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APUNTES DE CLASES
Profesor Jorge Corts-Monroy de la Fuente
transporte y otros).
1.- LA HISTORIA DEL COMERCIO.
El comercio histricamente se remonta a los orgenes de la civilizacin, sin
embargo, su desarrollo trascendental en la actividad humana, comienza slo cuando los
pueblos antiguos alcanzan grados superiores de vida en comunidad.
Los primeros pueblos comerciantes, de los cuales encontramos vestigios, fueron los
indios (hindes) y los chinos, siguindolos posteriormente los egipcios y los rabes.
Los fenicios que constituyeron un pueblo de navegantes, dieron un gran impulso al
comercio, mediante el desarrollo de la navegacin y fueron quienes incorporaron el
alfabeto y el sistema de pesas y medidas, los siguieron ms tarde en el desarrollo de la
actividad, los griegos.
Fueron en definitiva, aquellos pueblos antiguos que, desarrollaron en forma
importante diversos aspectos de la navegacin, los que dieron los primeros grandes
pasos, en el impulso, desarrollo y masificacin posterior de la actividad comercial, que
hoy da adquiere caractersticas universales en una sociedad globalizada.
Durante el Imperio Romano el comercio, se desarroll en forma intensiva entre la
metrpoli y sus colonias, pero los romanos como pueblo conquistador y guerrero por
excelencia, despreciaban la actividad comercial, considerndola como una actividad
plebeya. Con todo, los nobles romanos solan entregar, habitualmente, a sus esclavos,
una parte de su patrimonio para que se dedicaran y desarrollaran la actividad comercial y
al intercambio de bienes. A la cada del Imperio Romano la actividad comercial que se
haba desarrollado entre los diversos pueblos que lo componan, continu realizndose
hasta la implantacin del rgimen feudal en toda Europa, ste ltimo signific una
verdadera detencin en el desarrollo de la actividad mercantil.
Posteriormente, fueron las cruzadas, las que impulsaron el conocimiento y el
intercambio entre los hombres de la poca. Las cruzadas liberaron del poder feudal a
numerosas ciudades del norte de Italia y de Espaa, las que concentraron toda su
actividad en el comercio, especialmente ocurri ello, con las ciudades-puertos (ejemplo
de ello, fueron Genova-Venecia-Barcelona).
El origen de numerosas instituciones actuales del derecho comercial, debe buscarse
precisamente en los estatutos de estas ciudades comerciantes, all nacieron los
impuestos del comercio, los tribunales comerciales (Consulados) (Jueces = Cnsules), la
letra de cambio e incluso aparece en una de esas ciudades, el primer Banco de la poca.
El derecho comercial de ese entonces, no estaba codificado, se basaba en la
costumbre mercantil, el Cnsul (Juez Mercantil) resolva las contiendas aplicando e
interpretando las costumbres comerciales, y es all donde verdaderamente debe buscarse
los orgenes del Derecho Comercial.
Entre estas ciudades dedicadas al comercio, se destacaron principalmente, en Italia,
las ciudades de Gnova, Venecia y Florencia y en Espaa, las Provincias Vascas y la
ciudad de Barcelona.
Ms adelante, por el desarrollo de la navegacin a vela, los grandes
descubrimientos del siglo XV, abrieron los caminos hacia la India, Amrica y frica,
inicindose un desarrollo extraordinario a la actividad comercial, de manera tal, que el
comercio desarrollado por Espaa y Portugal con sus colonias, les trae aparejado enormes
3
Hemos dicho ya que, el derecho comercial tiene por objeto reglamentar un sector
de la actividad econmica, el comercio; los sujetos activos del comercio, la organizacin
jurdica que stos adoptan, las personas e instituciones que los auxilian, los instrumentos
de que se valen y la actividad que desarrollan.
No siempre el dominio del derecho comercial estuvo determinado en esta forma,
pasa por diversas etapas en su evolucin, estuvo primero confundido con el derecho
comn; luego fue, el derecho profesional de los comerciantes; ms tarde el derecho de los
actos mercantiles y en la actualidad es el conjunto de normas que rigen la empresa y los
empresarios, entendiendo a estos como una etapa superior del profesional comerciante.
Las manifestaciones jurdicas - mercantiles de la edad antigua son aisladas y no
constituyen cuerpos armnicos de reglas alusivas al comercio. Las ms antiguas parecen
corresponder al Cdigo de Hammurabi, de origen persa, de alrededor del ao 2000 A. de
C., y del cual, algunas disposiciones contienen normas sobre depsito, comisin, mutuo y
navegacin interior. Tambin encontramos el Cdigo de La Mischia, adoptado por las
comunidades judas, en el cual se encuentran los primeros vestigios del Derecho
Comercial Martimo, relativos al fletamento, echazn y contribucin de averas.
Las Leyes de Rodas, de origen fenicio, fueron adoptadas por los romanos en lo que
se refiere al echazn, avera comn que es tpica en su gnero y que en la antigedad
tena gran importancia. Sin embargo, los romanos no consideraron al comercio, como
objeto de un derecho especial, ni fue materia de regulacin legal. En Roma el comercio
cay bajo la esfera del JUS GENTIUM (Derecho de Gentes) y en ninguna parte se distingue
el acto de comercio del acto jurdico civil.
A partir del siglo XI, con la aparicin de las corporaciones, asociaciones de
comerciantes, el Derecho Comercial, comienza a destacarse con caracteres propios, y la
costumbre mercantil pasa a ser norma jurdica gracias a la observancia por las
corporaciones y a su sancin por los cnsules. Estos ltimos, juntos con proteger a los
miembros de las Corporaciones, organizaban los mercados y ferias y administraban la
justicia entre los comerciantes.
El Derecho Comercial surge como una rama independiente del derecho cuando se
hizo imposible reglamentar, por el derecho comn, las relaciones nacidas del ejercicio de
la actividad comercial, que requeran de formas propias, como letras de cambio, bolsas de
comercio, bancos, etc.
Definicin del Derecho Comercial.
La nocin de comercio en su sentido jurdico es relativamente fcil de comprender,
pero difcil de definir. Tratndose de la rama jurdica que lo regula en su aspecto privado,
los autores han elaborado diversas definiciones, considerando que el Derecho Comercial
se ocupa fundamentalmente del comercio, en tres de sus aspectos principales:
a)
Las materias relativas a los actos de comercio;
b)
Las que se relacionan con las cosas en que se ejercen dichos actos; y,
c)
Las materias relativas a las personas que ordinariamente tiene que ver con unas
y otras, es decir, los comerciantes.
Vidari y los autores alemanes, dicen que por Derecho Comercial, entendemos en
sentido lato "el conjunto de las normas jurdicas que regulan el ejercicio del comercio".
Konrad Cossack dice que, "es la parte del derecho privado que se refiere
5
parte general del derecho comercial, an cuando pueden reconocerse algunos principios
generales y comunes a esta disciplina.
3.- LAS DIFERENTES CONCEPCIONES DEL DERECHO MERCANTIL EN LA HISTORIA
DEL MISMO:
a)
Concepcin subjetiva.
b)
Concepcin objetiva.
c)
Concepcin empresarial.
1) Concepcin subjetiva:
El Derecho comercial histricamente se conceptua, como el derecho de los
comerciantes. El derecho mercantil naci con un doble carcter: consuetudinario y
profesional. Era el derecho creado por los propios comerciantes para decidir o resolver
las diferencias surgidas entre ellos en razn de la actividad profesional que realizaban.
Los comerciantes se organizaban formando cofradas, asociaciones profesionales,
gremios y/o corporaciones. Estas ltimas estaban facultadas para redactar sus propios
estatutos, lo que permita que las nuevas costumbres o prcticas comerciales se
incorporaran con rapidez al campo del derecho escrito. Las diferencias que se producan
entre los miembros de las corporaciones comerciales eran dirimidas por una justicia
especializada en esta materia, conocidos como Cnsules. Fue precisamente, la
jurisdiccin consular, la que contribuy en mayor medida a la autonoma del Derecho
Comercial.
Los estatutos (normas jurdicas) que los magistrados juraban respetar al asumir sus
cargos, las colecciones de fallos o sentencias consulares estn en la base de las
instituciones jurdico - comerciales conocidas en la actualidad: as por ejemplo, registro
o matrcula de comerciantes, letra de cambio, seguro, comercio martimo,
sociedades comerciales, quiebras, etc., todos ellos tienen su origen en la justicia
consular. Los estatutos tomaron ms tarde el carcter objetivo de disposiciones de orden
general, investidas de fuerza obligatoria. Posteriormente se agregaron a los estatutos de
las corporaciones o asociaciones, los denominados estatutos de los municipios,
algunos de los cuales fueron muy interesantes, como los de las ciudades comerciales de
Italia, Gnova, Venecia, Florencia y Miln.
El doble carcter de consuetudinario y profesional del Derecho Comercial perdura
hasta principios del siglo XIX, en que comienza la codificacin mercantil bajo la influencia
de los principios proclamados por la Revolucin Francesa (fraternidad-igualdad-libertad).
Sin embargo, a pesar de la supresin de las corporaciones y asociaciones de
comerciantes y, de la proclamacin del principio de la igualdad civil, el Derecho Comercial
sigue siendo, a juicio de algunos autores un derecho profesional. Las personas que se
dedican al comercio deben observar determinadas obligaciones, estn expuestas al rigor
de la quiebra y, en algunos pases, sometidas a una jurisdiccin especial (Tribunales de
Comercio). De acuerdo con esta concepcin el alcance de la aplicacin de las reglas
legales mercantiles, esta determinada por la calidad de comerciante. La mayora de los
actos que realizan los comerciantes son exactamente los mismos que se ejecutan en la
vida civil; sin ellos, los comerciantes, no tienen los actos jurdicos que se realizan, la
calidad de actos de comercio, y ello no puede derivarse sino de la calidad de comerciante
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de sus autores.
Esta doctrina es de una nitidez y de una simplicidad notable. Los comerciantes
estaban por regla general registrados y clasificados. Salvo en los casos en que el
comercio se ejerce en forma clandestina, no hay ninguna duda sobre el ejercicio de esta
profesin o actividad. Cada comerciante posee un establecimiento mercantil y lo explota
abiertamente, sometindose en dicha explotacin a las reglas del Derecho Comercial.
La critica fundamental a esta concepcin subjetiva del Derecho Comercial, como
derecho de los comerciantes, se funda en que la misma corresponde al pasado, en la cual
la sociedad estaba dividida en clases y categoras profesionales, en desprecio de la
igualdad civil proclamada por la Revolucin Francesa. Sin embargo, tal apreciacin es de
orden poltico y, en cierta medida, va contra la realidad social y econmica.
El Derecho Comercial, como derecho de los comerciantes, se form al margen del
derecho civil a partir del instante en que ste lleg a ser demasiado complejo, pesado y
formalista, por lo que de aplicarse a la actividad comercial habra constituido una traba
fatal para su desarrollo. Es esta la razn por la cual el Derecho Comercial Alemn ha
vuelto a la concepcin subjetiva, cuando el Estado quiso dar un gran impulso al comercio
nacional e internacional, confiando en la habilidad y energa de los profesionales,
dndoles los medios jurdicos aptos para desarrollar su actividad creadora. Sin embargo,
el centro del derecho comercial actual se encuentra en la empresa mercantil.
Por su parte los pases anglosajones, Inglaterra en particular, han vivido durante
largo tiempo bajo un rgimen de derecho nico, el Common Law, que rige tanto la
actividad de los comerciantes como la de los no comerciantes, por ser un derecho nacido
del precedente judicial y de la costumbre, que no obstaculiza la vida de los negocios ni el
desarrollo del comercio por los profesionales.
Segn la concepcin subjetiva el Derecho Comercial debe adaptarse a las
necesidades de la actividad mercantil ejercida por profesionales. La actividad de los
comerciantes puede entonces someterse a un derecho funcional, perfectamente bien
adaptado a las necesidades de su profesin, considerada como una parte de la suma de
las actividades lucrativas que engendran la riqueza de una nacin. Es necesario que as
sea, por cuanto la vida de los negocios se encuentra en manos de profesionales, reposa
en el fortalecimiento del crdito, que facilita el desarrollo y multiplicacin de las
operaciones comerciales. Para estos efectos los comerciantes necesitan del crdito, de
manera que, el Derecho Comercial debe, en consecuencia debe crear los mecanismos e
instituciones jurdicas que le permitan al comerciante (empresa comercial) obtener
fcilmente el crdito para su actividad profesional.
Es por ello adems, necesario que la disciplina que hoy nos preocupa, refuerce la
severidad de ciertas reglas jurdicas aplicables a los comerciantes: la quiebra, los
intereses moratorios, la realizacin simplificada de la prenda industrial, etc. Es
precisamente esta severidad la que da confianza a los proveedores y a los banqueros
para acordar crditos a los comerciantes.
til es tener presente al respecto que, la vuelta total a la concepcin subjetiva del
Derecho Comercial, no se producir, por lo menos en los pases que tomaron como
modelo el sistema francs, sino cuando ella sea replanteada o ampliada, considerando el
elemento empresa, como fundamento armnico del Derecho Comercial, con la economa
del futuro.
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sociedad dotada de patrimonio suficiente para especular y por ende para enriquecerse.
La libertad de comercio slo benefici a ellos. La mayora de los individuos no podan
realizar actos de comercio por falta de medios financieros, por lo que el inters en el
sistema objetivo se debilita. La especulacin es la base de esta nocin del Derecho
Comercial y fue combatida tanto como lo fueron el liberalismo econmico y las
concepciones jurdicas, que son la expresin de este espritu y de esta finalidad, tanto por
la doctrina socialista como por la Iglesia Catlica en la Encclica Rerum Novarum de
1891 y en las expresiones posteriores de la doctrina de la Iglesia Catlica (Populorum
Progressio de 28 de Marzo de 1967).
Debemos tener presente que algunos autores franceses de la poca, llegaron a
sostener que el artculo 632 del Cdigo de Comercio Francs de 1807, que enumera los
actos de comercio, debe ser considerado como la nica enumeracin de los actos de
comercio y por ende, los nicos actos jurdicos, objeto de la legislacin comercial. De
manera tal, que el fundamento de la competencia de los tribunales consulares estara en
la enumeracin de los actos que se reputan de comercio en la disposicin legal indicada,
destacando que tal competencia sera slo real y no personal y real a la vez como lo
quisieron verdaderamente los redactores del Cdigo de Comercio comentado.
Cabe sealar al respecto que, de acuerdo con el Cdigo de Comercio Francs de
1807, la jurisdiccin consular deba conocer tanto las controversias entre comerciantes
(competencia personal) como los litigios derivados de la ejecucin de los actos de
comercio objetivos realizados por los comerciantes o no comerciantes (competencia real).
3) Concepcin empresarial:
Esta concepcin concibe al Derecho Comercial, como la rama jurdica que regula
la empresa y al empresario. En nuestros das, la complejidad de la vida actual, hace
que las operaciones comerciales se verifiquen en serie, vayan encadenadas unas a otras
y para lograr efectuar esas operaciones masivas, es menester desarrollar una actividad
continua y permanente, no ocasional ni aislada o eventual y para desplegar esa actividad
se requiere de una organizacin adecuada que hoy se ha denominado: LA EMPRESA. Por
ello en la actualidad, para algunos autores (entre ellos, el Profesor Sandoval Lpez), el
Derecho Comercial, es aquel que regula y ordena la actividad econmica
constitutiva de empresa o el derecho ordenador de la organizacin y de la
actividad profesional de los empresarios.
Concebido el Derecho Comercial como el conjunto de normas que rigen la actividad
de la empresa no por ello deja de ser un derecho regulador de los actos de comercio,
esencialmente contractuales. Regulan entonces los actos que integran la actividad
profesional del empresario, el trfico organizado en empresas. Cuando un acto pertenece
a la categora de la actividad empresarial, adquiere, sin ms, el carcter de acto
comercial y con ello se dispone de un criterio para determinar el dominio de aplicacin de
esta disciplina jurdica. Los conceptos de empresa y empresario se han convertido en
nociones bsicas o centrales del Derecho Comercial contemporneo.
Dentro de la tendencia de quienes conceptan as el Derecho Comercial, entre
nosotros el Profesor Ricardo Sandoval Lpez/3 (Universidad de Concepcin), se ha dicho
que es el derecho de la economa organizada y que la empresa es la persona
3 Sandoval Lpez, Ricardo. Manual de Derecho Comercial. Tomo I Volumen I y II. Editorial Jurdica de Chile. Sptima Edicin. Ao 2007.
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corresponde el mrito de haber puesto el nfasis, sobre las nuevas formas de la actividad
comercial cuya rentabilidad exige la puesta en marcha de medios materiales
considerables, y por la otra, sobre el cambio de mtodos y de espritu de quienes se
consagran a la vida de los negocios. El beneficio no se trata de obtener nicamente de la
pura y simple especulacin involucrada en el acto de comprar mercaderas para
venderlas, sino de la eficacia y de la rentabilidad de la organizacin formada con la
empresa comercial.
La empresa se encuentra sumida en el medio econmico donde la competencia
modifica constantemente las relaciones con la clientela, cuya fidelidad y preferencia no
puede esperarse sino a cambio de satisfacer sus necesidades. Tal satisfaccin no puede
procurarse sino cuando la empresa est bien adaptada a las condiciones del mercado y
puede, al mismo tiempo, sostener la lucha con sus competidoras.
Por tal razn, la nocin de empresa tiende a dominar la vida econmica y la
legislacin de los pases desarrollados, la toma en cuenta, en tanto que la jurisprudencia
se refiere a ella como un criterio de distincin entre el comerciante y el no comerciante,
estimando que los primeros son empresarios que no slo proveen a los consumidores sino
que adems prestan servicios, como es el caso de las empresas de limpieza, de
mantenimiento, de colocacin de personal temporal, etc.
Esta concepcin que expresa una realidad de la vida econmica fue considerada
desde hace tiempo por el derecho Alemn, que divide a los comerciantes en dos
categoras: los que disponen de una organizacin material suficiente para
mantener relaciones permanentes con la clientela, que estn obligados a
matricularse en un registro de comercio (comerciantes principales), y los otros cuya
actividad comercial es reducida y espordica, carentes de medios suficientes,
que estn dispensados de matrcula (vendedores temporales, vendedores a
domicilio, vendedores ambulantes, etc.).
4.- CONTENIDO DEL DERECHO COMERCIAL CHILENO.
El Cdigo de Comercio y su legislacin complementaria.
El Cdigo de Comercio Chileno, entr en vigencia el 1 de Enero de 1867, consta
de:
- Ttulo preliminar (disposiciones generales) y, cuatro libros que versan
sucesivamente sobre las siguientes materias:
- Libro I. De los comerciantes y de los agentes del comercio.
- Libro II. De los contratos y obligaciones mercantiles en general.
- Libro III. De la navegacin y el comercio martimos, y
- Libro IV. De las quiebras.
- Ttulo final.
El Libro I, llamado De los comerciantes y de los agentes del comercio,
comprende 4 ttulos, que tratan Ttulo I. De la calificacin de los comerciantes y del
registro del comercio; Ttulo II. De las obligaciones de los comerciantes; Ttulo III. De los
corredores, y Ttulo IV. De los Martilleros.
El Libro II, llamado De los contratos y obligaciones mercantiles en general,
comprende 17 ttulos que versan sucesivamente de: Ttulo I. Disposiciones generales;
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especial, porque para realizarse surgen unos principios (los que regulan la competencia) e
instituciones especiales (por ejemplo los signos distintivos) y finalmente, porque tal
actividad se concreta y realiza mediante un conjunto de actos y a travs de la
estipulacin de contratos instrumentales con los terceros que se ponen en relacin con el
empresario de tal actividad (contratos de seguros, bancarios, de transporte, de depsito,
de arrendamiento, etc.)
Hasta el triunfo de los principios liberales consagrados por la Revolucin Francesa,
para que una persona iniciara la exploracin de una determinada actividad econmica
deba obtener la autorizacin real o la de los gremios o corporaciones profesionales; por
la Revolucin se instaur el principio de libre acceso al ejercicio de cualquier actividad
econmica, porque todos los sujetos son iguales ante la ley.
Libertad de contratacin y libre competencia pasan a ser, as, los principios
esenciales en los que descansa la actividad econmica, conforme a los cuales cualquier
ciudadano puede iniciar una actividad mercantil o industrial, pudiendo, adems, fijar
libremente las condiciones de su ejercicio, lo que produce como consecuencia el efecto de
que los empresarios pueden concurrir y competir con otros que se dediquen a la misma
actividad.
2. Control de la libre competencia.
La llamada libre competencia es un elemento clave en los pases adscritos al
sistema capitalista o de economa de mercado, en sus diversas variantes (economa de
libre mercado economa social de mercado), conjuntamente con otros principios entre
los cuales se encuentra la propiedad privada de los medios de produccin, la libertad para
circular e invertir el capital, el lucro como motor de la actividad econmica, etc. Como
consecuencia, en estos pases la programacin o planificacin econmica es
fundamentalmente iniciativa y no imperativa, de modo tal que el papel del Estado es de
un intervencionismo normativo y fiscalizador, puesto que fundamentalmente regula la
actividad econmica y se preocupa de defender la libre competencia, mas no acta,
salvo excepciones, como empresario.
En nuestro pas, la intervencin del Estado en la actividad econmica se remonta a
la dcada de los aos 20 y ha pasado por diversas etapas, encontrndonos en la
actualidad en un proceso de desregulacin, que tiende a proporcionar el mximo de
libertad a la iniciativa particular en la actividad econmica, al punto que, actualmente, el
Estadio chileno solo puede participar excepciones en el desarrollo de actividades
empresariales, conforme a los dispuesto en el inciso segundo del N 21 del artculo 19 de
la Constitucin Poltica. El Estado reduce su participacin en la actividad econmica a la
calidad de ente regulador y supervigilante de dicha actividad, con el objeto de impedir
distorsiones.
La primera de las distorsiones que preocupan el Estado y que analizaremos en este
apunte es, justamente, la que puede afectar a la libre competencia.
En nuestro pas, la primera ley que regul la libre competencia fue la Ley N 13.305
del ao 1959, que establecera como general que no podra otorgarse a los particulares
ningn monopolio para el ejercicio de actividades industriales o comerciales. Slo por ley
podra reservarse un monopolio a Instituciones Fiscales, semifiscales, Pblicas de
Administracin Autnomas o Municipales, y en cada caso debera determinarse
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a.
b.
c.
d.
e.
f.
d)
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
a.
b.
c.
d.
boleta o factura los repuesto empleados, el precio de los mismos y el valor de la obra de
mano. El prestador de un servicio, incluido el servicio de reparaciones, estar obligado a
sealar por escrito en la boleta, recibo, u otro documento que emita, el plazo por el cual
se hace responsable del servicio o reparacin efectuados, pero en todo caso el
consumidor podr reclamar del desperfecto o dao ocasionado por el servicio defectuoso,
dentro del plazo de 10 das hbiles contado desde la fecha en que hubiere terminado la
presentacin del servicio, o, en su caso, si hubiese entregado el bien reparado.
En este caso si el tribunal estimara procedente el reclamo, dispondr que se preste
nuevamente el servicio, sin costo para el consumidor, o, en su defecto, la devolucin de
lo pagado por ste al proveedor, sin perjuicio de la accin del consumidor para obtener la
reparacin de los perjuicios sufridos.
En todos estos casos el proveedor que acte como intermediario en la prestacin de
un servicio responder directamente frente al consumidor por el incumplimiento de las
obligaciones contractuales, sin perjuicio de su derecho a repetir contra el prestador de los
servicios o terceros que resulten verdaderamente los responsables.
Disposiciones relativas a la seguridad de los productos y servicios.
Tratndose de productos cuyo uso resulte potencialmente peligroso para la salud o
la integridad fsica de los consumidores o para la seguridad de sus bienes. El proveedor
deber incorporar en los mismos, o en instructivos anexos, las advertencias o
indicaciones necesarias para que empleo se efecte con la mayor seguridad posible.
En cuanto a la prestacin de servicios riesgosos, debern adoptarse las medidas
que resulten necesarias para que el servicio se preste en condiciones adecuadas de
seguridad y se deber informar al usuario, y a quienes pudieren verse afectados por tales
riesgos, de la providencia preventivas que deban observarse.
El incumplimiento de las obligaciones precedentemente sealadas, que contempla
el artculo 45 de la ley, sern sancionadas con multas de hasta 200 Unidades Tributarias
Mensuales.
Todo fabricante, importador o distribuidor de bienes o prestador de servicios que,
con posterioridad a su introduccin en le mercado, se percate de peligros o riesgos no
previstos originalmente, deber ponerlos sin demora en conocimiento de la autoridad,
para que se adopten las medidas preventivas o correctivas que el caso amerite, como
asimismo de advertir a los consumidores que de all en adelante utilicen dichos productos
o servicios.
Si por declaracin judicial, o determinacin de la autoridad competente, se
determina la peligrosidad de un producto o servicio o su toxicidad en niveles
considerados nocivos para la salud o seguridad de las personas, los daos o perjuicios
que de su consumo provengan sern de cargo, solidariamente, del productor, importador
y primer distribuidor o del prestador del servicio en su caso.
Sin embargo, se eximir de la responsabilidad contemplada en la ley a quien provea
los bienes o preste los servicios cumpliendo con las medidas de prevencin legal o
reglamentariamente establecidas y los dems cuidados y diligencias que exija la
naturaleza de aquellos.
Fuera de lo anterior, el proveedor de la mercanca deber, a su costa, cambiarla a
los consumidores por otra inocua de utilidad anloga y de valor equivalente o, de no ser
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ello posible, restituirles lo que hubieren pagado por el bien, contra la devolucin de ste
en el estado en que se encuentre.
El incumplimiento de las obligaciones contempladas en el prrafo quinto del Ttulo
III de la ley, relativas a la seguridad de los productos y servicios har recaer en el
responsable, tanto las sanciones contravencionales correspondientes, como la obligacin
de pagar las indemnizaciones por los daos y perjuicios que se ocasionaren, no obstante
la pena aplicable en caso de que los hechos sean constitutivos de delito.
Procedimiento a que da lugar la aplicacin de la ley.
Conforme al artculo 50, ser competente para conocer de la acciones a que d
lugar la aplicacin de la ley de proteccin al consumidor el juez de polica local de la
comuna en que se hubiere celebrado el contrato respectivo o, en su caso se, hubiere
cometido la infraccin o dado inicio a su ejecucin, sin perjuicio de que los consumidores
que se consideren lesionados puedan reclamar ante el Servicio Nacional del Consumidor.
En este ltimo caso el Sernac dar a conocer al proveedor respetivo el motivo de
inconformidad a fin de que voluntariamente pueda concurrir y proponer alternativas de
solucin sobre la base de las cuales el Servicio Nacional del Consumidor promover un
entendimiento voluntario entre las partes que, de producirse, deber vestirse en un
documento que tendr carcter de transaccin extrajudicial y extinguir, una vez
cumplidas sus estipulaciones, la accin del reclamante para perseguir la responsabilidad
contravencional del proveedor.
La demanda respectiva ante el Juzgado de Polica Local deber presentarse por
escrito y no requerir patrocinio de abogado y, una vez recibida, el juez de polica local
citar a las partes a una audiencia oral de avenimiento, contestacin y prueba, la que
tendr lugar cinco das despus de notificada la demanda.
Para los efectos de esta ley, se presume que representa al proveedor, y que en tal
carcter obliga a ste, la persona que ejerce habitualmente funciones de direccin o
administracin por cuenta o representacin del proveedor.
La audiencia de avenimiento, contestacin y prueba ser conducida personalmente
por el juez y, a ella podrn comparecer las partes personalmente, sin necesidad de
apoderado o abogado habilitado.
Si las partes desean rendir prueba testimonial, podrn presentar la lista de testigos
en la misma audiencia o en el da hbil que la preceda.
Toda las cuestiones accesorias al juicio que requieran de una pronunciamiento
especial del tribunal debern ventilarse y fallarse en la audiencia oral o en una posterior
que se fije para estos efectos, la que no podr tener lugar en un plazo superior a cinco
das contados desde la ltima audiencia.
Rendida la prueba o practicadas la medidas para mejor resolver que decrete el juez,
ste deber fallar la causa dentro de los cinco siguientes a aquel en que se haya
notificado por el estado diario la resolucin que cite a las partes a or sentencia.
El Sernac podr subrogarse en las acciones del demandante cuando ste
comparezca personalmente para los efectos de demandar la aplicacin de las multas de
que trata la ley.
Asimismo el Sernac podr denunciar las infracciones al Tribunal competente y
hacerse parte en aquellas causas que comprometan los intereses generales de los
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consumidores.
Por el contrario, declarada una denuncia judicial como temerarias por sentencia
firme, los responsables sern sancionados con multa de hasta 50 Unidades Tributarias
Mensuales, y en caso de reincidencia la multa se impondr doblada.
En lo no previsto por esta ley el juicio se sujetar a las normas contenidas en la ley
N 18.287 sobre procedimiento ante los juzgados de polica local.
8.- FUENTES DEL DERECHO COMERCIAL:
Las fuentes del Derecho Comercial.
Son fuentes del derecho mercantil, las formas en que aparece y se exterioriza el
derecho comercial positivo.
1.
Cdigo de Comercio.
2.
Leyes comerciales.
3.
Costumbre mercantil.
En nuestro sistema, el Cdigo de Comercio, las leyes comerciales y la costumbre
jurdica mercantil deben ser estimadas como fuentes del Derecho Comercial.
Para entender el mbito del primero debe recurrirse al artculo 1 del propio Cdigo
de Comercio que se ocupa del asunto, el cual seala que el mismo rige las
obligaciones de los comerciantes que se refieren a operaciones mercantiles, las
que contraigan personas no comerciantes para asegurar el cumplimiento de
obligaciones comerciales, y las que resulten de contratos exclusivamente
mercantiles. (Ejemplo de estos ltimos son, las letras de cambio, los cheques, los
pagars, etc.)
En cuanto a las leyes comerciales, creemos que deben tenerse por tales las normas
escritas que, constantes en un texto de cualquier tipo, discipline una relacin que quede
dentro del mbito comercial. De este modo lo sern no slo las que, en forma orgnica,
se preocupan de hacerlo, como la Ley de Navegacin (D.L. N 2.222), por ejemplo, sino
tambin las reglas concernientes a materias mercantiles, existentes en el Cdigo Civil, del
Trabajo y an en las leyes tributarias. Ms an, algunos autores consideran como leyes
comerciales las disposiciones generales que, extendindose por su universal aplicacin
tambin a la materia comercial, son verdaderas leyes mercantiles y fuente primaria y
directa para la regulacin de la actividad comercial.
De esto se infiere que por el Derecho Civil o Comn debe entenderse, en relacin
con las fuentes del Derecho Comercial, como el conjunto de normas que son propias y
exclusivas del Derecho Civil, en orden a considerar que las mismas, se refieren a materia
diversa de la comercial. Lo que obliga a calificar, entonces, al Derecho Civil o Comn
como una fuente subsidiaria del Derecho Comercial, como lo hace el artculo 2 del
Cdigo de Comercio.
Artculo 2. En los casos que no estn especialmente resueltos por este
Cdigo, se aplicarn las disposiciones del Cdigo Civil.
Al respecto, debe recordarse adems que, el artculo 4 del Cdigo Civil, por su
parte seala que: Las disposiciones contenidas en los Cdigos de Comercio, de
Minera, del Ejrcito y Armada, y dems especiales, se aplicarn con
preferencia a las de ste Cdigo.
Por otra parte, es necesario sealar desde ya que, ni la jurisprudencia ni los
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principios generales del derecho pueden ser considerados como fuente del Derecho
Comercial positivo; la primera porque no crea nuevas normas jurdicas ni constituye la
exteriorizacin de la voluntad colectiva, sino slo la interpretacin del derecho vigente
para el caso concreto de que se trata; y, los segundos, porque son reglas generales
procedentes de razonamientos jurdicos, derivados de normas ya descubiertas o
consagradas como derecho positivo mercantil.
La equidad, reputada tambin por algunos autores como fuente del derecho
comercial, cabe sealar que en opinin de otros tratadistas, no constituye una norma
jurdica, sino que la misma esta vinculada o se desprende del concepto de justicia que se
tenga por cada cual, para un caso particular y aislado.
En resumen, conforme a lo sealado precedentemente, las fuentes del derecho
comercial positivo chileno son:
a)
La Ley mercantil (Cdigo de Comercio, leyes especiales y los tratados
internacionales).
b)
Las costumbres y usos mercantiles.
LAS LEYES MERCANTILES COMO FUENTE DEL DERECHO COMERCIAL POSITIVO.
Indudablemente las leyes comerciales, son las fuentes de mayor actividad de
regulacin del comercio. La base para distinguirlas de las leyes civiles o de otro carcter,
est en que las primeras deben estar siempre directa o predominantemente destinadas a
regir materias comerciales.
De esta manera hay tres clases de leyes comerciales:
1. En primer lugar, el cdigo de comercio
2. En segundo lugar, las leyes especiales que tratan la materia mercantil, y
3. En tercer lugar, las disposiciones de otros Cdigos o leyes que regulan materias
comerciales.
En caso de pugna entre una ley mercantil especial y el Cdigo de Comercio la
cuestin debe resolverse en favor de aquella (ley mercantil), que deber aplicarse
preferentemente, por el principio de la especialidad de la norma.
En caso del vaco legal de una norma mercantil especial, que disposiciones
deben aplicarse El Cdigo de Comercio o el Cdigo Civil?
Debemos tener en consideracin para resolver esta cuestin, la regla de
interpretacin contenida en el artculo 22 del Cdigo Civil, inciso 2 "Los pasajes
oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes
particularmente si versan sobre el mismo asunto".
Los tratados y convenciones internacionales como fuentes del Derecho
Comercial.
El Derecho Comercial de nuestros das debe responder principalmente a los
requerimientos del comercio internacional, mientras se mantuvo como un derecho
consuetudinario fue fcil su aplicacin fuera de las fronteras de cada pas. En el mundo de
hoy, los derechos de los distintos Estados se han diversificado y se han hecho ms
complejos, lo que unido al importante desarrollo del comercio internacional
experimentado por la expedicin de los medios de comunicacin, de transporte y, por la
aparicin de las comunidades econmicas internacionales de integracin, ha hecho
28
1.
BIBLIOGRAFIA:
Olavarra vila, Julio. Manual de Derecho Comercial. Editorial Imprenta Claras.
Barcelona Espaa.
Sandoval Lpez, Ricardo. Manual de Derecho Comercial. Editorial Jurdica de
Chile.
Araneda D., Hugo. Curso de Economa Poltica. Editorial Jurdica de Chile.
Parga Gazita, Jos. Derecho Comercial. Anlisis y Explicaciones. Dictmenes e
Instrucciones. Distribuidora Forense Limitada.
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34
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En efecto, el Art. 7 CCOM seala que "Son comerciantes los que, teniendo
capacidad para contratar, hacen del comercio su profesin habitual."
Sin embargo, ello debe entenderse complementado inmediatamente con el artculo
8 del Cdigo de Comercio el cual seala que "No es comerciante el que ejecuta
accidentalmente un acto de comercio; pero queda sujeto a las leyes de
comercio en cuanto a los efectos del acto."
d.- Respecto de la capacidad de los que los celebran el acto jurdico.
La capacidad para ejercer el comercio se rige por el Cdigo de Comercio el cual
establece reglas especiales respecto de ciertas personas, las cuales son diversas de las
contenidas en el Cdigo Civil para actos jurdicos de esta misma naturaleza, pero que
deben calificarse de civiles.
e.- Para los efectos de la quiebra.
La calificacin de comerciante o de no comerciante de una persona natural o
jurdica, es importante porque algunas instituciones como la quiebra, por ejemplo, son
ms severas respecto de quienes tienen la profesin comercial.
Sabemos por lo sealado anteriormente, que las normas del Libro IV del Cdigo de
Comercio, son aplicable tanto a los comerciantes como a los no comerciantes, sin
embargo, hay ciertos aspectos que las hacen ms severas y estrictas respecto de los
comerciantes y como es comerciante, el que ejecuta actos de comercio, como profesional
habitual, es indispensable establecer cules son dichos actos por su influencia en la
quiebra eventual de una persona.
As, la declaratoria de quiebra puede obtenerse ms fcilmente respecto de un
deudor comerciante, pues basta que incurra en el incumplimiento de una obligacin
mercantil para que la quiebra pueda ser solicitada y declarada (Art. 43 N 1 Libro IV del
CCOM).
Por otra parte, la quiebra del deudor comerciante da origen a un proceso de
calificacin que puede terminar en la aplicacin de sanciones penales, no ocurriendo lo
mismo cuando el deudor es civil o no comerciante (artculo 218 Libro IV del Cdigo de
Comercio).
f.- Para los efectos de la aplicacin de la costumbre.
La costumbre en el derecho civil slo tiene fuerza de ley cuando sta expresamente
la llama a regir, en cambio en el Cdigo de Comercio, ella rige en todo caso en silencio de
la ley.
g.- Para efectos impositivos
La tributacin a que estn sometidos los comerciantes es distinta de la de los
dems particulares, ciertos impuestos gravan especficamente a determinados actos de
comercio, como ocurre por ejemplo: con el IVA, con las letras de cambio y con los
seguros.
LOS ACTOS DE COMERCIO:
- Los actos de comercio en el derecho positivo nacional.
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se aplica respecto de las cauciones dadas para garantizar actos principales mercantiles.
Es indiferente la calidad de las personas que las otorguen pues, si no son comerciantes, el
artculo 1 del Cdigo de Comercio, mercantiliz expresamente esos contratos accesorios
y por otra parte debe concluirse lo mismo, respecto de las cauciones otorgadas por
comerciantes para garantizar obligaciones principales de tipo mercantil.
En todo caso, debe tenerse en consideracin, que la teora de lo accesorio, slo
es posible invocarla para atribuir mercantilidad, ante actos jurdicos de dudosa
calificacin jurdica, ms no cuando resulte claro y evidente que los actos jurdicos de
que se trata, tienen una calificacin jurdica distinta.
Los actos mixtos o de doble carcter.
Fuera de los actos de comercio por su forma, mercantilizados respecto de todas las
personas que en ellos intervienen, todos los otros actos pueden ser civiles o mercantiles
para las partes que en ellos intervienen. El mismo acto es, para una de ellas, civil y para
la otra mercantil.
Estos actos, son llamados por la doctrina francesa como actos mixtos y por la
doctrina nacional como actos mixtos o de doble carcter. El acto por si mismo segn
Ripert no es mixto, se ha querido con ello, en realidad, significar as la calidad jurdica que
tiene para cada una de las partes.
Esta calidad diversa provoca dificultades, en caso de conflictos entre los
contratantes, para la determinacin de la legislacin que debe aplicarse al caso de que se
trata.
Para precisar sobre la materia, se deben distinguirse dos aspectos distintos del acto
jurdico:
a) La legislacin de fondo aplicable al caso.
b) La prueba en el juicio respectivo.
a) En cuanto a lo primero, la legislacin de fondo aplicable, ser la que corresponda a la
persona obligada segn sea la calidad del acto para el mismo, si el acto es civil para l,
ser la legislacin civil; si por el contrario, el acto es comercial, ser la legislacin
comercial la aplicable.
El Art. 8 CCOM al respecto seala que, "no es comerciante el que ejecuta
accidentalmente un acto de comercio; pero queda sujeto a las leyes de
comercio en cuanto a los efectos del acto".
b) En cuanto a lo segundo, la prueba en el juicio, cabe sealar, que la misma ser o no
admisible segn quien sea la persona en contra de quien se hace valer y segn la
naturaleza que el negocio tenga para ella.
As, si el negocio es mercantil para la persona en contra de quien se pretende
utilizar la prueba, puede aplicarse el Art. 128 del CCOM.
Ver a este respecto, sobre limitacin de la prueba de testigos en materia civil, los
Arts. 1708 y 1709 del CC.
El Art. 3 CCOM ha reconocido expresamente la existencia de estos actos mixtos o
de doble carcter, cuando seala que, "Son actos de comercio, ya de parte de
ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos..."
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sealado que se trata de operaciones mercantiles y otras que se trata de actos civiles.
En el derecho comprado, las legislaciones ms modernas han dado cabida a los
inmuebles en la materia mercantil, en especial, en la forma que hemos sealado
expresamente en los prrafos precedentes.
Carcter enunciativo o taxativo de enumeracin del artculo 3 del Cdigo de
Comercio. Discusin historica.
La doctrina, de ayer ms que de hoy, discuta acerca del carcter enunciativo o
taxativo del artculo 3 del Cdigo de Comercio.
Algunos autores sostienen que el artculo 3 del Cdigo de Comercio, es meramente
enunciativo, fundados en las siguientes razones:
a) Una fundamentacin gramatical, al sealar que la frmula empleada por el
artculo 3 del Cdigo de Comercio es: "Son actos de comercio" y no "Actos de comercio
son".
b) Que, los nmeros 5 y 16 del artculo 3 del Cdigo de Comercio, dicen en sus
partes pertinentes "Y otros establecimientos semejantes" y "dems contratos
concernientes al comercio martimo", dejando entrever al intrprete, que habra
otros actos comerciales similares a los mencionados en los numerales indicados.
c) Que, el artculo 3 del Cdigo de Comercio, omiti por lo dems mencionar
algunos contratos mercantiles que posteriormente aparecen reglamentados en el Cdigo
de Comercio, como por ejemplo la sociedad, la cuenta corriente mercantil, la asociacin o
cuentas en participacin, las libranzas, los cheques, etc.
Por otra parte, los autores que estiman que el Art. 3 del Cdigo de Comercio, es
taxativo, fundamentan su posicin, en el hecho de que:
a) Se tratara de una ley especial, y por lo tanto su aplicacin no puede ser sino
explcita y como el artculo 3 del Cdigo de Comercio nacional sigui el camino de la
enumeracin y no el de la definicin, esta enumeracin, dado el carcter excepcional de
sus normas, no puede ser sino taxativa.
b) La historia fidedigna del establecimiento de la ley. El proyecto primitivo de
Cdigo de Comercio, atribua un carcter enunciativo a la enumeracin y permita la
interpretacin por analoga, pero la Comisin Revisora del proyecto de Cdigo de
Comercio, suprimi esta disposicin. Tambin suprimi aquella disposicin que
enumeraba los actos que no eran de comercio. Con ello se le habra dado carcter
taxativo a la enumeracin del artculo 3 del Cdigo de Comercio.
La situacin indicada precedentemente requiere del anlisis y posicionamiento
personal de cada uno de ustedes respecto del tema, sin perjuicio de que resulta
fundamental para adoptar una decisin al respecto, considerar que desde un punto de
vista estrictamente prctico, resulta que la concepcin de una enumeracin meramente
enunciativa, permite recoger todos los actos jurdicos de comercio no contemplados en el
artculo 3 del Cdigo de Comercio, tanto dentro del mismo cdigo como en leyes
especiales.
2.- CLASIFICACIONES DE LOS ACTOS DE COMERCIO CONTENIDOS EN EL
ARTICULO 3 DEL CODIGO DE COMERCIO.
Pueden hacerse diversas clasificaciones de los actos de comercio a que se refiere el
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La permuta mercantil:
La permutacin o cambio es un contrato en que las partes se obligan mutuamente a
dar una especie o cuerpo cierto por otro (Artculo 1897 del Cdigo Civil).
Del N 1 artculo 3 Cdigo de Comercio, deducimos que la permuta ser acto de
comercio cuando recaiga sobre cosas muebles, y sea hecha con el propsito de obtener
una ganancia mediante la posterior venta, permuta o arrendamiento de esas cosas, en la
misma forma o en otra distinta.
Todo lo dicho precedentemente de la compra mercantil, se aplica a la permuta
mercantil la que, para ser tal, debe tambin ser precedida de una compra comercial.
Sin perjuicio de lo anterior, debemos tener presente que como la permuta a
diferencia de la compraventa, slo est reglamentada en el Cdigo Civil (artculo 1897 y
siguientes del Cdigo Civil), ser esta la legislacin de fondo aplicable al acto jurdico
comercial, sin embargo, sern aplicables a ella, las disposiciones especiales relativas a la
competencia, al procedimiento, a la prueba, etc., propios de los actos jurdicos
comerciales. (Artculo 161 del Cdigo de Comercio) 10
El arrendamiento mercantil:
El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recprocamente, la
una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra
a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado.
El arrendamiento para que tenga el carcter de acto de comercio, debe ir precedido
de una compra, permuta o arrendamiento mercantil, es decir, debe haberse comprado,
permutado o arrendado una cosa mueble, con el nimo de arrendarla o subarrendarla, en
la misma forma o en otra distinta, y adems, debe concurrir, un propsito de lucro
comercial.
El arrendamiento o subarrendamiento que se haga de una cosa as adquirida u
obtenida, ser acto de comercio, a pesar de lo cual, ste se regir por las normas
contenidas en el Cdigo de Civil, por no existir en el Cdigo de Comercio disposiciones
especiales que lo contemplen (Artculos 1915 y siguientes del Cdigo Civil).
Lo anterior, se deduce de lo dispuesto en los N1 y 3 del artculo 3 Cdigo de
Comercio.
La compra de un establecimiento de comercio.11
El N 2 artculo 3 CCOM se refiere a la compra de un establecimiento de comercio,
sealando que constituye acto de comercio, "La compra de un establecimiento de
comercio".
Al respecto es necesario sealar que una nocin completa de establecimiento de
comercio, sus elementos y sus caractersticas jurdicas no fueron contempladas en la
disposicin legal referida, por el legislador mercantil, fuera de lo prevenido en el N 2 ya
mencionado, no hay disposiciones especificas ni generales que se refieran al
10 Artculo 161 del Cdigo de Comercio. La permutacin mercantil se califica y rige por las
mismas reglas que gobiernan la compraventa, en cuanto no se opongan a la naturaleza de
aquel contrato.
11 Sandoval Lopez, Ricardo. Derecho Comercial. Coleccin Manuales Jurdicos. Tomo I. Volumne I. 7 Edicin Actualizada. Editorial
Jurdica de Chile. Santiago de Chile. 2009. Pg. 193 y siguientes.
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mismo estar surtido, ni tampoco las deudas del vendedor, estas ltimas conforme a los
principios generales del derecho comn, no pueden cederse sin consentimiento de los
acreedores. (Ver artculo 1.635 Cdigo Civil).
En cuanto a la clusula de no competir, debemos sealar que se trata de un
compromiso, que es frecuente y conveniente que se inserte en las escrituras de
transferencia de los establecimientos comerciales.
La referida clusula, tiene por objeto, obtener que el vendedor del establecimiento
de comercio, se abstenga a arrebatarle la clientela a su comprador, instalando negocios
similares en las cercanas del establecimiento mercantil que ha vendido.
Generalmente esta clusula, se limita a la abstencin de instalar actividad
comercial, respecto del mismo giro del negocio, por un tiempo determinado y en un
determinado espacio, pues extendida la clusula de no competir, sin trmino en el tiempo
o generalizada a toda clase de trfico mercantil, podra atentar contra la libertad de
comercio, debidamente garantizada en la Constitucin Poltica de la Repblica.
En nuestra opinin, cuando se vende un establecimiento comercial, incluyendo la
clientela del mismo, se entiende tcitamente incorporada la obligacin del vendedor del
establecimiento de no competir, la que violentada por el mismo, le impone al vendedor
automticamente la obligacin de resarcir los perjuicios que ello le origine al nuevo
propietario y que el mismo acredite en su oportunidad.
Finalmente debemos sealar que, an cuando la venta de un establecimiento
mercantil, es un contrato que se perfecciona por el simple consentimiento de las partes,
por cuanto no existe disposicin legal alguna que establezca formalidades para su
verificacin, debemos entender que se aplican las reglas generales, de manera tal, que,
estando las partes de acuerdo en el precio y en la cosa, el contrato se ha celebrado
vlidamente.
Sin perjuicio de lo anterior, la prctica ha ido haciendo que la mayora de los casos,
la venta de un establecimiento comercial, se efecte mediante la escrituracin del
contrato respectivo, sea mediante instrumentos pblicos o privados, incluso, por la
circunstancia de que la venta del establecimiento comercial puede comprender bienes
materiales e inmateriales, para la tradicin de estos ltimos, resulta conveniente que la
compraventa del establecimiento de comercio se perfeccione por escritura pblica, en
especial, si la misma comprende por ejemplo, derechos sobre el nombre comercial
registrado, sobre marcas comerciales o marcas de fbrica debidamente registradas,
modelos o diseos industriales, patentes de invencin, patentes municipales, inmuebles y
otras.
Sobre la materia, debemos recordar que, en el concepto de establecimiento
comercial, no est comprendido el bien raz, habindose dicho anteriormente al respecto
que, entre los actos de comercio no se encuentran los negocios jurdicos, que recaen
sobre inmuebles y la venta de un establecimiento de comercio no le da por accesoriedad,
segn una parte de la doctrina, el carcter de acto mercantil a la venta del inmueble que
se encuentra incorporado a los bienes incorporales y corporales de un establecimiento
comercial.
La jurisprudencia ha sealado, en una oportunidad que, si bien en el concepto de
establecimiento comercial como entidad jurdica, no se comprende generalmente como
elemento integrante del mismo, el local comercial - en que se encuentra establecido,
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ello no es bice para que as sucede, cuando se cede o transfiere dicho establecimiento y,
su dueo es la vez propietario del local, y la intencin de las partes comprende
expresamente a este ltimo en aquella universalidad jurdica. Universalidad denominada
establecimiento comercial.13
El mandato comercial:
El N 4 del artculo 3 Cdigo de Comercio seala que, es acto de comercio, "La
comisin o mandato comercial", sin indicar en modo alguno, las caractersticas que
conducen a mercantilizar estos contratos.
Por otra parte, debe sealarse que, la comisin, como lo indica el propio Cdigo de
Comercio, en el artculo 234, es uno de los tipos del mandato comercial, por lo que debe
entenderse que, la ley cit como sinnimos un concepto especifico y otro genrico.
En efecto, el Art. 233 del CCOM, define el mandato comercial, sealando que el
mismo, "es un contrato por el cual una persona encarga la ejecucin de unos o
ms negocios lcitos de comercio a otra que se obliga a administrarlos
gratuitamente o mediante una retribucin y a dar cuenta de su desempeo."
El Art. 234 del mismo cuerpo legal, por su parte seala que, hay tres especies de
mandato comercial:
a.- La comisin;
b.- El mandato de los factores y mancebos o dependientes de comercio; y,
c.- La corredura, de que se trata en el Ttulo III del Libro I.
Por ltimo en este sentido, el Art. 235 del CCOM, ha definido la comisin diciendo
que, "El mandato comercial toma el nombre de comisin cuando versa sobre una
o ms operaciones mercantiles individualmente determinadas".
Es por lo anterior, que los autores discuten acerca del alcance que debe darse al
numeral 4 del Art. 3 del CCOM, en tanto a si el mismo se refiere al mandato en general
o slo se refiere a la comisin, segn el Profesor Ricardo Sandoval Lpez, slo se
referira a la comisin, dado que tanto el mandato como la corredura tienen una
reglamentacin expresa en el cdigo. Sin embargo, los profesores Julio Olavarra y
Gabriel Palma Rogers, sostienen que se refiere tanto al mandato en general como a la
comisin.
Nosotros sostendremos que el Cdigo del ramo, en la disposicin legal en comento,
tom las expresiones mandato y comisin como sinnimos y por ende, el nmero 4 del
Art. 3 del CCOM, es aplicable a ambos casos, no siendo obstculo para ello, el
fundamento sustentado por el Profesor Ricardo Sandoval Lpez, de que el mandato y
la corredura tengan una reglamentacin especial en el Cdigo de Comercio.
Aclarada la situacin anterior, debemos precisar entonces, cuando el mandato y la
comisin, constituyen actos de comercio, la situacin es discutida en la doctrina nacional,
no existiendo un criterio uniforme al respecto.
Algunos sostienen que si el mandato o comisin es remunerado, es acto de
comercio, sin embargo, ello no es efectivo por que el mandato puede ser remunerado
13 Puede verse a este respecto sentencia de la Corte de Apelaciones de La Serena, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1959, Tomo
LVI, seccin 2, pgina 5.
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al derecho comn.
ANALISIS PARTICULAR DE LAS EMPRESAS CUYOS ACTOS MERCANTILIZA EL
CODIGO DE COMERCIO.
Las empresas de fbricas y manufacturas, almacenes, tiendas y bazares,
fondas, cafs y otros establecimientos semejantes.
El Art. 3 N 5 del CCOM, se refiri expresamente a este tipo de establecimientos de
comercio, comprendiendo varios tipos de empresas.
Primero que nada al comentar la disposicin en anlisis, debemos sealar que no
son las empresas respectivas, las que se califican como actos de comercio, sino que las
operaciones realizadas por las mismas o los actos jurdicos que las mismas celebran en la
persecucin del objeto social de ellas, sean estas de compraventa, de permuta,
arrendamiento, de transporte o de cualquier otra naturaleza, y sean ellas principales o
accesorias al giro comercial de la empresa, sin perjuicio de las ms importantes, que
sern naturalmente en este tipo de empresas, las de transformacin fabril o manual de
materias primas.
La transformacin de materias primas ser acto mercantil, sea que la empresa, las
entregue a la clientela, sea que el fabricante las adquiera o produzca el mismo mediante
la transformacin de ellas. Esto ltimo puede suscitar dificultades pues siempre ser una
cuestin de hecho, apreciar cuando por ejemplo, un agricultor ejerce una industria civil al
transformar sus productos para venderlos, venta que sera civil por no provenir de una
compra mercantil, o tiene una transformacin la jerarqua de una fabrica o manufactura,
en cuyo caso sera una operacin mercantil en conformidad a la disposicin legal en
comento (Artculo 3 N 5 del Cdigo de Comercio).
Alcance de las expresiones almacenes, tiendas y bazares del artculo 3 N 5 del
Cdigo de Comercio.
Los actos de estos establecimientos, son mercantiles, pues se trata de verdaderas
empresas cuyo giro principal es la compra y venta de cosas muebles de toda clase,
siendo mercantiles no slo la compra y la re-venta sino cualquier otro acto relacionado
con el giro o accesorio al mismo, conforme a los principios generales que ya hemos
mencionado precedentemente.
Alcance de las expresiones fondas, cafs y otros establecimientos semejantes
del artculo 3 N 5 del Cdigo de Comercio.
Los actos jurdicos ejecutados por estos establecimientos, conforme al giro ordinario
de los mismos, son comerciales, ya que consiste en atender las necesidades de sus
clientes, suministrndoles artculos de alimentacin o bebida, proporcionndoles el goce
de habitaciones y mobiliarios. Se trata de un comercio organizado forzosamente en forma
de empresa, ya que requiere de la intervencin de distintas personas, cocineros, mozos,
camarera, recepcionista, etc., siendo esta la razn por la cual la ley reputa mercantil los
actos jurdicos realizados por estas empresas.
Por ltimo, debemos decir, que la disposicin legal en comento, es meramente
enunciativa y no taxativa, como lo demuestra evidentemente el hecho de que la misma
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An cuando la norma utiliz la expresin "o" en vez de "y ", debemos concluir que ambos
tipos de empresas, tanto las empresas de provisiones como las empresas de suministro
(energa elctrica, agua potable, internet, telefona fija, televisin por cable, etc),
mercantilizan las operaciones propias del giro comercial de las mismas y por ende sus
operaciones se rigen por las normas del derecho comercial.
La disposicin legal en comento no seal sobre que deba recaer la actividad de la
empresa, de manera tal, que toda clase de provisiones o suministros, sean bienes,
servicios, gestiones o informacin, tiene el carcter de suministro. Pudiendo por ello
definirse a las empresas de provisiones o suministro, como aquella empresa, constituida
para facilitar peridica o continuamente al mercado, en dominio o en uso y
goce, la utilizacin de bienes, servicios, gestiones o informaciones mediante un
precio fijado de antemano y que permanecer invariable durante cierto tiempo.
La caracterstica de estas empresas, se encuentra en el carcter auxiliar del pblico
que a veces puede llegar a tener la calificacin incluso de empresa de servicio pblico, en
la uniformidad del tratamiento para la clientela o abonado a sus servicios o prestaciones y
a la mantencin de precios o tarifas ms o menos uniformes durante cierto tiempo. (agua
potable, gas, energa elctrica, telefona, internet, tv cable, etc.)
Generalmente se trata de actividades masivas y se traduce en contratos de
adhesin, como por ejemplo, las empresas de suministro de energa elctrica, agua
potable, de telefona, de gas, servicios fnebres, establecimientos particulares de
educacin, editoriales de los diarios, las revistas, funciones de diversin a domicilio, los
hipdromos, los baos pblicos, las ferias, las bolsas de comercio, y otras similares.
Respecto del que recibe la provisin o goza de la cosa, servicio informacin
suministrados, para la calificacin del acto jurdico, habr que estarse a la teora de lo
accesorio, de tal manera, que si el contrato de suministro o provisin est destinado al
cumplimiento de otras actividades del giro mercantil, el contrato de suministro y de
provisin celebrado por el profesional del comercio ser tambin mercantil para el mismo.
Tanto la doctrina como la jurisprudencia nacional tienen sobre estos contratos de
suministro y provisin, conceptos confusos que no han sido suficientemente clarificados a
la fecha, siendo materia de discusin en los congresos nacionales sobre la materia.
Las agencias de negocios.
Se refiere a ellas tambin el Art. 3 N 7 del CCOM.
Estos intermediarios prestan a su clientela servicios muy variados y se encargan de
desempear toda clase de negocios. Cualesquiera que sean los encargos que se les den
y aunque algunos de ellos puedan revestir el carcter de actos o negocios civiles, la ley
reputa los actos de las agencias de negocios como comerciales para ellas y mercantiliza
sus actividades, basada principalmente en la idea de favorecer a quienes contratan con
estas agencias.
Merecen mencin especial, entre estos asuntos de que se hacen cargo los agentes
de negocios, las comisiones y mandatos ordinarios, las agencias de empleo, de
avisos, de publicaciones, de publicidad, de propaganda, las agencias de turismo, las de
viajes, las de informacin comercial (como Dicom y el Boletn Comercial) y, en algunos
pases, las agencias matrimoniales, actividad en la cual recin se est incursionando en
Chile en los ltimos aos. Cabe agregar, que tratndose de la persona natural o jurdica,
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que contrata los servicios de la agencia, habr que atender, como siempre para resolver
el problema de la mercantilidad del acto jurdico para ella, a la teora de lo accesorio, de
tal manera, que si el contrato accede a una actividad profesional comercial, ser
mercantil tambin para el cliente de la agencia de negocios.
Sin perjuicio de lo expresado precedentemente, debemos considerar que la
expresin "agencia", utilizada en la disposicin en comento, en nuestro derecho
mercantil, segn la acepcin corriente de la misma, se emplea para denominar a la
sucursal o casa subsidiaria de una sociedad, segn lo ha establecido la jurisprudencia.
Los Martilleros.
El N 7 del Art. 3 del CCOM se refiere a los martilleros.
Segn la disposicin legal indicada, son actos de comercio, los realizados por los
Martilleros, los cuales como agentes auxiliares del comercio. Los martilleros, son
oficiales pblicos, encargados de vender al mejor postor productos naturales,
muebles o mercaderas sanas o averiadas.19
La funcin de los Martilleros, consiste fundamentalmente, en interponerse entre quienes
quieren vender y los que quieren comprar, ofreciendo las mercaderas de los primeros,
por cuenta de sus comitentes, en pblica subasta, la caracterstica principal de estos
auxiliares del comercio, hace que todos los actos jurdicos realizados por los mismos, en
el desempeo de sus funciones, sean mercantiles para ellos. Ahora respecto de los
mandantes de los martilleros, el acto podr ser o no mercantil conforme a la teora de lo
accesorio y lo mismo ocurrir respecto de los compradores en remate.
Debemos sealar que esta materia, la trataremos ms detalladamente al referirnos
a los auxiliares independientes de los comerciantes.
Las empresas de espectculos pblicos.
Estas empresas estn recogidas en el Art. 3 N 8 CCOM.
Estas empresas fueron mercantilizadas por el legislador comercial, imitando al
legislador francs el cual, en el Art. 632 del CCOM francs, las introdujo con el objeto de
dar garantas a los proveedores de los Directores de Teatros.
Las empresas de espectculos, tienen por objeto, la entretencin o diversin del
pblico, sirviendo de intermediarios entre artistas y pblico, como son por ejemplo, las
empresas de cine, teatro, concierto, conferencia, parques de entretenimiento y dems
similares.
La naturaleza del espectculo no obsta a la mercantilidad de la misma y para el
empresario el acto es siempre mercantil, independientemente del carcter que el mismo
tenga para la contraparte, civil, laboral o comercial. As ser comercial para el empresario
de espectculos, la contratacin de empleados de boletera, acomodadores, artistas
dramticos, cmicos, cantantes, concertistas, etc.
Se ha sealado por la doctrina que el acto jurdico es comercial, para el empresario
19 La regulacin legal de los Martilleros se encuentra en la Ley N 18.118, publicada en el Diario
Oficial de fecha 22 de mayo de 1982, que deroga el Ttulo IV del Libro I del Cdigo de Comercio, en
el Reglamento sobre el ejercicio de la actividad de Martillero, que est contenido en el Decreto
Supremo N197 de fecha 28 de junio de 1985, publicado en el Diario Oficial de fecha 08 de agosto de
1985.
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de espectculos, por cuanto el mismo especula con el trabajo ajeno; a la inversa, los
artistas y dems son meros dependientes o empleados que arriendan sus servicios o su
trabajo y no tienen por lo mismo, la categora de comerciantes ni ejecutan por ello
tampoco actos de comercio, para ellos el contrato tendr el carcter de civil o laboral,
segn corresponda.
La expresin final de la disposicin en anlisis, "sin perjuicio de las medidas de
polica que corresponda tomar a la autoridad administrativa", no tiene ninguna
vigencia actual, ya que estaba referida a la poca de la dictacin del Cdigo de Comercio
nacional, mencionando las facultades de polica, en contraposicin a las facultades de la
autoridad administrativa.
Las empresas de seguros terrestres a prima.
Se refiere a ellas el N 9 del Art. 3 del CCOM.
Debemos tener presente que las personas naturales no pueden ejercer el comercio
de seguros, correspondiendo ste giro comercial, slo a las sociedades annimas, es
decir, precisamente a empresas (constituidas como sociedades comerciales SA Especial)
en el sentido jurdico, de manera tal, que siempre el asegurador ser comerciante y el
seguro a prima (prima es la retribucin o precio del seguro v/s los denominados seguros
mutuales en que existe slo un aporte de cada asociado), ser siempre para dicha
empresa comercial, un acto de comercio./20
Se refiere a esta materia el artculo 4 del D.F.L. N 251, de 1931, que seala que el
comercio de asegurar riesgos a base de primas, slo podr hacerse en Chile por
sociedades annimas nacionales de seguros y reaseguros, que tengan por
objeto exclusivo el desarrollo de dicho giro y las actividades que sean afines o
complementarias a ste, que autorice la Superintendencia (SVS) mediante
norma de carcter general. Ver adems, el Art. 512 del CCOM.21
En este tipo de seguros la compaa aseguradora se compromete a cubrir los riesgos de
prdida o deterioro de las cosas pertenecientes al asegurado, el cual se obliga a pagar
como retribucin un precio, llamado prima, por el riesgo cubierto.
Son actos de comercio, los realizados por las empresas de seguros dedicadas al
comercio de los seguros terrestres a prima, en cambio para el asegurado, el contrato de
seguros de este tipo, ser o no mercantil, si accede a una industria principal de carcter
20 Puede verse a este respecto el Decreto con Fuerza de Ley N 251, Decreto con Fuerza de Ley
sobre Compaas de Seguros. Publicado en el Diario Oficial de fecha 22 de mayo de 1931.
21 Art. 512 del CCOM. Contrato de seguro. Por el contrato de seguro se transfieren al asegurador uno o ms
riesgos a cambio del pago de una prima, quedando ste obligado a indemnizar el dao que sufriere el asegurado, o a
satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones pactadas.Los riesgos pueden referirse a bienes determinados, al
derecho de exigir ciertas prestaciones, al patrimonio como un todo y a la vida, salud e integridad fsica o intelectual de un
individuo. No slo la muerte sino que tambin la sobrevivencia constituyen riesgos susceptibles de ser amparados por el
seguro. Las normas de este ttulo rigen a la totalidad de los seguros privados. No son aplicables a los seguros sociales, a
los contratos de salud regulados por el decreto con fuerza de ley N 1, de 2006, del Ministerio de Salud, que fija el texto
refundido, coordinado y sistematizado del decreto ley N 2.763, de 1979, y de las leyes N 18.933 y N 18.469, ni al seguro
de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales.
57
comercial, como el dueo de una industria mercantil que asegura su maquinaria o sus
maercaderas producidas y almacenadas, de manera tal, que si el seguro esta relacionado
con cosas destinadas al ejercicio de una actividad mercantil, ser comercial a pesar de su
simple carcter indemnizatorio.
Por otra parte, cabe agregar que, an cuando el N 9 Art. 3 del CCOM, en comento,
no se refiere a los seguros martimos, ello no quiere decir que el comercio de los mismos
y los actos jurdicos de ejecucin de dichos negocios no tengan el carcter de
comerciales, pues los mismos, al igual que todos los actos jurdicos derivados del
comercio martimo, sern siempre comerciales, slo que en virtud de otras disposiciones
del Art. 3 CCOM.
La disposicin legal en anlisis, omiti referirse a las empresas de seguros
terrestres a prima, cuando aseguren mercaderas transportadas por lagos (va lacustre) y
se refiri slo a las mercaderas transportadas por canales o ros, referencia en todo caso
innecesaria, por cuanto el seguro terrestre a prima es mercantil cuando versa sobre cosas
u objetos de un transporte terrestre, por cualquier va que este se realice, considerandose
el transporte lacustre y fluvial, en nuestro derecho, una va terrestre.
Las empresas de construccin de inmuebles por adherencia.
Ellas estn reguladas en el N 20 del Art. 3 CCOM.
Fueron agregadas al Art. 3 del CCOM, por el Art. 14 del D.L. N 1953, de fecha 15
de octubre de 1977). Esta modificacin al Art. 3 del CCOM constituye la nica
incorporacin de un nuevo acto jurdico mercantil al texto original de la disposicin
referida del CCOM, sin perjuicio de la adecuacin de algunas numerales de la referida
disposicin en el tiempo.
Se debe entender por inmuebles por adherencia, a aquellos bienes que, aunque
muebles, se reputan inmuebles por estar permanentemente adheridos a un
inmueble, como por ejemplo, edificios, caminos, puentes, canales, tranques, desages,
instalaciones industriales y otros similares de la misma naturaleza.
Estas empresas pueden por ende, ser declaradas en quiebra como comerciantes
(Ver Art. 41 del Libro IV del Cdigo de Comercio).
Es importante tener presente que, no quedan comprendidas entre las empresas a
que se refiere el Art. 3 N 20 del CCOM, las que administran inmuebles o que se dedican
al arrendamiento, urbanizacin o loteo, las que quedan regidas por el derecho civil comn
o general.
3. LOS ACTOS DE COMERCIO QUE SON SIEMPRE MERCANTILES O ACTOS DE
COMERCIO INTRINSICAMENTE COMERCIALES.
a) Las operaciones sobre letras de cambio, sobre pagars, cheques, sobre
documentos a la orden, cualesquiera que sean su causa y objeto y las personas
que en ello intervengan, y las remesas de dinero de una plaza a otra hechas en
virtud de un contrato de cambio.
Se refiere a esta materia el Art. 3 N 10 del CCOM.
Es importante destacar que, en esta materia, la norma legal nacional, no es en
trminos generales mas que una copia de lo dispuesto en el artculo 632 N 5 del CCOM
Francs, que por lo dems le sirvi de inspiracin, sin perjuicio de que la actual redaccin
58
24 Puede verse a este respecto sentencia de la Corte Suprema, de fecha 18 de abril de 1918, Revista
de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XV, Seccin 1, Pgina 549.
59
60
respectivo.
Esta es la razn, por la que algunos autores sostienen que el corretaje no es
siempre constitutivo de un mandato, sea civil o comercial, situacin que en todo caso
resulta discutible
El corretaje en todo caso, es un acto de comercio para el corredor, sin perjuicio de
que para su cliente, el contrato puede ser o no, acto de comercio, conforme a la teora de
lo accesorio.
El problema resulta ms discutible, cuando se trata de un corredor de propiedades,
ya que como bien sabemos, conforme a nuestra legislacin comercial, el acto de
comercio no puede recaer sobre inmuebles, sino que slo sobre bienes muebles.
La jurisprudencia ha sealado que los servicios que un corredor de comercio presta
a personas que no son comerciantes y para actos que pueden calificarse como de
comercio, no constituyen un acto comercial de corretaje. El mandato conferido a un
corredor de comercio para la compraventa de propiedades races, constituye acto civil y
no comercial.28
Tambin la jurisprudencia ha sealado que los corredores de propiedades, esto es, las
personas que se dedican a servir de mediadores en contratos de compraventa de bienes
races, no son comerciantes.29
Las operaciones de bolsa.
Se refiere a ellas el Art. 3 N 12 del CCOM.
Las bolsas de valores, son instituciones destinadas a que en ellas se transen
valores mobiliarios, especialmente acciones, deventures y bonos, es decir, en otras
palabras, en ellas se verifican los actos jurdicos y las actividades propias del mercado de
valores30. El mercado de valores tiene por objeto que se transen en el mismo
instrumentos de oferta pblica, denominados valores, existiendo en Chile, tres bolsas de
valores: La bolsa de Comercio de Santiago o la Bolsa de Valores; la Bolsa de Valores y
Bolsa de Corredores de Valparaso; y la Bolsa Electrnica.
La ley N 18.045, se refiere a la regulacin del Mercado de Valores.
Las actividades realizadas en la Bolsa de Valores, sern mercantiles para la Bolsa y
para los intermediarios que actan en ella, como son los Corredores de Bolsa y los
Agentes de Valores. Para el pblico en general y para los emisores de valores, personas
naturales o sociedades no annimas, pueden o no ser actos de comercio, segn la teora
de lo accesorio. En cambio para los emisores de valores, constituidos como sociedades
annimas, la operacin de bolsa, es siempre mercantil, ya que las sociedades annimas
son siempre mercantiles, cualquiera que sea el objeto para el cual se organizan (Art. 1
de la Ley N 18.046), lo mismo que los actos jurdicos que las mismas realizan, tendrn
por ello el carcter de comerciales.
La jurisprudencia ha sealado que, el mandato que otorga una persona para que,
en ejercicio de su actividad unos Corredores de Bolsa o Agentes de Valores, vendan un
nmero determinado de acciones que le pertenecan, es un acto mixto, de carcter civil
28 Puede verse Sentencia publicada en la Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XV, Seccin Primera, Pgina 571.
29 Puede verse sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, Revista de Derecho y Jurisprudencia, ao 1952, Tomo LII, Seccin Primera, Pgina 93.
30 Ver Ley N 18.045 sobre Ley de Mercado de Valores. La Ley N 18.045, regula la oferta pblica de valores y sus respectivos mercados e intermediarios. Se refiere a las Bolsas de
Valores, a los Corredores de Bolsa y a los Agentes de Valores, a los emisores e instrumentos de oferta pblica y los mercados secundarios de dichos valores dentro y fuera de las bolsas.
61
Las
expediciones,
transportes,
depsitos
consignaciones
2009.
Curso de Derecho Comercial. Anlisis y Explicaciones. Dictmenes e Instrucciones. Jos
Parga Gazita. Editorial Distribuidora Forense Limitada. Santiago de Chile.
Manual de Derecho Comercial. Julio Olavarra vila. Editorial Barcelona - Espaa.
Curso de Derecho Comercial. Gonzalo Baeza Ovalle. Editorial Jurdica Conosur Limitada.
Santiago de Chile.
TERCERA UNIDAD: LOS SUJETOS DEL DERECHO COMERCIAL
EL COMERCIANTE INDIVIDUAL.
CONCEPTO DE COMERCIANTE.
Generalidades.
El libro I del CCOM, tiene por epgrafe "De los comerciantes y de los agentes de
comercio".
La mayor parte de los Cdigos de Comercio, en el derecho comparado, empiezan
por referirse a los comerciantes, especialmente aquellos cuerpos legales que responden a
la concepcin subjetiva (derecho de los comerciantes) imperante a la poca de
dictacin del Cdigo de Comercio.
Sin perjuicio de lo anterior, los dems cdigos mercantiles, de estructura objetiva
(derecho de los actos jurdicos de comercio), tampoco han podido substraerse a esta
tendencia, reconociendo de este modo, implcitamente, la importancia del sujeto del
derecho comercial y del elemento profesional, que inspira a esta disciplina jurdica.
En general, existe consenso actual en la doctrina, acerca de la circunstancia, de que
la legislacin comercial no debiera referirse tanto al comerciante individual sino ms bien
al empresario mercantil, cuya nocin comprende la de aquel y, la sobrepasa, por ser
comprensiva de otros elementos (principalmente organizacionales) respecto de los cuales
el comerciante individual carece.
En efecto, el comerciante (sujeto individual o colectivo), es el que ejecuta
profesionalmente actos de comercio (aquellos actos en principio descritos en el Art. 3 del
CCOM); en cambio el empresario mercantil, es el titular de una empresa comercial.
La concepcin de empresario comercial nace originalmente de una evolucin del
concepto de comerciante, pudiendo decirse, que este, es el sujeto del Derecho Comercial
tradicional y el empresario mercantil lo es del Derecho Comercial contemporneo, al cual
se ha llegado, despus del desarrollo econmico y jurdico de la nocin de empresa.
Cabe sealar al respecto, que en nuestro pas las sociedades mercantiles tienen
personalidad jurdica, razn por la cual, en nuestra legislacin diremos que el comerciante
o empresario comercial, puede ser tanto una persona natural como jurdica.
Concepto de comerciante.
Comerciante, en nuestra legislacin, "es el que teniendo capacidad para
contratar, hace del comercio su profesin habitual" (Art. 7 del CCOM).
En trminos ms generales, diremos como lo hace el Profesor Julio Olavarra
vila, que comerciante, "es el titular de una empresa mercantil", hecho que
permitir segn el mismo autor, comprender en el concepto algunos profesionales que,
65
solamente sus bienes muebles, y los bienes races cuando ha mediado la autorizacin
judicial (Art. 10 del CCOM y Art. 246, 253, 255, 439 del CC).
Los menores adultos, podrn ser declarados en quiebra, la cual comprender slo
los bienes que forman su peculio profesional o industrial. (Art. 48 inciso 2 del Libro IV del
CCOM).
Respecto de la capacidad del menor adulto comerciante para comparecer en
juicio, debemos tener presente que el Art. 18 del CCOM, seala que, el mismo podr
hacerlo por s solo, en cuanto se refiera a las cuestiones relativas a su comercio.
La mujer casada.
En cuanto a la capacidad de la mujer casada debemos distinguir, diversas
situaciones:
a) Mujer casada bajo rgimen de sociedad conyugal.
La mujer casada de cualquier edad, puede dedicarse libremente al ejercicio de
un empleo, oficio, profesin o industria, separado del de su marido.
Conforme al Art. 11 del CCOM, la mujer casada comerciante se regir por lo
dispuesto en el Art. 150 del CC. Sin embargo, la mujer casada no ser considerada
comerciante si no hace un comercio separado de su marido.
Si es menor de 18 aos no puede enajenar ni gravar bienes races sin
autorizacin judicial, con conocimiento de causa.
En otras palabras, la mujer casada, puede dedicarse habitualmente al comercio y
actuar en juicio libremente, sin autorizacin del marido, siendo respecto de su comercio,
plenamente capaz, obligando con sus actos y contratos sus bienes reservados y adems
los correspondientes a sus administraciones separadas, lo que ocurrir, por ejemplo,
cuando a la mujer se le haga una donacin, herencia o legado y no tenga la
administracin el marido y cuando las capitulaciones matrimoniales se pacta una
separacin parcial de bienes en su favor (Art. 11, 14 del CCOM y Art. 150, 166, 167 del
CC).
En razn de que la mujer es plenamente capaz, no existe actualmente en la
legislacin civil, la facultad del cnyuge de prohibirle, mediante la obtencin de una
resolucin judicial, la ejecucin de una determinada actividad laboral, como ocurra hasta
antes de la dictacin de la Ley N 18.802 del ao 1989.
Sin embargo, sin perjuicio de lo anterior, la mujer no puede, sin autorizacin
expresa de su cnyuge, celebrar contratos de sociedades colectivas comerciales,
como gestora de sociedades en comandita comerciales y de responsabilidad
limitada (Ver artculos 349, 474 del CCOM y Art. 4 de la Ley N 3.918 sobre Sociedades
de Responsabilidad Limitada).
b) Mujer separada de bienes.
b.1. La mujer casada y separada totalmente de bienes puede dedicarse
libremente al comercio sin autorizacin de su cnyuge, previa inscripcin en el Registro
de Comercio y publicacin de la sentencia de separacin, cuando se trate de separacin
judicial, o de las capitulaciones matrimoniales, si se trata de separacin convencional
pactada al momento de contraer matrimonio.
Si la mujer en este caso, es menor de edad, tendr las limitaciones propias de la
67
edad, de manera tal, que no puede enajenar ni gravar sus bienes races sin autorizacin
judicial, con conocimiento de causa (Art. 16 del CCOM y 246, 253, 255, 439 del CC).
b.2. Respecto de los casos de separacin legal de bienes, la mujer casada no
tiene que realizar trmite alguno para dedicarse al comercio, al igual que la separada
totalmente de bienes, convencionalmente, durante el matrimonio, la cual deber cumplir
slo con los requisitos del pacto de separacin total de bienes.
La mujer separada de bienes slo obliga sus propios bienes, conforme a lo
prevenido en el Art. 161 del CC.
Sin embargo, sin perjuicio de lo anterior, la mujer, menor de edad, solamente se
obliga hasta concurrencia de su peculio profesional, conforme a lo prevenido en el Art. 10
de CCOM.
b.3. En resumen la mujer separada totalmente de bienes, puede celebrar sin
autorizacin marital, contratos de sociedades comerciales colectivas, como gestora de
sociedades comerciales en comandita y contratos de sociedad de responsabilidad
limitada (Artculos 349, 474, 491 del Cdigo de Comercio y 4 de la Ley N 3.918, sobre
Sociedades de Responsabilidad Limitada).
b.4. La mujer casada y separada parcialmente de bienes en forma
convencional, puede celebrar una sociedad comercial de responsabilidad limitada, con
relacin al patrimonio que separadamente administre, sin la autorizacin especial del Art.
349 del CCOM.
c) Mujer divorciada.
La mujer divorciada a perpetuidad, es plenamente capaz y puede dedicarse
libremente al comercio (artculo 1723 del CC artculos 16 y 22 N 2 CCOM), pero debe
previamente inscribirse en el Registro de Comercio y publicar en un peridico de la
localidad la sentencia de divorcio.
Sin embargo, si es menor de edad, no puede enajenar ni gravar sus bienes
inmuebles sin autorizacin judicial, dada con conocimiento de causa (Art. 16 del CCOM).
d) Mujer casada bajo el rgimen de participacin en los gananciales.
A este respecto son plenamente aplicables las reglas dadas respecto de la mujer
casada y separada totalmente de bienes, por cuanto la mujer casada bajo este rgimen
matrimonial de bienes, debe considerarse como separada totalmente de bienes durante
la vigencia del matrimonio. (Art. 1792-1 y siguientes del CC).
Tratamiento de las situaciones especiales de contratacin entre cnyuges.
Al respecto, cabe sealar que la mujer casada puede contratar con su marido, pues
no hay prohibicin general para ello en nuestra legislacin. Art. 1447 inciso final del CC.
La ley se refiere en particular y, da por establecida la validez de determinados
contratos entre cnyuges (como por ejemplo el contrato de mandato, ver Arts. 162 y
1751 del CC; el contrato de hipoteca y la fianza que el marido puede constituir a favor
de la mujer (Art. 155 del CC).
Por otra parte, el legislador, les ha prohibido expresamente la celebracin de
determinados contratos, entre ellos, el de compraventa, cuando se trata de cnyuges
68
no divorciados (Ver Art. 1.796 del CC); la permuta (Ver Art. 1.899 del CC) y, de
donacin irrevocable, (Ver Arts. 675, 1.000 y 1.138 del CC) y, consecuencialmente, la
promesa de compraventa, de permuta o de donacin. (Ver Art. 1.554 del CC).
Sin perjuicio de lo anterior se discute si los cnyuges no divorciados, ni separados
de bienes y casados bajo el rgimen de sociedad conyugal, pueden celebrar un contrato
de sociedad, al respecto, se sostiene que la misma sera nula y, as lo resolvi la
jurisprudencia nacional en una oportunidad, lo mismo ser aplicable al contrato de
arrendamiento, al mutuo y al comodato.
Sin perjuicio de lo anterior, se ha resuelto por otra parte, por la jurisprudencia que,
la sociedad colectiva entre cnyuges es vlida.
2.- La dedicacin al comercio.
Esta exigencia debe entenderse, como la ejecucin por parte del sujeto, de actos
que estn comprendidos en el Art. 3 del CCO o en otras disposiciones del mismo cuerpo
legal o en la legislacin complementaria especial, que le atribuya el carcter de
mercantil, a los actos verificados por el mismo.
La jurisprudencia nacional ha entendido que la expresin "comercio" del Art. 7 del
Cdigo de Comercio, debe entenderse referida a los actos de comercio que indica el
artculo 3 del Cdigo del ramo, nosotros agregaremos, que debe entenderse tambin
referida a todos los actos de comercio declarados tales, tanto por el artculo 3 ya
mencionado, como por otros cuerpos legales mercantiles.
3.- La habitualidad en el ejercicio de la actividad mercantil.
Al respecto, debemos considerar que la habitualidad en el ejercicio de la actividad
mercantil es una cuestin de hecho, que deber determinarse en cada caso, puesto que a
veces bastar incluso con la ejecucin de un slo acto de comercio, para concluir que un
sujeto es comerciante, hablndose en este caso de profesin sin hbito, por ejemplo, el
caso del comerciante que recin inicia su negocio o de las sociedades comerciales, las
cuales nacen mercantiles desde su constitucin por el objeto social para el cual han sido
constituidas, an cuando nunca antes ejecuten un acto de comercio, a contrario sensu,
puede ser que, habiendo habitualidad el sujeto no tenga nunca el carcter de
comerciante, como ocurre, en el caso de un productor, que eventualmente suscribe en
forma permanente letras de cambio, con el objeto de conseguir los crditos suficientes y
necesarios para la obtencin sus productos (caso del agricultor por ejemplo que adquiere
de esta forma semillas y fertilizantes).
Por regla general, debe existir un hbito de ejecutar actos de comercio, lo cual
supone la repeticin de stos, hbito que estar inspirado en el espritu profesional y de
lucro del sujeto que realiza los actos mercantiles.
Segn nuestra legislacin, no se requiere que el ejercicio de la actividad profesional
sea pblico y notorio ni que la actividad comercial del sujeto sea la nica y principal.
En efecto, respecto de esta ltima exigencia, es frecuente encontrar sociedades que
tiene el carcter de comerciales e industriales y a sujetos que tienen diversas actividades
profesionales, bastando que una de ellas sea comercial, para que el mismo tenga el
carcter de comerciante respecto de ella, an cuando incluso, la misma no sea ni siquiera
la actividad principal del sujeto.
69
74
a)
b)
c)
d)
La contabilidad hoy en da, se lleva no slo en inters del comerciante, por cuanto
la misma, es una herramienta de informacin, control, coordinacin y proteccin
fundamental para la administracin y direccin de la empresa, le permite planear y
controlar las operaciones e incrementar su rendimiento, particularmente, en inters del
crdito bancario y del pblico en general, en especial, de quienes vayan a contratar con
l, y tambin, se lleva en inters del Fisco, para determinar ste, los impuestos a la renta
que el comerciante deber enterar en arcas fiscales.
Cabe sealar, por lo dems que en ciertas circunstancias, los libros de contabilidad
constituyen prueba en favor de su dueo, (Arts. 35 y siguientes del CCOM),
modificndose con esta norma, reglas fundamentales en materia de prueba de las
obligaciones y contratos existentes en el derecho comn y, que configuran el axioma
jurdico de que nadie puede fabricarse sus propios medios de prueba.
La importancia de que los comerciantes lleven contabilidad.
Es importante para los comerciantes llevar contabilidad, por las siguientes razones:
1.- En materia de prueba.
La contabilidad registra en trminos generales, las operaciones comerciales y por
ende, las obligaciones y contratos del comerciante y puede usarse tanto en su favor como
en contra del mismo (Arts. 35, 38 y 40 del CCOM).
2.- Respecto de los mandatos comerciales.
En primer lugar, cabe sealar que, es obligacin del mandatario rendir cuenta de su
administracin, lo cual se traduce en un sinnmero de operaciones contables, que dan
cuenta de la actividad del mismo en cumplimiento del encargo de su mandante.
Por otra parte, las cuentas que debe rendir un comisionista, han de concordar con
sus propios libros de comercio y si as no ocurriere el mismo ser castigado como autor
del delito de hurto (Art. 280 del CCOM, Art. 2155 del CC y Art. 446 y siguientes del CP).
3.- En materia del contrato de seguro.
En la determinacin y ajuste de las prdidas para hacer efectivos los seguros
contratados, se presentan problemas legales y contables a la vez.
4.- Respecto de los contratos de sociedad comercial.
En materia societaria es fundamental el tema de la contabilidad y de los registros
de la actividad de la sociedad a fin de que los socios y los terceros puedan imponerse de
la actividad societaria (memoria de la sociedad, informes para los accionistas, pago de los
dividendos, participacin en las utilidades y/o prdidas, etc.)
5.- En materia de quiebras.
En materia de quiebras, la contabilidad juega un rol fundamental, por cuanto se
presume culpable la misma, cuando el fallido no lleve libros de contabilidad e inventarios
o si tenindolos los hubiera llevado en contravencin a las exigencias legales y
reglamentarias, de tal manera que los mismos no reflejen la verdadera situacin de su
activo y pasivo (Art. 219 N 9 del Libro IV del CCOM).
Por otra parte se presume fraudulenta la quiebra del fallido si ste ocultara o
inutilizara sus libros, documentos y dems antecedentes contables (Art. 220 N 7 del
Libro IV del CCOM).
6.- En materia de impuestos.
Todo contribuyente que deba acreditar la renta efectiva que perciba, lo har
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menudeo.
Al respecto cabe agregar que, la jurisprudencia nacional ha resuelto en una
oportunidad, que por "comerciante al por menor" y, "por venta al menudeo", sin
perjuicio de que el Art. 30 del CCOM, califica de comerciante al por menor, al que
vende directa y habitualmente al consumidor, esto es, al que vende sin
intermediarios y para el consumo directo e inmediato, sin considerar la cuanta y monto
de la mercadera vendida, de tal definicin, no puede inferirse que todas las ventas que
se hagan directa y habitualmente al consumidor sean "ventas al menudeo", porque lo
que caracteriza a stas ventas, no es la funcin econmica que desempea el
comerciante vendedor y el modo como la cumple, sino la escasa o mnima cantidad
de las mercaderas que el mercader o proveedor despacha en cada operacin
de venta.
Por otra parte, sobre la materia debemos considerar que, la regla del Art. 30 del
CCOM, ha sido modificada en los trminos ya indicados por las disposiciones de carcter
tributario que, exigen en algunos casos una contabilidad ms compleja, respecto de los
comerciantes al por menor (Art. 68 de la Ley de Impuesto a la Renta y Art. 23 del
CT). Ms aun, el Director Regional del SII, puede exigir que determinado grupo de
contribuyentes, aun cuando quedaran comprendidos en la definicin legal del CCOM,
lleven contabilidad completa, conforme a las exisgencias del SII.
Por otro lado, debemos considerar adems que, se entiende por "comercio al
menudeo", a aquel comercio que se realiza en pequeas cantidades, aunque las
compras realizadas por los adquirentes, sean con nimo de revender, debiendo
considerarse que la accin por los artculos despachados al menudeo prescribe en un ao
(Art. 2.522 del CC).
OTROS LIBROS DE CONTABILIDAD EXIGIDOS POR DIVERSAS DISPOSICIONES
LEGALES O ADMINISTRATIVAS:
1.- Diversas disposiciones legales, contenidas en otros tantos textos
normativos, prescriben la obligacin que determinados comerciantes tienen de
llevar libros de contabilidad adicionales a los ya sealados como obligatorios
en el Art. 25 del CCOM.
As por ejemplo,
1.1.- el Art. 56 del CCOM, en sus N 3 y 4, exige que los corredores pblicos
lleven una especie de libro diario y un libro manual;
1.2.- el Art. 222 N 1 del CCOM, seala que los empresarios de transporte,
deben llevar un registro de los efectos que conduzcan;
1.3.- el Art. 320 del CCOM, seala que el comisionista de transporte debe llevar
un libro especial;
1.4.- el Art. 62 del Cdigo del Trabajo exige llevar un Libro Auxiliar de
Remuneraciones;
1.5.- los Arts. 92 y 93 del Reglamento D. L. N 825, exigen un libro auxiliar
especial para el control del impuesto de las bebidas alcohlicas;
1.6.- etc.
2.- Por otra parte, conforme a lo prevenido en el Art. 17 del CT, el Director
80
Regional del SII, esta facultado para exigir que un determinado grupo de
contribuyentes, lleven los libros adicionales que el mismo Director indique en
cada caso.
3.- En este mismo sentido, debe sealarse que, otros servicios pblicos estn
facultados para exigir de determinados entes, sujetos a su fiscalizacin, que
lleven libros adicionales de contabilidad, as por ejemplo, la Superintendencia
de Bancos e Instituciones Financieras, exige que los Bancos lleven, en cada
oficina o sucursal, un libro de cheques y documentos protestados.
ANALISIS DEL VALOR PROBATORIO DE LOS LIBROS DE CONTABILIDAD DE LOS
COMERCIANTES.
Para el estudio de esta materia y sin perjuicio de lo ya sealado, haremos las
siguientes distinciones:
a) Valor probatorio de los libros obligatorios:
- A favor del comerciante que los lleva.
- En contra del comerciante que los lleva.
Valor probatorio de los libros obligatorios en favor del comerciante que los
lleva.
La regla general, conforme al Art. 1.704 del CC, es que nadie puede fabricarse
una prueba a su favor. Sin embargo, conforme a la ley mercantil, norma contenida en el
Art. 35 del CCOM, los libros de comercio, llevados con arreglo a derecho, hacen fe en las
causas mercantiles que los comerciantes agiten entre s. En este caso los libros de
contabilidad hacen fe tanto en contra como a favor del comerciante que los lleva (Arts.
31, 32, 33, 34, 35, 36 y 37 del CCOM).
Valor probatorio de los libros obligatorios en contra del comerciante que los
lleva.
Conforme al Art. 38 del CCOM, los libros de contabilidad hacen prueba en contra
del comerciante que los lleva, y no se admitir otra prueba que tienda a destruir lo
que resultare de sus asientos.
Sin embargo, debe considerarse al respecto que, conforme a lo prevenido en el Art.
39 del CCOM, este mrito probatorio de los libros de comercio, es indivisible, de manera
tal que, el litigante que aceptare en lo favorable los asientos de los libros de contabilidad
de su contendor, estar obligado a aceptar adems las enunciaciones que le sean
adversas y que en los mismos se contengan.
b) Valor probatorio de los libros auxiliares o facultativos que lleva el
comerciante:
- A favor del comerciante que los lleva.
- En contra del comerciante que los lleva.
Valor probatorio de los libros auxiliares o facultativos en favor del comerciante
que los lleva.
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86
quince (15) das contados, segn el caso, desde el da del otorgamiento del
documento sujeto a inscripcin, o desde la fecha en que el marido, padre, madre o
guardador a quien afecta la obligacin principie a ejercer el comercio (Ver Art. 23 del
CCOM).
Las excepciones.
Sin perjuicio de lo anterior, el extracto de la escritura social de constitucin de una
sociedad, de la modificacin de la misma y de su disolucin, debe inscribirse en el
Registro de Comercio, en el plazo de SESENTA (60) DAS, siguientes y corridos a la
fecha de otorgamiento de la escritura respectiva (Arts. 350, 354, 474, 491 del CCOM;
Arts. 3 y 5 de la Ley N 18.046 y Art. 4 de la Ley N 3.918).
III.- LA OBLIGACIN DE MATRCULA O REGISTRO DE LOS COMERCIANTES.
La matrcula o registro de los comerciantes, no es una prctica nacional actual, sin
embargo, recibi histricamente consagracin legal en nuestro derecho comercial,
subsistiendo en el derecho comercial comparado.
La misma consiste en un ndice en el cual se registran todos los comerciantes,
indicando el registro o inscripcin, la actividad comercial, los bienes mercantiles, el giro y
capital de cada uno de los comerciantes.
La matrcula o registro de los comerciantes tiene por finalidad, conocer el comercio
nacional, enmarcar cada actividad en su objeto, permite evitar el comercio clandestino,
restringe los truts y los monopolios, colocando fuertes patentes a quienes tengan ms de
un cierto nmero de negocios.
Al respecto, cabe sealar que, la CPR, seala entre sus garantas constitucionales,
en el Art. 19 N 15, el derecho de asociarse sin permiso previo y la prohibicin de la
asociacin obligatoria para el ejercicio de una actividad profesional.
Sin perjuicio de lo anterior, existen en nuestro derecho diversas disposiciones, que
exigen el registro de determinados comerciantes para ejercer su actividad profesional, as
por ejemplo, las sociedades annimas abiertas deben registrarse en la Superintendencia
de Valores y Seguros, los Martilleros en el Registro Nacional de Martilleros que lleva la
Subsecretara de Economa, (Arts. 7, 8 y 9 de la Ley N 18.118), los Agentes de Valores
y Seguros y los Corredores de Bolsa en el registro especial que para estos efectos lleva la
Superintendencia de Valores y Seguros (Arts. 24 y 25 de la Ley N 18.045 sobre Mercado
de Valores).
LOS AGENTES AUXILIARES DEL COMERCIANTE.
Existe un grupo de individuos que realizan diversas actividades profesionales,
tendientes a facilitar el ejercicio de la actividad comercial por parte de los comerciantes, a
los que se ha denominados genricamente como agentes auxiliares de los comerciantes.
Entre ellos, encontramos algunos que adems deben ser considerados por la
actividad que realizan como comerciantes, tienen una clientela, un establecimiento
comercial fijo y prestan servicios a diferentes personas, representndolas o no. Otros en
cambio, prestan servicios exclusivamente a los establecimientos de su principal,
subordinados a l jerrquica y econmicamente y son empleados generalmente sin poder
para representarlo.
88
negocios ajenos deben manifestar cuanto antes el rechazo del encargo que una persona
ausente les hace, porque si no, pasado un tiempo razonable, su silencio se mirar como
aceptacin. Tal disposicin tiene un carcter excepcional, por cuanto la regla general en
el derecho nacional, es que el silencio no tenga valor jurdico.
De acuerdo con el Art. 243 del CCOM, el comisionista, responde de los perjuicios
que pueda causar si no avisa su rechazo al encargo que se le hace en la primera
oportunidad y si no toma, mientras el comitente no sepa del rechazo, las
urgentes medidas conservativas del caso, se consagra as un caso de
responsabilidad extracontractual y profesional, pues no solamente se produce cuando el
contrato no ha nacido an, sino despus de haber manifestado el mismo expresamente
su intencin de no vincularse contractualmente.
Segn el Art. 244 del CCOM, si el comitente no designara a otra persona que se
haga cargo del negocio, el comisionista debe pedir el depsito de las mercaderas
en el juzgado de comercio y la venta de las que considere suficientes para el
reembolso de las cantidades que hubiere anticipado con motivo del encargo.
En otros casos, el comisionista no podr renunciar libremente a la comisin,
segn el Art. 242 del CCOM, ello ocurrir cuando la renuncia pueda causar al
comitente un perjuicio irreparable.
Cabe agregar que, sin perjuicio que la regla general es que la comisin es
consensual, excepcionalmente, algunas comisiones son solemnes, por ejemplo, la
comisin para girar una letra de cambio debe constar en un poder especial que, debe
ser escrito, y, cuando dicha comisin recae en un dependiente del comerciante, ella
debe constar y sujetarse a las formalidades de publicidad que seala el Art. 344 del
mismo cdigo. (Escritura pblica, con especificacin de los actos y negociaciones a que
se extienda el encargo, el poder adems, debe ser registrado y publicado de acuerdo al
Art. 22 N 5 y siguientes del CCOM).
Obligaciones del Comisionista.
Las obligaciones del comisionista son las mismas que tiene cualquier mandatario y,
tienen por objeto asegurar el debido cumplimiento del negocio encomendado y otras son
de carcter profesional. Algunas pueden ser dispensadas por el comitente y de comn
acuerdo (comitente y comisionista) pueden tambin modificar las responsabilidades por
omisin o incumplimiento.
1.- Ejecutar el mandato conferido (Art. 245 del CCOM).
2.- Custodiar y conservar los efectos que a su cuidado haya puesto el
comitente. (Artculos 243, 246, 248, 249 y 299 del Cdigo de Comercio y 2.153 del
Cdigo Civil).
3.- Comunicar el estado de las negociaciones (Artculos 243, 250, 263, 267,
268, 269, 273, 279, 302, 311 del CCOM y 2.148 del CC).
4.- Rendir cuenta (Arts. 279 N 1 y 2, 280, 281 y 283 del CCOM, 2.155 del CC y,
469 del CP).
5.- Remitir el saldo a favor del comitente (Arts. 279 N 3 y 281 del CCOM, Art.
2.156 inciso 2 del CC).
Prohibiciones del comisionista.
91
Como en ningn otro contrato, en la comisin se imponen a una de las partes una
serie de prohibiciones para asegurar el correcto cumplimiento de sus prestaciones. Se
concibe que as sea, porque el mandato es la realizacin de la voluntad de una persona
que no puede o no desea actuar por s misma, la ley en este caso, pretende crear las
garantas necesarias para una adecuada interpretacin de esa voluntad y seala diversos
actos que estn vedados y que se traducen en responsabilidad para el comisionista en
caso de vulnerarse dichas prohibiciones.
1.- Prohibicin de alterar las marcas de los efectos que reciba (Art. 247 del
CCOM).
2.- Prohibicin de lucrar personalmente con el mandato (Arts. 251, 252, 296,
297, 306, 317 del CCOM, 2.152 y 2.387 del CC).
3.- Prohibicin de representar intereses incompatibles (Arts. 271 y 276 del
CCOM).
4.- Prohibicin de delegar el mandato comercial (Arts. 261, 263, 266, 267 del
CCOM y, 2.135 del CC).
Derechos del Comisionista.
Cabe sealar al respecto, que es natural entender, que el comisionista trabaja en el
desempeo de su encargo o mandato que recibe, por un mvil econmico, y los derechos
que la ley le otorga tienden a proteger este inters lucrativo, sin embargo, como estos
derechos slo miran al inters particular del comisionista, ste puede renunciarlos
vlidamente en forma total o parcial.
1.- Derecho a remuneracin (Arts. 239, 275, 276, 277 del CCOM).
2.- Derecho a provisin de fondos (Art. 272 del CCOM).
3.- Derecho al pago de anticipos, costos, intereses y otros (Art. 274 del
CCOM).
4.- Derecho de retencin, prenda y solidaridad (Arts. 284, 285, 286, 287,
288, 289, 290 del CCOM y, 2.162 del CC).
Extincin de la Comisin.
En general, la comisin termina o se extingue por las mismas causales que el
mandato (Art. 2.163 del CC).
Respecto de la revocacin, debe recordarse que el mandante no puede revocar
la comisin cuando la ejecucin interesa al comisionista o a terceros (Art. 241 del
CCOM).
Tampoco la renuncia pone fin inmediatamente a la comisin y el comisionista
seguir siendo responsable por un tiempo razonable, mientras el mandante pueda
proveer al negocio encomendado (Art. 242 del CCOM y, 2.167 del CC).
No puede renunciar el comisionista cuando su renuncia causa un perjuicio
irreparable al mandante.
La muerte del comitente no pone fin a la comisin y los derechos y las obligaciones
pasan a sus herederos (Art. 240 del CCOM, Arts. 2.163 N 5 y 2.168 del CC).
En esta materia, conforme a las reglas generales, debemos considerar que las
normas del Cdigo de Comercio que modifican las reglas del Cdigo Civil, prevalecen
sobre estas ltimas. (Ejemplo en materia de revocacin, de renuncia de la comisin,
92
libremente estimen conveniente. Todo ello, sin perjuicio que en este tipo de contrato,
como ocurre frecuentemente, quien establece las condiciones del contrato es la empresa
de factoring, siendo muy difcil que el cliente este en condiciones de negoiar los trminos
de los mismo.
La empresa cedente responde por la existencia, legitimidad y extensin del crdito,
ms no por la solvencia del deudor.
LAS BOLSAS DE COMERCIO.
Las bolsas de comercio o de valores, son lugares fisicos o virtuales, que tienen por
objeto, que los corredores de la bolsa, realicen operaciones de compra o venta, sobre
valores mobiliarios, pblicos o privados, al contado o a plazo, mediante subasta pblica, y
que efecten otras operaciones de intermediacin de valores, incluyendo letras
hipotecarias, brokers, o pagars de empresa, pagars, etc.
Rgimen legal de las bolsas de comercio.
En lo que no fuere contrario a las normas especficas contenidas en la Ley N
18.045, sobre Mercado de Valores, se rigen por las disposiciones aplicables a las
Sociedades Annimas abiertas y estn sometidas a la Superintendencia de Valores y
Seguros (Ver Art. 40 de la Ley N 18.045 sobre Mercado de Valores).
El mercado de valores, est organizado sobre la base de cinco elementos
fundamentales:
1) el mercado de valores propiamente tal;
2) los instrumentos de oferta pblica, denominados valores (o ttulosvalores), que son los bienes que se transan en el Mercado de Valores;
3) los intermediarios de valores, que actan en el Mercado de Valores y, que
son los corredores de bolsa, los agentes de valores (que operan fuera de la bolsa) y los
Bancos que actan tanto como corredores de bolsa y/o agentes de valores;
4) los emisores de valores de oferta pblica, como son por ejemplo, las
sociedades annimas abiertas que se han registrado en el Registro de Valores que lleva
la Superintendencia de Valores y Seguros; y
5) los adquirentes de valores de oferta pblica (inversionistas).
Las bolsas de valores chlenas.
Existen tres bolsas de valores en Chile, la Bolsa de Comercio de Santiago o Bolsa de
Valores; la Bolsa de Valores y Bolsa de Corredores de Valparaso, y la Bolsa Electrnica.
LA INTERVENCIN DEL ESTADO EN LA ACTIVIDAD ECONMICA MERCANTIL.
La legislacin antimonopolio en Chile
La intervencin del estado chileno en la actividad econmica tiene una tradicin
que se remonta al ao 1959, cuando se dicta la Ley N 13.305.
La especial relevancia que adquiere la regulacin de la libre competencia en el
modelo de economa social de mercado, aplicado en la actualidad en nuestro pas, nos
obliga a dedicar algunas reflexiones, al anlisis de las principales normas que regulan la
competencia comercial, en particular de las disposiciones, que fijan el texto refundido del
100
101
1.
2.
3.
4.
libre distribucin de los bienes y limita la oferta regulando la a diversas zonas del pas o
entre distintas clases de personas. La Comisin Preventiva Central que contemplaba
antiguamente la ley, estim, en resolucin de fecha 10 de Enero de 1975, que la
prohibicin de ventas fuera del territorio de cada embotelladora en los contratos
celebrados entre The Coca-Cola Campany y las empresas embotelladoras y
distribuidoras de los productos, Coca-Cola, Fanta y Sprite, es contraria a las reglas del
Decreto Ley N 211, que fija normas sobre la libre competencia. El fiscal para la defensa
de la libre competencia elev los antecedentes a la Comisin Resolutiva, proponiendo la
aplicacin de multas y el ejercicio de la accin penal pblica. La Comisin Resolutiva
acogi el predicamento del Fiscal, pero slo cuando en cuanto era procedente la
aplicacin de multas.
La distribucin exclusiva de la produccin a un solo agente.
Esta situacin importa el control del mercado por un solo agente monopolista, y los
acuerdos sobre fijacin de precios se perfeccionan como consecuencia de ella.
Debe tratarse, de acuerdo con lo previsto por el artculo 4 del Decreto Ley N 211
de concesiones, autorizaciones, ni actos que impliquen conceder monopolios para el
ejercicio de actividades econmicas, salvo que la ley los autorice.
El acuerdo de determinacin de precios y servicios.
El artculo 3 del Decreto Ley N 211 sanciona estas prcticas monoplicas que
consisten en acuerdos de precios previamente concertados o en la imposicin de los
mismos por determinados industriales comerciantes. Tambin puede consistir esta figura
en la adquisicin de grandes partidas de mercaderas para almacenarlas y lograr con ello
un control de precios.
La fijacin de precios.
La Comisin Preventiva de Concepcin dispuso que un acuerdo que estableca
precios mnimos para las reparaciones de neumticos y cmaras celebrado por los
miembros de la Unin de Vulcanizadores de Chile, importaba eliminar o impedir la libre
competencia y notific a las partes que deba ponerse termino a ese acuerdo sobre
fijacin de precios, bajo apercibimiento de que seran considerados como autores de los
delitos previstos y sancionados en el Decreto Ley N 211, de 1973.
Los acuerdos sobre fijacin de precios.
Sobre esta modalidad monopolista la Comisin Resolutiva dict la Resolucin N 5,
de fecha 5 de octubre de 1974, que se origin en ciertos antecedentes que hizo presente
la Comisin Preventiva de Concepcin, respecto de la absoluta uniformidad de precios
que presentaban 24 de un total de 30 carniceras ubicadas en el Mercado Municipal de
esa ciudad. Se trataba de un acuerdo sobre fijacin de precios sancionado por el antiguo
artculo 2 del Decreto Ley N 211, de 1973.
Las instituciones del Decreto Ley N 211, de 1973.
La legislacin antimonopolios actual, pretendi ser ms gil que la establecida en la
Ley N 13.305, de 1959, en cuanto la aplicacin de sus preceptos y la sancin de las
103
prcticas contrarias a la libre competencia. Con tal finalidad el Decreto Ley N 211, de
1973, en su actual redaccin, cre las siguientes instituciones: El Tribunal de Defensa de
la Libre Competencia y la Fiscala Nacional Econmica.
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Se refiere al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia el Ttulo II del Decreto con
Fuerza de Ley N 1, de 2005.
Organizacin y funcionamiento del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Artculo 7. El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia es un rgano
jurisdiccional especial e independiente, sujeto a la superintendencia directiva,
correccional y econmica de la Corte Suprema, cuya funcin ser prevenir, corregir y
sancionar los atentados a la libre competencia.
1)
2)
3)
4)
5)
quienes afecte, para contestar dentro del plazo de quince das hbiles o el trmino mayor
que el Tribunal seale, que no podr exceder de treinta das.
Las acciones contempladas en esta ley, prescriben en el plazo de dos anos, contado
desde la ejecucin de la conducta atentatoria de la libre competencia en que se fundan.
Esta prescripcin se interrumpe por requerimiento del Fiscal Nacional Econmico o
demanda de algn particular, formulados ante el Tribunal.
Asimismo, las medidas que se determinen para prevenir, corregir o sancionar un
atentado a la libre competencia, prescriben en dos aos, contados desde que se
encuentre firme la sentencia definitiva que la imponga. Esta prescripcin se interrumpe
por actos cautelares o compulsivos del Tribunal, del Fiscal Nacional Econmico o del
demandante particular.
La prescripcin de las acciones y la de las medidas que se determinen para
prevenir, corregir, o sancionar un atentado a la libre competencia, no se suspenden a
favor de ninguna persona.
Sin perjuicio de las disposiciones generales, las acciones civiles derivadas de un
atentado a la libre competencia prescriben en el plazo de cuatro anos, contado desde que
se encuentre ejecutoriada la sentencia definitiva.
Artculo 17 F. La notificacin del requerimiento o de la demanda, con su respectiva
resolucin, ser practicada personalmente por un ministro de fe, entregando copia
ntegra de la resolucin y de los antecedentes que la motivan. El Tribunal podr disponer
que se entregue slo un extracto de estos documentos.
Las dems resoluciones sern notificadas por carta certificada enviada al domicilio
de la persona a quien se deba notificar, salvo que las partes de comn acuerdo fijen otros
medios seguros para practicar la notificacin de dichas resoluciones En el caso de que
opten por medios electrnicos, la notificacin deber suscribirse mediante firma
electrnica avanzada. Las resoluciones que reciban la causa a prueba y las sentencias
definitivas debern notificarse, en todo caso, personalmente o por cdula.
Se entender practicada la notificacin por carta certificada, el quinto da hbil
contado desde la fecha de recepcin de la misma por el respectivo servicio de correos.
Tendrn el carcter de ministro de fe para la prctica de las diligencias previstas en
este Ttulo, adems del Secretario Abogado del Tribunal, las personas a quienes el
Presidente designe para desempear esa funcin.
Artculo 17 G. Vencido el plazo establecido en el artculo 17 E, sea que se hubiere
evacuado o no el traslado por los interesados, el Tribunal podr llamar a las partes a
conciliacin. De no considerarlo pertinente o habiendo fracasado dicho trmite, recibir la
causa a prueba por un trmino fatal y comn de veinte das hbiles. Acordada una
conciliacin, el Tribunal se pronunciar sobre ella dndole su aprobacin, siempre que no
atente contra la libre competencia. En contra de la resolucin que apruebe una
conciliacin podr deducirse, por personas admitidas a litigar que no hubieren sido parte
en ella, el recurso de reclamacin a que se refiere el artculo 17 L.
Sern admisibles los medios de prueba indicados en el artculo 341 del Cdigo de
Procedimiento Civil y todo indicio o antecedente que, en concepto del Tribunal, sea apto
para establecer los hechos pertinentes. El Tribunal podr decretar, en cualquier estado de
la causa y aun despus de su vista, cuando resulte indispensable para aclarar aquellos
hechos que an parezcan obscuros y dudosos la prctica de las diligencias probatorias
105
a)
b)
c)
resultaren aplicables.
Artculo 17 K. La sentencia definitiva ser fundada, debiendo enunciar los
fundamentos de hecho, de derecho y econmicos con arreglo a los cuales se pronuncia.
En ella se har expresa mencin de los fundamentos de los votos de mino-, si los hubiere.
Esta sentencia deber dictarse dentro del plazo de cuarenta y cinco das, contado desde
que el proceso se encuentre en estado de fallo.
En la sentencia definitiva, el Tribunal podr adoptar las siguientes medidas:
Modificar o poner trmino a los actos, contratos, convenios, sistemas o acuerdos
que sean contrarios a las disposiciones de la presente ley;
Ordenar la modificacin o disolucin de las sociedades, corporaciones y dems
personas jurdicas de derecho privado que hubieren intervenido en los actos, contratos,
convenios, sistemas o acuerdos a que se refiere la letra anterior;
Aplicar multas a beneficio fiscal hasta por una suma equivalente a veinte mil
unidades tributaras anuales. Las multas podrn ser impuestas a la persona jurdica
correspondiente, a sus directores, administradores y a toda persona que haya intervenido
en la realizacin del acto respectivo. En el caso de las multas aplicadas a personas
jurdicas, respondern solidariamente del pago de las mismas sus directores,
administradores y aquellas personas que se hayan beneficiado del acto respectivo,
siempre que hubieren participado en la realizacin del mismo.
Para la determinacin de las multas se considerarn, entre otras, las siguientes
circunstancias: el beneficio econmico obtenido con motivo de la infraccin, la gravedad
de la conducta y la calidad de reincidente del infractor.
Artculo 17 L. Las resoluciones pronunciadas por el Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia, salvo la sentencia definitiva, sern susceptibles del recurso de reposicin,
al que podr darse tramitacin incidental o ser resuelto de plano.
Slo ser susceptible de recurso de reclamacin, para ante la Corte Suprema, la
sentencia definitiva que imponga alguna de las medidas que se contemplan en el artculo
17 K, como tambin la que absuelva de la aplicacin de dichas medidas. Dicho recurso
deber ser fundado y podr interponerlo el Fiscal Nacional Econmico o cualesquiera de
las partes, en el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, dentro del plazo de diez
das hbiles, contado desde la respectiva notificacin. Este plazo se ampliar con el
aumento que corresponda al lugar en que tenga su domicilio el afectado, si ste fuere
distinto al de la sede del Tribunal, de conformidad con la tabla a que se refiere el artculo
259 del Cdigo de Procedimiento Civil.
Para seguir el recurso interpuesto no ser necesaria la comparecencia de las partes.
El recurso se conocer con preferencia a otros asuntos, y no proceder la suspensin de
la vista de la causa por el motivo establecido en el No 5 del artculo 165 del Cdigo de
Procedimiento Civil.
La interposicin del recurso no suspender el cumplimiento del fallo, salvo lo
referido al pago de multas, en lo que se estar a lo dispuesto en el inciso siguiente. Sin
embargo, a peticin de parte y mediante resolucin fundada, la Sala que conozca del
recurso podr suspender los efectos de la sentencia, total o parcialmente.
Para interponer el recurso de reclamacin, en caso que se hubiere impuesto una
multa, la parte sancionada deber consignar una suma de dinero equivalente al diez por
ciento de la multa decretada. Sin embargo, cuando sea el Fiscal Nacional Econmico el
107
1)
2)
3)
4)
por el mismo Tribunal, y ello desde que se notifique o publique, en su caso, la resolucin
que haga tal calificacin.
En todo caso, los Ministros que concurrieron a la decisin no se entendern
inhabilitados para el nuevo pronunciamiento.
La Fiscala Nacional Econmica.
Se refiere a ella, el Ttulo III del Decreto Ley N 211, de 1973, en los artculos 21 y
siguientes del D.F. L. N 1 de 2005.
Artculo 21. La Fiscala Nacional Econmica ser un servicio pblico
descentralizado, con personalidad jurdica y patrimonio propio, independiente de todo
organismo o servicio, sometido a la sper vigilancia del Presidente de la Repblica a
travs del Ministerio de Economa.
La Fiscala Nacional Econmica tendr su sede en Santiago. Estar a cargo de un
funcionario, denominado Fiscal Nacional Econmico, de la exclusiva confianza del
Presidente de la Repblica. Le corresponder ejercer tanto la jefatura superior como la
representacin judicial y extrajudicial del Servicio
Sin perjuicio de los requisitos generales para ingresar a la Administracin Pblica, el
Fiscal deber acreditar ttulo de abogado y diez aos de ejercicio profesional o tres aos
de antigedad en el Servicio.
Artculo 22. El Fiscal Nacional Econmico podr designar Fiscales Adjuntos para
actuar en cualquier mbito territorial cuando la especialidad y complejidad o urgencia de
una investigacin as lo requiera.
Los Fiscales Adjuntos tendrn las atribuciones que el Fiscal Nacional les delegue.
Artculo 27. El Fiscal Nacional Econmico, en el ejercicio de sus funciones, ser
independiente de todas las autoridades y tribunales ante los cuales acte. Podr, en
consecuencia, defender los intereses que le estn encomendados en la forma que estime
arreglada a derecho, segn sus propias apreciaciones.
Sern atribuciones y deberes del Fiscal Nacional Econmico:
a) Instruir las investigaciones que estime procedentes para comprobar las infracciones a esta ley, dando noticia de su inicio al afectado. Con conocimiento del
Presidente del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, la Direccin General de la
Polica de Investigaciones de Chile deber poner a disposicin del Fiscal Nacional
Econmico el personal que ste requiera para el cumplimiento del cometido indicado en
esta letra o ejecutar las diligencias especficas que le solicite con el mismo objeto.
El Fiscal Nacional Econmico, con conocimiento del Presidente del Tribunal de
Defensa de la Libre Competencia, podr disponer que las investigaciones que se
instruyan de oficio o en virtud de denuncias tengan el carcter de reservadas.
El Fiscal Nacional Econmico podr disponer que no se d noticia del inicio de una
investigacin al afectado, con autorizacin del Tribunal de Defensa de la Libre
Competencia;
b) Actuar como parte, representando el inters general de la colectividad en el
orden econmico, ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia y los tribunales de
justicia, con todos los deberes y atribuciones que le correspondan en esa calidad.
Exceptanse las investigaciones criminales y causas de esa naturaleza, que se rigen por
lo dispuesto en la letra i) de este artculo."
109
Ante la Corte Suprema, el Fiscal Nacional Econmico, por s o por delegado, podr
defender o impugnar los fallos del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Respecto de las investigaciones practicadas por los Fiscales Adjuntos y de los
cargos formulados por stos, el Fiscal Nacional Econmico podr hacerlos suyos,
ejerciendo sus funciones acusadoras ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia
o desestimarlos, con informe fundado a esta misma;
c) Requerir del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia el ejercicio de
cualquiera de sus atribuciones y la adopcin de medidas preventivas con ocasin de las
investigaciones que la Fiscala se encuentre ejecutando;
d) Velar por el cumplimiento de los fallos, decisiones, dictmenes e instrucciones
que dicten el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia o los tribunales de justicia en
las materias a que se refiere esta ley;
e) Emitir los informes que solicite el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia,
en los casos en que el Fiscal Nacional Econmico no tenga la calidad de parte;
f) Solicitar la colaboracin de cualquier funcionario de los organismos y ser-vicios
pblicos, de las municipalidades o de las empresas, entidades o sociedades en que el
Estado o sus empresas, entidades o sociedades, o las municipalidades, tengan aporte,
representacin o participacin, quienes estarn obligados a prestarla;
g) Requerir de cualquier oficina, servicio o entidad referida en la letra anterior, que
ponga a su disposicin los antecedentes que estime necesarios para las investigaciones,
denuncias o querellas que se encuentre practicando o en que le corresponda intervenir.
El Fiscal Nacional Econmico tambin podr recabar y ejecutar por medio de los
funcionarios que corresponda, el examen de toda documentacin, elementos contables y
otros que estime necesarios;
h) Solicitar a los particulares las informaciones y los antecedentes que estime
necesarios con motivo de las investigaciones que practique.
Las personas naturales y los representantes de personas jurdicas a los que el Fiscal
Nacional Econmico requiera antecedentes o informaciones cuya entrega pudiere irrogar
perjuicio a sus intereses o a los de terceros, podrn solicitar al Tribunal de Defensa de la
Ubre Competencia que deje sin efecto total o parcial-mente el requerimiento.
Esta solicitud deber ser fundada y se presentar a la Fiscala Nacional Econmica
dentro de los cinco das siguientes a la comunicacin del requerimiento, cuyos efectos se
suspendern desde el momento en que se efecte la respectiva presentacin.
El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia conocer y resolver dicha solicitud
en su sesin ms prxima, con informe verbal o escrito del Fiscal Nacional Econmico, y
su pronunciamiento no ser susceptible de recurso alguno;
j) Ejecutar y celebrar toda clase de actos y contratos sobre bienes muebles e
inmuebles y sobre cosas corporales o incorporales que integren el patrimonio del Servicio,
incluso aquellos que permitan enajenar y transferir el dominio y transigir respecto de
derechos, acciones y obligaciones, sean contractuales o extracontractuales.
Las transacciones a que se refiere el inciso anterior debern ser aprobadas por
resolucin del Ministerio de Hacienda, cuando se trate de sumas superiores a dos mil
unidades de fomento, y
k) Llamar a declarar, o pedir declaracin por escrito, a los representantes, administradores, asesores y dependientes de las entidades o personas que pudieren.
110
sociedad En Comandita, como una sociedad de Responsabilidad Limitada - SRL, como una
sociedad Annima - SA, como una sociedad por Acciones - SPA, etc.). Podrn organizarse
jurdicamente constituyendo una simple comunidad o una sociedad de hecho, podr
formar una sociedad de personas de responsabilidad limitada, una cooperativa o una
sociedad de capitales.
Parece evidente entonces determinar, desde el punto de vista jurdico, la nocin de
empresa, sus elementos y caractersticas, para ocuparse ms tarde de las diversas
formas jurdicas que el derecho comercial ofrece para el funcionamiento de la Empresa.
Una parte del derecho comercial, el derecho de sociedades, responde al imperativo de
proporcionar los mecanismos jurdicos para encausar la actividad mercantil constitutiva
de un colectivo.
CONCEPTO DE EMPRESA.
La Empresa se ha convertido en la mxima organizacin econmica individual
de la sociedad humana. El termino empresa, en s, conlleva a un sentido de actividades
enfocadas a un objetivo; la Real Academia de la Lengua Espaola, entiende por empresa
en las acepciones que nos interesan: "intento o designio de hacer alguna cosa;
casa o sociedad mercantil o industrial fundada para emprender o llevar a cabo
construcciones, negocios o proyectos de importancia; obra o designio llevado a
efecto, en especial cuando en el intervienen varias personas".
En su acepcin comercial, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola
caracteriza a la empresa como aquella "entidad integrada por el capital y el trabajo,
como factor de la produccin y dedicada a actividades industriales, mercantiles
o de prestacin de servicios, generalmente con fines lucrativos y con la
consiguiente responsabilidad".
Don Jos Riquelme L., seala que una buena definicin de empresa, es la que
contiene el Cdigo del Trabajo, que expresa "para los efectos de la legislacin
laboral y de seguridad social, se entiende por empresa toda organizacin de
medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una direccin,
para el logro de fines econmicos, sociales, culturales o benficos, dotada de
una individualidad legal determinada". Sin embargo, el problema es que el legislador
laboral restringi el alcance del concepto legal referido, exclusivamente al mbito del
Derecho del Trabajo. Art. 3 inciso 3 del C del T.
Concepto econmico de empresa: la empresa es una de las formas que puede revestir
la explotacin, unidad econmica que rene y organiza los factores productivos.
Concepto jurdico de empresa: Se debe precisar el significado jurdico de empresa,
por cuento durante mucho tiempo se sostuvo que en derecho comercial poda emplearse
la nocin econmica de este concepto. Muchos juristas han hablado, en derecho, de la
empresa como organizacin de los factores de la produccin, capital y trabajo, con
propsitos lucrativos.
Otros ven en la empresa un organismo vivo y dinmico integrado por la actividad
del empresario, el trabajo de los auxiliares de este y los bienes instrumentales necesarios
para conseguir el fin perseguido.
114
La empresa rene, organiza y combina los factores productivos bajo las siguientes
caractersticas:
El empresario no aporta los factores productivos. Los dueos de los recursos,
trabajadores, capitales, venden por dinero el servicio de sus recursos, trabajadores,
capitalistas, venden por dinero el servicio de sus recursos a los empresarios, quienes los
compran para producir bienes. En el taller artesano, que es otra forma que puede revestir
la explotacin econmica, el artesano es dueo de los factores productivos que combina y
del producto que elabora. No se plantea el problema de la distribucin del ingreso, pues
todo el ingreso es del artesano.
La empresa adquiere los factores productivos en el mercado y al precio
que arroja el libre juego de la oferta y la demanda. Si el precio lo fija la autoridad,
el mercado desaparece. Lo anterior no envuelve ningn juicio acerca de la conveniencia o
inconveniencia de dicha intervencin.
La empresa acta en funcin del mercado. El bien que la empresa produce con
los factores que adquiere y organiza, lo vende en el mercado y al precio que all se forma.
cualquiera que sea el giro que desarrolle, ya sea ste comercial, industrial o
agrcola, minero, de explotacin de riquezas del mar u otra actividad. Asimismo
exclua del concepto las actividades meramente rentsticas, tales como el
arrendamiento de inmuebles de cualquier naturaleza, la obtencin de rentas de
capitales mobiliarios, intereses de crdito de cualquier clase u otras rentas
similares, realizadas por personas naturales, comunidades u otro tipo de
organizacin que no tenga personalidad jurdica. Esta definicin cumple
solamente con el objetivo de orden fiscal para el cual fue establecida por el legislador,
pero no contiene un concepto jurdico de la empresa.
En el DL N 1006, publicado en el Diario Oficial de fecha 3 de Mayo de 1975, que
contena el Estatuto Social de la Empresa, en el Ttulo II, relativo a las empresas y su
autoridad, se defina la nocin de empresa en los siguientes trminos: Constituye
Empresa, para los efectos de la presente ley, la entidad destinada a la
produccin o comercio de bienes o a la prestacin de servicios que,
persiguiendo una finalidad econmica y social, se encuentra organizada con el
concurso de trabajadores e inversionista bajo una direccin comn.
A pesar de que se trataba de una legislacin especial destinada a regir las
relaciones laborales entre la empresa y sus trabajadores, la definicin del Art. 8 de este
DL, contiene algunas caractersticas de la nocin jurdica de empresa. Encontramos en
ella, en primer trmino, el desarrollo de una actividad econmica, en estricto sentido
del trmino, lo que permite distinguir la actividad empresarial de las puras actividades
artsticas o intelectuales. Por otra parte, la actividad constitutiva de empresa es una
actividad organizada, es decir, planificada, destinada a conseguir una unidad de accin,
de acuerdo con un proyecto racional.
Esta actividad organizada se manifiesta hacia el exterior en la coordinacin y
utilizacin estables de medios materiales y de trabajo ajeno, que dan nacimiento a un
organismo econmico y operante. Esta ltima caracterstica de la actividad empresarial, y
por ende de la nocin jurdica de empresa, ya se encontraba en la definicin que del
empresario de transporte da el Art. 166 inciso final del CCOM, diciendo que el que ejerce
la industria de hacer transportar personas o mercaderas por sus dependientes
asalariados y en vehculos propios o que se hallaren a su servicio, se llama empresario
de transportes, aunque algunas veces ejecute el transporte por s mismo. De esta
norma se desprende que para ser empresario de transportes se exige desplegar una
actividad organizada profesional.
Con todo, la definicin comentada no logra distinguir perfectamente los aspectos
objetivos y subjetivos que constituyen el fenmeno empresa. Se bien es cierto que
reconocemos en ella el mrito de esbozar ciertas caractersticas de la nocin jurdica, no
pasa de ser un concepto econmico de empresa.
Vale la pena destacar tambin que en su Art. 2 el Decreto Ley N1006 sobre
Estatuto Social de la Empresa, enumeraba adems las diversas formas jurdicas que este
poda revestir:
Las empresas pueden adoptar las estructuras jurdicas que estimen ms
adecuadas a sus actividades y finalidades; podrn, por tanto, y sin que esta enunciacin
sea taxativa, revestir el carcter de empresas individuales, cooperativas de trabajo,
cooperativas de usuarios, sociedades de personas, comunidades, sociedades annimas o
117
cualquiera otra forma, sometindose, en cada caso, a los requisitos exigidos por la
legislacin pertinente.
Llama la atencin, sin embargo, la disposicin del inciso 2 de este mismo Art. 2,
que deca que cualquiera que fuera la estructura jurdica de la empresa, deba cumplir
con el requisito de ser econmicamente eficiente para la sociedad a que serva y
socialmente justa para quienes la conformaban, toda vez que no se precisaba en ninguna
parte qu debe entenderse por empresa econmicamente eficiente para la
sociedad a que sirve, ni lo que significa socialmente justa para quienes la
conforman, ni la autoridad que deba calificar la existencia de estos requisitos.
La norma del DL N 1006 fue derogado con la promulgacin del Cdigo del Trabajo,
contenido en la Ley N 18.620, publicada en el Diario Oficial de fecha 6 de Julio de 1987.
El C del T, en su Art. 3 inciso final, define el concepto de empresa en los siguientes
trminos: Para los efectos de la legislacin laboral y de seguridad social, se
entiende por empresa toda organizacin de medios personales, materiales e
inmateriales, ordenados bajo una direccin, para el logro de fines econmicos,
sociales, culturales o benficos, dotada de una individualidad legal
determinada.
An cuando el concepto se define para los efectos de la legislacin laboral y de
seguridad social, no deja de constituir una manifestacin legislativa expresa que acoge la
idea de empresa.
En la Ley N 18.175, de fecha 28 de octubre de 1982 hoy Libro IV del CCOM, sobre
quiebra, en los Arts. 124 y siguientes, se contemplan normas para la enajenacin del todo
o parte del activo de la quiebra como un conjunto o unidad econmica. Si bien, no
se define el concepto de unidad econmica, es evidente que est muy cerca de la nocin
de empresa, porque lo que se pretende es evitar que el conjunto se desintegre o sufra
menoscabo econmico, como ocurra al venderse separadamente los distintos bienes que
lo componen.
Finalmente, el Art. 1 inciso 2 de la Ley N 18.046, de fecha 22 de octubre de 1981,
al establecer que la sociedad annima es siempre mercantil, aun cuando se forme para la
realizacin de negocios de carcter civil, est reconociendo que la gran empresa
comercial chilena se organiza jurdicamente bajo esta forma societaria.
CONCEPTO JURDICO DE EMPRESARIO
La idea jurdica de empresario difiere tambin de la nocin econmica que la
identifica con la persona que directamente y por s misma asocia, combina y coordina los
diferentes factores de la produccin, interponindose entre ellos para ajustar el proceso
productivo al plan previsto de antemano.
En derecho, por el contrario, no se exige que el empresario despliegue una
actividad directa y personal. Basta que la actividad se desempee en nombre del
empresario aunque de hecho se desarrolle por personas delegadas que asumen la
actividad empresarial.
El empresario, acte o no personalmente es quien responde frente a terceros y
quien adquiere para s los beneficios que la empresa produzca. No hay derechos y
118
considera mercantiles, sean estos del artculo 3 del CCOM o de la legislacin comercial
complementaria.
Por otra parte, el propio Art. 3 del CCOM, que enumera los actos de comercio,
dedica algunos preceptos a empresas que, por estar comprendidas dentro de dicha
enumeracin, se consideran comerciales.
Finalmente, procede dejar establecido que, en el derecho chileno, la determinacin
del carcter comercial o civil de una actividad econmica, escapa a la voluntad de los
individuos (autonoma de la voluntad); siendo la ley la que realiza dicha calificacin, de
nada vale que se deje establecido, por ejemplo, que la empresa tendr el carcter de civil
cuando para la realizacin del objeto social para el cual se ha formado debe ejecutar
actos que la ley considera mercantiles; la empresa tiene el carcter de comercial
prescindiendo de la voluntad de sus titulares.
Empresas privadas, pblicas y de economa mixta.
El Estado no solo se conforma en algunos casos, con reglamentar la explotacin de
determinadas empresas, sino que pretende, adems, con una clara finalidad poltica,
explotarlas por s mismo o a travs de sus organismos o empresas. Segn el predominio
del Estado sobre la empresa, se habla de empresa privada, pblica o de economa mixta.
Empresas privadas o del sector privado, son aquellas en que el capital con que se
han formado, y mediante el cual se desarrollan, pertenece mayoritariamente a los
particulares, su rgimen de funcionamiento est regido por normas de derecho privado y
la explotacin a que se dedican no ests reservada, por razones econmicas ni politicas,
al Estado ni a otras corporaciones de derecho pblico.
Son empresas pblicas, por el contrario, aquellas en que la mayor parte de su
capital de explotacin pertenece al Estado, sea por el mecanismo de la participacin en el
capital o por el del rgimen de administracin, donde el Estado, mantiene una
determinada injerencia.
Se dice que el Estado se asocia con el capital privado tanto para recoger los
beneficios como para vigilar la explotacin. Los capitalistas han aceptado
fcilmente esta intervencin del Estado, cuando tienen necesidades de dinero o
cuando requieren del crdito pblico.
Empresa Individual Empresa Colectiva.
Debemos entender por empresa individual, aquella en que una persona ejerce
como empresario, bajo su nombre, con su actividad y poniendo en ello todo su
patrimonio, hoy en da tambin puede hacerlo bajo la forma de una empresa indvidual de
responsabilidad limitada EIRL.
Se trata, en principio, del comerciante o empresario individual de comercio. Resulta
claro, en los tiempos actuales, que el empresario individual, as concebido, no resulta
eficiente en la economa moderna; hoy se requiere el manejo de grandes demandas que
satisfacer, nos encontramos en la era global, en un mundo globalizado, y el solo esfuerzo
de un individuo y sus bienes o fortuna personal, no son suficientes para enfrentar la
circulacin creciente y global de los bienes y servicios, el trfico comercial actual, se ha
tornado masivo y, naturalmente, surge la empresa colectiva como una manera de
120
enfrentarlo.
A travs de una somera mirada a las ventajas de la empresa colectiva, es posible
obtener un concepto de la misma y, que obliga a destacar los siguientes aspectos
principales: la empresa colectiva, permite la reunin de grandes capitales sin que sus
dueos arriesguen otros bienes que los aportados a la empresa colectiva; existe por esta
va, una mayor acumulacin de capital, lo cual permite la expansin tanto territorial como
espacial, as como la bsqueda y financiamiento de nuevos negocios comerciales.
LOS SIGNOS DISTINTIVOS DE LA EMPRESA
Nombre comercial o firma
Aunque algunos autores prefieren hacer el estudio del nombre comercial o firma,
marcas, rtulos y mercaderas, es decir, de los signos distintivos de la empresa, dentro de
la propiedad industrial, es oportuno hacer un apartado con ellos en el estudio de estas
materias del Derecho comercial moderno. En definitiva, se trata de los elementos que se
podran llamar, a decir de Jos Luis Fernndez Ruiz, reales de la empresa y parece
lgico tratarlos inmediatamente despus del concepto de la misma y, de su precisin
jurdica.
El nombre comercial o firma es el que emplea el empresario en las operaciones de
su giro o trfico.
Una primera definicin legal espaola, dada el ao 1902, conceptuaba como
nombre comercial: el nombre, razn social, o denominacin, bajo los cuales se da a
conocer un establecimiento agrcola, fabril o comercial.
Luego, el ao 1929 se cambia radicalmente el concepto y se consideran como
nombres comerciales: los nombres de las personas y razones sociales aunque estn
constituidas por iniciales que sean las propias de los individuos, sociedades o entidades
de todas clases que se dediquen al ejercicio de una profesin o al del comercio o industria
en cualquiera de sus manifestaciones.
Rtulo del establecimiento comercial - ensea
Tambin suele llamarse al rtulo del establecimiento comercial como ensea, y
consiste en el signo distintivo del local en que se ejercita el comercio, el cual se hace
visible hacia el exterior del establecimiento comercial, mediante una placa colocada a la
entrada del establecimiento.
Algunas veces, el rtulo reproduce el nombre comercial del empresario; otras veces
el rtulo incluye slo el nombre propio del titular del negocio y, finalmente, el rtulo
puede referirse, al lugar de enclavamiento del establecimiento, como por ejemplo: Caf
del Parque, Restaurant de la Estacin. Es perfectamente admisible, por otra parte, que
el rtulo consista en una figura como un len, un puma, un vaso de vino, etc., y en
ocasiones sea una placa de fantasa.
Marcas y mercaderas
Las marcas
La marca de la empresa, persigue como finalidad primordial el diferenciar el
producto, pero de ella, en realidad el empresario hace, como dice Girn, de colector de
clientela. En suma, la marca es la contrasea de los productos para diferenciarlos de
121
otros del mismo tipo que existan en el mercado. El concepto de marcas en el trfico
mercantil, est ntimamente ligado con el de mercaderas, ya que mediante la contrasea
que llevan los productos el cliente conoce las mercaderas a las que dirige su demanda.
El Estatuto de la Propiedad Industrial de Espaa, entiende por marca: todo signo
o medio material, cualquiera que sea su clase, para sealar y distinguir los
similares productos de la industria, el comercio y el trabajo. Es decir, que lo que
da precisamente valor a una marca dentro de la actividad del empresario mercantil es
que permite, bien al fabricante o al comerciante, adquirir una clientela y despus
conservarla y aumentarla.
Por su parte, el Art. 19 de la Ley de Propiedad Industrial (Ley N 19.039), en Chile,
seala que: bajo la denominacin de marca comercial, se comprende todo signo
que sea suceptible de representacin grfica capaz de distinguir en el mercado
productos, servicios o establecimientos industriales o comerciales. Tales signos
podrn consistir en palabras, incluidos los nombres de personas, letras,
nmeros, elementos figurativos tales como imgenes, grficos, smbolos,
combinaciones de colores, sonidos, as como tambin, cualquier combinacin
de estos signos. Cuando los signos no sean intrnsicamente distintivos, podr
concederse el registro si han adquirido dinstintividad por medio del uso en el
mercado nacional. /37
Mercaderas
En trminos generales, como mercadera puede considerarse todo lo que puede
comprarse y venderse. El profesor Garrigues precisa bien los aspectos que denota la
expresin mercaderas, al decir que las cosas toman el carcter de mercaderas en un
determinado momento de la trayectoria que siguen en su funcin de satisfacer
las necesidades humanas; de ah que las cosas toman dicho nombre, en cuanto
pertenecen a la circulacin o trfico mercantil. De modo tal, que todo aquello que no sea
susceptible de trfico mercantil no puede considerarse como mercadera; pero adems,
cabe sealar que es necesario, para que pueda ser considerada como mercadera,
que sea una cosa mueble y que el valor emane de las mismas sin necesidad de ningn
otro documento.
LA EMPRESA COMO FACTOR DE MERCANTILIZACIN DE LOS ACTOS JURDICOS
Entre los actos jurdicos que enumera el Art. 3, en los N 5 al 9 y en el N 20 del
CCOM/38, existe un factor comn. Todos dichos actos jurdicos, son ejecutados con
37 Puede verse sobre esta materia: Schmitz Vaccaro, Christian. Legislacin Chilena de Propiedad Intelectual.
Editorial Jurdica de Chile. Santiago de Chile. Ao 2011. Pg. 34.
38 Artculo 3 del Cdigo de Comercio. Son actos de comercio, ya de parte de ambos contratantes, ya de parte de uno de ellos:N5 Las
empresas de fbricas, manufacturas, almacenes, tiendas, bazares, fondas, cafs y otros establecimientos semejantes.
N6 Las empresas de transporte por tierra, ros o canales navegables.
N 7 Las empresas de depsitos de mercaderas, provisiones o suministros, las agencias de negocios y los martillos.
N 8 Las empresas de espectculos pblicos, sin perjuicio de las medidas de polica que corresponda tomar a la autoridad administrativa.
N 9 Las empresas de seguros terrestres a prima, inclusas aquellas que aseguran mercaderas transportadas por canales o ros.
N 20 Las empresas de construccin de bienes inmuebles por adherencia, como edificios, caminos, puentes, canales, desages, instalaciones
industriales y de otros similares de la misma naturaleza.
122
participacin de la empresa, lo que no es una casualidad, sino uno de los criterios seguido
por el legislador chileno para calificar un acto jurdico como comercial o civil.
La empresa comercial, como ya se ha sealado precedentemente, es una
organizacin dirigida por un empresario responsable que intermedia entre productores y
consumidores. Es en esencia comercio y por ello el legislador mercantiliza los actos
jurdicos que realizan dichas empresas. A la misma conclusin, se llegara en todo caso,
por aplicacin de la teora de lo accesorio, ya que el factor empresa, no es sino una
aplicacin de dicho criterio: si la actividad principal de la empresa comercial, es la
intermediacin entre productores y consumidores, esto es, hacer comercio,
todo lo que haga dentro de su giro y para el cumplimiento de sus objetivos ser
mercantil. Es una conclusin lgica: cuando interviene el factor empresa el acto
jurdico que ejecuta la misma, ser mercantil aunque individualmente
considerado no lo sea.
Responde tambin a dicho criterio, el desarrollo del Derecho Comercial moderno,
que algunos consideran el Derecho de la Empresa (ya sea individual o colectiva), sus
relaciones jurdicas y los efectos que ello genera. La empresa comercial es al comercio lo
que el Estado es a la sociedad: la mejor organizacin jurdica conocida hasta hoy para el
cumplimiento de sus fines (esperando por cierto- que no sean los mismos).
SOCIEDAD Y EMPRESA
No se deben confundir ambos conceptos. LA EMPRESA es un organismo econmico
y social, financieramente independiente que se propone producir para el mercado ciertos
bienes y servicios.
LA SOCIEDAD, es un medio jurdico que permite o facilita la organizacin judica de
la EMPRESA. El derecho de sociedades tiene valor en la poca actual en la medida que l
representa una tcnica jurdica para la organizacin de las empresas y para la
concentracin del poder econmico.
La SOCIEDAD es una forma jurdica a la que los comerciantes pueden recurrir para
enfrentar del mejor modo su actividad en el mercado, para organizar su empresa
mercantil, que se caracteriza por formar una persona jurdica distinta de quienes la
constituyen. En Chile, la sociedad, acostumbra a ser definida como un contrato en el que
dos o ms personas (no existe en Chile la sociedad constituida por un solo socio, salvo
hoy da las sociedades por acciones SPA, en las cuales la totalidad de las acciones en que
se divide su capital puede ser de propiedad de un mismo titular Artculo 424 y
siguientes del CCOM) estipulan poner algo en comn, con la mira de compartir las
utilidades y prdidas que de ello provengan.
SOCIEDADES CIVILES Y COMERCIALES
El elemento que sirve de base para formular esta clasificacin, es el objeto para el
cual la sociedad se ha pactado. Tomando en cuenta el objeto de la sociedad, es decir, la
naturaleza de la actividad o empresa que ella explota, las sociedades pueden clasificarse
en sociedades civiles o comerciales.
De acuerdo al Art. 2059 del CC, si el objeto de la sociedad es la realizacin de algn
acto jurdico de aquellos que la ley califica de comerciales, (Art. 3 del CCOM), la sociedad
es comercial.
123
126
circulacin de los bienes y de la riqueza en una seguidilla de actos jurdicos que lleva a
los bienes del productor al consumidor).
Junto a esta nocin, aparece la delegacin, en que el delegante - deudor primitivo -,
es reemplazado por el delegado, - nuevo deudor -, respecto del delegatario, - acreedor
de la deuda u obligacin. Este mecanismo reconoce dos variantes, segn si el acreedor
acepta expresamente la substitucin del deudor (caso en el que estamos en presencia de
una delegacin perfecta o novacin), o segn si el delegatario no libera de
responsabilidad al delegante, quedando subsistente la obligacin originaria entre ambos,
constituyndose el deudor delegado en un nuevo deudor junto al anterior, en otras
palabras, el delegado se trasforma en un deudor solidario del deudor original. Estos
sistemas - que perduran hasta hoy en el mbito del derecho civil, comn o general - no
cumplan cabalmente las exigencias propias de la circulacin econmica, industrial y
bancaria, principalmente en materia de celeridad, seguridad y certeza de los crditos.
Es por lo mismo, que para superar los inconvenientes derivados de la
instrumentalizacin tradicional de la cesin del crdito, fue necesario que se elaboraran
nuevos instrumentos mercantiles que, llevando en s un valor econmico - jurdico, fuera
indispensable, su exhibicin para ejercer los derechos que en ellos se representaban.
Tales exigencias, fueron satisfechas, con la creacin de los denominados Ttulos de
Crdito.
II. EVOLUCIN HISTRICO JURDICA DE LOS TITULOS DE CREDITO/ 41.
Histricamente, con la formacin del burgo (burquesa) se perfila un nuevo tipo de
actividad que, originalmente, tiene un campo de actuacin que no trasciende la propia
ciudad, cuyo trfico era satisfecho primero con el canje y luego con la moneda que se
acuaba dentro de sus limitadas fronteras de las mismas.
Con el nacimiento de las ferias, que no eran sino reuniones peridicas de
mercaderes de distintas localidades, destinadas al intercambio de bienes, surgen
dificultades cambiarias: la diversidad de monedas de los concurrentes, complicaba las
transacciones, en razn de que las monedas de una ciudad no tenan fcil curso en otra.
Adems, dado el peso y volumen de la moneda acuada, su transporte no estaba exento
de dificultades: el traslado era difcil, era adems arriesgado y costoso; basta pensar en la
inseguridad de los caminos de la poca, sobre todo extramuros y en determinados
lugares que eran tierra de nadie en donde muchas de las veces operaban bandas
armadas destinadas al pillaje.
Cuando se incrementa el intercambio, surge la necesidad de solucionar los
problemas cambiarios ya mencionados, y la cuestin es satisfecha por un comerciante,
que empieza a actuar como cambista. ste es un mercader, que originalmente procede a
efectuar el cambio manual de las distintas monedas que circulaban en una ciudad;
posteriormente las contingencias del trfico llevan a que se realicen operaciones de
cambio trayecticio: es decir, el cambista recibe en una localidad una determinada
cantidad de monedas del lugar y asume el compromiso de abonar en otra ciudad un
41 NOTA. Dado el alcance limitado del presente apunte y su designio didctico, el sealamiento de la
evolucin histrica carecer del rigor histrico que debiera tener un tratado. Se destacarn los datos
relevantes, coordinndolos bajo un hilo conductor que haga fcilmente comprensible el desarrollo de
la materia desde sus orgenes hasta la actualidad.
129
defensas que de otro modo podran haber sido opuestas por el cambista.
Paulatinamente, se produjo la desaparicin del cambista como nico
comerciante especializado que deba actuar como sujeto pasivo exclusivo del
contrato de cambio. Las necesidades del comercio entre mercaderes de distinta
localidad fue decisiva en la vulgarizacin mencionada: basta pensar en la simplificacin
de los pagos que se produca cuando quien figuraba como tradens en el contrato de
cambio (acreedor del cambista que era quien haba creado el documento) otorgaba
mandato para el cobro de la deuda a quien era su acreedor, con el propsito de que ste
cobrara en otro lugar y viera satisfecha su acreencia preexistente.
Lo que naci como acto propio de ciertos comerciantes se fue generalizando y se lo
utiliz tambin por todos los mercaderes y por los no comerciantes. Asimismo, el
instrumento que naci para usarse en localidades distintas, perdi tal exclusividad y
comenz a utilizarse dentro de un mismo mbito.
As, era usual el caso del padre que en una localidad haca entrega de una
determinada suma de dinero al cambista, para que ste hiciera entregar por su
mandatario al hijo del primero, que se encontraba estudiando en otra ciudad, un importe
equivalente al recibido. Las partes acudan a un notario ante quien se celebraba el
contrato de cambio y simultneamente el cambista entregaba al tradens una misiva
dirigida a su agente, que era llevada por el hijo a la localidad a donde iba a estudiar, en la
que el cambista le ordenaba que se hiciera el pago; ste se haca al hijo que se
presentaba con la carta e invocaba ser mandatario del beneficiario de la promesa.
De la fusin del acto notarial y la misiva, o con la superacin de la redaccin
notarial, segn algunos, o directamente de la carta, segn otros, naci la letra de cambio
como documento privado (pero asimilado a la confesin judicial) en que se contena una
promesa de pago hecha por una persona que apareca como el nico obligado de la
relacin.
Pero la evolucin no termin con el nacimiento de la letra como instrumento
cambiario. En efecto, la cesin de crditos fue insuficiente para responder a las
exigencias crecientes del trfico, pues implicaba:
a) el cumplimiento de una serie de requisitos formales (notificacin del
deudor);
b) que el cesionario adquira un derecho exactamente igual al del cedente,
y
c) que exista la posibilidad de oponer al ltimo cesionario todas las
defensas que se haban acumulado por sus antecedentes titulares.
(Incumplimiento).
Las necesidades derivadas del crecimiento del comercio exigieron la creacin de
formas aptas para la fcil y segura circulacin de la letra. La utilizacin del mandato,
fuera del ttulo, primero, y en el ttulo mismo despus, hizo nacer el endoso, el cual se
materializ como una declaracin consignada al dorso de la letra cuya funcin originaria
fue la designacin de un mandatario para que percibiera el pago en nombre y por cuenta
del tomador; en una primera poca, el rol del endosatario era totalmente secundario y
dependiente; posteriormente, se independiz y la actuacin del beneficiario del endoso
fue considerada como del ejercicio de un derecho propio de cobro. Originariamente se
admiti un solo endoso; con el tiempo la prohibicin de ms de un endoso desapareci y
131
contenido econmico.
De esta suerte, las funciones de ste documento, que representa una
declaracin de voluntad con contenido econmico, se pueden sintetizar en tres:
- tiene una aptitud probatoria (el documento permite acreditar un hecho),
- tiene en segundo lugar una aptitud constitutiva (el documento es esencial para
que nazca la obligacin) y, finalmente
- tiene una aptitud dispositiva. (El instrumento es indispensable para disponer del
derecho en l representado, como es transferir el derecho o exigir el pago del crdito).
B.- En lo relativo a la declaracin de voluntad con contenido econmico, sta
puede ser objeto de un doble anlisis:
a) como fuente de obligaciones, y
b) como representacin documental.
B.1. Como fuente de obligaciones, se trata de una declaracin unilateral de
voluntad que da nacimiento a un vnculo jurdico obligacional46.
B.2.En cuanto representacin documental, sta contiene un vnculo jurdico
obligacional que tiene la naturaleza de un crdito, esto es, un derecho a exigir una
prestacin con contenido econmico.
Del anlisis de los elementos y estructura del ttulo de crdito, puede concluirse que
en los mismos,
el documento como cosa y el derecho como bien son
conceptualmente distintos, pero representan un instituto jurdico unitario. En
consecuencia, el derecho y el ttulo estn funcionalmente ligados: la comunidad de
destino entre el ttulo (cosa: corporal) y el derecho (bien: incorporal) es normalmente
inescindible./47 Constituyen, pues,
ambos, una unidad jurdica que debe ser
considerada para su anlisis en su conjunto, como un solo todo.
VI.CARACTERSTICAS ESENCIALES Y COMUNES DE LOS TITULOS DE CREDITO/48.
Junto a la nota distintiva y esencial de la incorporacin/ 49 del derecho al documento,
existen una serie de caractersticas que son comunes a todos los ttulos valores o de
crdito. Ellos son:
A - La necesidad o necesariedad.
B - La literalidad.
46 SANDOVAL LOPEZ, RICARDO. Derecho Comercial. Editorial Jurdica de Chile. Obra Citada. Pgina 23
47 ESCUTI, IGNACIO. Obra Citada. Pgina 8.
48 Tngase presente que en la actualidad, producto de la globalizacin de las relaciones econmicas, as como del progreso cientfico
y tecnolgico, se han construido elaboraciones doctrinales con consagracin legislativa que han traducido las modernas tendencias del
Derecho mercantil, conforme a las cuales se han tenido que redefinir determinados conceptos tradicionalmente aceptados. Un
comentario sobre el particular puede consultarse en el artculo de SANDOVAL LPEZ, RICARDO. Alternativas de cambios en el
Derecho mercantil en la perspectiva del siglo XXI. Anuario de la Facultad de Ciencias Jurdicas de la Universidad de Antofagasta.
Pgina 77 y siguientes.
49 Hay quienes lo incorporan definitivamente como una caracterstica esencial de los ttulos de crdito. Ver a ESCUTI, IGNACIO. Obra
Citada. Pgina 10.
134
C - La autonoma.
D - La legitimacin.
E La incorporacin.
ANALISIS DE LAS CARACTERISTICAS COMUNES DE LOS TITULOS DE CREDITO.
1.La necesariedad.
Indiscutible resulta en doctrina, que la necesidad o necesariedad es una
caracterstica esencial y comn a todos los ttulos de crdito. En virtud de este principio,
para ejercer el derecho que emana o surge del ttulo, es necesaria su tenencia, exhibicin
o entrega. En otras palabras para ejercere el derecho de contenido econmico que consta
en el ttulo de crdito, se requiere de su tenencia, exhibicin o entrega. El fundamento de
la necesariedad radica en la especial estructura del ttulo de crdito (tngase presente
que como se indic previamente, la declaracin de voluntad de contenido econmico se
encuentra indisolublemente ligada al documento).
Reconocen expresamente este
principio el Cdigo Suizo de las Obligaciones (Art. 966); el Proyecto de Ley Uniforme de
Ttulos Valores para Amrica Latina (preparado a instancia de la INTAL) el Cdigo de
Comercio de Mxico del ao 1960, La Ley N 18.552 de 1986 (chilena) que regula el
tratamiento de los Ttulos de Crdito (Art. 2) entre otros textos legales que se han ido
uniformando en el tiempo en ese sentido.
Disposiciones legales que consagran la caracteristica de la necesariedad:
- Art. 92 de la Ley N 18.092, la copia autorizada de la resolucin del tribunal que
acoge la solicitud de extravo reemplaza el documento extraviado para requerir
aceptacin o pago de la letra de cambio. Recordemos que estas normas de la ley
de Letras de Cambio, aplican respecto de los dems ttulos de crdito que no
tienen normada esta materia.
- Art. 57 de la Ley N 18.092, podr decretarse la retencin, prohibicin o embargo
sobre el crdito conjuntamente con el documento mismo.
- Art. 52 de la Ley N 18.092, el portador de una letra de cambio debe presentar la
letra para la aceptacin o para el pago.
- Art. 54 de la Ley N 18.092, el librado que paga la letra de cambio puede
(debiera) exigir la entrega del documento.
- Art. 41 de la Ley N 18.092, el portador de la letra de cambio debe presentar la
letra a la aceptacin del librado para que este pueda aceptar la misma o negar la
aceptacin.
- Art. 44 de la Ley N 18.092, el librado puede retirar la aceptacin de la letra de
cambio antes de restituir la letra, cumpliendo adems, con los requisitos
especificados en la ley.
- Art. 34 inciso 2 de la Ley N 18.092, la mera tenencia de la letra de cambio,
hace presumir el mandato para presentar la letra a la aceptacin o requerir el
protesto de la letra de cambio.
2. La literalidad.
Es otra de las caractersticas que la doctrina reconoce como comn a todos los
ttulos de crdito. La literalidad como ya hemos sealado que se traduce en que el
135
136
3.La autonoma.
A su turno, la autonoma, es una de las principales notas distintivas de los ttulos de
crdito o circulacin, pues en el Derecho comn o general, la circulacin de los crditos
va aparejada a la transferencia sucesiva y acumulacin de todos los vicios, limitaciones y
excepciones.
La autonoma del ttulo de crdito significa que cada adquisicin del ttulo que se
produzca durante su circulacin, no lo es en forma derivada, sino en forma originaria. El
que adquiere el ttulo adquiere un derecho autnomo, independiente de las relaciones
extracambiarias (de emisin o transmisin) producidas entre los anteriores titulares del
documento.
4. La legitimacin.
Siendo los ttulos de crdito documentos necesarios para legitimar el ejercicio
del derecho literal y autnomo incorporado en ellos, no basta con adquirir su
posesin de cualquier modo para hacerlos efectivos. Es necesario obtener la posesin de
conformidad con las propias normas de circulacin, que sern diferentes segn se trate
de ttulos al portador, a la orden o nominativos.
La legitimacin, consiste, en la propiedad que tiene el ttulo de crdito de facultar a
quien lo posee, segn la ley de su circulacin, para exigir del suscriptor el pago de la
prestacin consignada en el ttulo y de autorizar al segundo para pagar vlidamente su
obligacin, cumplindola en favor del primero./ 51 As, la legitimacin presenta un aspecto
activo y otro pasivo. De acuerdo con el primero, habr legitimacin activa cuando el
tenedor pueda legtimamente exigir del deudor el pago de la obligacin. Desde el punto
de vista pasivo, significa que slo al tenedor legitimado, el deudor podr vlidamente
hacerle al pago.52
5. La incorporacin.
Esta caracterstica significa que en el documento (soporte material) est incorporado
un derecho que es inseparable del documento (soporte material) y con las siguientes
consecuencias:
Adquisicin del derecho, la titularidad del derecho es obtenida originariamente
mediante la adquisicin del documento mismo (soporte material), en cuanto bien mueble.
Transferencia del derecho, la transferencia del documento (soporte material) lleva
implcita la del derecho contenido en el documento, ya que forman (documento y
derecho) un todo indivisible.
Presentacin del documento, sin la exhibicin del documento no se puede exigir el
51 SANDOVAL LOPEZ, RICARDO. Obra Citada. Pgina 27.
52 Artculo 2 de la Ley N 18.552 que regula Tratamiento de Ttulos de Crdito. El extravo, prdida o deterioro de un ttulo de
crdito de dinero emitido al portador, cualquiera que fuere su emisor, ser del exclusivo riesgo de su ltimo tenedor legtimo,
quedando liberado de toda responsabilidad el deudor que lo pagare a quien se presente como detentador material del
documento.Lo dispuesto en el inciso precedente no obsta a la obligacin de quien apoderndose indebidamente del
documento, logr obtener su cobro y pago, de reintegrar al portador legtimo del mismo el monto ntegro de lo percibido, sin
perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que correspondan.
Cualquiera estipulacin en contrario se tendr por no escrita.
137
139
140
59 SANDOVAL LPEZ, RICARDO. Derecho comercial. Ttulos de Crdito, Contratos Mercantiles y Operaciones Bancarias. Coleccin
Manuales Jurdicos N 84. Editorial Jurdica de Chile. 4 edicin. Santiago. 1994. Pgina 69.
60 Puede sealarse provisionalmente que por el contrato de cambio, se conviene que una persona pague o haga pagar una suma de
dinero en un lugar distinto de aquel en que el contrato se celebra. O como lo seala el artculo 620 del Cdigo de comercio El contrato
de cambio es una convencin por la cual una de las partes se obliga, mediante un valor prometido o entregado, a pagar o
hacer pagar a la otra parte o a su cesionario legal cierta cantidad de dinero en un lugar distinto de aquel en que se celebra la
convencin.
61 EINERT, KARL. Aspectos desarrollados en su obra El Derecho de Cambio segn las Operaciones de Cambio del siglo XIX,
publicada en 1839.
62 ESCUTI A., IGNACIO. Ttulos de Crdito. Editorial Astrea. 4 Edicin. Buenos Aires. 1995. Pgina 23.
141
Sea cual fuere su origen/63, lo cierto es que la letra de cambio aparece como medio
de realizar el transporte de monedas de una plaza a otra y que, por su uso generalizado
en ferias, pas a convertirse en un ttulo de crdito. As vino a reemplazar la moneda de
oro y plata, sobre todo cuando se incorpor el endoso como caracterstica de aquellas
letras de cambio destinadas a la circulacin.
La primera legislacin en regular sistemticamente la letra de cambio, fue como ya
hemos sealado precedentemente, la Ordenanza Francesa del ao 1673, que codific la
legislacin mercantil y se ocup de la letra de cambio. Posteriormente, se regul en el
Cdigo de Comercio Francs del ao 1807, en que la letra de cambio era el resultado del
contrato de cambio, sin perjuicio, de la regulacin de la misma, en las normas contenidas
en las Ordenanzas de Bilbao del ao 1737, en que se dedica un captulo de acabada
reglamentacin, a la letra de cambio, y cuyos principios generales que animaron sus
disposiciones an perviven en ciertos ordenamientos jurdicos, especialmente en el
chileno, sin perjuicio de la adecuacin de las mismas a los tiempos actuales de desarrollo
de la institucin.
II.FUNCIN ECONOMICA Y JURIDICA DE LA LETRA DE CAMBIO EN SU ORIGEN:
La letra de cambio nace a la vida jurdica y mercantil como una forma de probar y
de ejecutar al contrato de cambio.
En lugar de cambiar monedas de una plaza a otra, los comerciantes del medio-evo
empleaban este instrumento para evitar los riesgos y los gastos que implicaba el traslado
del dinero del dinero de un lugar a otro.
Ahora bien, cuando la letra de cambio fue considerada por su propio valor,
independiente del contrato de cambio, se convirti en un instrumento de pago, para lo
cual fue necesario incluir la clusula a la orden; la aceptacin del librado
incondicional y la imposibilidad de oponer excepciones, para de esta forma no
entrabar su circulacin.
Actualmente, este instrumento mercantil puede ser utilizado como prueba y para
ejecutar el contrato de cambio, como medio de pago y de circulacin, para solventar
obligaciones, como instrumento de crdito comercial o financiero, constituye un utilizado
instrumento de operaciones comerciales internacionales, etc.
III.NATURALEZA JURDICA DE LA LETRA DE CAMBIO:
Dentro de los problemas tericos derivados del estudio de las obligaciones
cambiarias, uno de los principales lo constituye determinar la verdadera naturaleza
jurdica de la letra de cambio, sobre todo si se tiene presente que resulta del todo
trascendental abordar esta materia, en la medida que de la posicin que se adopte sobre
el particular, podrn derivar diferentes efectos jurdicos para los intervinientes a la hora
de determinar el correcto sentido y alcance de las disposiciones que la reglamentan. De
este modo, la doctrina ha discurrido sobre la explicacin que debe darse, acerca de por
qu queda obligado con un tercero quien firm la letra de cambio, tercero con el cual el
aceptante nunca tuvo relacin jurdica ni econmica, tercero que, al aparecer como
portador legtimo del documento, puede ejercer todos los derechos emanados de l.
63 Sin perjuicio de lo anterior, tambin existi un inters supraindividual asociado al uso generalizado de la Letra de Cambio: cual es,
que de esa manera se impeda la salida de los metales valiosos del territorio de los Estados.
142
144
sean doctrinas menores que, para efectos de este curso, no resultan relevantes ni
procede realizar su acabado estudio.
Debe tenerse presente, que producto de las modernas formas de contratacin
comercial, han puesto en trance de reelaboracin una serie de teoras tradicionales sobre
los ttulos de crdito, precisamente por el hecho de resultar insuficientes a la hora de
explicar y fundamentar jurdicamente, una serie de contratos y, especialmente, formas de
contratacin, que han sido consecuencia de los avances tecnolgicos y cientficos 70.
IV.DEFINICIONES ACERCA DE LA LETRA DE CAMBIO.
Existen tantas definiciones, como cuantos autores se han ocupado del tema, no
obstante, por su carcter didctico, reproduciremos las ms destacables. Segn el Art.
632 del CCOM (derogado por la Ley N18.092 sobre Letra de Cambio y Pagar), la
letra de cambio era un mandato escrito, revestido de las formas previstas por la
ley, por el cual el librador ordena al librado pague una cantidad de dinero a la
persona designada o a su orden.
Definicin de antigua prosapia jurdica, inspirada en el Cdigo de Comercio Francs
del ao 1807, pero que no corresponde al verdadero rol de la letra de cambio en la
actualidad y que presentaba el inconveniente de emplear la desafortunada expresin
mandato, la que poda interpretarse en el sentido que ella tiene en el Derecho Civil,
comn o general, vinculando a la letra de cambio con la idea de convencin o contrato y,
en consecuencia, con la nocin de causa, que le son ajenas.
Segn el profesor Ricardo Sandoval Lpez,/71 la letra de cambio es un ttulo de
crdito que contiene la orden, no sujeta a condicin, de pagar una cantidad
determinada o determinable de dinero, en la poca fijada en ella o a su
presentacin, que obliga a cumplirla para con el beneficiario designado o a su
orden o con el portador legtimo, al aceptante, al librador, a quienes la hayan
hecho circular por endoso traslaticio y a los que garanticen su pago por alguno
de los nombrados.
Ripert /72, destacado jurista francs, define la letra de cambio como un ttulo
que remitido por el librador al beneficiario da a este ltimo el derecho de
hacerse pagar a una letra determinada, en general fijada por la costumbre, de
una suma de dinero por el librado.
Cmara/73 define la letra de cambio como el ttulo de crdito formal y
completo que contiene la promesa incondicionada y abstracta de hacer pagar a
su vencimiento al tomador o a su orden una suma de dinero en lugar
determinado, vinculando solidariamente a todos los que en ella intervienen.
70 Tngase presente que en la actualidad, producto de la globalizacin de las relaciones econmicas, as como del progreso cientfico
y tecnolgico, se han construido elaboraciones doctrinales con consagracin legislativa que han traducido las modernas tendencias del
Derecho Mercantil, conforme a las cuales se han tenido que redefinir determinados conceptos tradicionalmente aceptados. Un
comentario sobre el particular puede consultarse en el artculo del profesor SANDOVAL LPEZ, RICARDO. Alternativas de cambios en
el Derecho mercantil en la perspectiva del siglo XXI. Anuario de la Facultad de Ciencias Jurdicas de la Universidad de Antofagasta.
Pginas 77 y siguientes.
71 SANDOVAL LOPEZ, RICARDO. Obra Citada. Pgina 75.
145
146
1925. As, de ser slo un medio de ejecucin de un contrato de cambio, nico aspecto
que se consideraba en el Cdigo de Comercio nacional para la letra de cambio, pas a ser
independiente de la operacin que le haya dado origen, al suprimirse la exigencia de que
sean distintos el lugar del giro y el del pago de la letra.
La forma tambin sufri modificaciones, en cuanto a que fueron suprimidas algunas
menciones que no posean ninguna utilidad ni objeto, como las relativas si el precio de la
letra se pag o si fue el valor en cuenta con el tomador, y el nombre y apellido de la
persona de quien se reciba dicho precio.
La clusula valor en s mismo que conforme el artculo 639 del Cdigo de
Comercio, deba insertarse en las letras giradas a la orden del propio librador, fue
tambin eliminada por no responder a las razones de orden prctico.
Tambin sufrieron modificacin las disposiciones relativas al endoso,
desechando las menciones inoficiosas y se cambia el rgimen del endoso traslaticio.
Incluye la obligacin de indicar valor en cobro u otra equivalente para entender
perfecto el endoso en comisin de cobranza.
Introdujo un endoso que hasta ese momento era desconocido en nuestro
ordenamiento jurdico: El endoso en garanta por el que la letra se constituye en prenda y
se le otorga al endosatario, como acreedor del endosante, el derecho de cobrar la letra y
aplicar su valor al pago del crdito. Se manifestaba con la clusula valor en garanta
u otra semejante.
La importancia del Decreto Ley N 777, es que introdujo tmidas reformas al
rgimen de la letra de cambio, desligndola definitivamente del contrato de cambio,
eliminando la necesidad de que sta fuera girada de una plaza a otra (distancia-loci),
requisito que con inusitada frecuencia se burlaba mediante el subterfugio de fechar las
letras en una plaza distinta de la del pago; tambin se pretendi desligar de la nocin de
negocio casual; no obstante, que se continu reglamentando la provisin de fondos
mantenindose la norma segn la cual la aceptacin dada por el girado o librado no haca
presumir la provisin.
Qued pendiente en ese entonces, el vaco de la inoponibilidad de excepciones, que
slo la jurisprudencia vino a colmar, dando cabida a los inconcusos principios de la
doctrina, no obstante la ausencia del texto positivo.
3 PARTE: LA LETRA DE CAMBIO. REGULACIN ACTUAL EN EL ORDENAMIENTO
JURDICO CHILENO.
(ANLISIS DE LA LEY N18.092).
SUMARIO:
I.- Generalidades acerca de la legislacin positiva nacional. II.- Principios
cambiarios contenidos en la Ley N 18.092 sobre Letras de Cambio y Pagares. III.- Reglas
aplicables a todo acto cambiario. IV.- La emisin, giro o libramiento. Especial referencia a
los elementos o menciones esenciales, naturales y accidentales de la letra de cambio. V.La letra de cambio girada, librada o emitida en blanco. VI.- La circulacin. Estudio
especial del endoso. VII.- La aceptacin de la letra de cambio. VIII.- La garanta y el aval.
IX.- El vencimiento de la letra de cambio. X.- El pago de la letra de cambio. XI.- El
protesto de la letra de cambio. XII.- Acciones cambiarias. XIII.- Prescripcin de las
148
documento a la orden;
l. - establece que la tacha de falsedad de la firma opuesta por cualquiera de los
obligados al pago de una letra de cambio, en la gestin preparatoria de la va
ejecutiva, se tramitar como incidente dentro del mismo procedimiento;
m. - suprime figuras en desuso o que carecen de razn de ser, como las libranzas,
la resaca o letra de recambio al librador por cuenta del ordenador, etc.
n. - Con relacin al aval, se establece que este puede ser general, en cuyo caso
el avalista responde en los mismos trminos que el aceptante, o bien limitado a
tiempo, cantidad o persona determinada, en cuyo caso el avalista responder
slo en los trminos que se haya impuesto.
. - Introduce interesantes modificaciones a la nocin de protesto, ya que
adems de verificarse por los Notarios u Oficiales del Registro Civil en lugares donde no
ejerzan los oficios aqullos, podrn hacerlos los Bancos, encargndose la Ley,
precisamente de modificar el procedimiento de protesto a cargo de Notarios y Oficiales
del Registro Civil y reglamentando detalladamente el que realicen los Bancos.
o. - Respecto a la prescripcin de las acciones cambiarias la ley se encarga de
disminuir el plazo a un ao, que conforme a lo que dispona el artculo 761 del Cdigo
de Comercio, era de cuatro aos. Las acciones de reembolso prescriben el plazo de seis
meses, e innovando respecto de lo dispuesto en el artculo 762 del citado cuerpo legal,
segn el cual la demanda en contra de cualquiera de los principales deudores interrumpa
la prescripcin respecto de todos, se establece que la demanda judicial slo
interrumpe la prescripcin respecto del obligado a quien se le notifica sta.
a)
b)
c)
d)
150
151
152
para su pago.
1.6.- Finalmente, es tambin una mencin obligatoria y esencial de la letra de cambio la
FIRMA DEL LIBRADOR (Art. 1, N 7 de la Ley N 18.092), toda vez que el giro o emisin
de una letra de cambio constituye, como se analiz en su oportunidad al referirse a los
principios contenidos en la ley N 18.092), un acto jurdico unilateral.
Para que nazca a la vida jurdica este acto jurdico unilateral, es menester que se
exprese o manifieste la voluntad del obligado, recordando que el primer obligado al
pago de la letra de cambio es el libradio mientras no sea aceptada la letra de cambio por
el librado, de all la necesidad de que se firme por el librador. Este elemento esencial,
jams debe omitirse en el momento de la creacin de la letra de cambio. Todos los
dems pueden faltar y posteriormente ser integrados (por cualquier portador
legitimo de la letra de cambio y conforme a las instrucciones del librador o aceptante,
segn corresponda), con lo que se purifica o sanea el documento (Artculo 11 de la Ley
N 18.092).
En cambio, la falta de la firma del librador, convierte al ttulo en un papel sin valor.
En el caso de que el librador sea una persona jurdica, resulta obvio sealar que la
designacin comercial debe ser completa. Cuando firma un mandatario apoderado por el
librador, es necesario tener presente, que no basta la facultad especial otorgada al
mandatario para poner la firma a nombre del mandante, sino que tambin es necesario la
facultad para girar o librar letras de cambio.
2.LAS MENCIONES DE LA NATURALEZA DE LA LETRA DE CAMBIO: son aquellas
cuya omisin, se encuentra suplida por la propia ley, de consiguiente, no es indispensable
su sealamiento.
2.1.- LA CLUSULA A LA ORDEN, que para la doctrina tradicional, era una mencin
esencial de la letra de cambio, y as se consagr en el Art. 641 del CCOM (derogado). A su
turno, el Art. 1 de la Ley Uniforme de Ginebra, establece que la letra de cambio
contendr el nombre de la persona a la cual o a la orden de la cual debe
efectuarse el pago. Por su parte, el Art. 1 N 4 de la Ley N 18.092 dispone que la
letra de cambio deber contener el nombre y apellido de la persona a que debe
hacerse el pago o a cuya orden deba efectuarse, por lo tanto, conforme a este
precepto legal la letra de cambio puede ser nominativa o a la orden. En todo caso se
descarta la existencia de la letra al portador, la que puede transformarse en tal, en todo
caso, por el endoso en blanco de la letra de cambio y sin perjuicio, de lo que hemos
sealado que no se individualice originalmente al beneficiario por parte del librador,
pudiendo llenarse esta designacin en todo caso, posteriormente, conforme a sus
instrucciones, por el portador legitimo de la letra de cambio.
Sin perjuicio de lo expuesto, cabe sealar que an cuando no se contenga la
clusula a la orden, la letra es siempre susceptible de transferirse por medio del
endoso traslaticio de dominio (Art. 18 de la Ley N 18.092). El hecho que la clusula a la
orden pueda omitirse sin que afecte a la cesibilidad del documento, y, por aadidura, la
circunstancia de que el librador en virtud de una clusula especial (no endosable u otra
equivalente) indique que la letra de cambio sea nominativa, lleva a la conclusin que esta
es una mencin de la naturaleza del ttulo, en los trminos del artculo 1444 del Cdigo
156
Civil./87
2.2.- LUGAR DEL GIRO O EMISION, (Art. 1, N 2 de la Ley N 18.092), el lugar donde
es girada la letra de cambio, es de la naturaleza de la letra de cambio, toda vez que,
expresamente la ley se encarga de suplir el silencio de esta enunciacin. Si la letra no
indicare el lugar de la emisin, se considerar girada en el domicilio del librador,
que es una mencin esencial de la letra de cambio.
La Ley Uniforme de Ginebra, en su Art. 2, inciso tercero, seala la letra de
cambio que no indique lugar de su creacin se considerar como suscrita en el
lugar designado al lado del nombre del librador. Su importancia radica en saber
el lugar en que est domiciliado o reside el librador, esto es, el lugar al que debe acudir el
portador legtimo de la letra a ejercer su accin de regreso para hacer efectivas las
responsabilidades del girador frente a la circunstancia de no haberse aceptado o
pagado la letra en su oportunidad y para establecer las formalidades a que debe
sujetarse el libramiento de la letra de cambio, de conformidad a las normas de Derecho
internacional privado y al inconcuso principio del locus regit actum. (Art. 17 del CC/88 y
Art. 263 del Cdigo Bustamante o de Derecho Internacional Privado).
2.3.- La letra de cambio debe contener LA POCA DEL PAGO. (N 6 del Art. 1 de la
Ley N 18.092). La poca del pago se encuentra directamente relacionada con el
vencimiento de la letra, mas esta mencin la ley no la considera como esencial, sino
como de la naturaleza de la letra de cambio. As, la parte final de la citada disposicin
legal prescribe, ha suplido la voluntador del librador, al sealar que ... si (la letra) no
contuviere la fecha de su vencimiento, se considerar pagadera a su vista.
2.4.- En fin, constituye una mencin de la naturaleza de la letra de cambio EL LUGAR
DEL PAGO, que se encuentra contenido en la misma disposicin precitada (Art. 1, N 6
de la Ley N 18.092), pues ...si la letra no indicare el lugar del pago, ste deber
hacerse en el domicilio del librado sealado en el documento..., teniendo
especialmente presente que, si existe pluralidad de librados, deber indicarse un
domicilio nico para todos ellos. (Art. 1, inciso final de la Ley N 18.092), sin
perjuicio de que la letra, como ya se indicara, puede ser girada para ser pagada en el
domicilio de un tercero, ya sea en la localidad en que el librado tenga el suyo o
en otra distinta.(Art. 5 de la Ley N 18.092).
3. LAS MENCIONES O CLAUSULAS ACCIDENTALES DE LA LETRA DE CAMBIO:
Dentro de las menciones que debe contener la letra de cambio, tenemos finalmente
87 Artculo 1444 del Cdigo Civil.
Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su
naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto
alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en l, se
entienden pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni
naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de clusulas especiales.
88 Artculo 17 del Cdigo Civil. La forma de los instrumentos pblicos se determina por la ley del pas en que hayan sido
otorgados. Su autenticidad se probar segn las reglas establecidas en el Cdigo de Enjuiciamiento.La forma se refiere a las
solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y de la
manera que en los tales instrumentos se expresa.
157
91 Sin perjuicio de lo sealado, resulta interesante concordar esta disposicin con lo establecido en la letra f) del artculo 16 de la Ley
N 19.496, que establece normas sobre proteccin de los derechos de los consumidores, en la medida que podra dar lugar a solicitar la
nulidad de la obligacin.
159
95.
160
reclamar las mercaderas o continuar haciendo circular las misma sin que haya
desplazamiento fsico de las mercaderas con un nuevo endoso del ttulo
respectivo/95.
En el ordenamiento jurdico chileno, ya se indic precedentemente, que la letra de
cambio, es un ttulo, por regla general, a la orden, pero excepcionalmente podr ser un
ttulo nominativo, cuando se incluya la clusula no endosable o una expresin
equivalente.
En efecto, el Art. 18 de la Ley N 18.092, permite incluir esta clusula y en tal
evento, podr transferirse o constituirse en prenda conforme a las reglas aplicables a los
ttulos nominativos, es decir, mediante la cesin del crdito conforme a las reglas civiles
(Ver Arts. 1901 y siguientes del CC). Sin perjuicio de ello, un endosante, de conformidad
al Art. 25 de la Ley N 18.092, podr prohibir a su endosatario un nuevo endoso, y en
tal caso, no responder ante los endosatarios posteriores. No obstante, no cabe dudas
que la letra podr igual ser cedida, pero no ya siguiendo las normas aplicables al endoso,
sino como una ordinaria cesin de crditos regulada por la legislacin civil, comn o
general.
CARACTERSTICAS DEL ENDOSO DE LA LETRA DE CAMBIO
a) es accesorio, en cuanto a que est supeditado a la existencia de la letra de cambio o
de cualquier otro ttulo de crdito a la orden. El endoso no existe por s solo sino cuando
se ha creado un ttulo (acto principal) al cual sirva como vehculo de transferencia (acto
accesorio);
b) es solemne, toda vez que se trata de un acto escrito que lleva la firma o impresin
digital del endosante, puesta al dorso del documento;
c) es un acto no condicionado, porque su existencia no puede sujetarse a condicin,
pero s en cuanto a algunos de sus efectos/96;
d) debe ser total, por cuanto el endoso parcial no produce efecto alguno.
En Chile, en atencin a los requisitos formales y a las finalidades que con el
endoso se persiguen, existen dos criterios para CLASIFICAR los endosos.
Conforme al primer criterio, habr endoso regular, cuando adems de la firma
del endosante, o de la persona que lo extiende a su ruego o en su representacin,
contiene el lugar y la fecha de su otorgamiento, el nombre del endosatario y la
95 Las principales diferencias entre el endoso y la cesin ordinaria de crditos radica en que a) en el endoso la transferencia del
documento a la orden opera por el simple hecho del escrito puesto al dorso y firmado por el endosante, al paso que la cesin, requiere,
de la notificacin o de la aceptacin del deudor cedido; b) Quien transfiere un documento a la orden por el endoso queda obligado
solidariamente a su pago (Artculo 25 de la Ley N 18.092), en cambio, el cedente de un crdito, slo responde de la existencia del
crdito al tiempo de la cesin (Artculo 1.907 Cdigo Civil) y; c) la cesin ordinaria es una forma de tradicin del ttulo y el cedente no
puede transferir ms derechos de los que tiene. Siendo as, el deudor cedido puede oponer al cesionario las excepciones personales
que tena contra el cedente. En la transferencia de un ttulo de crdito a la orden, mediante el endoso, el adquirente obtiene un derecho
nuevo, que nace en l mismo, porque la tradicin es originaria y no derivativa, desvinculando de la relacin fundamental y de la persona
que se lo transfiri. En consecuencia, el deudor cedido de un crdito por endoso no puede oponer al cesionario las defensas o
excepciones que tena contra el endosante.
calidad del endoso; el endoso ser irregular, cuando estampndose la firma del
endosante se le agregan alguna o algunas de estas enunciaciones, pero no
todas ellas en conjunto y, ser, en fin, endoso en blanco aquel que siendo
firmado por el endosante no contiene el nombre del endosatario. Igualmente, la
sola firma del endosante se considera endoso en blanco (Art. 23 de la Ley N 18.092).
Conforme al segundo criterio, en cuanto a sus efectos, el endoso podr ser
traslaticio de dominio; en garanta o pignoraticioo en cobro.
EL ENDOSO TRASLATICIO DE DOMINIO, es el escrito puesto al dorso de un
ttulo de crdito a la orden (letra de cambio en esta caso), por el cual se transfieren el
dominio del documento y la prestacin incorporada a l./ 97, y para la legislacin nacional
constituye la regla general, pues el endoso que no expresa otra calidad, se entiende que
es de esta naturaleza (Art. 21 de la Ley N 18.092). A su vez, en cuanto a su forma, el
endoso podr ser regular (completo) o en blanco.98
En lo relativo a los requisitos de fondo de este tipo de endoso, debe ser puro, simple
(Art. 19 de la Ley N 18.092) y total (Art. 21 de la Ley N 18.092) y, debe ser hecho por el
tenedor legtimo (Art. 17 de la Ley N 18.092) y capaz (de conformidad a las reglas
generales).
En cuanto a las responsabilidades, el endoso traslaticio de dominio produce
efectos de diversa consideracin y naturaleza: sobre la propiedad de la letra
(transferencia del dominio del endosante al endosatario), sobre las responsabilidades
de los endosantes (responsabilidad solidaria del endosante por la aceptacin y pago de
la letra) y sobre las excepciones que el deudor cedido puede oponer al ltimo
tenedor del documento (purga o inoponibilidad de excepciones).
As las cosas, el principal de los efectos sealados lo constituye, sin lugar a dudas,
la TRANSFERENCIA DEL DOMINIO DEL TITULO DE CREDITO DEL ENDOSANTE AL
ENDOSATARIO, en trminos simples, transfiere la propiedad de la letra. Esta transferencia
hace que en el endosatario, se radique un derecho autnomo y originario, lo que trae
como lgica y fundamental consecuencia, que el deudor no podr oponer excepciones
que afectaban al derecho del endosante. El endosatario siempre tendr los derechos
(literal y autnomo) que el ttulo le concede, sin que tenga que entrar el mismo, a
averiguar la validez y eficacia de las relaciones jurdicas de sus antecesores, sino que slo
la regularidad formal del encadenamiento de los endosos.
Ahora, del endoso resulta RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DEL ENDOSANTE,
cuya consagracin se encuentra en el Art. 79 de la Ley N 18.092, disposicin que se ve
reforzada al tenor de lo sealado en el Art. 25 del mismo texto legal, conforme al cual, el
endoso traslaticio garantiza la aceptacin y pago de la letra. La obligacin de
garanta del endosante es idntica a la del librador, en la medida que debe garantizar
-solidariamente- tanto la solvencia presente y futura del librado. No obstante, cabe hacer
97 SANDOVAL LPEZ, RICARDO. Obra citada. Pg. 100.
98 Ser en blanco cuando slo exista la firma del endosante (Art. 23 de la Ley N 18.092). Ser
completo o regular, cuando se indica, adems de la firma del endosante o de la persona que lo
extiende a su ruego o en su representacin, las siguientes menciones: lugar y fecha de su
otorgamiento, nombre del endosatario y calidad del endoso, en su caso. Sin perjuicio de que frente al
silencio de tales menciones, la ley presume la voluntad de los otorgantes del instrumento (Art. 22 de
la Ley N 18.092).
163
presente que esta obligacin no es de la esencia del endoso, sino que de su naturaleza,
porque el endosante de la letra de cambio, puede exonerarse de ella mediante clusula
expresa estampada al dorso del documento, bajo la expresin sin garanta u otra
equivalente/99 que se refiere no slo a la garanta de aceptacin, sino que tambin a la de
pago./100
Finalmente, prrafo aparte merece el tratamiento del PRINCIPIO DE LA PURGA O
INOPONIBILIDAD DE EXCEPCIONES. En efecto, como ya fue sealado, este principio
est consagrado en el Art. 28 de la Ley N 18.092, y consiste en el hecho de que el
aceptante de la letra de cambio no puede oponer al portador, sino aquellas excepciones
que derivan del ttulo mismo y las que personalmente le competan contra el portador,
pero no puede oponer las excepciones que hubiere podido invocar contra el ltimo
endosante o contra cualquiera de los endosantes anteriores/ 101. Si relacionamos este
efecto con el de transferir el dominio de la letra, podemos afirmar que en la negociacin
de la letra, lo que se transfiere no es el derecho del cedente, sino el derecho
derivado del ttulo mismo.102/103.
EL ENDOSO EN GARANTA, tambin denominado pignoraticio, es el escrito por
el cual el tenedor legtimo constituye una prenda con la letra de cambio para
caucionar una obligacin contrada con un tercero. Se reconoce este endoso
porque lleva las expresiones valor en garanta, valor en prenda u otra
equivalente que traducen el propsito del endosante de constituir en prenda el ttulo.
El endoso en garanta faculta al portador de la letra de cambio para ejercer todos
los derechos emanados de la letra, cobrarla judicial y extrajudicialmente y aplicar sin ms
trmite su valor al pago de su crdito, con obligacin de rendir cuenta al endosante.
El endoso valor en garanta, hace que el endosante no responda de la
aceptacin o pago del documento, salvo pacto expreso en contrario. El endosatario en
garanta, mientras mantenga la letra en su poder, debe practicar todas las diligencias
necesarias para conservar los derechos emanados de ella. En efecto, debe cumplir todas
las cargas legales que se imponen al portador: protestar la letra por falta de aceptacin,
por falta de fecha de aceptacin y por falta de pago, para evitar que caduquen sus
derechos. El endosatario en garanta puede asimismo, endosar la letra. Sin embargo, su
endoso slo vale como endoso en cobro.
Conviene destacar que por mandato expreso de la Ley N 18.092, al endoso en
garanta le es aplicable el principio de inoponibilidad de excepciones, contenido en el Art.
28. (Art. 30, inciso final de la Ley N 18.092).
Finalmente, el ENDOSO EN COMISIN DE COBRANZA, es el escrito puesto
99 La leyenda que generalmente se inserta es Sin garanta.
100 El librador a su turno, slo puede eximirse de la garanta de aceptacin.
101 As, el deudor, podr oponer excepciones que se funden en una irregularidad formal del ttulo mismo (documento); la falsedad del
ttulo, cuando se ha alterado su contenido (sin perjuicio del principio de independencia de las firmas consagrado en el artculo 7); las de
naturaleza extra-cambiaria derivadas de relaciones personales entre el demandante y demandado y; las de novacin, compensacin,
remisin, confusin y pago, cuando se fundan en relaciones personales entre demandante y demandado.
102 Apuntes de clases. La letra de cambio. Obra citada. Pg. 44.
103 Dispone el Art. 32 de la Ley N 18.092 que El endoso de una letra vencida o protestada por falta de pago no tiene ms
valor ni produce otro efecto que el de una cesin ordinaria; y en este caso el cedente y el cesionario podrn ajustar los pactos
que les convengan. Esto significa que este tipo de endoso no producir sus efectos propios, sino que los de una cesin ordinaria de
crditos.
164
165
facultad concedida al librado, tiene su fundamento en que la ley pretende facilitar el pago
y, por lo mismo, resulta excepcionalsima, de conformidad con el principio contenido en el
artculo 42 inciso 2 de la Ley N 18.092, que dispone que cualquier reserva o
declaracin por la cual se modifique el contenido original del ttulo equivale a
un rechazo de la aceptacin.
La aceptacin, como acto jurdico unilateral, producir todos los efectos en contra
del librado desde el instante en que se d en algunas de las formas sealadas en la ley.
No existe aceptacin tcita.
Por consiguiente, si ella debe ser presentada a la aceptacin de un plazo
determinado en virtud de clusulas especiales, el librado deber fechar la
aceptacin, desde dicho instante podr requerirse la aceptacin (de conformidad con los
trminos sealados literalmente en el instrumento), salvo los das feriados (festivos), los
sbados, y el 31 de diciembre, y slo, en los horarios que medien entre las 09:00 y las
18:00 horas. Sin embargo, si el lugar sealado para la aceptacin fuera el de una
institucin bancaria, slo podr hacerse dentro del horario de funcionamiento para la
atencin de pblico (Artculo 38 de la Ley N 18.092).
Finalmente, conviene tener presente, que es procedente LA RETRACTACIN en
materia de aceptacin. En efecto, el artculo 44 de la Ley N 18.092, permite que, luego
de haberse prestado la aceptacin y antes de restituir la letra de cambio, el aceptante
puede tachar o borrar su aceptacin, debiendo en tal caso agregar la expresin retiro
mi aceptacin y volver a firmar. Cumplidos estos trmites, se considerar que la
aceptacin ha sido negada y, por consiguiente, la retractacin surtir plenos efectos.
Amn de los requisitos de forma, la aceptacin requiere que se observen
determinados REQUISITOS DE FONDO, que son propios del derecho cambiario y, por
tanto, especialsimos, cuyo principal designio es dar garanta a la circulacin de la letra
de cambio. De esta suerte, en primer trmino, la aceptacin debe ser PURA Y SIMPLE,
(Art. 42 de la Ley N 18.092), es decir, cualquier reserva o declaracin por la que se
modifique el contenido original del ttulo equivale a un rechazo de la aceptacin, con la
notable excepcin de que el librado puede restringir su aceptacin a una parte de la
cantidad librada (nica excepcin), sin perjuicio de la facultad del librado de sealar
un domicilio o residencia diferente del texto de la letra. Luego, la aceptacin es
IRREVOCABLE, pues una vez prestada su voluntad de obligarse a travs de la aceptacin,
no puede retractarse, con la salvedad sealada de la retractacin vlida.
El portador de la letra, una vez que la ha recibido del librador o de su endosante,
est en condiciones de PRESENTARLA A LA ACEPTACIN DEL LIBRADO, no
perdiendo de vista que ste, mientras no acepte, no resulta obligado, sino hasta el
momento en que se transforma en aceptante, con lo que pasa a ser el principal obligado
cambiario. Pero el portador o propietario de la letra, como seala el Art. 34 de la Ley N
18.092, puede presentarla a la aceptacin, con lo cual se concluye, que la
presentacin a la aceptacin es facultativa, como regla general. Lo anterior, lleva a hacer
una distincin entre aquellas letras de cambio que no pueden ser presentadas a la
aceptacin, aquellas cuya presentacin resulta imperativa y aquellas en que la
presentacin a la aceptacin es facultativa.
La primera categora, esto es, aquellas letras que no pueden ser presentadas a
la aceptacin del librado, son las llamadas letras a la vista, es decir, aquellas en
167
que el vencimiento resulta un acto potestativo del acreedor, pues la letra a la vista es
pagadera a su presentacin... (Art. 49 de la Ley N 18.092), en otras palabras, la
letra vence al momento de su presentacin./106 La disposicin del Art. 49, en nuestro
ordenamiento jurdico, no deja lugar a dudas, en el sentido de que la letra a la vista
es pagadera a su presentacin. Se afirma que en estos casos la letra naci
aceptada./107.
A su turno, las letras cuya presentacin a la aceptacin es imperativa,
reconocen dos sub - especies: aquellas giradas a un plazo de la vista y las que deben
ser presentadas a la aceptacin de un plazo determinado en virtud de clusulas
especiales. El Art. 50 de la Ley N 18.092, seala que el trmino de la letra girada a
cierto plazo a contar de la vista, corre desde el da de su aceptacin o desde su
protesto por falta de aceptacin o por falta de fecha de aceptacin. As, el
momento desde el que se cuenta el plazo, es el de la vista o aceptacin y de ello fluye
que necesariamente deben presentarse a la aceptacin del librado.
Segn el Art. 36 de la Ley N 18.092, en las letras giradas a un plazo contado
desde la vista, el librado deber fechar la aceptacin, pues de otro modo no es posible
determinar desde cuando se cuenta el plazo.
La fecha debe ser la del da en que la aceptacin fuera dada, a menos que el
requirente exija que se ponga la del da de su presentacin. A falta de fecha, el portador,
a fin de conservar sus derechos, contra los endosantes y el librador, debe protestar la
letra.
El trmino para pagar la letra girada a un plazo contadero desde la vista correr, en
este caso, a partir del da del protesto (Artculo 36, incisos 2 y 3 de la Ley N 18.092).
En las letras a la vista, el protesto por falta de fecha, es una medida conservativa de los
derechos del portador contra los garantes solidarios (librador y endosantes), de manera
que sino la cumple caducan sus derechos.
Puede ocurrir que el librado no acepte, en este caso debe protestarse la letra por
falta de aceptacin. Debe tenerse presente que el protesto por falta de aceptacin
dispensa la de presentacin para el pago y del protesto por falta de pago.
(Art. 67 de la Ley N 18.092). Las letras que deben ser presentadas a la aceptacin de un
plazo determinado en virtud de clusulas especiales, estn consagradas en el Art. 36 de
la Ley N 18.092, y no es sino una de los tantos corolarios del principio de la libertad
contractual.
En cuanto a las normas sobre presentacin, debe entenderse que rigen a este
respecto, las reglas dadas para las letras giradas a un plazo contado desde la vista.
En fin, existen aquellas letras cuya presentacin a la aceptacin es facultativa
por el portador o beneficiario. Constituyen la regla general. Estas normas se aplican a
las letras a un plazo contado desde el giro y a las letras a da fijo y determinado.
En cuanto a la persona que se encuentra legitimada para presentar la letra a la
aceptacin, el Art. 34 de la Ley N 18.092 seala que el propietario de la letra puede
presentarla a la aceptacin por s o por mandatario especial, aun cuando no la
106 Cabe hacer presente que es bastante discutido en doctrina si este tipo de letra puede ser presentada a la aceptacin. Parte
importante de la doctrina sostiene que el pago y la aceptacin se confunden en un solo acto. Otra corriente, es de la opinin que la letra
puede presentarse a la aceptacin, sin perjuicio de que posteriormente se presente al cobro.
107 La letra de cambio. Apuntes de clases. Ob. cit. Pg. 52.
168
menciones de las letras b), d), y f), del Art. 62 de la Ley N 18.092.
Adems, individualizar el documento protestado, los nombres del librado o
aceptante, del requirente, del beneficiario, monto de la letra, y la poca del
vencimiento.
El Notario o el Oficial de Registro Civil, en su caso, deber devolver al portador,
la letra original, con las constancias del protesto, a ms tardar el da hbil
siguiente, que no sea sbado al trmino de la diligencia y ser responsable de
los daos y perjuicios que resultaren de su demora o de cualquier irregularidad
u omisin en el protesto que le fueren imputables o si la letra se extraviare
(Art. 64 de la Ley N 18.092).
Antes de estampar la diligencia de protesto por falta de pago, el funcionario
verificara en la Tesorera Comunal correspondiente, si se ha efectuado en ella
algn deposito destinado al pago del documento, siempre que en el se haya
sealado la comuna correspondiente al lugar del pago. (Art. 70 de la Ley N
18.092).
Protesto de la letra de cambio efectuado por los Bancos.
El Art. 71 de la Ley N 18.092, facilita a los Bancos que tenga un letra en su
poder, ya sea como beneficiario o endosatarios, para efectuar el protesto.
Sintticamente podemos sealar que este protesto se rige por las siguientes reglas:
El Banco debe enviar aviso escrito al aceptante comunicndole que tiene
la letra en su poder, con 10 das a lo menos, antes del vencimiento. En el aviso
debe indicarse nombre del tomador, monto de la letra, fecha de vencimiento, lugar
preciso del pago.
Debe llevarse un registro diario en que conste el envo de cada uno de
estos avisos.
La falta de pago, debe certificarse al dorso del documento o de su hoja de
prolongacin, dejndose constancia de haberse enviado el aviso, debiendo
cumplirse con las dems formalidades que seala la letra b) del Art. 71 de la Ley N
18.092.
Estos protestos slo son ineficaces cuando se hubiere omitido el aviso al
aceptante, el nmero, fecha de actuacin, o la firma del representante del
Banco.
Los Bancos comerciales, no pueden cobrar suma alguna por estas actuaciones y
sern responsables, de las obligaciones tributarias que ellas generen.
El protesto que efectan los Bancos, no tendr el carcter de personal, para los
efectos de lo dispuesto en el Art. 434 N 4 del CPC.
Pago de la letra protestada.
El Art. 72 de la Ley N 18.092, seala
que debe pagarse, de la moneda en que
cambio o del monto de los reajustes,
instrucciones del portador del documento
perjuicio de las acciones que procedan.
177
unilateralmente, por si slo no es suficiente para dar por acreditada la existencia efectiva
de un prstamo u otra operacin que le sirva de causa.109
Cabe recordar a este respecto, que de acuerdo a lo establecido en el artculo 805
del Cdigo de Comercio, El prestamista que hubiere firmado un pagar o recibo,
confesndose deudor de una cantidad de dinero o mercaderas podr ser admitido a
probar, segn las circunstancias del caso, que el dinero o las mercaderas no le fueron
entregadas.
El deudor se obliga a pagar una cantidad de dinero, ms los reajustes e intereses
pactados. No requiere de aceptacin como ocurre en el caso de la letra de cambio, de
manera tal, que el mismo solo puede ser protestado por falta de pago.
II.ENUNCIACIONES DEL PAGARE.
La Ley N 18.092, en el artculo 102, indica las enunciaciones del pagar, las cuales
son:
1 La indicacin de tratarse de un pagar, escrita en el mismo idioma empleado en el
ttulo. Tiene por finalidad que no exista duda alguna que se trata de un pagar, es decir,
de la naturaleza del ttulo de crdito de que se trata.
2 La promesa no sujeta a condicin, de pagar una determinada o determinable cantidad
de dinero.
Esto es lo que permite sealar que se trata de un efecto de comercio sino se refiere
a dinero, entonces se tratara de otro tipo de instrumento ms no de un pagar.
3 El lugar y poca del pago. No obstante si el pagar no indicare el lugar del pago, se
entender que ste debe efectuarse en el lugar de su expedicin; y sino contuviera la
fecha de vencimiento, se considerar pagadero a la vista.
4 El nombre y apellidos del beneficiario o la persona cuya orden se ha de efectuar el
pago o la individualizacin de que es pagadero al portador.
Cuando el documento se emite en forma nominativa el pagar se encuentra sujeto
para su cesin a las normas sobre cesin de crditos; cuando ha sido emitido a la orden
se transfiere mediante endoso y cuando ha sido emitido al portador, mediante la entrega
material del instrumento en que consta el pagar.
5 El lugar y fecha de expedicin.
Interesa esta materia para determinar la legislacin aplicable al pagar.
6 La firma del suscriptor. Elemento fundamental para determinar la existencia del
pagar, pues es la firma del suscriptor, lo que permite concluir que ha habido en el caso
concreto, confesin extrajudicial y, que mediante ella, se ratifica la declaracin unilateral
de voluntad del suscriptor de constituirse en deudor de una suma determinada o
determinable de dinero y de comprometerse el mismo, a cancelarlo en la oportunidad
sealada en el documento.
El documento que no cumpla con las exigencias sealadas en la ley e indicadas
precedentemente, no vale como pagar.110
Respecto a la explicacin en extenso, de cada una de las enunciaciones ya
referidas, nos remitimos a lo expuesto en su oportunidad, en relacin al estudio de la
109 Fallo de la Corte de Apelaciones de Valparaso de fecha 30 de Mayo de 1990, caratulado
Cannobbi con S.I.I., Rol N 110.020
110 Artculo 103 de la Ley de Letras y Pagars N 18.092.
183
3.
puede girar un cheque. XI.- Clases de Cheques. Atendida a la forma en que se ha girado
o emitido. El cheque en garanta. XII.- El pago del Cheque. XIII.- Naturaleza Econmica
del Cheque. XIV.- Carcter comercial o civil del cheque. XV.- Delitos especficos
derivados de giro de cheque en descubierto. XVI.- Reflexin final acerca del cheque. .
I. GENERALIDADES SOBRE EL CHEQUE.
Lo que se denomina con el actual nombre de cheque, es claramente anterior a esta
denominacin. El cheque tiene antecedentes comunes principalmente con la letra de
cambio; no se puede sealar con precisin el origen ni del uno ni de la otra. Ambos han
evolucionado por largo tiempo y slo ahora tenemos una distincin precisa; incluso en
algunas legislaciones actuales, partiendo de la inglesa, el cheque no es ms que una
variedad de la letra de cambio.
Tanto al tratar del cheque como al hablar de la letra de cambio, surgen diversas
opiniones, influidas, frecuentemente, por sentimientos nacionales. La verdad es que ha
habido varios hechos diversamente interpretados; hechos distintos por su origen y
distantes por el lugar y el tiempo, que han podido crear, y efectivamente han creado,
prcticas y costumbres que ms tarde se han difundido, y han desembocado a manera de
afluentes, en una institucin comn.
Cheque, letras de cambio, billetes de banco, tienen su historia entrelazada; derivan de
documentos o ttulos que no coinciden perfectamente con ninguno de ellos, pero que en
parte coinciden con todos y han sido los orgenes de su evolucin.
Por eso, no es cosa extraa a la historia del cheque, aquellos aspectos que en general se
refieran a la letra de cambio y al billete de banco.
II. HECHOS Y OPINIONES EN LA DOCTRINA ACERCA DEL ORIGEN DEL CHEQUE.
Los hechos y opiniones en la doctrina, referentes al origen de las letras y de los cheques,
pueden resumirse de este modo:
Los judos expulsados de Francia en diferentes pocas, refugiados en Lombarda, usaron
de ciertas cartas abreviadas, para conseguir la entrega de su dinero y otros bienes, que
haban dejado confiados a sus amigos; en estas cartas ven algunos (Montesquieu, y
Savary en Francia), los primeros ejemplos de letras de cambio.
Idntico es el caso de los Florentinos expulsados de su pas por razones polticas (gelfos
contra gobelinos establecidos en Amsterdam). Por un procedimiento igual al indicado
precedentemente, daban cartas en estilo conciso a los viajeros y peregrinos, para
recuperar su dinero; existe la misma razn que en el caso anterior, para considerar esas
cartas como las primeras letras de cambio y sta ha sido la opinin de Juan B. Say,
Baldasegroni y otros autores, principalmente italianos.
186
Se habl de letras de cambio, por primera vez, en opinin de Segovia, en 1199, cuando
Juan Sin Tierra, hermano de Ricardo Corazn de Len y su sucesor en el trono de
Inglaterra, acudi a los pueblos amigos, en demanda de dinero, para proseguir la lucha
contra la aristocracia; se us de letras procedentes de Italia y pagaderas en Londres. En
el siglo siguiente, los Reyes de Inglaterra autorizaron los pagos que se hacan con dinero
de la Corona, por medio de ciertas rdenes llamadas librate.
En los mismos siglos XII y XIII, se usaron las letras de cambio, en las famosas ferias, o
mercados de ciertas ciudades de Francia y otras naciones vecinas (Italia y Espaa); ste
habra sido el origen de las letras, segn creen autores como: Bravard, Veyrieres,
Colmeiro, quienes aducen que las letras de cambio, fueron usadas en las ferias de Medina
del Campo en el siglo XV, en tiempo de los Reyes de Castilla, Juan II y Enrique IV
(Colmeiro: Historia de la Economa poltica en Espaa).
Se conoce una letra con la clusula al portador. Tibi tuo misso danti hanc cartam (a ti
o a tu enviado, al presentarme esta carta); en cuanto a la poca de esta letra, opina
Manghieri que es del ao 1207.
III. EL CHEQUE EN SU ACTUAL CONCEPCIN.
Otro paso ms en la historia de los ttulos econmicos se perfila ya en la actual figura del
cheque.
Los bancos fueron sustituyendo, desde el siglo XVIII, a los otros depositarios e
intermediarios en los pagos.
Frente al privilegiado Banco de Inglaterra, surgen en Londres los bancos constituidos en
sociedades annimas: Joint Stock Bank, stos, en vez de dar billetes a sus clientes,
inscribieron los respectivos crditos (depsitos) en la cuenta de sus clientes y les
entregaron libretos con formularios que los mismos clientes deban llenar, segn su
voluntad y dentro de la capacidad de su depsito o crdito otorgado; es ya la forma
propia del cheque moderno.
Los primeros cheques impresos de esta forma son los la empresa Child y Compaa, de
Londres, el ao 1792. El uso del cheque se desarroll en Inglaterra, a fines del siglo XVIII.
Finalmente otras instituciones que dieron auge al cheque, fueron las Cmaras de
Compensacin: Clearing House. Su origen no es ingls, pero en Inglaterra adquirieron
importancia. Fueron stas, un lugar de reunin de los banqueros, para pagarse las
diferencias en el intercambio de los ttulos de crdito.
Los saldos y transferencias se pagaban de unos banqueros a otros por medio de cheques
de transferencia: transfer- tickets contra el Banco de Inglaterra.
Esta facilidad de compensacin de los banqueros entre s, facilit la prctica de que el
187
pblico hiciera del cheque un instrumento corriente de pago. Cada uno tiene su dinero en
el banco; ste, si son contra otros bancos, no los cobra, ya que tambin es girador de
cheques presentados a los otros bancos; en la cmara de compensacin se pagan las
diferencias, ya que no siempre ser igual la suma de cheques que un banco tiene a su
favor con la de cheques que tenga en su contra.
Con lo dicho, se comprende que los autores generalmente convengan en que Inglaterra,
si no es la patria originaria del cheque, contribuyo ms que otros pueblos a su evolucin,
a su prctica y a su difusin, adems de que el trmino cheque y su ordenacin, en lo
esencial son de filiacin inglesa.
El cheque como ttulo bancario transmisible y que sirve de instrumento de pago, es
antiguo y no tiene patria indiscutible, pero es ingls de origen, en su forma definitiva
actual, de ttulo, consistente en un formulario, entregado por un banco al que tiene
cuenta corriente bancaria, para que ste determine su valor y destinatario, en cada caso
particular y dentro de la capacidad de su cuenta.
Consagracin legal del cheque.
Inglaterra tiene la iniciativa, pero con dos leyes de carcter particular: las leyes de 1856 y
1858; la primera Ley Inglesa, de carcter general orgnico, sobres cheques, es la de
1876, modificada por The Bill of Exchange Act (Ley o Acta de Billete de Cambio) de
1882, a su vez enmendada por la Ley de 1906.
Francia es la primera nacin que promulga una ley orgnica sobre cheques: la Ley de
1865, de 14 de Junio, en la que por lo general se adoptan las prcticas inglesas; es
complementada por varias leyes de carcter particular, en diferentes aos, y subrogada
por el Decreto Ley de 1935, que tuvo por objeto introducir en Francia la Ley Uniforme de
Ginebra; le han seguido varias modificaciones, como la del cheque certificado, de 28 de
febrero 1941; la de pago por cheque, de 31 de diciembre de 1948; de depsito de ttulos
en cuenta corriente y de publicidad de protesto, ambas de 1950.
En otros pases de Europa, son leyes no codificadas: las leyes de Blgica, 1873, 1919; la
ley comn de Dinamarca y Noruega de 1898, de Suecia de 1899; la de Austria de 1906;
la de Alemania (Scheckgesetz) de 1920 y la de Rusia (Reglamento de 6 de Noviembre de
1929).
De los pases de Amrica, hay leyes especiales sobre el cheque en: Estados Unidos de
Norteamrica: The negotiable instruments law, breve ley que consta de 6 artculos, propia
del Estado de Nueva York, pero aceptada por casi todos los Estados de la Unin; Brasil,
Ley de 1912; Bolivia, Ley de 1931; Uruguay, Ley N 6.595, de 1919 modificada por Ley N
12.996 de 1961.
En nuestro pas, el primer proyecto legislativo al respecto, fue el presentado al Congreso
Nacional en el ao 1862, pero aqul nunca se convirti en ley de la Repblica.
La Ley N 3.845, de 8 de febrero de 1922, fue la primera que regul esta materia, siendo
188
IV.
desentraar a veces cual es su naturaleza, otras cuales son sus elementos constitutivos
esenciales, o bien, cual es su finalidad.
El punto de divergencia puede estar en determinar si es la ley quien debe preocuparse de
definir el cheque, o si esta funcin debe dejarse en manos de la ciencia jurdica.
En el derecho, toda definicin es peligrosa dijeron los romanos, al punto que por regla
general, las definiciones son impropias en una ley, pertenecen a la ciencia, no al
legislador; la definicin legal del cheque presentara especiales dificultades y peligros.
Definir es determinar en extensin y comprensin el significado de algo, es decir, hasta
donde llega una cosa. La ley debe dar los elementos de una definicin, debe trazar las
lneas que limitan el concepto, porque hay que saber a qu se refiere cuando establece
normas sobre una determinada materia, de lo contrario, supondramos al legislador
hablando de una materia que no conoce.
En cambio, una definicin tcnica, sistemtica y terica no es propia de la ley sino de la
ciencia. Desde el punto de vista terico, el desidertum debe hacer llegar a una definicin
conceptualmente perfecta, con su objeto indicado con claridad y precisin.
Sin embargo, no son pocas las legislaciones que han dado una definicin del cheque,
habiendo de tomarlas en lo que tengan de dispositivo, como base para la interpretacin
de las normas de las respectivas legislaciones sobre estos aspectos, sin perjuicio de
establecer el concepto cientfico.
2.- Definiciones del Cheque en la Doctrina.
En el estudio de esta materia, debemos precisar que los autores han entregado diversas
definiciones sobre lo que se entiende por cheque, advirtiendo que en general, los autores
chilenos se han inclinado ms por la poco elegante definicin que da la Ley de cheques
sobre el mismo, ms que atreverse a construir un concepto cientfico, que contenga de
manera clara y precisa la esencia de esta institucin.
Don Pedro Huguet, sobre el cheque dice que es un documento que permite a la persona
que lo expide retirar, para s o para un tercero, todos o parte de los fondos que tiene
disponibles en poder del librado, o sea, de la persona, sociedad o Banco contra quien lo
expida.114
Por su parte, el conocido jurista Henri Capitant, lo define como un instrumento escrito,
que bajo la forma de una orden de pago, sirve a una persona (llamada librador) para
efectuar, a favor de un tercero o de s mismo, el retiro total o parcial de los fondos
disponibles que tenga acreditados en cuenta en el establecimiento de otra persona
114 Pedro Huguet y Campaa, La letra de cambio, cheques, pagars, talones, Quinta Edicin, ampliada y puesta al da
por Jos San Ramn Colino, doctor de derecho, Ediciones Giner, Madrid-Espaa, 1969, Pg.372.
193
(llamada girado).115
En Chile, don lvaro Puelma Accorsi, en esta materia ha sealado que el cheque es una
orden escrita de pago, de una suma de dinero revestida de las formalidades, contra un
Banco.116 Por su parte, don Luis Guillermo Vsquez Mndez seala que el cheque es un
ttulo de breve duracin y de valor inmediato, que, basado en un depsito de cuenta
corriente bancaria, sirve para retirar una determinada cantidad de dinero.117
Don Osvaldo Gmez Leo, en su obra Teora Jurdica del Cheque expresa que el cheque es
un ttulo de crdito, abstracto, formal y concreto, que contiene una orden pura y simple
de pago, librada contra un banco, respecto del cual se tiene suficiente provisin y
disponibilidad de fondos, para que pague a la vista, al portador legitimado del ttulo, una
suma determinada de dinero, que en caso de ser rechazado con las debidas constancias,
otorga accin cambiaria y ejecutiva contra todos los firmantes.118
Don Joaqun Rodrguez Rodrguez, inspirado en la legislacin mexicana seala que el
cheque es una orden incondicional de pago de una suma determinada de dinero, a la
vista, al portador o ala orden, dada a una institucin de crdito que autoriza el giro, a
cargo de una provisin previa y disponible.119
Por ltimo, el profesor argentino don Jos Len Pagano, da un concepto de cheque,
concibindolo como una orden de pago, pura y simple, librada contra un banco en el
cual el librador tiene fondos suficientes o autorizados para girar en descubierto. 120
3.- Definiciones Legales del Cheque.
En algunos pases, el Cdigo de Comercio y leyes especiales sobre ttulos y valores, o de
otro tipo, conceptualizan lo que es el cheque, pudiendo establecerse a lo menos tres
grupos o tipos de definiciones elaboradas y consagradas en las diferentes legislaciones,
razn por la cual, es importante examinarlas, a fin de determinar cual es la tendencia que
domina en el mbito jurdico positivo a este respecto.
115 Henri Capitant, Vocabulario Jurdico, reimpresin, Ediciones Desalma, Buenos Aires- Argentina, 1986, Pg.181
116 lvaro Puelma Accorsi, profesor titular de Derecho Comercial de la Universidad Catlica de Santiago, Estudio
Jurdico sobre operaciones bancarias, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1971, Pg.171.
117 Luis Guillermo Vsquez Mndez, El cheque, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, 1958, Pg.180
118 Osvaldo R. Gmez Leo, Teora jurdica del cheque, Ediciones Desalma, Buenos Aires-Argentina, 1987, Pg. 96
119 Joaqun Rodrguez Rodrguez, Derecho bancario, introduccin, parte general, Operaciones Pasivas, Quinta Edicin,
Editorial Porra S.A., Mxico, 1978, Pg. 95
120 Jos Len Pagano, Derecho Penal Econmico, Ediciones Depalma, Buenos Aires-Argentina, 1983, Pg. 79
194
195
Por su parte, la Ley N 19 de 1985, Cambiaria y del cheque, en actual vigencia en Espaa,
no lo define, pero su artculo 106 nos entrega un verdadero concepto del cheque al
disponer: Primero. La denominacin de cheque inserta en el texto mismo del ttulo
expresada en el idioma empleado para la redaccin de dicho ttulo. Segundo. El mandato
puro y simple de pagar una suma determinada en pesetas o en moneda extranjera
convertible admitida a cotizacin oficial. Tercero. El nombre del que debe pagar,
denominado librado, que necesariamente ha de ser un Banco. Cuarto. El lugar de pago.
Quinto. La fecha y lugar de la emisin del cheque. Sexto. La firma del que expide el
cheque, denominado librador.124
Un tercer tipo califica al cheque de Orden de pago, orden escrita. A este grupo
pertenecen las definiciones dadas por la ley Chilena, Argentina y del Uruguay entre otras.
El Cdigo de Comercio de Argentina, en su Artculo 798, define al cheque como Una
orden de pago, dado sobre un Banco, en el cual tiene el librador fondos disponibles a su
orden o cuenta corriente, con saldo a su favor o crdito en descubierto. Parecida es la
definicin aceptada por Bolivia en el artculo 1 de su Cdigo de Comercio. De este tipo,
es tambin la definicin contenida en el Cdigo Sovitico de 1929 que sealaba que el
cheque es una orden escrita que el librador dicta a su banquero para que pague al
beneficiario una determinada suma de dinero a su presentacin.125
Por su parte, en Uruguay, la Ley N 14.412 del ao 1975, en su artculo 2 expone que el
cheque es una orden de pago pura y simple, que se libra contra un banco en el cual el
librador debe tener fondos suficientes depositados a su orden en cuenta corriente
bancaria o autorizacin expresa o tcita de girar en descubierto.126
Las definiciones precedentes, tanto las doctrinarias como las legales, permiten inferir
importantes principios que informan las legislaciones que reglamentan el cheque, en el
entendido que dichos principios son un conjunto de mximas que deben estar siempre
presente en toda normativa que verse sobre este instrumento, o a lo menos, tomarlos
como cimientos en los cuales se sustente la legislacin respectiva. En tal sentido,
podemos sealar:
PRIMERO: El cheque es un ttulo de valor, similar al dinero, y una vez pagado extingue las
124
Hernn Silva Silva, El delito de giro doloso de cheque ante la doctrina y la jurisprudencia, cuarta edicin, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago-Chile 2003, Pg. 15.
125 Guillermo Vsquez Mndez, Tratado sobre le Cheque. Historia, Legislacin, Doctrina y Jurisprudencia, primera
edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago-Chile, 2000, Pg. 135.
126 Hernn Silva Silva, El delito de giro doloso de cheque ante la doctrina y la jurisprudencia, cuarta edicin, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago-Chile 2003, Pg. 14.
196
obligaciones. Los autores Mario Bonfanti y Jos Garrone, formularon ciertas observaciones
sobre el cheque como subrogado de la moneda no puede asimilarse (y, por lo tanto, no
debe asimilarse) al cheque con la moneda de curso legal, en cierto modo el cheque no es
ms que una expectativa de pago, siempre y cuando la orden que significa tenga el
necesario e indispensable respaldo de la provisin; lo contrario significa entrar a
considerar un instituto jurdico formalmente vlido y prcticamente inoperante. Sobre
este aspecto, ms de algn autor ha sostenido que es preferible dentro del concepto de
cheque suplantar la nocin de pago por la de transferencia de fondos. 127
SEGUNDO: El cheque es una orden escrita de pago e incondicional, no admite ningn tipo
de modalidad o clusulas ajenas al mismo. Al respecto, Pedro Mario Giraldo, observa que
el cheque es un instrumento de pago. Como billete o moneda de banco, representa una
suma de dinero en poder del girador. Esto no debe entenderse en un sentido tcnicojurdico ni siquiera econmico, sino meramente psicolgico. El cheque no incorpora
ningn derecho crediticio contra el girador, y por lo tanto, quien lo recibe lo hace fundado
exclusivamente en la confianza que le merece la persona que se lo entrega; si lo admite
en pago de algo es porque considera que el ttulo est regularmente girado, en lenguaje
vulgar, cree que el cheque tiene fondos. Quien recibe un cheque piensa que est
recibiendo dinero o por lo menos un derecho a disponer de dinero de tales caractersticas
que equivale a dinero material. El cheque significa en la prctica una suma de moneda
constante, aunque jurdicamente difiera de ella, tanto por su esencia como por sus
efectos.128
TERCERO: El cheque es un instrumento pagadero a su sola presentacin, aunque en l se
anote una fecha de cobro posterior a la de su emisin o giro real. Cuello Caln expresa
que: El cheque instrumento de pago, que hoy casi llega a asumir el rango de verdadera
moneda, ha alcanzado en nuestra poca, como es bien sabido, una considerable difusin.
Ms para que llene satisfactoriamente su funcin es menester que infunda confianza, que
su tomador tenga seguridad completa de que ser pagado a su presentacin, que
tenga casi la misma seguridad que la moneda. Si la confianza en el cheque se quebranta,
disminuye su circulacin y cesan, por consiguiente, las ventajas econmicas que este
origina. 129
CUARTO: El cheque tiene por objeto que un banco pague al portador del mismo cierta
cantidad de dinero, con cargo a los fondos que tiene disponible el librador en su cuenta
corriente.
127 Mario Alberto Bonfanti y Jos Alberto Garrone, El cheque y contrato de cuenta corriente bancaria, tercera edicin,
Ediciones Abeledo-Perrot, Buenos Aires-Argentina, 1981, Pg. 9.
128 Pedro Mario Giraldo, Cuenta corriente bancaria y cheque, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos
Aires-Argentina, 1979, Pg. 175
129 Eugenio Cuello Caln, La proteccin penal del cheque, tercera edicin, Bosch Casa Editorial S.A., BarcelonaEspaa, 1959, Pg.7
197
130 Araceli Gmez I Sinde, Todo sobre el cheque bancario y sus infracciones, Editorial de Vecchio S.A., BarcelonaEspaa, 1986, Pg. 19
131 Arturo Majada, Cheques y talones de cuenta corriente en sus aspectos bancario, mercantil y penal, cuarta edicin,
Bosch Casa Editorial S.A., Barcelona-Espaa, 1977, Pg. 61
198
199
VI.
sobregiro. Si no existen fondos suficientes, el cheque debe ser protestado por la causal de
falta de fondos. Por esta razn, los fondos tienen que estar en la cuenta corriente en
dinero efectivo y antes de su cobro.
LAS PERSONAS QUE INTERVIENEN EN EL CHEQUE.
Los sujetos que intervienen en el cheque.
Sobre el particular, debemos sealar que son tres los sujetos o personas que
normalmente intervienen en la expedicin de un cheque, a saber:
1.- El girador o librador o emisor: es la primera persona que interviene en la emisin o
expedicin de un cheque, es el que lo expide, gira, libra, extiende o emite. Es la persona
que, poseyendo un depsito o crdito bancario mediante cuenta corriente bancaria,
dispone de l parcial o totalmente por medio de un cheque, que es la orden enviada a su
depositario (banco) de entregar a su nombre una determinada cantidad a la persona que
se indica en la misma orden.
Ahora bien, en el cheque debe constar de una manera autntica quin es el girador, pero
nuestra ley sobre cheques solo exige la firma y no habla del nombre del girador. La
prctica bancaria a incorporado en el formulario de cheques, el nombre del cuenta
correntista, titular de la cuenta.
La firma constituye algo ms que la mera indicacin del nombre, porque es algo personal.
La firma no incluye necesariamente la indicacin del nombre y menos del nombre
completo, pero debe ser un signo que sirva de base a la identificacin en cuanto es usada
permanentemente por el firmante y en cuanto de l debe dejar constancia en el banco,
en el contrato de cuenta corriente bancaria, con la indicacin del nombre completo,
existiendo e este respecto la obligacin del banco de verificar la identidad entre la firma
que aparece en el cheque y la registrada en el contrato de cuenta corriente.
Por otro lado, la capacidad de girar depende, en primer trmino de la capacidad de firmar,
que viene a ser un requisito previo, por eso, cuando la ley requiere la firma del girador
para la validez del cheque, nos est sealando que quien no sabe firmar es incapaz de
girar un cheque. Y en segundo lugar, depende de la capacidad de tener cuenta corriente
bancaria, que a su vez, depende de la capacidad de disponer de la suma de dinero que se
quiere entregar en cuenta en una institucin bancaria.
Nuestra actual ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques exige en forma expresa la
firma del girador, de ello se derivan dos consecuencias importantes:
Primero: el que no es titular de la cuenta corriente bancaria no puede girar a nombre del
titular sino tiene poder autnticamente comprobado, sobre todo frente al girado (banco)
que asume la responsabilidad de ejecutar la orden de pago; y
Segundo: el que est autorizado por poder se convierte en girador, aunque subordinado,
200
201
es l quien tiene derecho al cheque como tal, puede cobrarlo por si o mediante otra
persona, y en este caso, para evitar dificultades ante el girado, quien si desea cobrarlo
por medio de otro lo endosa a ste, aunque el endoso de por s es llamado a ser medio de
transferencia de cambio de beneficiario.
As mismo, existen diferentes casos de designacin del beneficiario en el cheque, por
ejemplo el cheque puede ir destinado al mismo librador que se propone retirar una suma
de su depsito; tambin puede ir destinado a una determinada persona distinta del
librador, debiendo en tal caso constar el nombre del destinatario; o bien, puede quedar a
disposicin del que lo tenga materialmente a la manera de la moneda corriente, pudiendo
ser cobrado por el portador an sin el nombre del destinatario.
VII.NATURALEZA JURDICA DEL CHEQUE.
El cheque, configurado como una orden de pago, da origen a una relacin entre el
librador y el beneficiario o portador o tenedor del cheque.
Se han elaborado una serie de teoras sobre su naturaleza jurdica, teoras que lo han
considerado como un mandato, pasando por la estipulacin en favor de otro, hasta la
delegacin de pago.
El profesor Arturo Prado Puga sigue la teora de origen francs que establece que entre el
librador y beneficiario existe un pacto por el cual el primero cede al segundo la provisin
de los fondos existentes en poder del banco librado.
De acuerdo al artculo 22 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, esta
provisin o el crdito que permite el pago del documento girado, debe estar constituida y
disponible de antemano en la cuenta que el librador mantenga en el banco, es decir, al
momento en que el cheque se gira o se endosa en dominio, o al menos cuando se
presenta a cobro.
Para el caso que dicha provisin de fondos no exista, o haya sido retirada, o bien, la
cuenta se encontrara cerrada al momento de efectuar el cobro, el tercero beneficiario o el
portador del ttulo no tendr jams un crdito ni deviene en acreedor del banco librado,
ya que con l no existe relacin jurdica directa alguna, slo posee acciones en contra del
girador o librador. Al suceder alguno de estos acontecimientos, la cesin de la provisin
pierde la fuerza liberatoria que se confiere al cheque como instrumento de pago y
subsiste solo como un crdito en contra del girador.134
134 Artculo 22 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques. El librador deber tener de antemano
fondos o crditos disponibles suficientes en cuenta corriente en poder del banco librado. El librador que girare
sin este requisito o retirare los fondos disponibles despus de expedido el cheque, o girare sobre cuenta cerrada
o inexistente, o revocare el cheque por causales distintas de las sealadas en el artculo 26, y que no consignare
fondos suficientes para atender el pago del cheque, de los intereses corrientes y de las costas judiciales, dentro
del plazo de tres das contados desde la fecha en que se le notifique el protesto, ser sancionado con las penas
de presidio indicadas en el artculo 467 del Cdigo Penal, debiendo aplicarse las del N 3, an cuando se trate de
cantidades inferiores a las ah indicadas.
202
203
del cheque, en cuyo caso el cheque slo se podr pagar cuando se revalida la fecha de su
vencimiento por consentimiento escrito del librador.
En el caso que se omita la fecha de emisin del cheque, ste ser siempre pagadero a su
presentacin, de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 10 de la ley sobre Cuentas
Corrientes bancarias y Cheques, aunque el librador no tenga provisin de fondos, ya que
el cheque es una orden para que un banco pague a su presentacin, esto es, un
documento pagadero a la vista. Esto guarda consonancia con el inciso quinto del artculo
22 de la citada Ley, que establece: No servir para eximirse de responsabilidad la
circunstancia de haberse girado el cheque sin fecha o a una fecha posterior a la de su
expedicin. Se advierte as, que la ley se coloca en el supuesto de emisin de un cheque
sin fecha, pero no sin la indicacin de cantidad o beneficiario, cuando no est girado
al portador, situacin que se presentara para que sta pudiera ser colocada
arbitrariamente por el beneficiario, lo que obviamente no puede ser admitido.
Sobre el particular, el esclarecido profesor Manuel de Ribacova y Ribacoba sobre este
punto expresa: aun ms, en el afn de proteger la propiedad y mediante la
criminalizacin del giro de cheque sin fondos y su punicin, la ley no vacila en
contradecirse a s misma, a saber, exigiendo, por un lado, entre los requisitos esenciales
de este documento, que exprese la fecha de su expedicin, y castigndolo luego, en otro
precepto, cuando no se paga, aunque le falte la fecha. O en otras palabras: para que
realmente sea cheque y pueda ser pagado, requiere fecha, para sancionar penalmente
por l, si carece de cobertura, no hace falta que la tenga.135
Por su parte, el profesor de Derecho Comercial de la Universidad de Chile don Arturo
Prado Puga seala: El problema que ha suscitado en la prctica comercial el denominado
cheque en blanco, librado sin fecha y designacin de cantidad, bajo la sola firma del
girador, es que desnaturaliza la funcin del cheque al prolongar en el tiempo la orden de
pago y la circulacin del cheque, al arbitrio del tenedor que lo recibe en blanco para
completar sus menciones en una fecha posterior a su emisin, normalmente al
momento de ejercer sus derechos. 136
2.- Cantidad girada.
Es la suma de dinero transferida del girador al beneficiario, a menos que el beneficiario se
confunda con el girador (retiro de dinero en el banco por medio de un cheque). Esa
cantidad la paga el banco o librado al beneficiario, en nombre del girador, que es el
verdadero pagador por cuenta de sus fondos o depsitos o de su crdito se sustrae el
dinero que sirve de y para el pago.
135 Manuel de Rivacoba y Rivacoba, Nueva Crnica del Crimen, Editorial Edeval, Valparaso-Chile, ao 1981, Pg.
299.
136 Arturo Prado Puga, Manual de cuentas corrientes bancarias y cheques, primera edicin, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago-Chile, ao 1998, pg. 53
204
206
la data o fecha con la que se emite esta orden de pago para que el Banco o librador
pague, a su presentacin, la cantidad anotada, en contra de los fondos que tenga
disponible o suficientes en su cuenta.140
En el caso del cheque a fecha, por lo general, el librador no tiene dinero en el momento
de librarlo, pero promete al tomador que lo tendr cuando llegue la fecha que ha figurado
en el documento. Incluso sucede a veces que es el acreedor quien exige la entrega de un
cheque a fecha como garanta de que el deudor va a cumplir una obligacin de pago
todava no vencida.
2.- Definiciones del Cheque a Fecha.
Ya se ha advertido la importancia que tiene al tratar una institucin, el poder
definirla o conceptualizarla a fin de establecer con mediana certeza cules son sus
elementos o notas esenciales. Por otro lado, siendo una institucin de aquellas que no
estn consagradas en la legislacin nacional, pero que tiene vida en la prctica diaria, y
como tal, ha sido objeto de preocupacin y estudio constante, tanto por juristas y autores
nacionales y extranjeros, expondremos a continuacin algunas definiciones dadas por la
doctrina, para rematar, enseguida, esbozando o tratando de esbozar un ensayo sobre
nuestra propia definicin.
El autor argentino Carlos Villegas comentando la legislacin Argentina al respecto,
lo define como: El librado con una fecha posterior a la de su creacin, con la finalidad de
postergar la fecha de pago, funcionando como ttulo de crdito en reemplazo del pagar o
de la letra de cambio. Enseguida agrega: El cheque a fecha tiene sobre el pagar o la
letra de cambio, la ventaja de que en caso de no ser pagado a su presentacin, son
aplicables las normas penales que tipifican el delito de cheque sin provisin de fondos, lo
que le confiere una mayor garanta de cobrabilidad. Sus finalidades seran dos: postergar
la fecha de pago de una obligacin y servir como garanta de una obligacin de corto
plazo. Por ltimo seala: que es una prctica tan antigua como la misma existencia del
cheque y su utilizacin comercial est muy difundida, en mrito tambin a un
tratamiento fiscal ms benvolo que el que pesa sobre los pagars y las letras de
cambio.141
Por su parte don Joaqun Rodrguez al referirse al cheque a fecha, lo define como: Aquel
que se entrega al beneficiario con fecha anterior a la que consta en el documento como
fecha de su emisin.142
En Chile, el profesor don Hernn Silva Silva, define al cheque a fecha como: Aquel que
140 Hernn Silva Silva, El delito de giro doloso de cheque ante la doctrina y la jurisprudencia, cuarta edicin, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago-Chile 2003, Pg. 241.
141 Carlos Gilberto Villegas, El cheque, Nuevo Rgimen Legal, Ley N 23.549, segunda edicin actualizada. Ediciones
Ebeledo-Perrot, Buenos Aires-Argentina, ao 1988, Pg.60.
142 Joaqun Rodrguez Rodrguez, Derecho Bancario, Introduccin, Parte General, Operaciones Pasivas, quinta
edicin, Editorial Porra S.A., Mxico, ao 1978, Pg.117
208
lleva una fecha posterior a la real, esto es, para ser cobrado a una data o plazo futuro. O
sea, no puede ser cobrado de inmediato, sino una vez que llegue el plazo o trmino.
Durante el lapso que media entre el giro del cheque y la fecha de su cobro, el girador
debe proveer de fondos al Banco para su pago. Luego, el Ex Decano y profesor de la
Universidad de Concepcin seala: en nuestra legislacin la fecha del giro o emisin
de un cheque es uno de los elementos esenciales que la orden de pago debe contener, y
que el precepto legal lo manifiesta en forma imperativa al estipular que el cheque deber
expresar, adems, la fecha de expedicin. Estas y otras disposiciones sobre la
enunciacin del cheque son de orden pblico y no pueden faltar. La fecha est
relacionada legalmente con el nacimiento o creacin del cheque y reglada por la ley como
formalidad y obligacin esencial. Por ltimo, agrega: en nuestra legislacin no se
aceptan los cheques a fecha futura o posdatados, y aunque en la prctica y costumbre
mercantil stos existen, pueden ser presentados y protestados si carecen de fondos, y si
los hay, el Banco debe efectuar la cancelacin del cheque. Se pagan a la vista a la sola
presentacin. Comnmente estos cheques posdatados sirven para garantizar
obligaciones futuras; no se dan en pago, lo que destruye su finalidad de pago.143
Por ltimo, tomando en cuenta las definiciones antes expuestas y lo difcil que es
conceptuar una institucin cuando la experiencia en la Ciencia Jurdica es nonata me
permito la audacia de ensayar la siguiente definicin: Es una orden escrita y girada, con
antelacin a la fecha que consigna, contra un Banco para que este pague, a la fecha
expresada o a una ulterior, el todo o parte de los fondos que el librador pueda disponer
en cuenta corriente.
En definitiva, lo que caracteriza al cheque a fecha es que lleva una fecha posterior a su
giro, pero es siempre pagadero a la vista, y si es presentado al cobro antes del da
indicado como fecha de emisin, es pagadero el da de su presentacin.
3.- Discusin acerca de la validez del cheque a fecha.
A continuacin me referir a una materia que es de suma importancia y sobre la cual hay
diversas opiniones, en el sentido de que si tiene validez el cheque a fecha o si es
rechazado por nuestra legislacin.
El profesor Guillermo Vsquez Mndez al respecto es de la opinin que el cheque a fecha
tiene plena validez, para todos los efectos legales, tanto civiles como penales, y
argumenta su postura sealando: En Chile, los cheques postdatados, llamados tambin
cheques a fecha, estn implcitamente autorizados por la ley al decir del Artculo 22,
inciso 4, creado por la Ley N 7.498, de 30 de Agosto de 1943 que no servir para
eximirse de responsabilidad la circunstancia de haberse girado el cheque sin fecha o a
una fecha posterior a la de su expedicin. Bien sabemos que frente a la discusin
doctrinaria, jurisprudencial y de trascendencia prctica relativa al valor del cheque a
143 Hernn Silva Silva, El delito de giro doloso de cheque ante la doctrina y la jurisprudencia, cuarta edicin, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago-Chile 2003, Pgs. 244-246 y 247.
209
fecha, a que nos referimos, la Ley N 17.422 de Abril de 1971, zanj toda problemtica al
disponer en su artculo 10 inciso 2 el cheque es siempre pagadero a la vista. Cualquier
mencin contraria se tendr por no escrita. El cheque presentado al cobro antes del da
indicado como fecha de emisin es pagadero el da de la presentacin. Ahora bien, creo
que esta solucin es una aberracin jurdica, pero la ley es la ley y debe aplicarse sin
mayor objecin. Desde luego, los cheques son documentos que emiten los particulares
dentro del Derecho privado y ellos pueden sin objecin estipular vlidamente la fecha del
cumplimiento de sus obligaciones. Quien gira un cheque a fecha lo hace en el bien
entendido que ser respetada su voluntad ya aceptada por quien lo recibi. Se cree en la
buena fe de quien recibe y muchas veces quien recibe contempla revalorizaciones e
intereses. Sin embargo, en la prctica, hay quienes no respetan su propia palabra. 144
Por su parte don Hernn Silva Silva seala al respecto: ... el cheque en Chile debe
expresar categricamente la fecha de su expedicin, y si se expresa fecha futura o
posdatada a su emisin, puede ser cobrado con anterioridad y el banco debe pagarlo si
existen fondos disponibles o, en su caso, protestarlo por falta de fondos o por las causales
legales pertinentes, y de este cheque, sea sin fecha o girado sin fecha y puesta despus
la fecha por el girador o con fecha posterior a su giro, se desprende que el girador tiene
responsabilidad penal ante el no pago. Luego concluye: Todo lo anterior, que hasta el
ao 1971 era dudoso, con posterioridad a la Ley N 17.422, que agreg un inciso al
Artculo 10 de la Ley de Cheques, qued totalmente aclarado, pues el legislador en forma
clara y categrica no acepta los cheques posdatados, se pagan a su presentacin, y de
ellos deriva responsabilidad penal, pudiendo perseguirse a su girador por el delito
especfico de giro doloso de cheques.145
El inciso 2 del Artculo 10 de la Ley de Cheques, tiene mucha importancia respecto a esta
materia, fue agregado por la Ley N 17.422 del 2 de Abril de 1971, y conforme a la
historia fidedigna de la ley, se trat de evitar el cheque a fecha. Esta reforma tuvo por
objeto reafirmar la conclusin de la doctrina jurisprudencial en orden a puntualizar que en
nuestra legislacin no existe el cheque a fecha. Se argument que el cheque podra
presentarse a su cobro en cualquier momento, sin que tenga valor alguno cualquiera
mencin en contrario; de modo que la persona que tiene un cheque, sea cual fuere su
fecha de emisin, podr ir al Banco a hacerlo efectivo, como si tuviera la fecha del da en
que lo presente al cobro, y el librado tiene que pagarlo si hay fondos y no excusarse por
tener fecha posterior. Tambin se expuso, para esta modificacin, que el cheque ser
pagadero el da de su presentacin, y aunque tenga una fecha posterior, podr cobrarse
en cualquier instante, debiendo ser pagado por el Banco a su sola presentacin.
Si nos remitimos a hurgar en el nacimiento de nuestros principales contratos e
144 Guillermo Vsquez Mndez, Tratado sobre el cheque. Historia, legislacin, doctrina y jurisprudencia., primera
edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago-Chile, ao 2000, Pgs.244 y sgtes.
145 Hernn Silva Silva, El delito de giro doloso de cheque ante la doctrina y la jurisprudencia, cuarta edicin, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago-Chile 2003, Pgs. 249-250.
210
proceso como autor del delito de giro doloso de cheques, por el 6 Juzgado del Crimen de
Santiago, en los autos N 16.223, los que se trajeron a la vista para mejor resolver. El
recurrente solicita que se deje sin efecto el auto de procesamiento y la orden de
aprehensin del querellado, porque a su juicio los cheques estn caducos y porque en
subsidio, si se estimare que no lo estn, ellos habran sido girados a fecha,
desvirtundose con ello su calidad y naturaleza;
2) Que el recurrente acompa en dicho proceso los documentos que se agregaron a
fojas 39 y siguientes, sosteniendo, sobre la base de tales antecedentes, que los cheques
habran sido entregados a sus beneficiarios el 18 y el 29 de marzo de 1994, habiendo
transcurrido con creces desde esa fecha el plazo legal para su cobro;
3) Que, de acuerdo a lo previsto en el artculo 13 de la ley del ramo, el cheque debe
contener, entre otras menciones, la fecha de la expedicin, y debe ser presentado al
cobro dentro del plazo de sesenta o de noventa das, o de doce meses, en los casos que
sealan los artculos 23 y 48 de la misma ley, contados todos estos plazos desde su
fecha;
4) Que del examen de los cheques respectivos aparece que stos fueron presentados a
cobro dentro de los plazos legales, contados desde sus respectivas fechas, por lo que al
sostener el girador de tales documentos que stos fueron presentados al cobro excedidos
los plazos establecidos en la ley, contados desde que fueron entregados materialmente,
pretende incorporar un elemento de hecho que para la informacin del cheque la ley no
contempla. Por otra parte, y en cuanto hace a la pretensin subsidiaria del recurrente,
esto es de que los cheques no sern tales por contener una fecha posterior a su entrega
material, tal alegacin carece de fundamento, desde que la propia ley, al tipificar el delito
de giro fraudulento de cheque, dispuso en su artculo 22 que para eximirse de
responsabilidad no servir al girador la circunstancia de haberse girado el cheque sin
fecha o a una fecha posterior a la de su expedicin. Tal disposicin no hace sino
confirmar y armonizar su contenido con el que se establece en el artculo 10, en cuanto
provee que el cheque es pagadero siempre y a la vista, y que el cheque presentado a
cobro antes del da indicado como fecha de emisin es pagadero el da de la
presentacin, lo que a su vez comprueba la validez plena de un cheque girado con fecha
posterior al instante de su faccin o entrega material.
5) Que el recurrente no ha alegado ni en los autos criminales agregados ni en estrados
que los cheques de marras no hayan sido girados en pago de obligaciones, por todo lo
cual el Juez de la causa, al pronunciar el aludido auto de procesamiento, y al ordenar la
aprehensin del querellado, se ha ceido estrictamente estrictamente a los presupuestos
legales, especialmente a lo previsto en el artculo 274 del Cdigo de Procedimiento Penal.
Por estas circunstancias, y atendido adems lo dispuesto en los artculos 306 y siguientes
del aludido Cdigo, y no concurriendo ninguno de los beneficios que segn dicho artculo
hacen procedente el recurso de amparo, se rechaza el recurso de esta especie, deducido
a fojas 1 a favor del nombrado Germn Pic Domnguez.
215
Regstrese y archvese.
Devulvanse los autos y documentos trados a la vista, y agrguese al proceso copia
autntica de esta resolucin.
Redaccin del Ministro seor Cornelio Villarroel Ramrez.
Pronunciado por los ministros seores Juan Gonzlez Ziga y Cornelio Villarroel Ramrez
y la seora Mara Antonia Morales Villagrn.
Rol N 39.524-95.
II. RESOLUCION RECTIFICATORIA.
SANTIAGO, 29 DE AGOSTO DE 1995.
Vistos:
Habindose incurrido en un error de copia en la sentencia de veintiocho de agosto en
curso, escrita a fojas 6; y atendido lo dispuesto en los artculos 182 y 184 del Cdigo de
Procedimiento Civil, se la rectifica en la siguiente forma: en el considerando 4, se cambia
por extensin la expresin informacin que antecede a las palabras del cheque la ley
no contempla, y por la forma verbal seran la palabra sern que antecede a la voz
tales.
Tngase esta resolucin como complementaria de la citada sentencia de fojas 6.
Regstrese y archvese como est ordenado.
Pronunciada por los Ministros seores Juan Gonzlez Ziga y Cornelio Villarroel Ramrez y
la seora Mara Antonia Morales Villagrn.
Rol N 39.524-95.
III. FALLO DE LA CORTE SUPREMA.
Santiago, 4 de septiembre de 1995.
Vistos:
Se confirma la resolucin apelada de veintiocho de agosto ltimo, escrita a fojas 6,
rectificada con fecha veintinueve del mismo mes a fojas 9.
Regstrese y devulvanse junto con el expediente agregado y en cheques tenidos a la
vista.
216
Pronunciado por los Ministros seores Roberto Dvila D, Adolfo baados C., Luis Correa B.,
Guillermo Navas B., y el abogado integrante seor Mario Verdugo M.
PICO DOMINGUEZ, Germn.
APELACION DE AMPARO.
Rol N 32.650 (Santiago).146
FALLO N 2:
NOTIFICACION DE PROTESTO DE CHEQUE. Caducidad del cheque, alcance al artculo 23
de la Ley sobre Cuentas Corrientes bancarias y Cheques.
Doctrina
La caducidad prevista en el artculo 23 de la Ley sobre Cuentas Corrientes bancarias y
Cheques se produce por el solo transcurso del plazo fatal, previsto para la presentacin a
cobro del documento. Con todo, de acuerdo con este mismo artculo 23, tal plazo debe
contarse desde su fecha. Ahora bien, la fecha del cheque no puede sino corresponder a
la que aparece estampada en el propio instrumento. Una conclusin distinta importara
contrariar el carcter literal de los cheques, conforme al cual ellos obligan con estricta
sujecin a su texto, en trminos que nada que no est expresado en el ttulo puede ser
tomado en cuenta.
Cuestin diferente es la de los efectos que se siguen para el beneficiario por la extensin
del cheque a una fecha posterior a la de su giro. Segn se infiere de los incisos segundo y
tercero del artculo 10 de la citada ley, en tal evento esa fecha no le obliga,
encontrndose entonces facultado para cobrarlo con antelacin a ella.
I. FALLO DE PRIMER GRADO.
Valdivia, 16 de mayo de 2000.
Vistos:
Comparece a fojas catorce, doa Patricia Rivera Narvez, abogado, domiciliada en
Avenida ramn Picarte N 786-B, oficina 2, Valdivia, en representacin segn se acreditar
de don ramn Omar Bahamondes Dumenes, constructor civil, para estos efectos de su
mismo domicilio, deduciendo demanda ejecutiva en contra de Gloria del Pilar Len Rivera,
146 Revista Gaceta Jurdica, ao 1995, N 184, Pg. 135 y sgtes. Sentencia Corte de Apelaciones de Santiago de fecha
28 de agosto de 1995; Resolucin Rectificatoria Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 29 de agosto de 1995;
Sentencia de Corte Suprema de fecha4 de septiembre de 1995.
217
En este caso mediaron 843 das entre la fecha de su expedicin y la del cobro. Esa
conclusin no se desvirta por el hecho de que al momento de expedir el cheque puso
una fecha posterior al 30 de abril de 1997, indicando el 31 de diciembre de 1999, por lo
que la fecha de los cheques ser siempre la de su expedicin o giro, por ello se dice que
los cheques a fecha no existen y la fecha futura se tiene por no escrita. Tanto es as que
la propia demandante presento a cobro e hizo protestar en agosto el mismo cheque que
tiene fecha de diciembre prximo. En su caso el cheque fue expedido y entregado al
demandante el 30 de abril de 1997, segn consta en escritura pblica de ese da, la cual
est acompaando. En esta se consignan los detalles de su banco, serie, monto y fecha
futura del documento. Todo lo cual determina la fecha cierta de expedicin del cheque.
Existe jurisprudencia uniforme de la Excma. Corte Suprema en orden a que la fecha de
expedicin del cheque es la de la escritura pblica que lo contiene y no la fecha futura
escrita en l. Obviamente el protesto posterior del cheque no tiene la virtud de revalidarlo
ya que se trata de una orden de pago vencida; la ley no contempla esta posibilidad.
Adems, tampoco ha manifestado su voluntad para que se pague fuera de plazo legal,
por el contrario, expresamente ha discutido su valor en causa por giro doloso de otros de
los 33 cheques entregados en esa misma oportunidad. Este proceso se tramit en el ex
Tercer Juzgado de Letras de valdivia, Rol N 29.823 y actualmente est sobresedo
temporalmente en consulta.
- En segundo trmino seala que el cheque fue girado y entregado al demandante, junto
a otros 32 cheques mediante la aludida escritura pblica de 30 de abril de 1997, para
asegurarle el pago del precio por venta de diversas especies corporales muebles
ascendente a $ 30.050.000; adicionalmente se constituy una prenda. Personalmente no
fue parte en dicho contrato y slo facilit los cheques exigidos por el vendedor para
mayor garanta. El financiamiento del pago correspondera naturalmente a la
compradora. La frmula finalmente no funcion porque la compradora dej de pagar,
quedando el resto de los cheques en poder del comprador. La calidad de garanta de
estos cheques es evidente. El vendedor los consider ms seguros de cobrar y ejecutar,
incluso con acciones penales, como lo ha hecho, que recibir otras tantas letras de cambio,
por los mismos valores y vencimiento, como corresponda. Por estas razones, el cheque
en ejecucin tampoco tiene fuerza ejecutiva.
- La del N 14 del artculo 464 del Cdigo de procedimiento Civil, en forma subsidiaria a la
ya sealada, y alega la nulidad de la obligacin, puesto que a la fecha en que se ha hecho
efectivo el cheque no exista voluntad de su parte para obligarse a su pago. Dice el
artculo 1445 del Cdigo Civil, que para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaracin de voluntad es necesario que consienta en dicho acto o declaracin; y el
artculo 1682establece que la nulidad producida por la omisin de algn requisito o
formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos de ellos
constituye nulidad absoluta. La voluntad del obligado es un requisito de validez de sus
actos, como sera en este caso consentir para que se pague un cheque caducado
(artculo 24 de la Ley sobre Cuentas Corrientes bancarias y Cheques). El no ha consentido
en esto ltimo. De esa manera en caso de no aceptarse la primera causal, debiera
acogerse la presente.
220
fojas 17, 44 y 51; testimonial a fojas 42, 42 vuelta, 43 y 43 vuelta; y confesional, absuelta
personalmente por el demandado a fojas 63 y 63 vuelta, al tenor de las posiciones
contenidas en el pliego agregado a fojas 61 y 62.
Dcimo: Que para acreditar los fundamentos de su accin y de paso desvirtuar las
excepciones a la ejecucin opuestas, la ejecutante rinde prueba documental a fojas 1
siguientes, 10, 11, 12, 27 a 31.
Undcimo: Que la causa criminal Rol N 29.823-1, sobre Giro Doloso de Cheque tramitada
en el ex Tercer Juzgado de letras de esta ciudad, actual primer juzgado Civil, se encuentra
sobreseda temporalmente y en nada incide en estos autos.
Duodcimo: Que el cheque presentado a cobro en la gestin preparatoria de notificacin
de protesto de cheque que se ha tenido a la vista, tiene una fecha de giro el 31 de
diciembre de 1999 y no estaba caducado al presentarlo a cobro.
Decimotercero: Que el ejecutado no es congruente al fundar su excepcin en la caducidad
del cheque, pues, con ello reconoce que fue girado en pago de una obligacin; y por otro
lado, funda la misma excepcin en que el cheque fue dado en garanta, lo que implica por
cierto negar su exigibilidad.
Decimocuarto: Que la testimonial rendida por la ejecutada est destinada a probar que el
cheque materia de autos fue girado en garanta. Dicha prueba no tiene el mrito de
desvirtuar lo aseverado en la escritura pblica de fecha 30 de abril de 1997 rolante a
fojas 27 y siguientes, consistente en Dacin en pago y Reconocimiento de Deuda, la que
da cuenta de manera expresa al individualizar el cheque materia de autos, que se giro en
parte de pago de una deuda anterior entre el ejecutante y un tercero. El reconocimiento
de deuda y dacin en pago, tiene su causa en una compraventa celebrada entre
Comercial Bahamondes y Bahamondes Ltda., y Andrea Salvi Contreras. En consecuencia,
aparece de manifiesto que la obligacin ejecutiva que se cobra emana de un instrumento
privado mercantil entregado al pago.
Decimoquinto: Que la ejecutada no ha acompaado ningn documento que compruebe
fehacientemente que el cheque haya sido dado en garanta.
Decimosexto: Que en cuanto a la excepcin del N 14 del artculo 464 del Cdigo de
Procedimiento Civil, ella se rechazar por los mismos fundamentos sealados
anteriormente. La nulidad debe referirse al ttulo invocado por el actor, sin embargo,
tanto el cheque materia de autos como la gestin preparatoria en que se notific
legalmente el protesto al deudor, no adolecen de vicio alguno.
Que el cheque fue girado en pago de una obligacin sin que estuviera caducado, por lo
que no es procedente acoger esta excepcin basado en la nulidad.
Decimosptimo: Que del anlisis realizado precedentemente no cabe hacer lugar a la
223
excepciones del N 7 y del N 14 del artculo 464 del Cdigo de Procedimiento Civil,
opuestas por la ejecutada y tratndose en la especie de una deuda lquida, actualmente
exigible, siendo ejecutivo el ttulo que invoca el actor y no estando prescrita la accin
instaurada, procede acoger la demanda interpuesta a fojas 14.
Y visto, adems, lo dispuesto en los artculos 144, 434, 442, 459, 464 N 7, 14 y 471 del
Cdigo de Procedimiento Civil y Ley N 18.092 de 1982 se declara:
Que no se hace lugar a las excepciones opuestas por doa Gloria Len Rivera, por lo que
acogindose la demanda de fojas 14 y siguientes, se debe llevar adelante la ejecucin
hasta hacer al acreedor entero y cumplido pago de lo debido, con costas, en que
precisamente se condena a la ejecutada y deudora.
Regstrese, notifquese y archvese los autos en su oportunidad.
Pronunciada por la seora Liliana Vernica Acua Acua, Juez Subrogante.
Rol N 2. 107-1999.
II.- FALLO DE CORTE DE APELACIONES.
Valdivia, 30 de octubre de 2000.
Vistos:
Reproduciendo la sentencia de fecha diecisis de mayo ltimo, escrita a fojas 68 y
siguientes, y eliminndose el considerando decimotercero y decimoquinto y el ltimo
prrafo del considerando decimosexto y el fundamento decimosptimo.
Y teniendo adems presente:
Primero: Que el fallo en alzada luego de una exhaustiva ponderacin de la prueba
documental y testimonial y dems antecedentes que surgen de la discusin, rechaz en
primer trmino la excepcin opuesta por la ejecutada del N 7 del artculo 464 del Cdigo
de Procedimiento Civil, esto es, falta de requisitos del ttulo para que tenga mrito
ejecutivo.
Segundo: Que el fallo a quo, admitiendo el hecho no discutido que el documento fue
emitido por el girador y entregado al beneficiario el 30 de abril de 1997, le niega el
carcter de garanta, por cuanto hace prevalecer la fecha de su cobro, segn el acta de
protesto, siendo vlida, dice en la gestin preparatoria que cumpli los requisitos de
procesabilidad, y no se encontraba caducado a la fecha del cobro.
Tercero: Que la ejecutada al fundamentar el recurso de apelacin a fojas 73 y siguientes,
persevera en la caducidad del cheque, recordando que ste fue emitido con fecha 30 de
abril de 1997 y fechado al 31 de diciembre de 1999; y que en tal virtud, al requerir el
224
extensin del cheque a una fecha posterior a la de su giro. Segn se infiere de los incisos
segundo y tercero del artculo 10 de la citada ley, en tal evento esa fecha no le obliga,
encontrndose entonces facultado para cobrarlo con antelacin a ella.
3 Que, de otra parte, aceptar la tesis de la ejecutada, esto es, que la fecha de un cheque
corresponde a la de su entrega y no a la que en l se expresa, involucra favorecer la mala
fe de quien obtiene la concesin de plazo para el cumplimiento de la obligacin y sostiene
con posterioridad planteamientos que producen a sancionar la buena fe de quien se lo ha
otorgado. De otra parte, esa misma tesis significara lesionar el principio de la autonoma
que singulariza el cheque, en el sentido de que terceros que lo adquieran se veran
afectados por una relacin que solo concierne al titular anterior.
Por estos motivos, normas legales citadas y de conformidad con lo previsto en el artculo
186 del Cdigo de Procedimiento Civil, se confirma la sentencia apelada de diecisis de
mayo de dos mil, escrita desde fojas 68 a 71.
Regstrese y devulvase.
Pronunciada por los Ministros seores Servando Jordn L., Eleodoro Ortiz S., Enrique Tapia
W., Jorge Rodrguez A., y Domingo Kokisch M.
Rol N 4.753-00.147
II.- EL CHEQUE EN BLANCO.
1.- Generalidades.
Sin duda que la prctica de girar cheques en blanco no es lo ms frecuente, sin embargo,
tampoco es despreciable el nmero de cheques que se ponen en circulacin de esta
forma, ya sea porque su girador as lo ha dispuesto, porque las exigencias de un negocio
puntual as lo exigen o por simple descuido de l mismo.
Puede ocurrir, por ejemplo, que el girador de un cheque habitualmente firme documentos
en blanco para ser llenados por su receptor ocasional o bien de su confianza (amigo,
subordinado, socio, familiar, etc.), que puede o no estar encargado de la conciliacin
peridica de su cuenta corriente, en tal caso, el riesgo de la circulacin del cheque lo
comparten conjuntamente su girador y su mandatario, no obstante, el nico responsable
de la suerte del documento ser siempre el titular de la cuenta corriente, respecto a las
consecuencias en trmino de un uso indebido del documento, recaern en aquellos que
resulten responsables de tal uso, sin embargo, en el evento de presentarse a cobro un
documento cuyo girador no estuviere noticiado de su destinatario o de la razn del pago
consecuente o bien, derechamente mal habido, el titular estar siempre obligado al pago
147 Revista Gaceta Jurdica, ao 2001, N 258, Pg. 34 y sgtes. Sentencia Primer Juzgado Civil de Valdivia de fecha 16
de Mayo de 2000; Sentencia Corte de Apelaciones de Valdivia de fecha 30 de octubre de 2000; Sentencia de Corte
Suprema de fecha 27 de diciembre de 2001.
228
y no podr exigir del Banco librado una restitucin de lo que se hubiere pagado; la nica
forma de evitar el pago ser una oportuna y efectiva comunicacin al Banco librado
conforme lo dispone el Artculo 26 inciso 1 de la Ley de Cheques que seala Si el librado
avisare por escrito al librado que no efecte el pago de un cheque, ste se abstendr de
hacerlo; pero si el aviso se diere despus de estar pagado, el librado quedar exento de
responsabilidad.
Ahora bien, no ser cualquier circunstancia por anmala que sea, la que d lugar a esta
abstencin, puesto que el legislador ha supuesto que, siendo el cheque equivalente al
dinero, nadie es tan negligente ni irresponsable para exponerlo ni dejarlo a merced de
terceros, es as como, agrega el mismo Artculo 26 inciso 2 la orden de no pagar un
cheque puede ser dada por el librador solamente en los siguientes casos:
1 Cuando la firma del librador hubiere sido falsificada (que no es la situacin supuesta);
2 Cuando el cheque hubiere sido alterado con respecto a la suma o a la persona del
beneficiario, con posterioridad a la emisin (que tampoco es el caso, por cuanto el cheque
en comento no supone escritura alguna, aparte de la firma); y
3 Cuando el cheque hubiere sido perdido, hurtado o robado (esta es la circunstancia
planteada en al segunda hiptesis del ejemplo, cheque mal habido).
Estamos claros que el giro de un cheque en blanco viene a ser, virtualmente como
entregarle las llaves de la caja fuerte al mayordomo, de tal suerte que quien
acostumbra esta prctica asume un riesgo elevadsimo al exponerse innecesariamente a
las mltiples formas de fraude que existen y, a mayor abundamiento, porque la ley es
taxativa al establecer las causales que el girador puede esgrimir para excepcionarse del
pago, de tal forma se limita su defensa.
2.- Definiciones del cheque en blanco.
La ley exige, como presupuesto extrnseco de validez del cheque, como primera
solemnidad aparte de la capacidad y poder del girador - que en su emisin contenga
ciertos requisitos o menciones de carcter preceptivo que seala el Artculo 13 de la Ley
sobre Cheques.
Considerando que estos requisitos persiguen conservar la regularidad del ttulo, la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras ha dicho que: El cheque para ser
tal y gozar de las prerrogativas legales que le son exclusivas, debe contener todas y cada
una de las menciones que seala el Artculo 13 de la Ley sobre Cuentas Corrientes
Bancarias y Cheques.148
Se trata de un problema no pacfico en la doctrina y en la jurisprudencia, que se encuadra
148 Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, Captulo 2-2 N 1.1 De la Recopilacin de Normas, Circular
N 2.609, de 22 de Abril de 1991.
229
dentro de los cheques de giro irregular o incompletos. Lo normal es que el cheque, como
instrumento de pago de obligaciones, cumpla con todos y cada uno de los elementos
legales en el momento de su emisin, esto es, el nombre del girador, lugar y fecha de
expedicin, la cantidad girada en letras y nmeros y la firma del librador.
Don Hernn Silva Silva, al respecto seala: El cheque en blanco es aquel que slo est
firmado por el girador o cuentacorrentista y le faltan los requisitos, o algunos de ellos,
anotados en el Artculo 13 de la Ley de Cheques.149
Por su parte, don Arturo Prado Puga, se refiere al cheque en blanco diciendo: es el
librado sin fecha y designacin de cantidad, bajo la sola firma del girador, desnaturaliza la
funcin del cheque al prolongar en el tiempo la orden de pago y la circulacin del cheque,
al arbitrio del tenedor que lo recibe para completar sus menciones en una fecha posterior
a su emisin, normalmente al momento de ejercer sus derechos. 150
Por mi parte, creo que lo que caracteriza al cheque en blanco es que Se trata de un
formulario destinado a ser cheque firmado por quien, se supone, es titular de la cuenta
corriente de la cual emana y que circula sin consignar cantidad, destinatario ni fecha de
presentacin a cobro.
3.- Discusin acerca de la validez del cheque en blanco.
Sobre esta cuestin, en un principio la doctrina y jurisprudencia nacionales no fueron
uniformes; se estim, en algunos casos, que no eran cheques tales documentos y slo
podran ser tomados en cuenta como meros instrumentos privados, simples papeles, pero
no como cheques. En otros procesos se fall que bastaba que el documento llevase la
firma del girador y no tena relevancia el hecho de que hubiera sido llenado por un tercero
posteriormente.
Se resolvi en causas penales que ningn precepto legal sealaba que sea una misma
persona o el girador quien efecte los dems llenos y estampe su firma. En sntesis, era
suficiente la firma de l para la validez del cheque desde el punto de vista legal.
Esto es de suma importancia, ya que si se estaba con los fallos en el sentido de que no
exista jurdicamente cheque, no se podra, en la oportunidad procesal correspondiente,
accionar penalmente por el delito de giro doloso de cheque.
Por su parte, si se apoyaba la tesis en que el cheque era vlido, bastando solamente la
firma del girador, se tendra por configurado y reunidos los elementos del delito especfico
149 Hernn Silva Silva, El delito de giro doloso de cheque ante la doctrina y la jurisprudencia, cuarta edicin, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago-Chile 2003, Pgs. 259.
150 Arturo Prado Puga, Manual de cuentas corrientes bancarias y cheques, primera edicin, Editorial Jurdica de Chile,
Santiago-Chile, ao 1998, Pg.53.
230
231
bancarias y Cheques; artculos 10, 108, 109, 110, 111, 456 bis, 457, 500, 505,509 bis y
533 del Cdigo de Procedimiento Penal; se resuelve:
I.- Que se absuelve a Ren Antonio Domingo Gres Anas, ya individualizado, de la
acusacin de oficio deducida en su contra como autor del delito de giro doloso de cheque
en perjuicio de Hctor Enrique Rojas Alcayata.
II.- Que se rechaza la demanda civil de indemnizacin de perjuicios deducida por el
querellante en contra del sealado Ren Gres Anas.
Dse cumplimiento, en su oportunidad, a lo dispuesto en el artculo 509 bis del Cdigo de
Procedimiento Penal, certificndose.
Notifquese al encausado y al querellante, al efecto ctesele a la primera audiencia.
Antese y regstrese copia autorizada del presente fallo.
Consltese, si no se apelare.
Dictada por el Juez Titular del Primer Juzgado de Letras de la Serena seor Jorge Sergio
Corrales Sinsay.
Rol N 63.787-6.
II.- LA CORTE DE APELACIONES.
La Serena, 20 de marzo de 2002.
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada, pero en su parte considerativa se eliminan sus
motivos tercero a octavo, dcimo y undcimo, y en su lugar y adems de los
considerandos eliminados se tiene presente:
Primero: Que el procesado Ren Antonio Gres Anas reconoci a fojas 62, haber extendido
y firmado el cheque referido por la suma de $ 52.000.000, entregndosele a Hctor
Enrique Rojas, hallndose en blanco los espacios relativos a los lugares de giro y fecha y
en el que debe ir el nombre del beneficiario, aduciendo que se trata de un cheque en
garanta de un prstamo por la suma de $ 30.000.000, con intereses superiores a los
cobrados por los bancos y que hizo ciertos abonos por $ 1.800.000 aproximadamente
hasta septiembre del ao 2000.
Segundo: Que no se encuentran acreditados en autos, los hechos alegados por la defensa
de que el cheque referido fue dado en garanta del pago de una deuda, siendo
irrelevantes para probar tal condicin, las circunstancias de que se hubiesen dejado en
blanco al momento del giro las menciones relativas a lugar, fecha y beneficiario, y de que
236
se hubiese presentado al cobro casi cumplidos los tres meses de su giro. Tampoco se trata
de un cheque caducado como lo pretende la defensa por cuanto fue presentado a cobro
en una plaza distinta del banco librado, antes de que venciera el plazo establecido en el
artculo 23 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques.
Tercero: Que tambin la defensa aleg que se encontraba prescrita la accin penal
interpuesta, alegacin que debe ser rechazada dado que la querella fue presentada antes
de que venciera el plazo de prescripcin establecido en el artculo 98 de la ley N 18.092.
Cuarto: Que en esta forma, resulta que el hecho establecido en el considerando segundo
del fallo de primer grado es constitutivo del delito de giro doloso de cheque, previsto en el
artculo 22 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques y sancionado con
pena corporal conforme a lo dispuesto en la misma disposicin, resultando con
responsabilidad de autor en l Ren Antonio Gres Anas.
Quinto: Que el favorece al encausado la circunstancia atenuante de su irreprochable
conducta anterior, acreditada con su extracto de filiacin y antecedentes exentos de
anotaciones por causas anteriores que rola a fojas 42 y con la testimonial de Egidio
Clemente Rigotti Rojas de fojas 88 y Ricardo Antonio Bascuan Espinoza de fojas 88
vuelta.
Sexto: Que en cambio no se acoger la atenuante sealada en el artculo 11 N 7 del
Cdigo Penal en razn de que no se rindi prueba alguna en orden acreditar la reparacin
celosa del mal causado.
Sptimo: Que concurriendo una circunstancia atenuante a favor del sentenciado, sin que
lo perjudique agravantes, se aplicar la pena en su mnimo.
Octavo: Que con lo expresado se comparte la opinin del seor Fiscal Judicial manifestada
en su dictamen de fojas 107 en cuanto a revocar la sentencia en alzada y condenar al
encausado.
Noveno: Que la querellante Rojas Alcayata, en el primer otros de fojas 78 interpuso
demanda civil, indicando que el demandado Gres Anas le caus un dao ascendente a $
52.000.000 ms la suma de $ 50.000.000 por concepto de dao moral, y ms interese y
costas; y que ste al contestar la demanda civil en el primer otros del escrito de fojas 81
pide su rechazo, por lo que expresa deber ser absuelto de la acusacin por las razones
esgrimidas en la contestacin de la acusacin, y en subsidio, pide que se le reconozca el
abono de $ 28.100.00.
Dcimo: Que de esta forma, al condenarse al procesado y no haberse acreditado los
abonos, se acceder a la demanda civil interpuesta a fojas 78, por concepto de dao
emergente por la suma de $ 52.000.000 ms intereses corrientes a contar de la fecha del
protesto del cheque y costas de la causa, denegndose en lo dems pedido por concepto
de dao moral, por no haberse ste comprobado.
237
Y visto lo dispuesto en los artculos 514 y 527 del Cdigo de Procedimiento Penal, y lo
informado por el Ministerio Pblico,
Se declara:
a).- Se revoca la sentencia apelada de veintinueve de mayo ltimo, escrita de fojas 94 a
100, en cuanto a su declaracin I.- absuelve al procesado y se declara que se condena a
Ren Antonio Domingo Gres Anas a sufrir la pena de tres aos y un da de presidio menor
en su grado mximo y accesorias de inhabilidad absoluta para cargos y oficios pblicos
durante el
tiempo de la condena y al pago de las costas de la causa por su
responsabilidad de autor del delito de giro doloso de cheque serie 77977 N 1605383 por
la suma de $ 52.000.000 en perjuicio de Hctor Enrique rojas Alcayata.
b).- Se revoca tambin la referida sentencia en cuanto a su declaracin II.- rechaza la
demanda civil interpuesta por dao emergente y se declara que se acoge la accin civil
en cuanto Gres Anas debe pagar la suma de cincuenta y dos millones de pesos, por dao
emergente ms intereses corrientes desde la fecha del protesto del cheque, con costas,
confirmndose el resto del fallo en su mbito civil, en cuanto deneg indemnizacin por
dao moral.
Regstrese y devulvase.
Redaccin de la Ministro titular seora Mara Anglica Schneider salas.
Pronunciado por los Ministros Titulares seor Alfredo Azancot Vallejo, seora Mara
Anglica Schneider Salas y el abogado Integrante seor Fernando Bustamante Mora.
Rol N 213.304.
III.- LA CORTE SUPREMA.
Santiago, 15 de mayo de 2002.
Vistos y teniendo presente:
1.- Que la defensa del procesado Ren Antonio Gres Anas recurre de casacin en el
fondo, en contra de la sentencia de segunda instancia que revoc la de primer grado, en
cuanto lo absolva del delito que fue materia de los cargos, condenndolo a tres aos y un
da de presidio menor en su grado mximo, ms accesorias y costas, por su
responsabilidad como autor del delito de giro doloso de cheques y en lo civil lo condena a
pagar indemnizacin por dao emergente ms intereses y deneg la indemnizacin por
dao moral;
2.- Que, por una parte, el recurso no puede ser admitido a tramitacin desde que no
refiere sustento causal de los que prescribe el artculo 546 del Cdigo de procedimiento
238
Penal para la procedencia del recurso de casacin en el fondo, lo cual atenta contra la
naturaleza de derecho estricto del mismo incumplimiento de esta forma lo prescrito en el
artculo 772 N 1 del Cdigo de Procedimiento Civil, aplicable segn lo dispone el artculo
535 del Cdigo de procedimiento Penal, en cuanto a expresar en qu consiste el o los
errores de derecho de que adolece la sentencia recurrida, que en materia penal han de
circunscribirse en las causales del mencionado precepto, que debe ser especificada.
3.- Que, por ltimo, del proceso no surgen antecedentes que permitan estimar posible el
estudio de una casacin de oficio.
Y visto, adems, lo dispuesto en los artculos 535 del Cdigo de Procedimiento Penal, y
782 del Cdigo de Procedimiento Civil, se declara inadmisible el recurso de casacin en el
fondo interpuesto a fojas 127, en contra de la sentencia de segunda instancia de veinte
de marzo pasado, escrita a fojas 122.
Regstrese y devulvase.
Pronunciado por los Ministros seores Enrique Cury U., Jos Prez Z., Milton Juica A. y
Nibaldo Segura P., y el abogado Integrante seor Fernando Castro A.
Rol N 1.260-02.
154
FALLO N 2:
JUICIO EJECUTIVO. Excepcin de falsedad del ttulo (cheque).
Doctrina
El mero hecho que el lleno del documento lo hiciera una persona distinta al girador no
puede conducir a declarar falso el ttulo y nula la obligacin. En efecto, es frecuente que
bajo la firma autntica del titular de una cuenta corriente, un tercero facultado complete
el lleno del formulario de cheque, sin que este documento pierda su naturaleza jurdica y
ste, cumplidas las dems exigencias legales puede llegar a constituir un legtimo titulo
ejecutivo. (Corte de Temuco, 29. 11. 2002. Rol N 682-01., Corte Suprema, rechaz
casacin por manifiesta falta de fundamento, 5. 05. 2003, Rol N 5.064-02).
Vistos:
A fojas 5 comparece don Carlos Sautere Alberti, domiciliado en calle Gronow N 893 de
pitrufqun, y expone:
Que don Rodolfo Sauterel Saravia, agricultor, domiciliado en calle Galvarinos s/n en el
futuro el fundo Las Vertientes de Comuy, no consign dentro de plazo, el que se
encuentra vencido, el dinero suficiente para responder al pago del cheque por la suma de
$ 30.000.000 sus intereses y costas, protestado el da 1 de marzo de 2000 y cuyo
protesto le fuera noticiado en autos.
La deuda emanada del mencionado instrumento ascendente a la suma de $ 30.000.000
es lquida, actualmente exigible, proveniente de ttulo ejecutivo y no prescrita.
Termina solicitando al tribunal, previa las citas legales, se despache mandamiento de
ejecucin y embargo en contra del demandado por la suma de $ 30.000.000, ms
intereses y costas y ordenar que se siga adelante esta ejecucin hasta que se haga
entero e integro pago de las cantidades referidas, con costas.
A fojas 9 don Gaspar Caldern Araneda, en representacin y como mandatario judicial de
don Rodolfo Sauterel Saravia, opuso a la ejecucin las siguientes excepciones: a9.- la del
N 6 del artculo 464 del Cdigo de Procedimiento Civil, esto es, la falsedad del titulo; y
b9.- la del N 14 del artculo 464 del Cdigo de Procedimiento Civil, esto es, la nulidad de
la obligacin.
A fojas 14 el abogado don Carlos Reyes Hernndez, por el actor, contesta la oposicin.
A fojas 15 vuelta se declararon admisibles las excepciones y se recibi la causa a prueba.
A fojas 24 se cit a las partes a or sentencia.
Considerando:
Primero: Que la primera excepcin que se opuso a la ejecucin es la del N 6 del artculo
464 del Cdigo de Procedimiento Civil, esto es, la falsedad del titulo, fundada en que el
titulo en cuestin es un cheque girado en blanco por el ejecutado, por lo que el lleno del
documento no emana de la voluntad de don Rodolfo Sauterel Saravia, sino de un tercero
ajeno, de forma tal que este documento no ha sido otorgado ni autorizado por su
representado y menos an de la manera en que tal instrumento se expresa, esto es,
haber sido llenado por una suma determinada. Expone que el artculo 11 de la ley sobre
Cuentas Corrientes Bancarias y cheques es claro al sealar que el cheque slo puede ser
girado en pago de obligaciones o en comisin de cobranza, de tal manera que en la
especie el titulo hecho valer carece de este requisito esencial que lo convierte en una
obligacin. Por el contrario, el lleno del documento hecho por un tercero representa una
falsedad en su contenido y ello conlleva a la falsedad del titulo hecho valer en autos. De
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esta manera, el titulo en cuestin no cumple con los requisitos necesarios para que tenga
fuerza ejecutiva por cuanto su naturaleza ha sido desvirtuada, toda vez que no fue
otorgado por su representado para responder a algn tipo de obligacin y ms aun su
contenido es falso, y por ello, lo es tambin el titulo, por lo que hace procedente que se
oponga esta excepcin.
Segundo: Que a fojas 14 el abogado don Carlos Reyes Hernndez, por la ejecutante,
contesta la excepcin de falsedad sealando que el cheque fue dado por el girador en
pago de una obligacin, siendo posible que el lleno del instrumento no corresponda a su
letra, pero ello no significa que no haya sido extendido en su totalidad segn la voluntad
expresa del girador, en cuanto a todas sus menciones. Por lo dems, los cheques se
pueden llenar a mano por el girador o por un tercero, o a mquina o por otro elemento
similar, sin que ello importe falsedad en trminos legales. El cheque es un instrumento
incausado, de manera que pretender atacar la presente ejecucin con una excepcin de
falsedad del titulo basado en la circunstancia de no haber llenado el girador de su puo y
letra el instrumento, no tiene legalmente ninguna trascendencia jurdica ni fctica, ya que
al oponerse la excepcin de falsedad el girador ejecutado no ha descrito especficamente
en qu consiste la supuesta falsedad, toda vez que la firma estampada en el referido
instrumento es suya, lo que importa legalmente que lo gir en pago de una obligacin.
Tercero: Que el ejecutado ha reconocido que firm el cheque fundante de la demanda y,
por su parte, el ejecutado reconoce a fojas 19 y 21 que llen de su puo y letra el referido
instrumento.
Que, no se ha rendido prueba alguna en orden a acreditar que el titulo de crdito se haya
entregado en blanco o que su contenido no corresponda a la voluntad de su girador.
Que la firma del documento por el ejecutado constituye un indicio suficiente para
presumir que la voluntad del girador fue precisamente la que se contiene en el
instrumento.
Por lo expuesto precedentemente se rechazar esta primera excepcin.
Cuarto: Que la segunda excepcin que se opuso a la ejecucin es la del N14 del Cdigo
de Procedimiento Civil, esto es la nulidad de la obligacin, fundada en que el titulo que
sirve de fundamento a la demanda ejecutiva es nulo, pues el cheque en cuestin no
cumple con el requisito esencial que prescribe la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias
y Cheques para estos documentos en su artculo 11, el cual seala que un cheque, para
que sea considerado tal debe ser girado slo con dos nicas finalidades, ya sea en pago
de obligaciones, sea en comisin de cobranza, de manera que el documento constituido
titulo ejecutivo, al no cumplir con las finalidades que le ordena la Ley sobre Cuentas
Corrientes Bancarias y Cheques, debe ser considerado nulo.
Complementa lo anteriormente expuesto el hecho que no existe relacin jurdica alguna
entre el demandado y el ejecutante, que justifique la existencia de alguna obligacin por
lo que procede oponer esta excepcin.
241
Quinto: Que la ejecutante al contestar esta excepcin seala que por las mismas razones
dadas para el caso de la excepcin anterior no podr prosperar en derecho la excepcin
de nulidad de la obligacin. Agrega que no existe ninguna obligacin para el tenedor de
un cheque de probar el origen de la que se contiene en el documento.
Sexto: Que no se ha rendido prueba alguna en orden a acreditar que la obligacin
adolezca de un vicio que la anule, por lo que la excepcin ha de ser rechazada.
Sptimo: Que, por lo dems, la obligacin consta en un titulo ejecutivo, es lquida,
actualmente exigible y no est prescrita.
Y visto adems lo dispuesto en los artculos 1698 del Cdigo Civil; 160,161, 170, 464 N 6
y 14, 470, y 471 del Cdigo de Procedimiento Civil, se declara:
Que se rechazan las excepciones opuestas por el ejecutado, en lo principal del escrito de
fojas 9, y por consiguiente, se ordena seguir adelante hasta hacerse entero y cumplido
pago de lo adeudado, con costas.
Antese, regstrese, notifquese y archvese en su oportunidad.
Pronunciada por el juez titular seor Jorge Eduardo Sez martn.
Rol N 14.675.
II.- LA CORTE DE APELACIONES.
Temuco, 29 de noviembre de 2002
Vistos y teniendo adems presente.
Que el ejecutado fund sus excepciones de falsedad del titulo ejecutivo (cheque) y
nulidad de la obligacin, en que l expidi ese cheque con slo su firma, siendo falso el
lleno de la cantidad en nmero y letras porque no provienen de su mano. Y con el fin de
acreditar esta circunstancia se haba designado un perito calgrafo; pero antes de
practicarse el peritaje, las partes de comn acuerdo dejan sin efecto esta diligencia al
reconocer el ejecutante, a fojas 19, que el lleno proviene de su puo y letra, pero,
adems, ambas partes aceptan y consignan que ese lleno se hizo en presencia del
ejecutado Rodolfo Sauterel saravia. En consecuencia, al no haberse sostenido la falsedad
del titulo y nulidad de la obligacin en que el ejecutante no estaba facultado para hacer
ese lleno o que sobrepas sus instrucciones, probando tales circunstancias, el mero hecho
que el lleno del documento lo hiciera una persona distinta del girador no puede conducir
a declarar falso el titulo y nula la obligacin. En efecto, es frecuente que bajo la firma
autntica del titular de una cuenta corriente, un tercero facultado complete el lleno del
formulario de cheque, sin que este documento pierda su naturaleza jurdica y ste,
cumplidas las dems exigencias legales, puede llegar a constituirse en un legtimo titulo
ejecutivo. Adems, en el presente caso, el lleno hecho por el ejecutante en presencia del
242
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246
consignare fondos suficientes para atender el pago del cheque, de los intereses corrientes
y de las costas judiciales, dentro de tres das contados desde la fecha en que se le
notifique el protesto, ser sancionado con las penas de presidio indicadas en el Artculo
467 del Cdigo Penal, debiendo aplicarse las del N 3, an cuando se trate de cantidades
inferiores a las ah indicadas.
Cabe preguntarse con esto qu significa girar un cheque?, y esto estara dado por
escribirlo en su integridad, sin embargo, para cada palabra que se estampe en l se
requiere de un tiempo, toda vez que no puede ser llenado en forma simultnea con todos
los datos que exige el documento.
As establecidas las cosas y, en caso de faltar un requisito, cabe preguntarse
cuando se entiende girado un cheque?, la respuesta no puede ser otra, que cuando se
llena ntegramente el documento.
En caso de faltarle algn requisito al cheque y mientras no se complete el mismo, el
formulario no tiene la calidad de cheque, de esta manera, un formulario entregado sin
fecha, no es un cheque en ese momento, pero lo ser al tiempo de cumplir con todos los
requisitos exigidos por la ley para constituirse como tal, y en esa fecha, deber
entenderse girado y, en esa fecha el girador, asimismo, deber tener fondos disponibles
y suficientes, en la cuenta corriente para el pago del documento, segn lo ordena la ley.
El cheque slo puede girarse en pago de obligaciones o en comisin de cobranza
como lo seala el Artculo 11 inciso 1 de la Ley de Cheques, negndosele eficacia a toda
estipulacin que se agregue en el cheque, que sea diferente de sus menciones legales,
segn lo dispuesto en el Artculo 13 de la Ley de cheques, aunque este relacionada con
los negocios u operaciones que pudieren servirle de antecedente, porque ello significara
desnaturalizarlo y restarle su fuerza obligatoria reconocida por el legislador. Aquella
calidad intrnseca no puede alterarse por las clusulas que se contengan en un contrato
anterior, coetneo o posterior a su giro.
El profesor Julio Olavarra vila, en su Manual de Derecho Comercial, con respecto al
cheque en garanta seala: que se ha pretendido desvirtuar la naturaleza del cheque
al otorgarse como garanta, consistente en un instrumento que sujetar a su girador a
eventuales sanciones criminales en caso de no ser pagado. Este cheque llamado en
garanta no se da con el objeto de ser pagado de inmediato sino para que el tomador se
asegure de que se cumplir una obligacin que con l tiene el girador o para obtener por
este medio quitas o esperas a las que el acreedor no tendr inconveniente de aceptar,
dado el instrumento que se le deja en cobro. Y agrega, El cheque en garanta no
constituye un tipo especial de cheque distinto a los dems, al cual slo se le ha
desvirtuado emplendolo con una finalidad que no es inherente a l, es decir, de ser
pagado a su presentacin, para lo cual deber tener alguna caracterstica especial que lo
distinga de un cheque regular que ha cumplido con todas las formalidades previstas por
la ley y por lo tanto, pagadero a la vista.157
El cheque en garanta tiene su asidero en una interpretacin errnea del Artculo 13 de la
Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, al sealar en su inciso tercero Si se
omitieran las palabras para mi, se entender girado en pago de obligaciones o
157 Julio Olavaria vila, Manual de Derecho Comercial, Editorial Jurdica de Chile, Santiago- Chile, 1996, Pg. 416.
247
estipulaciones equivalentes.
De esta disposicin se desprende la existencia de un cheque que no sea mandato, ni
pago y pueda ser de garanta, lo que sera falso segn ciertos autores, sealando que la
expresin de la ley no es establecer una presuncin legal que pudiera ser destruida por
prueba distinta, sino slo sealar una situacin alternativa de dos nicas posibilidades.
En caso de aceptar esta interpretacin cabra en esta, la existencia de diversas clases de
cheques.
Otorgarle por su parte la calidad de cheque en garanta traera una consecuencia que es
contraria a la finalidad que tiene el uso de este instrumento de pago, toda vez, que las
cauciones son contratos no translaticios de dominio, haciendo que el cheque, el cual tiene
por esencia reemplazar al dinero en su funcin de pago traslaticio de dominio, no tendra
razn de ser si se le otorgara la calidad
de garanta, desvirtuando toda su
configuracin.
El profesor Ismael Espinoza Vargas, seala al respecto, que la entrega de un cheque
constituye una convencin con vida propia, pero idealmente accesoria a un negocio
causal. El cheque en garanta es el que se entrega no para el pago de una obligacin
causal, sino para garantizar su cumplimiento. Para llenar las diferentes formas de
caucin, que pueden ser desde avalar una obligacin precisa y determinada, hasta
asegurar el pago de perjuicios eventuales, y de monto desconocido, el cheque podr
entregarse llenando completamente el formulario, u omitiendo una o varias menciones, y
an, girarse absolutamente en blanco, sin ms mencin que la firma del librador.
La falta de cualquiera de las menciones del Artculo 13 de la Ley de Cheques, impide el
nacimiento del cheque como tal, llenarlo es terminar un acto que estaba incompleto. Este
lleno puede ser hecho por el mismo girador o por terceros, ya sea que acten en su
nombre o sin su autorizacin, y an en contra de su voluntad, porque la ley no distingue,
ya que cualquier distincin en tal sentido atentara contra el carcter formal del
documento y su expedita circulacin. Por lo tanto, un cheque que est completo tiene
toda su eficacia, sin que sea necesario averiguar como fue su gestacin, ni cual fue el
negocio causal que le dio origen. Y agrega: en nuestro pas nunca se ha usado una
forma especial de cheque que sirva de caucin, ni tampoco se ha acostumbrado agregar
al propio documento alguna clusula en particular, toda vez que la ley de cheques en su
Artculo 13 inciso final ha despojado expresamente de toda validez a tales referencias,
tenindolas por no escritas. As, no habra ninguna diferencia material entre un cheque
dado para pagar y otro dado en garanta, (una vez llenado, si es que se entreg
incompleto). Slo se podrn distinguir en la convencin causal que les dio origen, de la
cual podr o no haber constancia.
En todo cheque se da de cierto modo un rol de garanta, pues el cheque en su
definicin legal no tiene por destino pagar o solucionar directamente una obligacin, sino
que facilitar su pago, porque la entrega del cheque no extingue la obligacin principal,
248
sino que esta se soluciona una vez que el cheque es pagado por el banco.
En consecuencia, entregar un cheque implica asumir una nueva obligacin y el acreedor
en su caso, y en el evento de que sea protestado el documento tiene las acciones que
emanan tanto del negocio causal como las propias que emanan del cheque, pudiendo
usarse en forma indistinta o coetneamente, por lo tanto, en tal sentido todo cheque
constituye una garanta del pago de la obligacin causal.
Cabe destacar por otra parte, que la causalidad del cheque no influye en su eficacia como
tal, ni desvirtuar su naturaleza. As, un cheque puede ser extendido para hacer una
donacin, pagar una deuda de juego o recompensar un delito, sin perder su fisonoma,
como la perdera el dinero que se emplea para tales objetos.
En trminos generales, el cheque en garanta, es decir, el entregado para el pago de una
obligacin causal eventual o en suspenso, no pierde por este hecho su virtuosidad ni las
cualidades que todo cheque formalmente bien extendido lleva anexas. 158
Para poder determinar si estamos frente a un cheque en garanta o no, tendramos que
mencionar, la inexistencia de fecha o un cheque postdatado o la omisin de la cantidad a
pagar por ste, sin embargo, no podramos concluir que estamos en presencia de un
cheque dado en garanta, a lo mas estamos frente a un cheque en el cual se han omitido
los requisitos previstos para su regular circulacin.
De esta manera, el cheque pago se caracteriza por ser emitido por un librador que
presupone a la fecha de emisin del documento la provisin de fondos suficientes para
cubrir la cantidad librada; por el contrario, frente a un librador de un cheque dado en
garanta se ve el caso inverso, es decir, a la fecha de emisin no hay fondo alguno o bien
es inferior a la cantidad consignada en el documento, pero que a la fecha en que se
podra llegar a hacer efectivo el cobro del documento por no haberse cumplido la
obligacin garantizada con el cheque, tendra que tener cubierta la cantidad consignada
en el cheque para efecto de su pago por el librado. Esto se desprende toda vez que el
beneficiario del cheque en garanta es un acreedor condicional.
As, se ha sealado que tras la apariencia formal del cheque se encuentra la existencia de
una obligacin, siendo el cheque en garanta una simulacin, pues bajo la apariencia de
un acto jurdico, que sera la emisin de un cheque se encubre un contrato o un acuerdo
de voluntades destinados a producir relaciones de derecho diferentes a aquellas que
surgen por el solo hecho de la entrega material de un cheque.
158 Ismael Espinoza Vargas, De la validez de los cheques dados a fecha y en garanta, y de la responsabilidad civil y
penal que de ellos puede derivarse, tercera edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago-Chile 1998, Pgs. 173 y
siguientes.
249
253
161 Hugo Rivera V., Alcances crticos al delito de giro doloso de cheque, ponencia en Revista de
Ciencias Penales, tercera poca, tomo XXXVII, Vol. I, 1978-1981, pg. 31.
162 Hernn Silva Silva, El delito de giro doloso de cheque ante la doctrina y la jurisprudencia , cuarta edicin Editorial
Jurdica de Chile, Santiago-Chile 2003, Pg. 228 y sgtes.
163 Guillermo Vsquez Mndez, Tratado sobre el cheque. Historia, legislacin, doctrina y jurisprudencia, primera
edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago-Chile 2000, Pg. 343 y sgtes.
254
255
A.- El profesor don Alberto Viada Lozano, sostiene: que conforme a lo dispuesto en el
Artculo 1562 del Cdigo Civil, el sentido en que una estipulacin puede producir algn
efecto deber preferirse a aqul en que no sea capaz de producir efecto alguno, y si una
persona gira, y su contraparte en el contrato recibe un cheque para asegurar el pago de
una obligacin, es porque ambas partes entienden que dicho documento, ttulo de
crdito, es un cheque al momento de girarse y conserva permanentemente tal calidad.
Puesto que si al girarse el cheque con la intencin de asegurar el pago de una obligacin,
por ese solo hecho el documento dejara de ser cheque, se desnaturalizara, nos
enfrentaramos al absurdo de que el documento no asegurara nada, pues su tenedor
carecera de todas las acciones derivadas del cheque, sirviendo el documento solamente
de un principio de prueba por escrito para acreditar la existencia de la obligacin
garantizada. Ni siquiera tendra la eficacia de un contrato, por ser su giro un acto jurdico
unilateral, y nadie puede afirmar que un contrato escrito sea garanta de las obligaciones
en l contenidas, sino que es solamente un instrumento de prueba preconstituido para
acreditar las convenciones de los contratantes. Debe concluirse, entonces, que el cheque
girado con tal intencin sigue siendo un cheque, manteniendo su portador todas las
acciones que emanan de este ttulo de crdito.
Agrega que aplicando lo dispuesto en el inciso final del artculo 1564 del Cdigo Civil,
que permite interpretar las convenciones por la aplicacin prctica que hayan hecho de
ellas ambas partes, o una de las partes con aprobacin de la otra. Ello porque en la gran
mayora de los casos en que se han girado cheques en garanta, cuando stos han sido
presentados a los bancos, ellos los han pagado. O sea, el librado sigue considerando al
documento como una orden de pago con cargo a los crditos o dinero efectivo que el
girador tenga disponibles en su cuenta corriente. No se concibe, que por la simple
circunstancia de que no se pague, por carecer de fondos u otro motivo, el mismo cheque
deba considerarse desnaturalizado y pierde toda su eficacia jurdica.
Por otro lado, argumenta que el inciso final del Artculo 10 del Decreto con Fuerza de Ley
N707 reconoce que el cheque puede ser a la orden, al portador o nominativo. Por
consiguiente, salvo que se girare nominativamente, el cheque puede circular libremente,
sea mediante el endoso si es a la orden o por su simple entrega si es al portador. Y en
virtud de esta libre circulacin, su tenedor legtimo tiene un vnculo jurdico directo con el
suscriptor del ttulo de crdito y con el banco librado que entreg el formulario numerado
y seriado especialmente, sin que tenga importancia la obligacin causal o relacin
fundamental que lo gener, la que no consta en el cheque y, si constara, se tendra por
no escrita, como seala el inciso 8 del artculo 13 del Decreto con Fuerza de Ley N 707.
De este modo, el tercero ajeno a la intencin de garanta, es tenedor legtimo de un
cheque, ttulo de crdito abstracto que le permite exigir del banco librado su pago a su
presentacin o, en caso de no pago, exigir las responsabilidades civiles y penales de su
girador. Y si este ttulo de crdito tiene plena eficacia como cheque respecto del tercero,
legtimo tenedor conforme a su ley de circulacin, no existe ninguna razn para que no la
tenga respecto del primer tenedor o beneficiario y del girador y el librado. Ahora bien, en
cuanto a que el inciso 1 del Artculo 11 del Decreto con Fuerza de Ley N 707,
nicamente permite girar los cheques en pago de obligaciones o en comisin de
257
cobranza, por lo que el girado en garanta desvirtuara su naturaleza, cabe sealar que en
ninguna parte de esa disposicin se emplea la palabra slo u otra similar, siendo su
redaccin de carcter facultativo: puede ser girado... Y en el mismo cuerpo legal en el
inciso 7 del Artculo 13, clarifica que, omitidas las palabras para m, el cheque se
entender girado en pago de obligaciones o estipulaciones equivalentes.
De este modo, puede considerarse una estipulacin equivalente al pago de
obligaciones, cuando se asegura dicho pago con el giro del cheque, esto es, cuando se
gira en garanta, razn por la cual no podra considerarse esta intencin como una forma
de desnaturalizar el cheque. Y prosigue en cuanto a las objeciones formales relativas a
la falta de fecha o de la cantidad girada, debe recordarse en primer lugar que no todo
cheque girado en garanta carece de estas menciones al momento de su giro, sino que
precisamente se giran por la cantidad cuyo pago se garantiza y con una fecha, aunque la
mayora de las veces esa fecha es futura. Pero la posibilidad formal de que se coloque
una fecha futura est expresamente reconocida en el Artculo 10 inciso 2 del Decreto con
Fuerza de Ley N 707, despus de reafirmar que el cheque es siempre pagadero a la
vista, agrega la siguiente frase final el cheque presentado al cobro antes del da
indicado como fecha de emisin, es pagadero el da de la presentacin. O sea, reconoce
la ley la posibilidad de que el cheque contenga una fecha distinta de aquella en que fue
girado, y no por ello deja de ser cheque, sino que expresamente dispone la ley que es
pagadero a su presentacin.
Por ltimo, seala este autor que el problema se suscita cuando alguna de estas
menciones, fecha o cantidad, o ambas, no se estampan en el cheque al momento de
girarse, sino cuando se pretende hacer efectiva la garanta y cobrarlo al banco. Al
respecto, conviene recordar la presuncin legal de que, si no es girado expresamente en
comisin de cobranza, esto es, si se omitieren las palabras para m, el cheque se
entender girado en pago de obligaciones o estipulaciones equivalentes (inciso 7 del
Artculo 13 del Decreto con Fuerza de Ley N 707). Y el cheque girado en garanta no
contiene las palabras para m, razn por la cual se presume girado en pago de
obligaciones o estipulaciones equivalentes, o sea, que valen lo mismo para todos los
efectos legales. Pues bien, el inciso 3 del Artculo 11 del citado Decreto con Fuerza de
Ley N 707, es perentorio al disponer el cheque dado en pago se sujetar a las reglas
generales de la letra de cambio, salvo lo dispuesto en la presente ley. Como este
Decreto con Fuerza de Ley no contiene ninguna disposicin relativa a los efectos de
omisin de menciones en el cheque, salvo la omisin de las palabras para m, ya vista,
y la del lugar de giro (en cuyo caso se le presume extendido en la plaza en que funciona
la oficina sobre la cual fue girado), debe aplicarse en lo dems las disposiciones generales
de la letra de cambio. Entre ellas, obviamente, est la del Artculo 2 de la Ley 18.092,
que seala que el documento que no cumpla con todas las exigencias, en este caso, de
los Artculos 13 y 15 del Decreto con Fuerza de Ley N 707, no valdr como cheque, que
constituye el argumento legal ms fuerte en pro de la desnaturalizacin del cheque en
garanta, pero slo si se hubieran omitido al momento de girarse alguna de las menciones
obligatorias. Pero este argumento deja de tener asidero ante lo preceptuado en el Artculo
11 de la misma Ley N 18.092, el que reemplazando las referencias propias de la letra de
258
cambio por las del cheque, dispone lo siguiente sin perjuicio de lo dispuesto en el
artculo 2, si el cheque no contiene las menciones de que trata el artculo 13 del Decreto
con Fuerza de Ley N 707, cualquier tenedor legtimo podr incorporarlas antes del cobro
del documento, sujetndose en todo ello a las instrucciones que haya recibido de los
obligados al pago del cheque. Resulta, en consecuencia, que es absolutamente legtimo
para el tenedor del cheque en garanta incorporarle las menciones que se hayan omitido,
incluso fecha y cantidad, siempre que lo haga con anterioridad a su presentacin al cobro,
sin que ello el cheque se desnaturalice.
Es cierto que, cuando el legtimo tenedor abusare de esta facultad legal y se apartare de
las instrucciones, el obligado al pago del cheque podr eximirse del pago, pero no porque
el cheque hubiere dejado de ser tal, sino porque l prob la circunstancia de que
completaron las menciones contrariando sus instrucciones, e incluso tal facultad de
eximirse no puede hacerla valer respecto del tenedor de buena fe. Por su parte, quin
abus del giro en blanco del cheque deber responder penalmente, pero sin que el
documento deje de ser cheque. En definitiva, tampoco la circunstancia de omitirse al
momento del giro del cheque en garanta menciones esenciales como la fecha o la
cantidad, permite desnaturalizarlo, puesto que tales menciones puede incorporarlas
cualquier tenedor legtimo antes de presentarlo a su cobro, para lo que est
expresamente facultado por la ley.165
B.- El destacado profesor Guillermo Vsquez Mndez seala que en las relaciones civiles
o comerciales sucede que debe intervenir un pago, que no puede efectuarse de
inmediato, para lo cual hay diferentes recursos para asegurarlo, como un escrito firmado
reconociendo una deuda, letra aceptada y pagadera en un plazo conveniente. Para dar
seguridad al pago pendiente, se ha recurrido al cheque, puesto que la ley le confiere
mayor firmeza y una defensa eficaz. Pero como el cheque no es un instrumento de
crdito, sino de pago inmediato, para hacerlo servir al crdito se lo ha sometido a una
condicin especial, la de no cobrarlo sino en el caso de no cumplirse de otra forma el
pago, como el plazo de vigencia es corto, se ha acudido en omitir la consignacin de la
fecha o el colocarle una fecha venidera, de manera tal que no sea posible cobrarlo
mientras no llega la fecha indicada en el cheque. La Ley de Cuentas Corrientes Bancarias
y Cheques no habla de este uso especial del cheque, ni establece forma alguna que tenga
dicha finalidad, ni menciona esta categora de cheque. Por eso, algunos autores han
sealado que el cheque llamado en garanta carece de fisonoma legal de cheque y
consiguientemente bajo la apariencia formal de un cheque no es ms que un instrumento
privado que denota la existencia de una obligacin.
La jurisprudencia, ha tenido muchas veces este mismo criterio, pero para llegar a este
trmino, ha habido que torcer las lneas ms rectas de la ley y se ha debido enturbiar el
agua limpia de los conceptos jurdicos. Sin embargo, los mismos intrpretes que intentan
equiparar el cheque al dinero en efectivo, caen en la inconsecuencia de hacer depender
su valor del fin que se hayan propuesto el girador y el tomador del cheque. Para ellos, el
165 Alberto Viada Lozano, El cheque en garanta, Revista de Derecho, Universidad catlica del Norte, Sede Coquimbo,
ao 1998, Pgs. 153 y 154.
259
cheque que la ley considera (de pago), es tal slo cuando el girador ha intentado que el
tomador vaya a cobrarlo y esto en equivalencia de algo que el tomador ha dado por el
valor de cobrar. Con esta lgica nadie, podra hacer a otro un regalo mediante un cheque,
puesto que el girador no hara propiamente un pago sino una donacin. La orden de pago
sera aparente, en realidad sera una orden de donacin. Adems, al cheque no lo
podramos juzgar como un documento objetivo, sino que tendramos que estar siempre
seguros de la intencin del girador. Nada ms ajeno a la equiparacin del cheque con el
dinero.
Este autor agrega que es indudable que la esencia de este cheque esta en su condicin
de orden de pago. Pero esta expresin indica que el cheque no es un pago, sino un medio,
un camino hacia el pago; el pago lo realiza el banco librado y al realizarlo, el cheque deja
de existir, el cheque queda cancelado, porque toda su razn de ser era llegar a es meta.
As, el cheque no deja de ser orden de pago porque se suspenda su presentacin al
banco, ni porque se interponga una condicin. Ciertamente el cheque es un instrumento
incondicionado de pago, si lo consideramos en si mismo; pero puede ir acompaado de
condiciones extrnsecas, es decir, no pertenecientes a la condicin misma del cheque en
cuanto a cheque y que no cambian de manera alguna la naturaleza del cheque. El cheque
sin perjuicio de alguna condicin interpuesta podra ser siempre cobrado por el
beneficiario del documento, el compromiso de no cobrarlo es de la misma condicin que
el de no usar una suma de dinero dejada en depsito como garanta. El dinero no pierde
su cualidad de tal porque se entregue bajo la condicin de no usarlo, Por qu habra de
perderlo el cheque?....El propsito que tuvo el legislador en la Ley de Cheques fue hacer
del cheque un instrumento de circulacin tan expedito y fcil, que virtualmente
equivaliera al dinero. Por lo mismo, si el billete entregado en depsito puede servir de
garanta Por qu no el cheque? . No cumplira el cheque el propsito dado por el
legislador, sino bastara la firma autntica del girador y tuviera que investigar las razones
subjetivas que hubo en su giro, as el girador tendra el recurso de alegar que su cheque
no fue dado en pago, sino que dado en garanta.
Por ltimo, Vsquez Mndez seala que el cheque en garanta es lisa y llanamente una
orden de pago y se llama en garanta por condiciones extrnsecas a la forma y al
formulario del cheque. Segn el mismo texto de la ley, si se aadiera al cheque la
mencin de ser en garanta, como cualquiera otra condicin que se le agregara, el
resultado sera no de anular el cheque, sino de no tenerse en cuenta la condicin
aadida. Y as el tomador de todas maneras podra cobrarlo. El cheque, no obstante sean
las condiciones en que se haya girado, es vlido, siendo el cheque en garanta ni ms ni
menos que un cheque pago, lo mismo ser un cheque regalado al tomador por el girador.
Su condicin de cheque pago est en la formula de orden de pago (pguese a) y no en
las condiciones o circunstancias en que el cheque se haya girado. El girador sabe que ha
dado una orden de pago, sea que responda al pago de otras obligaciones (extrnsecas al
cheque) como que no responda sino a la voluntad de girar y obligarse; el cheque de por s
lleva una obligacin, la de pagarlo.166
166 Guillermo Vsquez Mndez, Tratado sobre el cheque. Historia, legislacin, doctrina y jurisprudencia, primera
edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago-Chile, ao 2000, Pgs.244 y sgtes.
260
Doctrina
Si el establecimiento hospitalario prest las atenciones requeridas por la paciente
embarazada, sin perjuicio de las eventuales discrepancias surgidas en relacin al lugar
donde estas debieron efectuarse pensionado o sala comn-, no se advierte ninguna
vulneracin a las garantas que protege el artculo 21 de la carta Fundamental.
I.- SENTENCIA DE LA I. CORTE DE APELACIONES.
Rancagua, 9 de julio de 2003.
Vistos y teniendo presente:
1.- Que a fojas 4 doa Carmen de la Paz Rodrguez Soto recurre de proteccin en contra
del Hospital regional de Rancagua, expresando que en mayo pasado intent ingresar a su
hija, embarazada de 31 semanas, al pensionado del hospital local con el objeto de que
fuera atendida para ser operada, lo que le fue negado por no poseer un cheque en blanco
para ser dejado en garanta. Se trata de una menor de 15 aos que es carga de la actora,
beneficiaria de la Isapre Colmena Goleen Cross. Intent la recurrente que se admitiera el
ingreso el ingreso mediante la firma de un pagar, lo que no fue admitido. Se le acept en
cambio que fuera internada en sala comn, sin la exigencia del cheque, pero luego se le
cobr la misma tarifa que en pensionado. La recurrente relata que quiso retirar a su hija
de ese centro asistencial, pero entonces se le exigi nuevamente la entrega de un cheque
en garanta. Pide, en consecuencia, que se ordene la internacin de la menor en el
pensionado del hospital para que se le preste la asistencia debida.
2.- Que, a fojas 24 el doctor Enrique Dintrans, director del Hospital regional de Rancagua,
informa solicitando el rechazo del recurso, manifestando que la menor, hija de la actora,
fue atendida de inmediato en la seccin de urgencia del establecimiento, el 16 de mayo
pasado, siendo hospitalizada en embarazo patolgico. La recurrente solicit su traslado al
servicio de pensionado y entonces fue cuando se le exigi un cheque en garanta para
cubrir los gastos que all se produjeran. Como la actora no acept, retir a su hija del
hospital. Indica que los derechos a la vida e integridad fsica de la menor estuvieron
siempre protegidos en el sistema institucional, siendo la recurrente la que quiso una
atencin particular y la que no admitiendo las condiciones, retir a su hija del
establecimiento.
3.- que a fojas 29 informa la Directora del Servicio de Salud OHiggins, manifestando que
el hospital estaba facultado para exigir garanta del pago de las prestaciones que se
entregaran en el pensionado. Agrega que la actora se habra arrogado derechos para
efectuar el retiro del recin nacido de su hija y no pagar absolutamente nada. Vuelve a
aadir que la menor y su hijo se retiraron, aunque se encontraba dada de alta
solamente y admite que la actora firm un documento reconociendo la deuda por las
prestaciones otorgadas.
268
4.- Que como se aprecia de la sola lectura de los dos informes, queda en primer lugar en
claro que s se exigi un cheque en garanta, y en blanco, a la actora, para internar a su
hija en el pensionado del hospital local, prctica completa, definitiva e indudablemente
ilegal desde que el cheque no es ni puede ser jams documento de garanta, sino nica y
exclusivamente de comisin de cobranza o de pago, caso en que supone una obligacin
previa. Esta categrica afirmacin se respalda en veinte aos de uniforme jurisprudencia
de las diversas Cortes de Apelaciones del pas y de la Excma. Corte Suprema, al respecto;
y exigir, por tanto, a estas alturas , un cheque como instrumento de garanta no tiene
ningn fundamento que no sea presionar indebidamente con la posible accin penal que
ese tipo de instrumentos lleva aparejada, puesto que, efectivamente y como lo dice la
actora, existen otros documentos que si son de crdito, como el pagar, que permite un
resguardo civil de la deuda futura, como en derecho procede. Que el hospital tiene
derecho a asegurar el pago de prestaciones que no son de urgencia ni corresponde que
sean gratuitas, es obvio, pero que no tiene el derecho a hacerlo mediante artilugios
ilegales. La clave del asunto, pues, no est en que se exija la firma de algn tipo de
instrumento para garantizar los gastos de la atencin en pensionado. La clave para
resolver este asunto en particular es que se ha exigido, para este fin, un cheque en
blanco y en garanta, lo que es ilegtimo.
5.- Que la exigencia ilegal referida no afectaba, sin embargo el derecho a la vida o a la
salud de la paciente, pues la atencin mdica era proporcionada en la sala comn, y de
haber mediado solo el informe del director del hospital, ello habra llevado al rechazo del
recurso. Pero surge el informe de la directora del Servicio de Salud, que demuestra que la
accin ilegal si afectaba al hijo por nacer de la paciente, ya que la mencionada
funcionaria dice, en su informe, que la hospitalizacin por la que se pretenda exigir el
cheque (esto es, la hospitalizacin en pensionado) y en definitiva la orden de no innovar
dada por esta Corte fue lo que permiti la atencin del recin nacido durante 17 das en
el servicio de Neonatologa, incluyendo medicamentos e insumos, los que, agrega en su
curioso informe de fojas 29, no fueron pagados por nadie, olvidando que la actora y su
hija cuentan probablemente con cobertura de Isapre, a la que el establecimiento ha de
recurrir, y que la propia informante reconoce que la recurrente firm un documento que
permite perseguir la deuda, como se estila en los pases en que la salud y vida de un
recin nacido importa como cosa fundamental, y la deuda como cosa secundara que se
cobra luego, con el objeto de que el sistema pueda seguir financindose.
Atribuir efectos negativos respecto del financiamiento del sistema, a al accin de la
Justicia, que coloca en el debido orden jerrquico los derechos de las partes, cuando los
encargados de velar por la salud de sus pacientes no saben o no quieren hacerlo, es
ignorarlo todo, adems, respecto de las acciones de cobro, tanto ante la Isapre
pertinente, como ante los propios tribunales, en su caso, que el Servicio de salud
conserva inclumes. Lo fundamental, para resolver, entonces, es que la directora admite
que solo gracias al recurso y a la accin de la Corte, fue atendido el menor recin nacido,
lo que sin duda basta para comprender que la accin de la proteccin estaba
completamente justificada.
269
272
273
recibe lo han desnaturalizado, y ya no puede servir de base para una accin criminal.
- Que segn el Artculo 10 de la Ley de Cheques, es de la esencia del cheque que ste
constituya una orden de pago dada a un banco para cancelarlo a su presentacin, tiene
poder liberatorio, inmediatamente a su expedicin y por el plazo legal de su vigencia.
Esto es incompatible con el concepto de que pueda darse como garanta de otra
obligacin.
- Por ltimo, que no infringe los Artculos 11, 13 y 22 de la Ley sobre Cuentas Corrientes
Bancarias y Cheques, la sentencia que absuelve al girador de un cheque que al ser
presentado al banco librado fue protestado por cuenta cerrada, y que no consign fondos
para atender al pago del mismo y de las costas judiciales e intereses dentro del tercero
da despus que la fue notificado el protesto, si ha quedado establecido que el referido
cheque fue girado en garanta de otra obligacin del librador para con el beneficiario, o
sea, con un propsito no contemplado en la ley.
Quienes sealan que el cheque en garanta genera responsabilidad penal para su girador,
argumentan:
- Que con arreglo al Artculo 11 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques,
los cheques slo pueden girarse en pago de obligaciones o en comisin de cobranza, lo
que se explica porque este documento es una orden escrita de pago, revestida de las
formalidades legales, para que el Banco pague, a su presentacin, con los fondos que el
librador tenga depositados en cuenta corriente. Que esta calidad intrnseca que el cheque
tiene de medio legal de pago no puede alterarse por las clusulas que se contengan en
un contrato anterior, coetneo o posterior al giro del cheque, en el cual se le d el
carcter de instrumento de garanta.
- Que frente a nuestra legislacin positiva resulta inaceptable considerar la posibilidad de
un giro de un cheque destinado a cumplir otras finalidades diversas a las que seala en el
Artculo 11 de la Ley sobre Cuentas Corrientes bancarias y Cheques, que slo contempla
el giro de cheque en pago de obligaciones y en comisin de cobranza. Adems, el Artculo
13 inciso final, de la misma ley, niega eficacia a toda estipulacin que se insertare en el
cheque, razn por la cual es obvio que no es posible alterar o desconocer su contenido
jurdico por pruebas relativas a otros hechos diferentes del giro del instrumento, aunque
relacionadas con los negocios u operaciones que pudieran servir de antecedente, porque
ello importara desnaturalizar este efecto de comercio y restarle la fuerza obligatoria que
el legislador le reconoce expresamente y se desprende de todo el contenido de la ley
respectiva. Por consiguiente, los tribunales encargados de juzgar el delito de giro de
cheque al descubierto o sin provisin de fondos, no estn autorizados para analizar
hechos que los lleven a concluir que el cheque que ha dado motivo a la formacin del
proceso no constituye un efecto de comercio de tal naturaleza, sino que es un
instrumento en garanta.
- Que el legislador no hace distincin en cuanto al objetivo perseguido al girar el cheque:
275
pago o garanta, de modo que no es lcito hacer distincin y debe admitirse que la
responsabilidad penal surge igualmente en uno u otro caso.
- Que la circunstancia de que el cheque se haya girado en garanta no extingue ni atena
la responsabilidad del girador, el cheque es un documento endosable destinado a circular
en reemplazo de la moneda, que puede ser girado en pago de obligaciones o en comisin
de cobranza, sin que su gir est autorizado para servir de garanta, finalidad que no es
compatible con aquel rol.
- Que, infringe los Artculos 10, 11, 12 y 22 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias
y Cheques y el Artculo 467 del Cdigo Penal, la sentencia que considera que no es
constitutiva de delito de giro de un cheque en alguna circunstancia prevista en el citado
Artculo 22, cuando ese cheque se ha dado en garanta de una obligacin.
- Por ltimo, que segn el Artculo 11 de la ley, slo puede girarse en pago de
obligaciones o en comisin de cobranza. El cheque aparece definido en el Artculo 10
como una orden de pago; el inciso final del Artculo 13 manda tener por no escritas
cualquiera otras clusulas que se agreguen al cheque. En consecuencia, la ley repudia la
existencia de un cheque girado en garanta y, a fortiori, deben tenerse por no pactadas
las estipulaciones, separadas del cheque mismo, que desvirtan su naturaleza. Por
consiguiente, viola la ley el fallo que tiene por establecido el carcter de garanta de los
cheques materia de un proceso, el que la ley no admite.
3.- Ilcitos que Pueden Cometerse con Ocasin del Giro de un Cheque en Garanta.
Frente a los eventuales ilcitos a que puede dar lugar esta informal prctica, se debe
distinguir primero la forma como se extendi el documento en cuestin, as a modo de
ejemplo, sealar:
3.1.- Cheque llenado ntegramente por su girador: El giro en estas condiciones no debera
producir ni dar lugar a ilcito alguno, salvo, claro est, el hecho que posteriormente su
tenedor, legtimo o no, llegase a alterar materialmente el documento, en tal caso
estaramos al menos, frente a un supuesto delito de falsificacin de instrumento privado
mercantil, pero no es del caso profundizar en sta situacin puesto que tal prctica
puede darse respecto de cualquier cheque en circulacin, sea o no dado en garanta.
Este cheque, virtualmente, no representa mayor potencialidad de dar lugar a un ilcito, no
obstante ello, en la eventualidad que el tenedor del documento no respetare lo convenido
con el girador o quien se lo entreg a nombre del primero, podramos encontrarnos frente
al ilcito ms comn respecto de este instrumento de pago, el giro de cheque al
descubierto o sin provisin de fondos, delito especfico consagrado en el Artculo 22 de la
Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, esto, suponiendo que el girador
estuviere noticiado de la presentacin a cobro, en el caso que nunca se supuso esta
ocurrencia o, en el caso de haberse presupuestado fuere extempornea y sus fondos en
el Banco librado no fueren suficientes para cubrir su importe y no tuviere crdito al
efecto.
276
Aunque respecto de esta cuestin de fondo, las interpretaciones no se ven alteradas por
la reforma procesal, es importante mencionar las instrucciones impartidas por el seor
Fiscal Nacional, a principios del ao 2001, en que refirindose al cheque en garanta, y
siguiendo a la jurisprudencia mayoritaria y que se cie a la legislacin, seal que ...el
cheque slo puede ser girado en pago de obligaciones o en comisin de cobranza, y no
en garanta o para caucionar obligaciones futuras, que existirn con posterioridad al giro
del cheque, de lo que se sigue que no se configura el delito de giro doloso cuando son
protestados por falta de fondos.170
De este modo, sern los propios querellantes los encargados de reclamar por las
solicitudes de sobreseimiento de los Fiscales que sigan esta instruccin, y en su caso,
llevar adelante el Juicio Oral, si los respectivos Juzgados de Garanta admiten la solicitud
de formalizacin de la acusacin.
Al respecto, el Juzgado de Garanta de Cauquenes en un fallo de fecha 10 de enero de
2002, en la causa Rol nico 0210002043-5, sobre delito de giro de cheque al descubierto
o sin previsin de fondos, resolvi: El cheque fue dado en garanta de obligaciones no
vencidas y no en pago de obligaciones, por lo que de conformidad al artculo 11 de la Ley
sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, que establece que no es posible admitir
en el giro de un cheque otros objetivos que no sean los que seala la referida norma, por
lo cual, se dictar sentencia absolutoria respecto del querellado.171
VI.- JURISPRUDENCIA.
En este prrafo har referencia a la jurisprudencia que se ha producido respecto al
cheque dado en garanta, por cuanto siempre es conveniente la exposicin y anlisis de
fallos, a objeto de apreciar cual es la posicin o tesis que estn sustentando nuestros
Tribunales de Justicia.
FALLO N 1:
CHEQUE EN GARANTIA Y NO EN PAGO DE OBLIGACIN. Recurso de amparo acogido.
Doctrina
Se acogi el recurso de amparo interpuesto por el girador de cheque procesado en causa
de usura, por el delito de giro doloso de cheque, por aparecer en el proceso, indicios que
170 Fiscala Nacional, 2001, Instructivo N 39, N 3 i), sobre la investigacin de los delitos relacionados con instrumentos
mercantiles. Editorial Jurdica de Chile.
171 Juzgado de Garanta de Cauquenes, Sentencia dictada contra Juan Pablo Ribera Varas de fecha
10 de enero 2003, causa Rol nico 0210002043-5. Boletn de Jurisprudencia del Ministerio Pblico.
http://www.ministeriopublico.cl/explorer/boletin9/bol 9 jg 5.htm. Consultado el 20 de mayo del 2005.
280
hacen presumir, por ahora, que el cheque fue dado en garanta y no en pago de una
obligacin.
La Corte de Apelaciones de santiago dice en su fallo que la defensa del inculpado recurri
de amparo a favor de ste, a fin de que se deje sin efecto la orden de aprehensin
dictada en su contra en la causa que indica, por habrsele encausado como autor del
delito de giro doloso de cheque en perjuicio de la persona que nombra, sin que concurran
los requisitos para ser procesado.
Del examen del proceso por usura trado a la vista, dice la sentencia, aparecen indicios
que hacen presumir, por ahora, que el cheque materia de la causa, habra sido dado en
garanta y no en pago de una obligacin. As se desprende de la declaracin indagatoria
prestada por el beneficiario del documento.
En las condiciones sealadas y en le estado actual de la investigacin, el cheque no
podra generar accin penal en contra de su girador, por lo que procede dejar sin efecto
el auto de procesamiento del recurrente, por no concurrir las exigencias del artculo 274
del Cdigo de Procedimiento Penal.
Por estos fundamentos, termina expresando el fallo, y conforme a las disposiciones
legales que seala, se dej sin efecto el auto de procesamiento de que se trata y, en
consecuencia se acogi el recurso de amparo deducido.
Apelada dicha resolucin, la Corte Suprema la confirm.
I.- INFORME DEL JUEZ RECURRIDO.
Santiago, 7 de julio de 2000.
En atencin a vuestra peticin de informe, correspondiente al Recurso de Amparo N
45.708-2000 de esa Iltma. Corte de Apelaciones, cumplo con informar a S.S. Iltma.:
1.- Que consta que don Sergio Pinto Miranda dedujo recurso de amparo a favor de su
hermano Patricio Pinto Miranda con fecha 5 del mes en curso, aduciendo que este ltimo
mantiene una ilegal orden de detencin expedida por este tribunal en la causa Rol N
50.135 por el delito de giro doloso de cheque.
Indica que el cheque fundante de la causa antes sealada, tuvo su origen en la deuda que
mantiene Sergio Pinto Miranda con el querellante Hernn Daz Ayala, por la cual, con
fecha 21 de septiembre de 1998hizo entrega a este ltimo de un formulario de cheque
del Banco de Crdito e Inversiones, serie F98 N 7710506 de la cuenta corriente N
10350802 del procesado Patricio Pinto. Documento que entreg en blanco con la sola
firma de este ltimo, que es el titular de la cuenta corriente.
Manifiesta que dicho documento lo entreg en garanta, y que por lo tanto, adems de
281
haber sido llenado por el querellante, no cumple con los requisitos exigidos por la ley para
configurar el delito de giro doloso de cheque.
As, el recurrente en dicho contexto argumenta la improcedencia de que el amparado
registre orden de aprehensin.
2.- respecto de lo sealado por el recurrente puedo manifestar que en la causa Rol N
50.135, se verifica lo siguiente:
a).- Que con fecha 2 de diciembre de 1999, se dedujo querella criminal por el delito de
giro doloso de cheque en contra de Patricio Antonio Pinto Miranda, acompandose
copias autorizadas de la gestin preparatoria efectuada en sede civil, la que aparece
debidamente notificada, y certificado el hecho de no haberse consignado fondos ni
haberse opuesto tacha de falsedad dentro del trmino legal.
b).- El cheque fundante de la accin deducida fue protestado por orden de no pago,
ordenando el tribunal oficiar al banco librado a fin de que indique la causa precisa del
protesto, citndose al querellado y despachndose orden de investigar.
c).- Con fecha 11 de enero del presente, se acompao en autos oficio del banco, el que
informa que la causal de protesto corresponde a Falta no cumplimiento comercial, y con
dicho mrito, se someti a proceso por el delito de giro doloso de cheques a Patricio Pinto
Miranda, despachndose orden de detencin en su contra, el que no fue habido, ni ha
comparecido ante el tribunal, habindose declarado rebelde a fojas 61.
3.- De este modo, y en conformidad con la legislacin nacional vigente, aparece que la
orden de aprehensin emanada de la causa materia del recurso que en este acto se
informa, no adolece de ilegalidad alguna.
Para mayor ilustracin de S.S. Iltma., se remite la causa sobre la que versa el presente
recurso.
Es todo cuanto podemos informar.
Dios guarde a S.S. Iltma.
Ximena Sols de Ovando, Juez Subrogante.
Al seor Presidente Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago.
II.- SENTENCIA DE LA I. CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO.
Santiago, 13 de julio de 2000.
A fojas 21: tngase presente.
282
172
FALLO N 2:
CHEQUE DESNATURALIZADO JURIDICAMENTE AL
amparo, acogido, revocando.
Doctrina
Si el cheque fue entregado en garanta del pago de una obligacin, importa conferirle el
carcter de instrumento de crdito, desnaturalizndolo jurdicamente.
An en el caso de aceptarse que hubiere sido girado en pago de una obligacin,
considerando las fechas de giro y de presentacin a cobro, el documento se encuentra
caducado.
I.- SENTENCIA DE LA I. CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO.
Santiago, siete de junio de 1999.
Vistos y teniendo presente:
Que el abogado don Aldo Duque Santos interpone, a fojas 5, recurso de amparo a favor
de don Pierre Francois Marcel Slimning, quien se encuentra procesado por el delito de giro
doloso de cheques en los autos Rol N 12.131-8, del Trigsimo Segundo Juzgado del
Crimen de esta ciudad, por estimar que dicho procesamiento no se ajusta a derecho,
172 Revista Fallos del Mes, ao 2000-2001, N 500, pg. 1758 y sgtes. Informe de Juez recurrido de
fecha 7 de julio de 2000; Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago de fecha 13 de julio de
2000; Sentencia de Corte Suprema de fecha 24 de julio de 2000.
284
desde que el instrumento que lo fundamenta fue dado en garanta, segn consta de las
instrucciones dejadas al Notario don Arturo Carvajal escobar, de las que se acompaa
copia autorizada que rola a fojas 1;
Que del mrito de dichas instrucciones, ms lo aclarado por el seor abogado recurrente
en estrados, fluye que el cheque de que se trata fue dejado al seor Notario para que
ste lo entregara a don Abraham Cohen Benavada siempre que el pagar del que ste era
beneficiario fuere protestado, quedando facultado el ministro de fe para fechar el cheque
el da en que le fuera requerida su entrega y liberado de toda responsabilidad por este
actuar; por el contrario, deba entregarlo a su girador en el evento de exhibrsele el
pagar debidamente cancelado por el beneficiario;
Que si bien es cierto en las mencionadas instrucciones se dice que el pagar es
garantizado con el cheque referido, no lo es menos que del propio texto de ellas, que
estn firmadas por el ahora amparado, aparece que la intencin de las partes fue que ese
cheque adquiriese pleno valor en la circunstancia dicha, pudiendo entregarlo el seor
Notario debidamente fechado y para su cobro, sin que obste a ello el que el acreedor
cuente con dos ttulos, que eventualmente pueda cobrar por separado, puesto que ello
depende de su actuar futuro y lo hace responsable de las irregularidades o cobros
excesivos en que pudiere incurrir;
Y visto, adems, lo dispuesto por el artculo 21 de la Carta Fundamental y 306 y
siguientes del Cdigo de Procedimiento Penal, se rechaza el recurso de amparo
interpuesto en lo principal de fojas 5 a favor de Pierre Francois Marcel Slimning.
Redaccin del Ministro seor Cisternas.
Devulvase el expediente trado a la vista previa agregacin de copia autorizada de la
presente resolucin.
Regstrese y archvese.
Pronunciada por los Ministros senora Gloria Olivares Godoy, seor Lamberto Cisternas
Rocha y el abogado Integrante seor Domingo Hernndez Emparanza.
Rol N 31.464-99.
II.- FALLO EXCMA. CORTE SUPREMA.
Santiago, 14 de junio de 1999.
Vistos:
Se reproduce la sentencia en alzada con excepcin de sus prrafos 3 Y 4, que se
eliminan.
285
286
al portador
a la orden
nominativo
cruzado o especial.
a. Cheque al portador: Es el emitido sin designar el nombre del tenedor, es decir, no se
extiende a nombre de una persona determinada, o bien, girndose a nombre de una
persona, sin tachar la clusula al portador.
De acuerdo al artculo 35 de la Ley de Cheques, esta clase de cheque se transfiere
como un simple billete, es decir, por la simple tradicin manual del ttulo al portador,
implicando ello la sola responsabilidad del cedente frente al cesionario, que el documento
sea autntico.
Por lo tanto, el banco pagar vlidamente este cheque al que lo exhiba y posea
materialmente, sin indagar si quien lo presenta es o no su tenedor legtimo. Ahora bien, el
banco podr comprobar y asegurarse de la identidad de la persona que lo presente a
cobro, quien adems debe cancelarlo haciendo constar su firma en l.
Cabe sealar que si se endosa un cheque al portador, la ley entiende que el endoso
significa el afianzamiento de su pago, quedando el endosante como co-responsable y
garante del pago del documento. Al no distinguir la norma, se entiende que la garanta
establecida para estos casos es la solidaridad, en razn de la aplicacin de las normas del
endoso en dominio. (Ver artculo 25, Ley N 18.092).
b. Cheque a la orden: Es aquel que est girado a la orden de una persona determinada.
Se caracteriza porque lleva abierta la clusula a la orden de
designando el
nombre de un beneficiario individual o nominativamente determinado.
A esta forma de emisin, se aade la entrega y posesin material del documento
para que el ttulo circule por va de transmisin, quedando legitimado para su cobranza el
portador que lo presenta y exhibe como endosatario.
Su transferencia se verifica por el beneficiario designado por intermedio del endoso
regular o en blanco, convencin que se celebra entre endosante y endosatario y lleva
necesariamente borrada la clusula al portador.
En cuanto al endoso de los documentos de esta categora, se aplican las reglas
generales en materia de ttulos de crditos, y se presenta como un negocio jurdico
cambiario tpico, accesorio, solemne, abstracto e incondicional, cuya finalidad primordial
ser la de extinguir obligaciones sucesivas, emplendolo como un medio sustitutivo de
pago en moneda.
Por regla general, el endoso es traslaticio de dominio y transfiere la totalidad de los
derechos que tiene el endosante al endosatario.
c. Cheque nominativo:
Es el girado a favor de una o ms personas determinadas y que lleva borradas
conjuntamente las expresiones al portador y a la orden.
Conforme al artculo 13 de la ley, la emisin de un cheque con carcter nominativo
no es susceptible de ser modificada posteriormente, ya que se tratara de una
287
circunstancia o clusula que se debe tener por no-escrita, esto es, no surte efecto alguno.
Lo anterior no obsta para que el tenedor por razones de seguridad, lo cruce.
El cheque emitido de esta forma slo puede ser cobrado por el beneficiario
nominativamente designado o su representante o apoderado con poder vigente que lo
faculta para cobrar, percibir y cancelar cheques, o bien el sucesor legtimo del
beneficiario, cuya titularidad debe quedar fehacientemente demostrada.
Este tipo de cheque slo puede circular en el sistema bancario como un endoso
valor en cobro, firmado por el mismo beneficiario en comisin de cobranza a un banco,
segn el artculo 14 de la Ley de Cheques, en relacin con el artculo 29 de la Ley N
18.092.
Sin embargo, este endoso es especial, ya que un cheque nominativo slo puede ser
endosado a un banco en comisin de cobranza, quien ser el nico que lo pueda
presentar a cobro.
Puede tambin transferirse de acuerdo a las normas comunes de transmisin
establecidas en los artculos 162 y siguientes del Cdigo de Comercio y artculos 1.901 y
siguientes del Cdigo Civil.
Es importante sealar, que hay autores que entienden que el cheque nominativo
puede ser endosado en comisin de cobranza a un abogado, constituyendo tal endoso, un
mandato judicial, entendiendo que el cobro a que se refiere la Ley de Cheques, en que se
impide el endoso del cheque nominativo salvo que lo sea a un Banco, es para el cobro
extrajudicial y no judicial, el cual se encuentra regulado en las normas de la Ley de Letras
y Pagars.
d. Cheque cruzado o especial: Es aqul que slo puede ser cobrado al banco librado a
travs de otro banco.
El cruzamiento se traduce en la colocacin por parte del girador o tenedor de dos lneas
paralelas trazadas en forma transversal. Una vez que se cruza, no es posible eliminar
dicha condicin. (Artculo 31 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques).
El cruzamiento se transforma en una limitacin al cobro, ya que el portador que lo
presenta para tales efectos necesariamente debe ser un banco, por lo tanto, el
cruzamiento nada tiene que ver con su cesibilidad y puede ser extendido al portador, a la
orden o nominativo.
Conforme al artculo 31 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, existen dos
tipos de cruzamiento: el cheque puede ser cruzado general o cruzado especial. La
diferencia radica que en el segundo se consigna entre ambas barras paralelas el nombre
de un banco determinado, identificado por su denominacin o razn social y el banco
librado puede pagar slo al banco designado entre las barras.
XII. EL PAGO DEL CHEQUE.
El pago del cheque consiste en el reemplazo de ste por dinero, es decir, por la cantidad
exacta que l representa y que est indicada en el formulario del ttulo. Es el cambio del
288
cobranzas, etc.
Para la interpretacin de las normas sealadas precedentemente debe tenerse en
todo caso en consideracin que:
La disposicin del Cdigo est redactada mirando desde el punto de vista del
banco librado, para quien siempre sus operaciones sern comerciales, no as respecto de
las personas naturales o jurdicas que contratan con l (contrato de apertura de cuenta
corriente), pues en este caso, habr que atender como siempre a la teora de lo accesorio
para establecer si estas operaciones son para ellos mercantiles o no. (Ver la opinin del
Profesor Julio Olavarra vila sobre esta materia y considerada al estudiar los actos de
comercio).
XV.- DELITOS ESPECFICOS DERIVADOS DEL GIRO DEL CHEQUE EN DESCUBIERTO.
Este delito fue creado por las reformas introducidas a la Ley de Cuentas Corrientes
Bancarias y Cheques el ao 1943. Las ltimas modificaciones a las normas legales que lo
contemplan fueron introducidas por la Ley N 19.806, publicada en el Diario Oficial de
fecha 31 de Mayo de 2002, modificando los artculos 1, 22 y 42 del D.F.L. N 707, que fija
el Texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley sobre Cuentas Corrientes
Bancarias y Cheques.
La Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques N 7.423, estableci una nueva
figura delictiva, consistente en el hecho de no pagar un cheque protestado dentro de los
3 das siguientes a la notificacin judicial del protesto. (Ver artculo 22 de la mencionada
ley).
El librador deber tener de antemano fondos o crditos disponibles suficientes en
cuenta corriente en poder del banco librado.
El librador que girare sin este requisito o retirare los fondos disponibles despus de
expedido el cheque, o girare sobre cuenta cerrada o inexistente, o revocare el cheque por
causales distintas de las sealadas en el artculo 26, y que no consignare fondos
suficientes para atender el pago del cheque, de los intereses corrientes y de las costas
judiciales, dentro del plazo de tres das contados desde la fecha en que se le notifique el
protesto, ser sancionado con las penas de presidio indicadas en el artculo 467 del
Cdigo Penal, debiendo aplicarse las del N 3, an cuando se trate de cantidades
inferiores a las ah indicadas.
El plazo a que se refiere el inciso anterior se suspender durante los das feriados.
No servir para eximirse de responsabilidad la circunstancia de haber girado el
cheque sin fecha o a una fecha posterior a su expedicin.
Los fondos debern consignarse a la orden del tribunal que intervino en la diligencia
de notificacin del protesto, el cual deber entregarlos al tenedor sin ms trmite.
Para todos los efectos legales, los delitos que se penan en la presente ley se
entienden cometidos en el domicilio que el librador del cheque tenga registrado en el
Banco.
El pago del cheque, los intereses corrientes y las costas judiciales, si las hubiere,
constituir causal de sobreseimiento definitivo, a menos que de los antecedentes
aparezca en forma clara que el imputado ha girado el o los cheques con nimo de
defraudar. El sobreseimiento definitivo que se decrete en estos casos no dar lugar a la
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292
El protesto permitir hacer efectiva la responsabilidad civil y criminal del girador del
cheque, la que se cumple una vez que ha sido notificado judicialmente el protesto,
otorgndose un plazo de tres das para que el deudor pague el cheque y las costas, bajo
apercibimiento de que si no cumple se entiende consumado el delito de infraccin a la
Ley de Cheques, adems de seguir por va ejecutiva el cumplimiento forzado de la
obligacin.
En materia civil, nos encontramos con un ttulo ejecutivo que permite perseguir el
cumplimiento forzado de la obligacin, para que el acreedor obtenga la satisfaccin de su
crdito.
En materia penal, tenemos configurado el delito de giro doloso de cheque, (al que en
adelante nos referiremos en su correcta denominacin como giro de cheque al
descubierto o sin provisin de fondos), y es en este aspecto donde se advierten mayores
dificultades.
2.- Bien Jurdico Protegido.
Son varias las posiciones y teoras respecto al bien jurdico tutelado o protegido por la Ley
sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques. A continuacin, veremos las posiciones
ms revisaremos las ms importantes, tratando de fijar nuestra propia posicin al
respecto.
2.1.- Bien Jurdico tutelado es la Seguridad del Trfico Mercantil.
Al ser el cheque un instrumento de pago, lo lgico sera que el bien tutelado sea la
seguridad en el trfico mercantil. Los tenedores de estos ttulos de comercio, lo aprecian
por el valor econmico que posee, adems de bastarse a s mismo, tiene la capacidad de
intercambiarse, circular y as satisfacer las necesidades econmicas. Por lo tanto, el
ordenamiento jurdico debe propender a dar seguridad y proteccin a los intercambios en
que participan estos instrumentos.
2.2.- Bien jurdico tutelado es El Patrimonio individual.
Con el pago del cheque, se extingue la obligacin, pues de lo contrario el principal
perjudicado sera el beneficiario del cheque. En efecto, al llevar implcita una obligacin al
momento de ser emitido, el librado satisface un derecho del beneficiario y cumple la
obligacin del girador con el pago; el cheque extingue no slo la obligacin de efectuar el
pago, sino tambin la obligacin que motivo la emisin del cheque. Por ello, se sostiene
por algunos autores, que el bien jurdico tutelado, es el patrimonio individual, pues la
notificacin del protesto del cheque, tiene por objeto que se pague el cheque y as evitar
que resulte lesionada la propiedad del tenedor de dicho documento. Al respecto el
profesor Manuel de Rivacoba seala: envuelve una clara supervivencia de la vieja
composicin, como el criterio con que se fija la sancin del delito, demuestran que,
293
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Revocar orden de pago por causales diversas a las del Artculo 26 de la Ley de Cuentas
Corrientes Bancarias y Cheques.
Queda descrito que para algunos autores es un delito de accin, pues el Artculo 10 del
cuerpo jurdico en estudio precepta: El cheque es una orden escrita y girada contra un
Banco para que ste pague, a su presentacin, el todo o parte de los fondos que el
librador pueda disponer en cuenta corriente. Adems, su verbo rector sera girar.
Sin perjuicio de lo anterior, se desprende que el hecho sancionado por el Artculo 22 del
Decreto con Fuerza de Ley N 707 no es la mera circunstancia de girar un cheque
expedido en alguna forma expresada en el precepto, sino adems, es indispensable que
el librador, no consigne los fondos suficientes para cubrir el pago del cheque, las costas y
los intereses. Quizs por ello se argumenta, que toda accin debe ir unida a la
correspondiente omisin del pago, esto en conformidad al Artculo 22 inciso 1 de la Ley
citada que seala El librador deber tener de antemano fondos o crditos disponibles,
suficientes en cuenta corriente en poder del banco librado. De tal forma persiste el acto
ilcito, la falta de pago de la cantidad expresada en el cheque, las costas, los intereses
dentro del plazo legal.
Para otros autores, se tratara de un delito de omisin. As, al respecto el profesor Luis
Cousio Mac-Iver seala: los verbos rectores de las actividades descritas como punibles,
demuestran que el delito se inicia con una accin a la cual se suma la posterior
omisin.177
El profesor Manuel de Rivacoba y Rivacoba, al referirse a la estructura del tipo seala: Al
respecto se han elaborado tres concepciones. Para una, que es quiz la ms antigua y
extendida, ste es un delito plurisubsistente, de accin doble, que se compone de una
actividad positiva o comisin (la de girar sin fondos o sobre cuenta cerrada o inexistente,
o retirarlos, o revocar de manera arbitraria el documento) y una negativa u omisin (no
consignar su importe, los intereses corrientes y las costas judiciales dentro de los tres
das posteriores a la notificacin del protesto).
Otra, lo ve como un delito propio de omisin, ya que considera que no existe el deber
jurdico, para librar un cheque, de disponer de fondos ni, por consiguiente, es antijurdica
su simple emisin sin contar con cobertura para ello; el deber consiste en pagarlo dentro
del plazo que seala la ley luego de comunicado su protesto, y la actividad delictuosa, por
ende, en abstenerse de tal pago. Y la tercera entiende que se trata de un delito comisito
que consta, adems, de dos condiciones objetivas de punibilidad (el protesto y su
notificacin) y de una excusa absolutoria (el pago dentro de tercero da).178
4.- Tipicidad.
177 Luis Cousio Mac-Iver, Los delitos contemplados en la ley de cheques, Revista de Ciencias
Penales, X, ao 1948, pg. 97.
178 Manuel de Rivacoba y Rivacoba, El cheque y estafa, en Gaceta Jurdica N 112, Editorial Jurdica-Conosur,
Santiago-Chile, ao 1962, Pg. 4.
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La conducta que puede revestir el giro de cheque al descubierto o sin previsin de fondos
se encuentra descrita en el Artculo 22 de la Ley de Cheques. Cada una de ellas en forma
independiente es capaz de configurar la figura delictual.
5.- Antijuricidad.
Si se emite un cheque en las condiciones del artculo 22, se est cometiendo un hecho
ilcito, que va contra la ley. El librar un cheque sin fondos o en descubierto, reviste una
conducta antijurdica, injusta, opuesta al derecho o a la norma legal. Tales actos producen
lesin o dao.
Por otro lado, se puede eliminar o atenuar la antijuridicidad cuando interviene una causal
de justificacin y el acto es lcito o concurre una circunstancia atenuante.
La mayora de la doctrina y de los autores estiman que la conducta contemplada en el
Artculo 22 de la ley de cheques, opera como una causal absolutoria, cuando el girador
paga la integridad del valor del cheque, costas e intereses, eliminndose solamente la
pena que corresponde a la infraccin.
6.- Penalidad.
Si se configura el ilcito que contempla el artculo 22 de la Ley sobre Cuentas Corrientes
Bancarias y Cheques, segn su inciso 2 ser sancionado con las penas de presidio
indicadas en el artculo 467 del Cdigo Penal, debiendo aplicarse las del nmero 3, an
cuando se trate de cantidades inferiores a las ah indicadas. Es decir, se est remitiendo
a una disposicin que la hace asemejarse a las estafas, quizs por un elemento comn
que es la maquinacin fraudulenta que atenta contra la fe pblica, pero con la cual tiene
diversas diferencias, ya que la pena aplicable se determina en conformidad a la cuanta
del monto girado.
7.- El Protesto del Cheque.
La Ley no define lo que debemos entender por protesto. Si relacionamos el Artculo 33
del Decreto con Fuerza de Ley N 707 y el prrafo 10 del ttulo X del libro II que trata el
protesto de letras de cambio, podremos lograr precisarlo. As, el profesor Hernn Silva
Silva seala: se estima que el protesto que hace el Banco es un certificado o acto
solemne que acredita la negativa del pago, la causa de su no pago o rechazo, indicndose
el da y la hora de la diligencia. El protesto es un acto en el cual deben observarse los
requisitos en forma imperativa; si faltan el acto es nulo.179
Por otro lado, don Guillermo Vzquez Mndez expresa. el protesto es un acto solemne,
179 Hernn Silva Silva, El delito de giro doloso de cheques ante la doctrina y la jurisprudencia, cuarta edicin, Editorial
Jurdica de Chile, Santiago de Chile 2003, Pg.26.
296
en virtud del cual el Banco librado deja constancia al dorso del documento, de su
negativa a pagarlo a su presentacin, indicando las causales de dicha negativa, las
menciones que indica el Artculo 33 inciso 2 y la intervencin de las personas que seala
la Ley en los dos casos posibles.180
El protesto es un acto solemne, ya que se comprueba de una forma autntica y a la vez
pblica, que el documento denominado cheque no ha sido pagado por el Banco, que
acta como librado al momento de su presentacin. Consiste en la consignacin por
escrito, que hace el empleado de un Banco, al dorso del cheque, dejando constancia del
hecho, de que el documento no ha sido pagado al momento de su presentacin, debiendo
indicar el motivo de dicha negativa, que son las causales del Artculo 33 inciso 2.
Adems, debe indicar la fecha y la hora, con la firma del librado.
El protesto es un acto pblico. Se desprende de su naturaleza jurdica que le da cierta
validez, pues constituye un hecho material del delito contemplado en el Artculo 22 de la
Ley de Cheques, que tiene vida propia, perteneciendo al mbito comercial y que por su
trascendencia y efectos puede llegar a tener connotacin en el mbito penal.
La infraccin del artculo 22 de la Ley de Cheques, no deriva de la ineficacia que tuvo el
cheque como documento de pago, sino que proviene del protesto, que indica que pese a
que se orden notificar el acta de protesto, no se logr su objetivo, reemplazarlo por
dinero, por quien es legtimamente su portador, ponindole fin como instrumento de
circulacin. El fracaso como medio de pago, es lo que lleva consigo la infraccin en el
mbito penal, pues el cheque fue apreciado como ttulo econmico, que se basta a s
mismo, de ah deriva su trascendencia en la vida de los negocios.
Un cheque se puede protestar por falta de fondos, por falta de cuenta corriente, por retiro
de fondos y por revocacin de la orden de pago. Pero tambin puede protestarse por
deficiencias objetivas, como el destrozo del cheque, pues los cheques que le faltan serie
o nmero, no pueden ser pagados por el librador; o por prdida del cheque, ya sea por
hurto, robo o extravo, caso en el cual se deben cumplir las diligencias contempladas en
el Artculo 29 del citado cuerpo legal.
II.- TRAMITACION DEL PROTESTO ANTE LOS TRIBUNALES CIVILES.
1.- Determinacin de las acciones que nacen de un cheque.
El protesto de un cheque, origina un dao tanto en el patrimonio individual del
beneficiario, como asimismo quebranta el orden social, al ser un delito pluriofensivo. Por
ello, de l nacen acciones, una civil que busca reparar el dao patrimonial individual y de
mbito privado; y una accin penal, mediante la cual se tiende a dar un grado de
seguridad y proteccin a la sociedad, de modo de castigar con una pena determinada a
180 Guillermo Vzquez Mndez, Tratado sobre el cheque. Historia, legislacin, doctrina y jurisprudencia, primera
edicin, Editorial Jurdica de Chile, Santiago-Chile, ao 2000, Pg.365.
297
los que intentan defraudar utilizando estos instrumentos. Sin embargo, ambas acciones
tienen en comn, lograr que el cheque cumpla con su objetivo, ser un medio de pago y
as extinguir una obligacin subsistente.
2.- La accin civil.
La accin civil se desprende del Artculo 22 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias
y Cheques, al ordenar al girador dentro de tercero da de practicada la notificacin del
acta de protesto consignar su valor, buscando hacer efectiva la responsabilidad
patrimonial, pudiendo ser ejecutiva u ordinaria, por ello el artculo 434 N 4 del Cdigo de
procedimiento Civil considera al cheque un ttulo ejecutivo. En este sentido, el cheque
que no se protesta estando firmado ante Notario Pblico caduca dentro del plazo de 60 o
90 das (60 das, si se encuentra en la misma plaza; 90 das si se encuentra en una plaza
diferente; 3 meses para cheques girados desde el extranjero y 12 meses para cheques
girados en moneda extranjera), ya que conforme a la Ley, el protesto es una diligencia
que no puede ser suplida por otro acto. De esta forma la firma del Notario, sirve para
cohonestar cualquier maniobra tendiente a desvirtuar la autenticidad de la firma.
Don Luis Ubilla, al analizar la naturaleza jurdica del cheque, seala que: resulta
innegable que el cheque, desde la fecha en que es girado hasta el vencimiento de los
plazos en que puede ser presentado al cobro, en conformidad a lo prevenido en el artculo
23 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, prueba la obligacin de
pagar una suma de dinero, asunto que es caracterstico de los ttulos de crditos. Si el
cheque no es atendido por el Banco, el portador tiene acciones cambiaras en contra del
librador y endosantes, las cuales pueden ser ejecutivas conforme a normas especiales
consagradas para este tipo de instrumentos privados (Artculo 34 de la Ley de Cheques y
434 N 4 del Cdigo de Procedimiento Penal). El librador debe intereses corrientes desde
la fecha del protesto, sancin que es caracterstica del incumplimiento de las obligaciones
de dar una suma de dinero (Artculo 80 de la Ley N 18.092 y 22 de la Ley de
Cheques)181.
Pero debe tenerse presente, que si han existido abonos, luego de practicada la
notificacin del protesto del cheque, sirve para excepcionarse en el juicio ejecutivo. De la
misma manera, antes de hacerse las gestiones de preparacin de la va ejecutiva, puede
el cheque protestado por un Banco, ser pagado por el girador al tenedor, de no ser as,
sirve como un ttulo ejecutivo, siendo fundamental que se devuelva al girador de una
forma que no admita dudas, pues acta como un comprobante de una deuda impaga. As,
no puede repetir el girador en contra del Banco librado, salvo cuando las acciones del
cheque hayan prescrito, en tal caso, el banco est impedido de protestarlo, si lo hiciera
adolecera de nulidad.
Al ser un ttulo ejecutivo, confiere a los acreedores, la facultad de hacer uso del derecho
181 Luis Ubilla G., Cheque Ttulo de Crdito, Caducidad del Cheque, Derechos del portador de un cheque caducado,
Cheque Postdatado o a la fecha, Revista de Derecho, Universidad de Concepcin, ao 1999, Pg.106.
298
de prenda, contemplado en el Artculo 2365 del Cdigo Civil, que recae sobre los bienes
embargables del deudor. En este sentido, la accin civil se hace efectiva sobre los bienes
de los deudores y no sobre su persona, y los bienes sobre los cuales ella puede recaer son
todos aquellos que tienen el carcter de embargables, segn la Ley civil. El acreedor hace
uso del derecho de prenda general que tiene sobre todos los bienes embargables del
deudor.
Esta accin puede entablarse contra cualquiera de los obligados, es decir, el que libra,
emite, expide un cheque, ya sea que tenga el carcter de girador, endosante, avales,
entre otros, pudiendo hacerla valer el legtimo beneficiario o portador, contra cualquiera
de aquellos. El titular de la accin puede actuar por s mismo, por mandatario, siendo
tpico el caso de los Bancos, que dan la comisin de cobranza a un abogado, mediante el
endoso que se hace del cheque, y as pueden ejercer en forma opcional, las acciones
civiles o penales que nazcan de l. La accin ejecutiva y la penal, prescriben en un ao,
contado desde la fecha del protesto.
El artculo 23 inciso 3 de la Ley de Cheques dice: el portador de un cheque que no
reclame su pago dentro de los plazos sealados, perder su accin contra los endosantes.
En el mismo caso el portador perder su accin contra el librador si el pago se hace
imposible por hecho o culpa del librado, posteriores al vencimiento de dichos plazos.
En stos casos, se produce una caducidad relativa, ya que el cheque no produce
novacin tratndose del girador, pero constituye un principio de prueba que consta por
escrito, para que opere un nuevo acuerdo, debe constar por escrito al dorso del
documento y se entiende que constituye un nuevo giro conteniendo, fecha y firma del
girador. A pesar de ello, el inciso 4 del Artculo 22 dice: En todo caso ser responsable
de los perjuicios irrogados al tenedor, obviamente, se est refiriendo al librador.
3.- Etapa ante los Tribunales Civiles.
La notificacin del protesto del cheque se efecta ante el Tribunal civil competente, es la
notificacin del acta de protesto la que torna exigible el ttulo ejecutivo y ayuda a
configurar el delito en contra del girador, por ello la legislacin da un plazo de tres das
hbiles, para que el girador pague el documento, hacindolo exigible si no se consignan
los fondos. La ley no dice que constituye un ttulo ejecutivo el cheque que result
protestado, adems, la duracin de los ttulos ejecutivos, es de cinco aos. El Artculo 34
de la Ley de Cheques establece: la accin ejecutiva contra los obligados al pago de un
cheque protestado y la accin penal, prescribirn en un ao, contado desde la fecha del
protesto establecido en el Artculo 33. Por lo tanto, se refiere tanto a la accin ejecutiva
contra los obligados al pago de un cheque protestado, como la accin penal que
prescribirn en un ao contado desde la fecha del protesto, siendo titulares de la accin,
el portador, que puede ser el beneficiario, sea un tercero tenedor del cheque, dueo o no,
o un Banco diferente al librado.
El Artculo 33 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques precepta que:
Los cheques slo podrn protestarse por falta de pago. El protesto se estampar en el
299
dorso, al tiempo de la negativa del pago, expresndose la causa, la fecha y la hora, con la
firma del librado, sin que sea necesaria la intervencin de un ministro de fe. Si la causa
de la negativa del pago fuere la falta de fondos, el librado estar obligado a dejar
testimonio del protesto sin necesidad de requerimiento ni intervencin del portador. Los
elementos que contempla el artculo 33 son requisitos formales, sin ellos se hace
imposible la configuracin del ttulo ejecutivo. Por lo que si se omitiera alguno de los
requisitos tales como el nombre del girador, o su domicilio, no cumplira su objetivo el
protesto.
4.- Notificacin del protesto del cheque.
Al girar un cheque debe cumplirse con las obligaciones de tener fondos suficientes o
crdito disponible en el Banco; si resulta protestado recin en ese instante se sabe si el
girador se encontraba en alguna de las situaciones contempladas en el Artculo 22. Es
por ello, que el legislador para perseguir las responsabilidades civiles o criminales del
titular de la cuenta corriente y girador del cheque, cuyo pago se encuentra fracasado, le
da un plazo de tres das para que pague el cheque, los intereses y las costas judiciales; si
no cumple se entiende consumado el delito contemplado en la Ley de Cuentas Corrientes
Bancarias y Cheques, a la vez que toma carcter de ttulo ejecutivo el cheque protestado.
La notificacin puede hacerse a cualquiera de los obligados al pago, no slo al girador,
sino tambin a los endosantes del documento, avales, etc. Para ello debe ser judicial,
pedida por el portador o su representante legal, ante el Tribunal que la Ley seala, antes
que prescriban las acciones emanadas del cheque. Si se inicia la gestin de notificacin
de protesto del cheque, luego de un ao, no producir efectos jurdicos, y el demandado
puede excepcionarse alegando la prescripcin del ttulo.
Una vez presentada la solicitud de protesto del cheque al Tribunal, acompaados los
documentos y dejados en custodia, se procede a notificar por un receptor judicial,
cumplindose con los requisitos de toda notificacin personal en la forma establecida en
el artculo 44 del Cdigo de procedimiento Civil. En efecto, basta con haber entregado las
copias del acta de la solicitud de notificacin de protesto de cheque, indicando el Tribunal
ante el cual se encuentra radicada la causa, a la persona adulta que se encuentre en
dicho domicilio y en caso de negativa, o si no hay nadie, se deja copia fijada en la puerta.
La notificacin personal slo puede efectuarse en el domicilio del notificado, es decir, el
domicilio registrado en el Banco, y que fija en forma absoluta la competencia del Tribunal
del juez Civil que debe conocer de la presente notificacin judicial, lo que evita que se
produzcan prrrogas de la competencia, no pudiendo solicitar una notificacin por
exhorto al domicilio del notificado, ya que se encuentra radicada en el Tribunal donde
presenta la solicitud, que debe corresponder al domicilio del librado. Siendo fundamental
la veracidad del domicilio estampado por el librador en la institucin bancaria, pues en el
eventote producirse un error de hecho, de parte del Banco librado, en cuanto a la
autenticidad de ste, puede suplirse con un Certificado que acredite el verdadero
domicilio del girador.
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de delito, tenga el Juez fundadas sospechas para reputar autor, cmplice o encubridor a
aquel cuya detencin se ordene.
A pesar de ello, el Juez del Crimen tiene la facultad de investigar, con objeto de
comprobar la veracidad, en cuanto a la efectividad de los hechos, como determinar la
culpabilidad de los intervinientes o derechamente los cita a prestar declaracin.
A partir de la vigencia del Nuevo Cdigo Procesal Penal y previa a la dictacin de la Ley
Adecuatoria N 19.806, no caba dudas para la mayora de la doctrina, que era un delito
de accin pblica, ya que podra ser perseguido de oficio por el Ministerio Pblico, sin
perjuicio de la intervencin ejercida por los legtimos titulares determinados en la Ley,
siendo esto ltimo la regla general. Cabe hacer presente que es un simple delito y no se
encuentra enumerado en el artculo 54 de la nueva ley, que comprende a los delitos de
accin pblica previa instancia particular.
Esto provoc un desencaje con la Ley de Cheques, pues la actuacin de oficio de los
Fiscales del Ministerio Pblico era tan escasa, casi imposible, al igual que la intervencin
de oficio de los Jueces del Crimen del antiguo proceso penal, siendo este uno de los
motivos de la dictacin de la Ley Adecuatoria N 19.806, establecindose que sera un
delito de accin privada, cuando estuviramos frente a una de las siguientes causales:
- Falta de fondos;
- Que no cuente el librador de antemano con fondos o crdito suficientes;
- Que hubiere retirado los fondos disponibles, luego de expedido el cheque;
- Por girar contra cuenta corriente cerrada o inexistente.
Los delitos de accin privada se encuentran enunciados en el Artculo 55 del Nuevo
Cdigo Procesal Penal. En el Proyecto del Ejecutivo se contemplaba un catlogo mayor de
este tipo de delitos, a fin de sujetar ms estrictamente la persecucin de los mismos a la
voluntad del ofendido. Sin embargo, durante la tramitacin parlamentaria, se plante un
criterio restrictivo que dej fuera a uno de los ms controvertidos ilcitos del
ordenamiento punitivo chileno. Debe tenerse presente que el proyecto en el Artculo 55
letra e) contemplaba como delito de accin privada, al giro de cheque al descubierto o sin
provisin de fondos; la comisin estim inconveniente cambiar el rgimen de delito de
accin pblica a delito de accin privada por que podra suscitar dificultades. Como
ocurrira si este instrumento hubiere circulado entre varios titulares, en virtud del endoso.
Adems, se crey inconveniente incluir sta figura por cuanto el nmero de ofendidos
puede ser alto, pues la conducta puede haber afectado a muchas personas. Al ser delito
de accin privada, la vctima puede renunciar a su persecucin, sin obtener una
reparacin pecuniaria, lo que dificulta la aceptacin de estos instrumentos, por el riesgo a
que no se paguen, problema que slo puede solucionarse con una ley ms eficaz, de
modo tal, que sancione automticamente, a quien utilice estos instrumentos con nimo
303
de defraudar.
Por otra parte, es delito de accin pblica previa instancia de particular, siendo
procedente frente a las causales diferentes a las contempladas en el Artculo 26, como
por ejemplo:
- Cuando la firma del girador hubiere sido falsificada;
- Cuando se altera la suma;
- Cuando se altera la persona del beneficiario, luego de la emisin;
- Frente a los casos de cheques extraviados, hurtados o robados; y
- Los contemplados en el artculo 43 al ser tachada de falsa la firma durante la gestin
preparatoria de notificacin de protesto de cheque.
Al ser un delito de accin pblica previa instancia particular, la renuncia de la victima a
denunciarlo produce la extincin de la accin penal, una vez transcurrido el
correspondiente plazo de prescripcin, o que en conformidad al Artculo 34 de la Ley de
Cheques que es un ao, contados desde la fecha de protesto, que se refiere tanto a la
accin ejecutiva contra los obligados al pago de un cheque protestado, como la accin
penal. El Fiscal Nacional Guillermo Piedrabuena al respecto seala que: La adecuacin
del sistema legal chileno, transforma la mayora de los delitos de la Ley de cheques en
delito de accin privada, todo ello en funcin de reforzar la accin de los Fiscales, para
permitirles dedicarse a los hechos punibles ms importantes y de descongestionar el
nuevo sistema.184
Por ello, los Fiscales slo tomarn conocimiento, y procedern a investigar una causa por
stos conceptos, cuando se les presenta la gestin de notificacin del protesto del
cheque, que acredita el hecho que subsiste la falta de pago, adems, de la presentacin
del comprobante del cheque. La notificacin del acta de protesto del cheque, es un
elemento de existencia, que sirve para preparar la accin criminal, entonces, la
prescripcin debiera operar desde que se inicia dicho procedimiento, ante el Tribunal
penal correspondiente. Sin embargo, en conformidad al Artculo 33 se cuenta desde la
fecha del protesto, sin que sea necesario que el cheque se encuentre notificado
judicialmente, ni que haya comenzado a correr el plazo de los tres das para consignar,
por lo que debe estarse a la fecha que seala el acta de protesto que hace el Banco ante
el no pago.
2.- Titulares de la accin.
El ejercicio de la accin le corresponde a su legtimo portador, dueo o beneficiario, quien
184 Boletn del Ministerio Publico, ao 2002, Pg.169. Publicacin de la Editorial Jurdica de Chile.
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305
accin pblica previa instancia particular y de las querellas admitidas que versan sobre
delitos de accin privada y que derivan de la misma contravencin, sin perjuicio que se
pudiera solicitar la audiencia de formalizacin, ante el Juez de Garanta, o la aplicacin de
salidas alternativas, ya que es este ltimo quien se encuentra revestido de la funcin
jurisdiccional, por lo que le corresponde resolver acerca de su admisibilidad.
Al respecto, un fallo de la Corte Suprema, de fecha 14 de enero del 2002, conociendo un
recurso de amparo por delito de giro fraudulento de cheques, invalido de oficio lo obrado
por incompetencia absoluta del tribunal, argumentando: que en los fundamentos de
hecho y la peticin que se somete a la decisin del rgano jurisdiccional por la va
extraordinaria del amparo, no son susceptibles de invocarse por este medio proteccin en
los trminos del Artculo 21 de la Constitucin y 306 del Cdigo de procedimiento Penal,
por tratarse de una cuestin de competencia que no es procedente que se plante a
travs de esta accin. De acuerdo al Artculo 306 se declara inadmisible el Recurso de
Amparo. Acordado: teniendo presente que del mrito de los antecedentes aparece que el
delito se ha configurado bajo la vigencia del Nuevo Cdigo Procesal Penal, por lo cual el
tribunal que conoce del mismo resulta absolutamente incompetente; actuando esta Corte
de oficio, se deja sin efecto todo lo obrado en los autos Rol N 14.022 del Tercer Juzgado
del Crimen de Ovalle, por el delito de giro fraudulento de cheque, debiendo pasar los
antecedentes al Ministerio Pblico para los fines pertinentes.186
4.- Problema de determinacin del momento de la comisin del delito.
Quien gira un cheque debe contar de antemano con fondos suficientes, para hacer frente
a dicha obligacin, sino cuenta con fondos suficientes, el Banco librado lo protesta por
falta de pago, u otra causal, segn corresponda, establecidas en la Ley. Por ello, se
desprende del Artculo 22 de la Ley de Cheques, que principalmente se comete ste ilcito
con la omisin en el pago, omisin que subsiste a la notificacin del protesto del cheque,
dentro del plazo de tres das, que le da la ley, sta sin embargo, no establece con
exactitud el plazo dentro del cual debe ejercerse la notificacin por el reclamante.
Existe confusin, respecto al momento en que se comete el delito, pues segn algunos
autores ste es un delito que se consuma por la accin de girar sin tener fondos
suficientes o crditos disponibles, retirar los fondos disponibles, luego de expendido el
cheque, y antes de su cobro por revocar el cheque. Estas condiciones son suficientes para
que se configure el ilcito, siendo tanto el protesto, como la notificacin judicial, la no
consignacin, elementos de procesabilidad.
A pesar de que la mayora de la doctrina, estima que se produce por la omisin en la
consignacin de fondos, argumentando que este delito se consuma, cuando el girador
no consigna fondos suficientes para atender el pago del cheque, sus intereses y costas
judiciales, dentro del plazo de tres das contados desde la fecha en que se le notifica el
protesto. Mientras no haya transcurrido el plazo sealado no existe el delito, es un delito
186 Revista Semana Jurdica, N 64, ao 2002, semana del 28 de enero al 3 de febrero, Pg.13; Fallo Corte Suprema,
sentencia de fecha 14 de enero del 2002, recurso de amparo, nulidad de oficio en causa Rol N 117-2002.
307
Civil correspondiente, debiendo mantener los cheques en custodia, de tal forma de evitar
cualquier alteracin o prdida de los mismos. Luego deben comprobar que no se han
consignado los fondos suficientes, esto lo evidenciarn con la Certificacin que emana del
Secretario del Tribunal Civil que conoci de la gestin de notificacin del protesto. Pero
tambin verificarn que no se ha dado orden de no pago del documento o que se protest
por causales tales como: falsificacin de la firma del librador, alteracin de la suma o
persona con posterioridad a la emisin, por robo, hurto o prdida del cheque,
cerciorndose que no se est frente a un delito de falsificacin, defraudacin, para ello
enviarn un oficio al Banco, de modo de confirmar que no haba fondos y el motivo del
protesto. Si en el caso anterior, resultare que aparecen motivos para presumir que se est
ante un delito individual, como defraudacin, robo o hurto, podrn iniciar de oficio una
nueva causa.
Previo estudio de la causa, el Fiscal, en conformidad al Artculo 230 del Nuevo Cdigo
Procesal Penal, solicitar al Juez de Garanta que fije fecha para que se realice la
audiencia de formalizacin de la investigacin. En esa audiencia se le informa al imputado
sobre el contenido de los cargos que se le atribuyen, cobrando vital importancia cuando
se produce la formalizacin, la posibilidad que se llegue a alguna salida alternativa.
Al respecto, la Corte Suprema, conociendo de un recurso de nulidad contra sentencia de
fecha 6 de noviembre de 2002 del Juzgado de Garanta de Antofagasta, en la causa Rol
nico 0210002217-9 por el delito de giro fraudulento de cheque, en sentencia de fecha
30 de abril del 2003, seal en su considerando quinto en cuanto al recurso del imputado:
Que los delitos de giro fraudulento de cheques, con la modificacin que introdujo la Ley
N 19.806, son de accin privada y su procedimiento se halla contemplado en el titulo II
del libro IV del Cdigo Procesal Penal, estableciendo el artculo 405 que en lo que se
proveyere este titulo se regir su tramitacin por las normas del juicio simplificado, con
excepcin del artculo 398, disposicin que permite en este aludido procedimiento
suspender la imposicin de la condena, por el trmino de seis meses, bajo ciertas
consideraciones.187
6.- Procesamiento, orden de detencin y prisin preventiva.
El Artculo 42 de la Ley de Cheques dispona: El juez del Crimen que corresponda,
proceder a encargar reo al librador de los cheques a que se refiere el Artculo 22 de esta
ley, con el slo mrito del cheque protestado y de la constancia de haberse practicado la
notificacin judicial del protesto y de no haberse consignado los fondos en el plazo
indicado en ese mismo precepto. Esta resolucin no obsta para que pueda establecerse,
en el juicio mismo, que el cheque ha sido falsificado o adulterado en el caso que se haya
opuesto tacha de falsedad en el momento del protesto, o dentro de los tres das
siguientes a la notificacin judicial del mismo. Desprendindose que una vez presentada
ya sea una querella, denuncia o incluso de oficio, el juez del Crimen, en base a los
187 Revista Gaceta Jurdica, ao 2003, N 274, Pg. 206; Sentencia de la Corte Suprema de fecha
30 de abril del 2003, en la causa Rol N 4.611-2002, conociendo de un recurso de nulidad en contra
de sentencia de Juzgado de Garanta de Antofagasta Rol nico 0210002217, de fecha 6 de
noviembre de 2002.
310
311
pues, si el procesado paga el total del cheque, intereses y costas, procede que se
sobresea la causa. Es necesario recordar que la finalidad del cheque es servir como medio
de pago, y salvo en los casos en los cuales se haya obrado con nimo de defraudar, la
norma del Artculo 44 tiene por objeto mantener y vigorizar la eficacia del cheque.
Aunque en los tribunales, la jurisprudencia ha sido bastante variada, pues en un primer
momento la mayora de los fallos eran relativamente uniformes y solicitaban el pago
integro del cheque, ms los intereses y costas, en la prctica debido a la gran cantidad de
causas que los tribunales conocan, decidan archivar derechamente la causa.
Fue a partir de la ratificacin de los Tratados Internacionales, que entraron en vigencia en
nuestra legislacin a travs del Artculo 5 de la Carta Fundamental, que adquirieron
jerarqua constitucional disposiciones tan significativas como el Artculo 1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos, el Artculo 7 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos, y de la interpretacin como norma de jerarqua a la ley, la
disposicin del Artculo 19 N 7 letra e) y el Artculo 19 N 26 de la Constitucin, que los
Tribunales Superiores comienzan a entender derogada tcitamente la disposicin del
Artculo 44 de la Ley de Cheques. Un fallo de la Corte Suprema, conociendo de un recurso
de queja criminal, sealo al respecto: El Artculo de la Ley sobre Cuentas Corrientes
bancarias y Cheques se aparta de la norma constitucional sobre libertad provisional del
Artculo 19 N 7 letra e), pues impone un requisito fundamental que no est comprendido
en ninguno de los motivos que segn la Carta Fundamental puede originar que se niegue
la libertad provisional, debiendo considerarse, adems, que como la norma constitucional
es posterior al citado artculo 44, hay una decoracin tcita de tal exigencia, la que por
ende, no resulta procedente imponer en la actualidad.190
Pero tambin el procesado poda derechamente decidir no pagar la deuda, en tal evento
esperaba la finalizacin del juicio, con la correspondiente sentencia condenatoria, caso en
el cual poda pasar bastante tiempo detenido, con el objeto de obtener una fianza simple,
procedente para cualquier delito. Para lograrlo, interpretaban armnicamente los Artculos
363 del Cdigo de Procedimiento Penal y el Artculo 19 N 7 letra e) de la Constitucin, y
lograban una caucin que fluctuaba entre el 10% y el 30% del valor del cheque. Esta
caucin quedaba entregada al criterio del Juez, quien ponderaba las circunstancias
particulares del caso. As, un fallo de la Corte Suprema de enero de 1995, sealo: la
disposicin del Artculo 44 de la Ley de Cheques no fue derogada por el Artculo 19 N 7
letra e) de la Carta Fundamental. La exigencia de una caucin previa de monto
equivalente, intereses y costa de los cheques que motivan el sometimiento a proceso del
girador para los efectos del otorgamiento de la libertad provisional del encausado por el
delito de giro doloso de cheques, requerida por la Ley sobre Cuentas Corrientes bancarias
y Cheques, constituye uno de los requisitos o modalidades para obtener dicha libertad
temporal. Los Magistrados recurridos de Queja, al no entender que dicha disposicin legal
est concord con lo previsto en el Artculo 19 N 7 letra e) de la Constitucin Poltica de
190 Revista Fallos del Mes, N 414, ao 1993, Pg.304; Fallo de Corte Suprema, sentencia de fecha 5 de mayo de 1993,
conociendo recurso de queja criminal, dictada por la tercera sala, en causa Rol N 352-1993.
312
313
considerada por el Juez como necesaria para la investigacin del sumario, para la
seguridad del ofendido, o de la sociedad, remitiendo a la Ley la tarea de reglamentar
los requisitos o modalidades para obtenerla. De modo tal, que el Artculo 44 de la Ley de
Cheques, no precepta la inexcarcelacin por el delito de giro de cheque al descubierto o
sin provisin de fondos. De forma que ambas normas en el antiguo procedimiento se
complementaban de modo de no impedir en ningn caso el derecho a la libertad personal
del inculpado. Al respecto, un fallo de la Corte Suprema al conocer de un recurso de queja
interpuesto en contra de los Ministros de una sala de la Corte de Apelaciones de Temuco,
seal: la exigencia legal de la caucin establecida en el Artculo 44 de la Ley sobre
Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques para decretar la libertad provisional de los
procesados por infraccin penal a dicha ley, no sta en pugna con el derecho que
garantiza el Artculo 19 N 7 letra e) de la Carta Fundamental, ni con la sealada en su N
26. La caucin prevista por el Artculo 44 de la Ley de Cheques, constituye un requisito, la
modalidad que esta ley establece para obtener la excarcelacin y no una limitacin que
impida el ejercicio de ese derecho, ni menos una condicin que vulnere la esencia de la
libertad provisional.192
La Ley Adecuatoria N 19.806, publicada en el Diario Oficial el 31 de Mayo del 2002, a
travs del Artculo 8 sustituye el Artculo 42 del Decreto con Fuerza de ley N 707,
introduciendo importantes modificaciones, distinguiendo las causales que dan origen al
delito de accin privada y las que dan origen al delito de accin pblica previa instancia
particular. Disposicin que vino a subsanar los conflictos que se estaban produciendo en
las regiones en las cuales haba comenzado la vigencia del Nuevo Cdigo Procesal Penal,
de forma tal que cambio la naturaleza del delito, pasando a ser en la mayora de los casos
de accin privada. De esta forma estimo que desde la entrada en vigencia del Nuevo
Cdigo Procesal Penal los tenedores de cheques, se han visto expuestos, a que no
consigan obtener el pago de estos instrumentos a travs de la justicia penal, con todas
las consecuencias que ste hecho trae consigo.
El primer problema que se presenta es que segn los principios que inspiran el Nuevo
Procedimiento Penal, se hace imposible compeler al imputado con una prisin por deudas,
adems, la mayora de los juristas estima derogada tcitamente la norma contenida en el
artculo 44 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques. Estimo al respecto, que
si bien la prisin preventiva en el actual procedimiento, es una medida coercitiva, ha
disminuido su aplicacin, como una medida cautelar personal, el artculo 141 del Cdigo
Procesal Penal, seala los casos en los cuales no es procedente la prisin preventiva,
y del cual podemos deducir que se hace aplicable al delito de giro de cheque al
descubierto o sin provisin de fondos, en su letra b) que se refiere a su improcedencia
respecto de los delitos de accin privada. Y en la letra c) que es tambin aplicable, frente
a los casos de accin pblica previa instancia particular y se refiere cuando el Tribunal
considerare que de ser condenado el imputado pudiere ser objeto de alguna de las
medidas alternativas a la privacin o restriccin de libertad contempladas en la Ley y ste
192 Revista Fallos del Mes, N 434, ao 1995, Pg.1175; Fallo de Corte Suprema, sentencia de fecha 3 de enero de 1995,
conociendo recurso de queja, causa Rol N 5711-1995, pronunciada por la tercera sala.
314
acreditare tener vnculos permanentes con la comunidad, que den cuenta de su arraigo
familiar o social.
Si bien la querella, debe presentarse directamente por escrito al Juez de garanta, es l
quien examinar su admisibilidad, ya que debe cumplir
con las normas de
comparecencia en juicio, contempladas en la Ley N 18.120, salvo que se autorice por el
Juez comparecer personalmente.
Una vez declarada su admisibilidad, el Fiscal est obligado a iniciar la investigacin, sin
poder archivarla provisionalmente por falta de antecedentes. As, con la entrada en
vigencia del nuevo rgimen de enjuiciamiento penal, creo que desde la anterior instancia
en adelante, es fundamental el inters que muestre el querellante, con el objeto de
obtener una sancin penal, para el girador de cheques al descubierto, de tal forma que la
actividad que realizan los Fiscales, sea frente a una accin privada o pblica (previa
instancia particular), tiene el carcter de secundaria, es el querellante, o la vctima si se
le quiere llamar as, en su caso, quien debe ejercer la accin que le confiere el
ordenamiento, esto ltimo, se ve corroborado por el Instructivo 70 en que el Fiscal
Nacional expresa: por consiguiente, se urge a los fiscales para que en el caso, de que
el querellante no haya acompaado los instrumentos fndanles a su querella, se realice
una investigacin preliminar lo ms breve posible, para proceder luego al sobreseimiento
definitivo y al trmino de la causa. No es recomendable tener pendientes investigaciones
de este tipo, en que la vctima no presta la colaboracin mnima indispensable. 193
Durante la etapa de investigacin, los Fiscales deben realizar sus actividades tendientes a
establecer la ocurrencia de este ilcito, y que si bien en conformidad al Artculo 124 del
Cdigo Procesal Penal, si el monto del cheque se encuentra entre una y cuatro U.T.M., los
imputados no pueden ser objeto de medidas cautelares que recaigan sobre su libertad, de
modo tal, que se
encuentra desaparecido
automticamente
el auto de
procesamiento, y por lo tanto, se encontrara derogado tcitamente la caucin especial
del Artculo 44 de la Ley de Cheques. Con respecto a los delitos por giro de cheque al
descubierto o sin previsin de fondos, en que los Fiscales adviertan que existe un nimo
de defraudar y el monto del cheque exceda de cuatro U.T.M., es factible que se apliquen
medidas cautelares que tengan por objeto asegurar la comparecencia del imputado.
Si el nimo de la reforma fue agilizar el procedimiento penal, descongestionando el
universo de causas, de forma de impedir que los rganos judiciales distrajeren su tiempo
en delitos menores para dedicarse preferentemente a los delitos de mayor envergadura,
que afecten gravemente los interese de la sociedad, sinceramente merece reparos, ya
que el delito de giro de cheque al descubierto, es un delito actual, que afecta bienes
supraindividuales como son la fe pblica, el patrimonio y el orden econmico social, pues
193 Fiscala Nacional, ao 2001, Instructivo 70, complementa Instructivo N 39 sobre investigaciones de los delitos
relacionados con instrumentos mercantiles, en lo relativo a algunos aspectos de la investigacin del delito de giro doloso
de cheques. Oficio N 309. Reforma Procesal Penal. Instrucciones Generales 51-70. Santiago-Chile, Editorial Jurdica de
Chile, Pg.283.
315
en el perodo comprendido desde la entrada en vigencia del Nuevo Cdigo procesal Penal
a la fecha, existe gran cantidad de causas, que han dejado en desamparo a las vctimas
(beneficiarios de los cheques) pues, no llegaron a ser investigadas, por inactividad de los
rganos judiciales, por haberse sobresedo las causas sin su conocimiento. Esto ha
llevado, a que se transforme para el supuesto imputado en una garanta de que no
llegar a aplicrsele una medida que coarte su libertad. Lo ltimo, debido a que los
imputados en el nuevo proceso penal, no son privados de libertad mediante medidas
cautelares personales, y slo se les obliga a presentarse ante el Juez de Garanta, o se les
aplican medidas cautelares personales como el arraigo, con la prohibicin de salir de un
lugar determinado o del pas, o deben presentarse ante el Juez de la causa o autoridades
como Carabineros, en conformidad con el Artculo 155 del Nuevo Cdigo Procesal Penal.
En el Instructivo 39 el Fiscal Nacional estima: ha quedado tcitamente derogado la
segunda parte del inciso 1 del artculo 44 de la Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y
Cheques, como sea, establece una caucin obligatoria, de un monto no inferior al importe
del cheque, ms los intereses y las costas fijadas prudencial y provisionalmente, para
acceder a la libertad provisional. 194 Sin embargo, el Artculo 146 del Cdigo Procesal
Penal, sobre caucin para reemplazar la prisin preventiva, dice relacin claramente con
una caucin, para los casos que podramos entender, se concedera la libertad
provisional del imputado; ello viene a confirmar, que existen casos en los cuales a juicio
del Tribunal y solicitado por el querellante o la Fiscala, frente a algunas de las conductas
que tipifican el delito de giro de cheque al descubierto o sin provisin de fondos, se hace
indispensable la prisin preventiva para el xito de diligencias, precisas y determinadas
de la investigacin, o cuando la libertad del imputado es peligrosa para la seguridad de la
sociedad o del ofendido en conformidad al Artculo 140 del Cdigo Procesal Penal, que se
refiere a la libertad preventiva.
Es indispensable, la comparecencia del imputado, cuando ste ha opuesto tacha de
falsedad de su firma dentro de tercero da, cuando ha girado con nimo de defraudar,
cuando el imputado tiene antecedentes de reincidencia en esta clase de delitos, eso si,
slo cuando se configura como delito de accin pblica, pues en consideracin al Artculo
141 letra b), es improcedente respecto de los delitos de accin privada.
En los casos a aplicar la prisin preventiva, debe tenerse por lo tanto, en consideracin la
proporcionalidad de la gravedad del delito, y las circunstancias que lo ameriten. En todo
caso, de ser procedente, operara una especie de caucin simple y no la especial del
Artculo 44 de la Ley de Cheques, ya que el nuevo procedimiento garantiza
fundamentalmente los derechos del imputado.
Por consiguiente, el Juez de Garanta, debe utilizar la prisin preventiva en forma
restrictiva, y por la naturaleza del delito, sustituirla por otras medidas cautelares, de
194 Fiscala Nacional, ao 2001, Instructivo N 39 sobre investigaciones de los delitos relacionados con instrumentos
mercantiles. Oficio N 007. Reforma Procesal Penal. Instrucciones Generales 26-50. Santiago-Chile, Editorial Jurdica de
Chile, Pg.243.
316
carcter personal, como son las contempladas en el Artculo 55 del Cdigo procesal
penal. Y cuando stas son insuficientes, aplicar la citacin, de esta forma no se lesionan
las normas constitucionales y no se vulneran los derechos del imputado. Por lo que estas
medidas cautelares, tienen el carcter de excepcionales, y deben solicitarse por el Fiscal
a cargo o por el querellante, cuando existan antecedentes efectivos, y se acredite la
necesidad, en una audiencia, en que debern estar presentes tanto el Juez de Garanta, el
Fiscal, querellante, imputado y su defensor. De modo tal, que debe existir un grado de
coordinacin entre los intervinientes, y slo se conceder la restriccin del ejercicio de un
derecho del imputado, cuando sea necesario para el xito de la investigacin y en tal
caso, deber existir una resolucin previa del Juez.
As, la citacin que es una orden de comparecencia emanada de las autoridades de la
persecucin penal pblica, dirigida a cualquier persona, cuya presencia sea necesaria
para la realizacin de un acto de procedimiento, debe contener, entre otras circunstancias
el domicilio, fecha, hora de audiencia, identificacin del proceso y el motivo, advirtiendo
de las consecuencias que su incomparecencia puede generar, ya que puede dar lugar al
arresto, en conformidad al Artculo 33 inciso 3 del Cdigo procesal penal, emanada de
una resolucin del Juez de garanta, con el objeto de asegurar la comparecencia al
proceso, logrando dar un grado de certeza que el imputado se presentar en la audiencia
de formalizacin de la investigacin, de modo de permitir determinar si se continuar o se
terminar anticipadamente el proceso.
7.- Medidas Cautelares Reales.
En el antiguo procedimiento penal, era procedente el embargo de bienes del inculpado,
por una resolucin de oficio del Tribunal en conformidad al Artculo 380 del Cdigo de
Procedimiento Penal que dispona en su inciso 1: en la resolucin que somete a
proceso al inculpado, el Juez ordenar de oficio que, si tiene bienes, se le embarguen los
que sean suficientes para cubrir las costas y gastos que pueda ocasionar el juicio al
Estado y el mximo de la multa sealada por la ley al delito, fijando el monto hasta el
cual deba calcularse. O a peticin del querellante, cuando lo solicitaba con una peticin
fundada, en conformidad al Artculo 380 inciso 3 del mismo cuerpo legal.
En el actual procedimiento, en conformidad al Artculo 157 inciso 1 del Cdigo Procesal
Penal dispone que: Durante la etapa de investigacin, el Ministerio Pblico o la vctima
podrn solicitar por escrito al Juez de Garanta que decrete respecto del imputado, una o
ms de las medidas precautorias autorizadas en el ttulo V del libro segundo del Cdigo
de Procedimiento Civil. En estos casos, las solicitudes respectivas se substanciarn y
regirn de acuerdo a lo previsto en el ttulo IV del mismo libro. Con todo, concedida la
medida, el plazo para presentar la demanda se extender hasta la oportunidad prevista
en el Artculo 60 (quince das antes de la audiencia de preparacin del juicio oral).
Creo que esta disposicin se aplica a los delitos de giro de cheque al descubierto o sin
provisin de fondos, ya que el querellante, puede solicitar al Fiscal que lleve a cabo
actividades, de modo de determinar, si el inculpado, tiene o no bienes con los cuales
317
320
Cheques.196
La Fiscala Nacional a travs del Instructivo 34, considera: que los acuerdos reparatorios
son procedentes respecto de los delitos de giro de cheques al descubierto o sin provisin
de fondos, ya que el bien jurdico disponible para su titular, es de carcter patrimonial.
Adems, insta a los Fiscales a favorecer dichos acuerdos siempre y cuando el bien jurdico
involucrado tenga un contenido patrimonial, o cuando consistiere en lesiones menos
graves o constituye un delito culposo. 197
El Juez de Garanta debe aprobar o rechazar dicho acuerdo, ello depender de la
naturaleza del hecho punible, debiendo oponerse cuando exista un inters pblico
prevalerte, o cuando dicho acuerdo no cuente con la voluntad del imputado. De formal tal
que en estos casos continuara el procedimiento normal.
En el evento de existir un acuerdo entre el girador y uno de los portadores o beneficiarios,
ste no alcanza a otras vctimas, ya que debe ser procedente slo respecto de la vctima
(s), que se presenten en la audiencia y respecto de las cuales el imputado preste su
consentimiento.
Algunos autores sealan, con poca certeza , que en los delitos de accin privada, estos
acuerdos tomaran el nombre de avenimiento y es ms, afirman que no tienen cabida en
estos delitos, donde el solo desistimiento y su aceptacin produce similar efecto, sin
quedar sujeto a ninguna clase de control adicional. Sin embargo, no comparto esta
opinin, puesto que con el ejercicio de la querella, sea pblica o privada, se est
accionando judicialmente y forzando a llegar a una salida alternativa, siempre y cuando
las partes estn de acuerdo, respecto a los efectos penales a los cuales quedarn sujetos,
conforme al Artculo 242 del Cdigo procesal Penal. Junto con aprobar el acuerdo
reparatorio propuesto, el tribunal dictar sobreseimiento definitivo, total o parcial en la
causa, con lo que se extinguir, total o parcialmente la responsabilidad penal del
imputado que lo hubiese celebrado. Asimismo, el acuerdo reparatorio no podr ser dejado
sin efecto por ninguna accin civil.
11.- Remisin condicional de la pena.
La remisin condicional de la pena tiene cabida en el antiguo procedimiento penal, como
una medida alternativa, a travs de la cual se suspende el cumplimiento de una pena
impuesta tras una sentencia condenatoria que no exceda de tres aos, sea o no
restrictiva de libertad. Siendo adems, factible incluso frente a una pluralidad de delitos
sancionados en forma aislada, con tal que el condenado se le aplique una pena que no
exceda de tres aos y no sobrepase el mximo indicado en la letra a) del Artculo 4 de la
196 Julio Mauricio Duce, Nuevo Proceso Penal, Editorial Conosur, Santiago-Chile, ao 2000, Pg.158.
197 Fiscala Nacional, Instructivo N 34 sobre criterios de actuacin relativos a los acuerdos reparatorios, Oficio 242, 14 de
Diciembre del 2000.
321
199 Sergio Politoff, Los actos preparatorios del delito. tentativa y frustracin. Editorial Jurdica de
Chile, Santiago-Chile, 1999, pginas 200 a la 202.
323
1.
Las que se refieren a las facultades del Ministerio Pblico (artculo 1), caen bajo la regla
de la gradualidad, por ser atingentes al ejercicio de la accin penal pblica.
2.
Caen tambin bajo la regla de la gradualidad, las modificaciones de los incisos 7 y 9 del
artculo 22 del D.F.L. N 707, al fijar reglas de competencia en materia penal.
3.
Tambin parece ms o menos claro que norma contenida en la frase final del proyectado
inciso 8 del artculo 22 (que excluye la aplicacin del artculo 48 del Cdigo Procesal Penal),
se encuentra sujeta a gradualidad.
4.
5.
tipo de interpretaciones, y no slo en este tema, sino en todos aquellos que sean motivo
de utilizacin para fines y conveniencias particulares por sobre el bien de la comunidad
toda, es a travs de leyes que regulen de una manera definitiva las instituciones, en
forma clara y simple, ajustndolas a las necesidades actuales y todo esto sin perjuicio de
la responsabilidad que nos cabe a cada uno de nosotros en la aplicacin tica y
responsable de la norma establecida.
II.- En cuanto al Cheque a Fecha, en la realidad de los hechos, la prctica nos revela que
pagar con cheque mediando un plazo, es ms frecuente de lo que se cree, circunstancia
que nuestra Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques no contempla, puesto que
su Artculo 10 seala expresamente que El cheque es siempre pagadero a la vista. De
forma tal, si se expresa fecha futura a su emisin, puede ser cobrado con anterioridad y
el Banco debe pagarlo si existen fondos disponibles, o en su caso, protestarlo por falta de
fondos o por las causales legales pertinentes, derivando en la correspondiente
responsabilidad penal del girador ante el no pago.
Comparto la idea central que sostiene la doctrina dominante, que seala que por medio
de esta forma de emitir un cheque a fecha se estara desnaturalizando este
instrumento, puesto que se trata de una modalidad que nuestro legislador en forma clara
y categrica no acepta, ya que los cheques con fecha futura se pagan o deben pagar a su
presentacin (dentro de los plazos legales de su vigencia); de modo que la persona que
tiene un cheque, sea cual fuere su fecha de emisin, podr ir al Banco a hacerlo efectivo,
como si tuviera la fecha del da en que lo presente al cobro. De tal suerte, que en nuestro
Ordenamiento Jurdico no se aceptan los cheques a fecha futura, y aunque en la prctica
y costumbre mercantil stos existen, pueden ser presentados y protestados si carecen de
fondos, y si los hay, el Banco debe efectuar su pago, claro esta que todo ello antes de que
se verifique la caducidad del plazo en cuanto a su vigencia legal.
III.- En lo que concierne al Cheque en Blanco, y siendo este aquel que slo consigna la
firma del girador o librador, y que no contiene ningn otro elemento o requisito de los que
exige la ley, dilucidar si estos instrumentos tienen valor legal, no ha sido una cuestin
pacfica ni en la doctrina y jurisprudencia nacional, puesto que solo en los ltimos aos se
han unificado criterios en nuestros Tribunales de Justicia, no as en la doctrina autores
como Hernn Silva Silva sostienen que se trata de un instrumento nulo, no pudiendo
nacer responsabilidad penal para el girador, y el profesor Prado Puga le otorga validez, al
sealar que el tenedor podra entenderse facultado para llenar los blancos, para que
cumpla as con la condicin jurdica de cheque -, Sin embargo, si consideramos que la ley
exige, como presupuesto de validez del cheque que en su emisin contenga los requisitos
que seala el Artculo 13 de la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, un
cheque que omita todas o algunas de tales menciones, no gozara de las prerrogativas
legales que le son propias, y en definitiva, desnaturaliza su funcin al prolongar en el
tiempo la orden de pago, quedando al arbitrio del tenedor que lo recibe, el completar sus
menciones. Por otro lado, nada impide que el propio librador, entregue un cheque con su
sola firma en blanco facultando al tenedor para llenar los vacos o blancos, situacin
esta ltima que conlleva un elevadsimo inconveniente, exponindose a mltiples e
332
Cdigo
Cdigo
Cdigo
Cdigo
de Comercio chileno
de Procedimiento Penal chileno
Penal chileno
Procesal Penal chileno
"el prestamista que hubiere firmado un pagar o recibo, confesndose deudor de una
cantidad de dinero o mercaderas, podr ser admitido a probar, segn las circunstancias
del caso, que el dinero o las mercaderas no le fueron entregadas".
c.- Por ltimo, el mutuo es un contrato unilateral, toda vez que, perfeccionndose, como
se ha dicho, con la entrega de las cosas dadas en mutuo, no queda respecto del
mutuante obligacin alguna por cumplir siendo el mutuario el nico que se obliga
respecto del mutuante, esto es, a restituirle otras tantas especies del mismo gnero y
calidad que las recibidas en mutuo, ms los intereses correspondientes si se han pactado.
Por esta misma razn, el contrato de mutuo no es ni conmutativo ni aleatorio, pues
la clasificacin al respecto que contempla el artculo 1.441 del Cdigo Civil slo se aplica
a los contratos bilaterales y, por lo tanto, es por completo extraa a la naturaleza del
mutuo, que siempre tiene carcter unilateral.
Casos en que el mutuo es mercantil
Como hemos dicho, sobre el mutuo existe, como en muchas otras reas de nuestra
especialidad, una doble reglamentacin: por una parte se refiere al mutuo el Ttulo XXXI
del Libro Cuarto del Cdigo Civil y por su parte, el Ttulo XIII del Libro Segundo del Cdigo
de Comercio.
A pesar de esta doble reglamentacin, nuestra ley mercantil no contempla normas
que se hayan encargado de sealar en cuales casos el mutuo es civil y en cuales casos es
comercial, materia interesante de establecer para los efectos de determinar la legislacin
de fondo aplicable al contrato. Ello, a su vez, importa, en primer lugar para lo prevenido
en la ley de quiebras, toda vez que la cesacin de pagos de una obligacin mercantil es
ms drstica que a cesacin de pagos de obligaciones civiles y, tambin, para determinar
la forma en que pueden constituirse fianzas e hipotecas que garanticen el cumplimiento
de un mutuo.
En efecto, en cuanto a la fianza, si se desea caucionar con ella el cumplimiento de
un mutuo, es necesario saber si este es civil o mercantil, para los efectos de calificar la
suficiencia de los bienes del fiador. Es as como el inciso 2 del artculo 2.350 del Cdigo
Civil dispone que, para calificar la suficiencia de los bienes del fiador solo se tomaran en
cuenta los inmuebles excepto en materia comercial o cuando la deuda afianzada es
mdica".
En cuanto a los menores, si se trata de un mutuo mercantil, aplicando el artculo 10
del Cdigo de Comercio los hijos de familia y menores que administran su peculio
profesional pueden ejecutar actos de comercio, quedando obligados hasta concurrencia
de su peculio y sometidos a las leyes de comercio, en tanto que si se trata de un mutuo
civil, stos deben actuar debidamente representados conforme a las normas generales.
Apuntando derechamente a despejar las dudas sobre el tema, cabe sealar que en
el derecho mercantil chileno, el mutuo es comercial en los siguientes casos:
a.- Cuando en l interviene una empresa bancaria, sea en calidad de mutuante o en
calidad de mutuaria.
En este tipo de actos en que interviene un banco, el mutuo es mercantil para el
banco, de acuerdo a lo que dispone el artculo 3 N 11 del Cdigo de Comercio, en
relacin con las prescripciones de la Ley de Banco En cuanto al tercero que contrate con
el banco, hay autores que expresan que el mutuo ser civil o mercantil de acuerdo con los
342
principios generales, en tanto otros, entre los cuales nos contamos nosotros, pensamos
que, te atendida la redaccin del N 11 del artculo 3, las operaciones de banco son
siempre mercantiles para ambas partes.
b.- Es mercantil el mutuo si al celebrarse el contrato se deja constancia de que los bienes
prestados se destinaran a una actividad mercantil o cuando, sin mediar estipulacin de
ninguna especie, los bienes efectivamente se emplean en actividades de esa naturaleza.
Es decir, se aplica en este caso la doctrina de lo accesorio, tanto respecto del
mutuante como del mutuario.
Obligaciones de las partes.
A pesar de que se trata de un contrato unilateral, que en principio genera
obligaciones tan slo para el mutuario, el mutuante puede tambin estar en la situacin
de obligado, al tenor de lo que dispone el artculo 2.203 del Cdigo Civil, el cual establece
que el mutuante "es responsable de los perjuicios que experimente el mutuario por a
mala calidad o los vicios ocultos de las cosas prestadas, bajo las condiciones expresadas
en el artculo 2.192. Si los vicios ocultos eran tales que, conocidos no se hubiera
probablemente celebrado el contrato podr el mutuario pedir que se rescinda".
Sin embargo la obligacin tpica que nace del mutuo es la que corresponde al
mutuario y consiste en la obligacin de restituir, la que nace, por la naturaleza real de
este contrato, en el momento mismo en que se perfecciona el contrato, al efectuarse la
tradicin de las cosas prestadas.
Se necesita, sin embargo, adems, que transcurra un plazo, convencional, legal o
judicial, para que la obligacin de restituir se haga exigible, tratndose de cosas fungibles
en general que no sean dinero.
A su vez, el artculo 2.198 del Cdigo Civil prescribe que "se deber restituir igual
cantidad de cosas del mismo genero y calidad, sea que el precio de ellas haya bajado o
subido en el intervalo. Y si esto no fuere posible o no lo exige el acreedor, podr el
mutuario pagar lo que valgan en el tiempo y lugar en que han debido hacerse el pago.
En relacin a la restitucin de los prstamos de dinero, el Cdigo de Comercio
establece, en primer lugar, que la gratuidad no se presume en los prstamos mercantiles
y que stos ganarn intereses legales, salvo que las partes acordaren lo contrario.
(Artculo 798 del Cdigo de Comercio). Cabe hacer notar, al respecto, que el legislador en
Chile ha establecido normas especiales en la Ley N 18.010, en relacin a las obligaciones
de dinero, a las que nos referiremos ms adelante.
Agrega el artculo 797 del Cdigo de Comercio, que si el prstamo se contrae en
monedas "especficamente determinadas, el prestamista cumple su obligacin
restituyendo moneda de la misma especie que las recibidas, cualquiera que sea el valor
que tengan al tiempo de la restitucin".
La norma del artculo 797 representa, de un modo elocuente, la importancia que
tiene el seleccionar adecuadamente la moneda extranjera en la que se ha de efectuar la
restitucin, por las variaciones internacionales que al respecto se producen.
Vale la pena hacer presente que el artculo 797 del Cdigo de Comercio, incurre en
un grueso error idiomtico, toda vez que denomina "prestamista" a quien evidentemente
es el prestatario o mutuario, pues es ste y no quien da dinero en mutuo el obligado a
restituirlo. La expresin "prestamista", en correcto lenguaje castellano, alude a la persona
343
El artculo 810 del Cdigo de Comercio, establece que el depositario que hace uso
de la cosa depositada, an en los casos que se lo permita la ley o la convencin, pierde el
derecho a la retribucin estipulada o usual.
Esta disposicin ser inaplicable o intil en la mayora de los casos. La verdadera
sancin para el uso indebido de la cosa por parte del depositario debera ser la
indemnizacin de perjuicios. Ello ser el objeto de la peticin del depositante en la
mayora de las situaciones, pero deber hacerlo recurriendo a las normas generales del
Cdigo Civil.
Depsitos especiales regulados por el propio Cdigo de Comercio.
De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 811 del Cdigo de Comercio, si el depsito
consiste en documentos de crdito que devenguen inters, el depositario est obligado a
cobrarlos y a practicar todas las diligencias necesarias para conservar los derechos del
depositante.
Esta disposicin establece un verdadero mandato tcito que es inherente al
depsito mismo. . El depositario tiene, en este caso, el carcter de un mandatario legal
para los efectos de cobrar los intereses que devenguen los documentos objeto del
depsito y para salvaguardar, en consecuencia, los derechos del depositante.
Otro depsito especial a que se refiere el Cdigo de Comercio es el depsito
bancario, mencionado slo referencialmente por el artculo 812, el que dispone que "los
depsitos en los bancos pblicos debidamente autorizados sern regidos por sus
estatutos".
Cuando este depsito versa sobre cualquier clase de bienes que no sea el dinero,
existe un contrato de depsito simple que no contiene novedad en cuanto a las reglas
que lo rigen.
En cambio, si el objeto del depsito es dinero, el depsito tiene caracteres
especiales, por la circunstancia de que el depositario puede emplearlo en sus fines
propios. En consecuencia, se trata de un depsito de los que la doctrina califica como
depsitos irregulares.
Ello ocurre cuando se deposita dinero sin darle a ste las caractersticas de un
cuerpo cierto. El artculo 2221 del Cdigo Civil expresa que "el depsito de dinero, si no es
en arcas cerradas, cuya llave tiene el depositante, o con otras precauciones que hagan
imposible tomarlo sin factura, se presumir que se permita emplearlo y el depositario
ser obligado a restituir otro tanto en la misma manera".
De lo expresado fluye que el depositario en este tipo de depsitos, es decir el
banco, se hace dueo del dinero depositado y carga con los riesgos de su prdida,
debiendo restituir una suma igual en la misma moneda.
Por ltimo cabe expresar que, a pesar de lo dispuesto en la norma del artculo 812
del Cdigo de Comercio, este tipo de depsitos no solamente se rige por los estatutos de
los bancos, sino que ms bien se rige por las precisas y estrictas normas legales y
reglamentarias a que estn sometidas las instituciones bancarias, en particular la ley
general de bancos y las normas reglamentarias y circulares emanadas de la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (SBIF).
Depsitos en almacenes generales de depsito.
347
ella no puede suspenderse en caso de concurso, quiebra o muerte del deudor, ni por
ninguna otra causa que no sea por orden escrita de un Juez competente, dictada previa
consignacin del valor de la obligacin garantida y sus intereses, ms costas, gastos y
derechos.
El acreedor prendario ser pagado con el producto de la subasta, con preferencia a
cualquier otro acreedor, sin necesidad de accin judicial alguna, y el excedente del
producto de la subasta ser entregado al tenedor del certificado de depsito.
En caso de siniestro que afecte a las especies pignoradas, la preferencia se ejercer
directamente sobre los seguros contratados.
Delitos relacionados con los almacenes generales de depsito
Dadas las especies caractersticas que la ley ha atribuido a este tipo de contratos,
ha tipificado, tambin, una serie de delitos relacionados con las actuaciones ilcitas que
puedan cometerse con motivo de las operaciones warrants y que contemplan los
artculos 35 a 39 de la Ley N 18.690.
En efecto, el artculo 35 sanciona con graves penas de presidio al que falsificare un
certificado de depsito o vale de prenda o hiciere uso de estos.
El artculo 36 sanciona con igual gravedad a:
1.- El depositante que, sin autorizacin escrita del almacenista y del acreedor prendario si
lo hubiere, retire total o parcialmente las mercaderas depositadas;
2.- El depositante que constituye ms de un depsito sobre la misma mercadera; y
3.- El almacenista que otorgue ms certificados de los que le corresponda emitir, de
conformidad con las disposiciones de esta Ley, respecto de la misma mercadera.
Del mismo modo, el artculo 37 de la Ley N 18.690, sanciona a los que depositaren
especies atribuyndose la calidad de dueos de ellas sin serlo y endosaren el certificado
de depsito o el vale de prenda, y tambin a los que omitieren declarar ante el
almacenista la existencia de gravmenes, prohibiciones o embargos existentes sobre la
mercadera que se deposita y endosaren el certificado de depsito o el vale de prenda.
Por su parte, el artculo 38 de la Ley N 18.690, sanciona con reclusin y multa al
depositante que destruyere maliciosamente los sellos y otros resguardos que haya puesto
el almacenista para asegurar la integridad de las mercaderas depositadas.
Por ltimo el artculo 39 de la Ley N 18.690, sanciona las conductas de almacenista
que no sean constitutivas de un delito, pero s de una infraccin a las obligaciones que le
impone la ley, con multas de 20 a 3.000 U.F., la que se regular prudencialmente,
atendiendo a la naturaleza de la infraccin y a las circunstancias del hecho.
Tuicin de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (SBIF).
El ejercicio de la actividad de almacenista, no es libre en nuestro pas.
Segn el artculo 30 de la Ley N 18.690, para ejercer el giro de almacenes
generales de depsito, los interesados debern acreditar previamente ante la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras su idoneidad legal y moral, y,
asimismo, acreditar que tienen un patrimonio igual o superior a 20.000 Unidades de
Fomento.
Los almacenistas estn sujetos a la supervigilancia permanente de la
Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras y debern acreditarle anualmente
351
que mantienen los requisitos que debieron cumplir ante ella, para ser autorizados e iniciar
sus operaciones, de acuerdo con el artculo 30 de la Ley N 18.690.
D.- LA CESIN DE CRDITOS MERCANTILES.
La cesin de derechos es otro contrato que est tambin afecto a una doble
regulacin en nuestro derecho, toda vez que el Cdigo Civil le dedica el Ttulo XXV de su
Libro Tercero (artculos 1901 siguientes).
Se trata de un contrato en virtud del cual el titular de un crdito personal lo
transfiere a otra persona, con las formalidades y requisitos prescritos por ley, para que la
cesin surta plenos efectos respecto del deudor.
Como el Cdigo de Comercio no define a esta institucin y no proporciona una gran
descripcin de sus caractersticas y atributos, habr que recurrir al Cdigo Civil para
completar la conceptualizacin de la naturaleza y alcance de la institucin, segn lo
establece el propio artculo 162 del Cdigo de Comercio, que expresa que la cesin de
crditos no endosables se sujetar a las reglas establecidas en el Ttulo De la Cesin de
Derechos del Cdigo Civil.
Cabe hacer notar que la disposicin citada se refiere a la cesin de crditos no
endosables por la circunstancia de que los crditos endosables se transfieren mediante el
simple mecanismo del endoso.
Segn su cesibilidad los ttulos se clasifican en nominativos, endosables o al
portador. Son crditos o ttulos al portador aquellos que se transfieren mediante la mera
tradicin manual y que por lo tanto estn en condicin de ser exigidos por quien tenga el
titulo fsicamente en su poder. Si por ejemplo se trata de un cheque al portador, que es
aquel en el cual no aparece tarjada la expresin o al portador que figura como una de
las menciones impresas, dicho cheque podr ser cobrado por cualquiera persona al banco
librado.
Si no aparece tajada la referida mencin, el cheque ser a la orden. Crditos a la
orden son aquellos que estn extendidos a nombre de una persona determinada, la que
puede traspasar su dominio mediante el endoso, que se materializa mediante la sola
firma del titular al dorso del documento, con indicacin o no del nombre del endosatario.
En el primer caso ser un endoso nominado y en el segundo un endose en blanco.
Crditos a la orden o crditos endosables son trminos sinnimos, es decir, aquellos cuyo
titular puede transferir por medio del endose.
El artculo 162 del Cdigo de Comercio hace aplicable el mecanismo de la cesin de
crditos a los crditos no endosables, es decir, de los nominativos, porque la expresin
no endosable tambin comprende a los crditos al portador. Los crditos al portador ni
siquiera necesitan endoso y los crditos endosables se transfieren mediante el endose,
de modo que la cesin de derechos se aplica exclusivamente a los crditos nominativos.
352
determinado, de modo que siempre que el remitente enva ciertos valores al receptor
con cargo a destinarlos a determinado objeto no podr decirse que hay cuenta corriente;
en este caso podr haber un mandato u otro contrato de ndole similar, pero no cuenta
corriente mercantil.
El receptor tampoco tiene la obligacin de mantener a la orden del remitente una
cantidad o valor equivalente que haya recibido, porque si as fuera se tratara de un
depsito y no de una remesa para una cuenta corriente mercantil.
Por ltimo la definicin termina diciendo que el receptor tiene la obligacin de
acreditar al remitente
por sus remesas, liquidarlas en las pocas convenidas,
compensarlas de una sola vez hasta concurrencia de dbito y crdito y pagar el saldo.
Ello quiere decir que el receptor tiene la obligacin de reconocerle al remitente las
partidas de crditos, pero sin que este partida signifique de ninguna manera que con esa
circunstancias debe considerarse a uno de ellos acreedor de otro, porque, segn lo
establece expresamente el artculo 605 del Cdigo de Comercio. Antes de las
cancelacin de la cuenta corriente ninguno de los interesados es considerado como
deudor o acreedor .
De este modo el reconocimiento de que habla de definicin no significa que el
remitente pueda exigir el pago de esas sumas, y esas partidas de crdito sern slo
simples antecedentes contables que servirn ms tarde para determinar la situacin
definitiva de las partes y para establecer quin es acreedor del otro.
Cada partida de crdito que el receptor reconoce a favor del remitente es
equivalente al valor de la remesa recibida de aqul, por lo que se dice que el contrato de
cuenta corriente mercantil es a ttulo oneroso y comunitario, porque las remesas se hacen
a cambio de estas partidas de crdito, por el valor que de ellas se reconocen a favor del
remitente.
Por lo dems, esta partidas de crdito deben liquidarse en la poca convenida, ya
sea definitiva o parcialmente, y slo entonces viene a saberse, como ms arriba lo hemos
sealado, quien es deudor y quin es acreedor del otro. Mientras la cuenta est en
movimiento no se admiten compensaciones entre determinada partida de crdito y
determinadas partidas de dbito.
Atendidas las circunstancias y caractersticas del contra ms arriba sealadas,
podemos concluir que el contrato de cuenta corriente mercantil es un contrato de
confianza, al igual que el mandato y la sociedad, porque el remitente se desprende de los
valores y objetos que constituyen la remesa, transfirindolos en dominio al receptor, a
cambio de una simple anotacin receptiva de esa suma, en una partida contable de
crdito que l no puede exigir todava. Se comprende, en consecuencia, que para
transferir en estas condiciones es necesario que exista entre las partes una gran
confianza nacida del conocimiento reciproco.
356
de una remesa consistente en un efecto de comercio, como por ejemplo una letra de
cambio que endose el remitente al receptor y el librado o aceptante no la paga. Si la
remesa hubiera sido pura y simple y de carcter definitivo resultara que el receptor
perdera el valor de la letra, pues habra reconocido al remitente un valor sin haber
recibido la suma correspondiente. Por eso la Ley ha establecido que una remesa
consistente en efectos de comercio es condicional, de modo que si el documento no es
pagado se deja sin efecto la correspondiente partida por medio de una contrapartida
contable.
2.- Todos los valores del dbito y crdito producen intereses legales o que las partes
hubieren estipulado. A este efecto se refiere el nmero 2 del artculo 606 del Cdigo de
Comercio.
En este contrato cada partida de crdito o de dbito va a ganar intereses de pleno
derecho conforme a la disposicin citada. No se trata de intereses de deuda o crditos,
porque, como hemos visto, mientras la cuenta no est cerrada no hay deuda, de modo
que no podra hacerse cobranza judicial.
En consecuencia el fundamento de esta disposicin est en que las personas que en
ella interviene se desprenden del dominio y movilizan sus capitales no por beneficencia,
sino por fines productivos
Hoy en da los interese legales aplicables a la causa y a la disposicin citada son los
que regula la Ley N 18.010 sobre operaciones de crdito de dinero, sin perjuicio de lo
cual las partes, conforme lo seala la norma legal, tienen libertad para estipular otra
forma de clculo de intereses o simplemente no estipular ninguno.
Adems del inters de la cuenta corriente, los contratantes tienen derecho a una
comisin sobre el importe de todas las remesas cuya realizacin reclamante la ejecucin
de actos de gestin.
Se refiere a este efecto de la naturaleza de la cuenta el N 3 del artculo 606 del
Cdigo de Comercio, el cual agrega que la tasa de la comisin ser fijada por convenio de
las partes o por el uso.
Conviene sealar que la remesas pueden ser mediatas o inmediatas. Puede darse el
caso que una de las partes enve mercadera a otra, quien las venda y las anote en una
partida en la cuenta, las vende y ejecuta con ello un acto material, por el cual tiene
comisin; puede tambin que se cobre un crdito a un tercero y este crdito lo incluya en
la cuenta como remesa, caso tambin en el cual ejecuta una diligencia que debe ser
remunerada con una comisin. Estas son remesas indirectas o mediatas.
En ellas, si la comisin no se fija por convenio, su tasa es determinada conforme al
uso o la costumbre, y como se trata de un elemento de la naturaleza, las partes pueden
acordar que aunque las remesas sean de este tipo no devenguen comisin para aqul
que produzcan los actos de gestin.
360
a.
b.
c.
d.
e.
A su vez el artculo 615 agrega que el saldo puede ser garantizado por hipoteca
constituida en el acto de la celebracin del contrato y lo mismo que se dice aqu de la
hipoteca puede hacerse extensivo a cualquier otro tipo de garanta reconocida por la Ley,
como ser prenda, clusula penal, fianza, etc.
Al analizar este tema es necesario tener presente en primer lugar que la cuenta
corriente mercantil es un contrato de confianza recproca y si se altera esa confianza se
termina la cuenta y, en segundo termino, que las partes se remiten los valores en
propiedad, y como ste es un contrato de tracto sucesivo, se necesita capacidad de libre
disposicin tanto al comienzo como durante toda la permanencia de la cuenta corriente.
Analizando la disposicin legal citada (artculo 611), podemos sealar que las
causales de terminacin son las siguientes:
Por la llegada del plazo fijado por las partes;
Por el consentimiento de las partes;
Por la muerte de cualquiera de los contratantes. En principio podra continuar
con los herederos, pero dada la naturaleza de este contrato, que es de confianza, es muy
posible que esos herederos no inspiren la misma confianza en el otro contratante que la
que inspiraba el difunto.
Por la interdiccin y la demencia.
Por la quiebra.
La conclusin de la cuenta corriente puede ser definitiva y parcial.
Si la conclusin es definitiva, lo que de acuerdo al artculo 612 del Cdigo ocurre
cuando no debe ser seguida de ninguna operacin de negocio, ella fija invariablemente el
estado jurdico de las partes y se produce de pleno derecho, independientemente de la
terminacin de la cuenta, la compensacin del ntegro monto del dbito y crdito hasta la
cantidad concurrente y determina la persona del acreedor y deudor ( Artculo 613 del
Cdigo de Comercio.)
Terminada definitivamente la cuenta ya no pueden hacerse nuevas operaciones, lo
cual no obsta a que aun cuando la cuenta este cerrada pueden hacerse partidas para
resolver las remesas condicionales a que se refiere el artculo 606 N 1 del Cdigo.
La conclusin definitiva produce de pleno derecho la compensacin entre los
dbitos y crditos en tanto que cuando la cuenta est en movimiento no hay
compensacin.
Por ltimo la conclusin definitiva de la cuenta trae como consecuencia la
determinacin de la persona del deudor, del acreedor, y del saldo. Antes de esa fecha no
haba deudor ni acreedor.
El artculo 614 del Cdigo de Comercio, agrega que el saldo definitivo o parcial
ser considerado como un capital productivo de intereses en favor de quien resulte
acreedor.
Fuera de la conclusin definitiva de la cuenta puede existir lo que se denomina
conclusin parcial, la que se produce cuando las partes acuerdan que el saldo de la
primera cuenta pasa a ser la primera partida de otra cuenta corriente mercantil que
sigue.
Prescripcin
De acuerdo a lo que dispone el artculo 619 del Cdigo de Comercio la accin para
362
1.
2.
3.
4.
365
Cdigo Civil).
EL CARGADOR, REMITENTE Y EL CONSIGNATARIO: Es el que por cuenta propia o ajena
encarga la conduccin.
EL CONSIGNATARIO: Persona a quien se le envan las mercaderas.
EL PASAJERO: Es el cargador en el transporte de personas.
No existe impedimento en que una persona pueda ser consignatario y cargador a la
vez, eso s, una persona no puede ser Porteador y cargador o consignatario a la vez, ya
que por definicin el contrato de transporte supone la conduccin de mercaderas AJENAS
(Artculo 166 inciso 1 del Cdigo de Comercio)
El precio que se paga por el transporte de mercaderas se denomina PORTE y en el
caso del transporte martimo se denomina FLETE (Artculo 166 del Cdigo de Comercio.)
CARACTERSTICAS DEL CONTRATO DE TRANSPORTE:
1.- ES UN CONTRATO BILATERAL: Ambas partes resultan obligadas; el porteador a
efectuar la conduccin y al cargador a pagar el precio (flete-porte) convenido.
2.- ES UN CONTRATO CONSENSUAL: Carece de solemnidades; la circunstancia de
otorgarse la carta de porte, la cual es, el documento que acredita la existencia y
condiciones del contrato y la entrega de mercaderas al porteador, no lo transforma en
solemne por este hecho. En el caso que no exista esta carta de porte, las circunstancias
que ella demuestra o acredita debern probarse segn las reglas generales del derecho
comn.
3.- ES UN CONTRATO ONEROSO: Pues en virtud de este contrato, se debe pagar un precio
que se denomina porte o flete segn el caso.
4.- ES UN CONTRATO PRINCIPAL: Pues no necesita de otro contrato para subsistir.
5.- ES UN CONTRATO CONMUTATIVO: Se miran equivalentes las obligaciones entre s, o
sea, la obligacin de conducir con la obligacin de pagar el porte o flete.
6.- ES UN CONTRATO DE TRACTO SUCESIVO: Pues las obligaciones se cumplen da a da,
en especial, la obligacin del porteador de efectuar la conduccin.
7.- ES UN CONTRATO QUE GENERA OBLIGACIONES DE HACER: No obstante ello, no se
trata de una obligacin personalsima, pues admite que el porteador bajo su
responsabilidad pueda encargar la conduccin a un tercero.
8.- ES UN CONTRATO DE LIBRE DISCUSIN: Aunque esta caracterstica, en la practica se
ha perdido, pasando a convertirse en un contrato de adhesin, por cuanto sus clusulas
aparecen impresas, y, de hecho, el que celebra el contrato con el empresario se adhiere a
este contrato sin discutir.
9.- ES UN CONTRATO QUE PARTICIPA A LA VEZ DEL ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS Y DEL
DEPOSITO: Segn el artculo 167 del Cdigo de Comercio, no obstante ello, los autores se
encuentran contestes en que este contrato es un contrato autnomo y de caractersticas
especiales, es as como el Profesor don Ricardo Sandoval Lpez, opina que se trata de un
contrato SUI GENERIS, pues esta sometido a normas propias y tiene caractersticas
especiales como por ejemplo, el que el cargador puede rescindir por su propia voluntad el
contrato, lo que constituye una excepcin al artculo 1545 del Cdigo Civil fuerza
obligatoria de los contratos - esto segn el artculo 169 del Cdigo de Comercio.
Por su parte don Rafael Eyzaguirre, seala que hoy la caracterstica de
366
367
3.- El privilegio para el pago de los perjuicios. Segn lo seala el artculo 190 del Cdigo
de Comercio, el cargador tiene preferencia para el pago de los perjuicios, preferencia
sobre todos los acreedores del porteador, sea que los perjuicios se originen por causa de
retardo, prdidas, faltas o averas, u otros.
III.- OBLIGACIONES DEL PORTEADOR:
1.- Recibir las mercaderas, esta obligacin debe cumplirla recibiendo la carga en el
lugar y tiempo estipulado en el contrato. Una vez recibida la mercadera queda
responsable de ella y tiene que cargarla en la forma adecuada segn el uso de una
persona inteligente. Esta regla contenida en el artculo 191 del Cdigo de Comercio, nos
obliga a recurrir a la costumbre como elemento de interpretacin y que aparece sealada
en el artculo 6 del Cdigo de Comercio, para determinar el alcance de la convencin
sobre la forma de cargar la mercadera.
2.- Emprender el viaje. Artculo 191 del Cdigo de Comercio. La conduccin se debe
hacer en el vehculo acordado y a falta de estipulacin se har a travs de los medios
ordinarios de transporte.
En cuanto al plazo, debe serlo en el plazo convenido, pero el legislador a sealado
que en subsidio de esta estipulacin, el porteador deber conducirlas, en el primer viaje
que emprenda al lugar en que fueron destinadas. Artculo 192 del Cdigo de Comercio.
Debemos tener presente, que la ruta pactada para realizar el transporte puede ser
variada voluntaria o involuntariamente.
Respecto de la variacin voluntaria de la ruta convenida, esta hace responsable al
porteador tanto de las prdidas, como de las faltas o averas, sea cual fuere la causa de
que provengan, como tambin de la multa que se hubiere estipulado. (Artculo 194 del
Cdigo de Comercio.)
Respecto de la variacin involuntaria de la ruta, aquella variacin originada por un
caso fortuito o fuerza mayor, no origina ningn tipo de responsabilidad de parte del
porteador.
IV.- DERECHOS DEL PORTEADOR.
A.- Derecho al pago del precio.
Este precio o porte debe cancelarse en dinero y se puede convenir, ya sea, a travs
de una suma alzada, o por distancia, o, por tiempo, o mediante una combinacin de ellos.
El porteador puede exigir despus de 24 horas contadas desde la entrega de las
mercaderas el porte convenido y las expensas que hubiere hecho para la conservacin
de las mismas.
B.- Derecho del porteador sobre las cosas porteadas para pagarse del porte y de los
gastos de conservacin. Privilegio de Segunda Clase del porteador sobre las cosas
porteadas. Artculo 2474 N 2 del Cdigo Civil.
Si el porteador no recibe el pago puede solicitar el depsito y venta en martillo de
las mercaderas que sean suficientes para cubrirse de su crdito.
El derecho del porteador est amparado por un privilegio de 2 clase, y este cesa
en dos casos:
1.- Si las mercaderas pasan a manos de un tercero poseedor por un ttulo legal, despus
370
de tres das contados desde la fecha de entrega, y siempre que el porteador no hubiere
hecho uso de su derecho.
2.- Si dentro de un mes contado desde la fecha de la entrega, el porteador no hubiere
usado de su derecho.
Puede verse a este respecto los artculos 211 al 213 del Cdigo de Comercio.
V.- RESPONSABILIDAD DEL PORTEADOR:
De los artculos 1547 del Cdigo Civil y 207 del Cdigo de Comercio, se puede
concluir que el porteador, responde de la culpa leve, ello se debe a que el porteador tiene
inters manifiesto en el contrato. Incurre en responsabilidad el porteador cuando no
cumple las responsabilidades propias del contrato de transporte, en ese evento debemos
entender que el porteador es responsable por las siguientes causales:
1.- Si no recibe la carga en la forma establecida, el artculo 191 inciso 2 del Cdigo de
Comercio, le impone la responsabilidad de los daos y perjuicios causados al cargador
(hay que relacionar este inciso con el inciso 1 del mismo artculo 191).
2.- Si se pierde la carga, la ley presume que la perdida de la carga se debe a culpa del
porteador. (Artculo 207 inciso 2 del Cdigo de Comercio.) Esta responsabilidad
necesariamente debemos relacionarla con la obligacin de entregar la mercadera en el
lugar de destino y al consignatario.
3.- Si las mercaderas sufren avera, que son daos materiales a la misma, y que son
imputables a culpa del porteador.
4.- Cuando hay retardo en la entrega de las mercaderas, ya que implica que la
conduccin no se hizo en los plazos convenidos, legales o usuales.
Estas dos ltimas causales de responsabilidad, tambin se encuentra reguladas en
el artculo 207 inciso 2 del Cdigo de Comercio.
Existen adems en nuestra legislacin, tres causales eximentes de responsabilidad
que favorecen al porteador.
Ellas son:
1.- Caso fortuito o fuerza mayor, artculo 184 del Cdigo de Comercio. El porteador
mantiene su responsabilidad en el caso de que por un hecho propio o por su culpa a
contribuido al advenimiento del caso fortuito, o por no limitar o atenuar los efectos que
produce o que se produce por el dao, o bien por no ser diligente en la conduccin y
conservacin de la carga.
2.- El vicio propio de la carga, este trmino se encuentra definido con ocasin del contrato
de seguro, en el artculo 552 inciso final del Cdigo de Comercio, Entindese por vicio
propio el germen de destruccin o deterioro que lleven en s las cosa por su propia
naturaleza o destino, aunque se las suponga de la ms perfecta calidad en su especie.
Acreditada esta circunstancia el porteador quedara libre de responsabilidad.
3.- El hecho o culpa del cargador o consignatario.
VI.- FORMA DE ACREDITAR LA RESPONSABILIDAD DEL PORTEADOR:
La ley presume la responsabilidad y la culpa del porteador en la perdida, avera o
retardo, debiendo el porteador acreditar que le favorece alguna eximente de
responsabilidad.
371
gastos de conservacin de la cosa porteada pasada las 24 horas desde la entrega de las
mercaderas. (Artculo 211 del Cdigo de Comercio).
Si no obtiene el pago, el porteador podr solicitar el depsito y venta al martillo de
las mercaderas que considere suficientes para cubrirse de su crdito.
Las acciones se substancian de acuerdo al procedimiento sumario y el recibo de las
mercaderas constituye un ttulo ejecutivo. (Artculo 211 incisos 2 y 3 del Cdigo de
Comercio).
LOS EMPRESARIOS PBLICOS DEL TRANSPORTE.
El artculo 166 del Cdigo de Comercio, seala que Son los que ejercen la industria
de hacer transportar personas o mercaderas por sus dependientes asalariados y en
vehculos propios o ajenos que se hallen a su servicio, aunque algunas veces ejecute el
transporte por si mismo.
Se caracteriza por tener anunciado y abierto al pblico un establecimiento de
conducciones de mercaderas y/o pasajeros, ofrecer sus servicios regularmente y con
sujecin a horarios y tarifas prefijadas.
Respecto del contrato de transporte con relacin a estos empresarios, este es un
contrato de adhesin por que esta propuesto de antemano por una de las partes a otra
que debe aceptar o no el contratar. Se deduce del artculo 220 del Cdigo de Comercio.
Las clusulas limitativas de la responsabilidad del porteador. Debemos decir que
ellas son ineficaces, ya que estas clusulas contenidas habitualmente en los pasajes,
boletos o reglamentos de empresas pblicas de transporte, y que tienen por finalidad
eximir de responsabilidad a dichos empresarios por ciertos y determinados hechos o bien
que limitan la indemnizacin a la que pueden estar obligados solo a un monto
determinado. Esta ineficacia de las referidas clausulas nace del tenor del artculo 229 del
Cdigo de Comercio.
Respecto de los empresarios particulares de transporte, la doctrina y jurisprudencia
reconoce la validez de estas clusulas limitativas de responsabilidad, siempre que no se
extiendan a la responsabilidad por dolo o culpa grave del porteador. Nace esto de
relacionar las normas del artculo 44, 1465, 1545, 1547, 1558 inciso final del Cdigo Civil.
EL CONTRATO DE TRANSPORTE MARTIMO (FLETAMENTO):
A.- ASPECTOS GENERALES:
Nuestra legislacin mercantil hace sinnimos los conceptos de fletamento y
transporte martimo, al igual que diversas legislaciones latinoamericanas y esto en
atencin a las fuentes comunes que las inspiraron.
B.- FUENTES DEL DERECHO MARTIMO:
I.- Libro III del Cdigo de Comercio, artculos 823 y siguientes.
II.- Artculos 512 al 560 del Cdigo de Comercio.
III.- Ley de Navegacin (DL N 2222, del ao 1978.)
IV.- Reglamento del Registro de Naves y Artefactos Navales.
V.- Ley Orgnica de la Direccin General del Territorio Martimo y Marina Mercante (DL
292 del ao 1953.)
373
chilena que efecta en forma total o parcial la movilizacin de la carga entre la nave y los
recintos portuarios o los medios de transporte terrestre y viceversa. Tambin se les
denominan EMPRESAS DE MUELLAJE.
Pueden ser designadas por el armador o su agente de naves o por el embarcador o
consignatario, su mandato debe constar por escrito.
Representa a su cliente ante la autoridad martima y la portuaria.
VII.- EL AGENTE PROTECTOR:
Es la persona designada por el capitn o el armador, cuando ha sido el fletador
quien ha designado al agente de naves o consignatario de nave en conformidad a lo
estipulado en el contrato de fletamento para el resguardo de sus intereses. (Artculo 924
del Cdigo de Comercio.)
LAS NAVES Y LOS ARTEFACTOS NAVALES:
I.- DEFINICIN:
a.- NAVE: Es toda construccin principal destinada a navegar, cualquiera sea su clase y su
dimensin.
Este concepto se encuentra en el artculo 826 del Cdigo de Comercio.
Dentro del concepto de nave se comprende tanto el casco como la maquinaria y las
pertenencias fijas o movibles que las complementan.
b.- ARTEFACTOS NAVALES: Son aquellas construcciones que no estando construidas para
navegar cumplen en el agua la funcin de complemento o apoyo de las actividades
martimas, fluviales o lacustres o de extraccin de recursos. (Artculo 826 inciso 2 del
Cdigo de Comercio) por ejemplo: diques, las guas, plataformas, etc.
Dentro de las naves debemos tener en cuenta:
seguro
.
B.- LA CONSTRUCCIN: Este opera a favor de quien construye la nave para s o bien en
favor de quien encarga esta construccin, y operar en el momento que se seale el
contrato respectivo.
C.- EL APRESAMIENTO: Este se rige por el Derecho Internacional y es la facultad que
tienen los estados beligerantes (en caso de guerra) para capturar y apoderarse de las
naves enemigas.
Tambin pueden operar aqu los modos de adquirir del Derecho Comn. As
podemos observar a la ocupacin, que solo pude operar en el caso sealado en el art.
135 de la Ley de Navegacin.
Tambin opera la TRADICIN la que se realiza segn las normas de los artculos 670
y 674 del Cdigo Civil. La tradicin debe estar precedida, para su validez, por un ttulo
translaticio del dominio. Sobre este particular debemos distinguir que la enajenacin de
naves mayores por acto entre vivos y la constitucin de Derechos Reales sobre ellas, se
efectan por ESCRITURA PBLICA cuando tengan lugar en Chile.
Para el caso de naves menores la enajenacin debe constar por ESCRITO y las
firmas de los otorgantes deben ser autorizadas por un notario.
En cuanto a la ADQUISICIN POR CAUSA DE MUERTE ella se rige por las normas del
Derecho Comn.
En lo que se refiere a la PRESCRIPCIN, esta en materia de naves se rige segn las
normas relativas a los inmuebles en el derecho comn, por lo tanto ser de 5 aos en
caso de prescripcin ordinaria y 10 aos si es prescripcin extraordinaria.
CONTRATOS DE TRANSPORTE MARTIMO:
El Cdigo de Comercio en el artculo 927 reconoce dos clases de contrato y
principalmente distingue:
1.- Contrato de Fletamento202
2.- Contrato de Transporte Martimo o de mercaderas por el mar.
3.- Contrato de Transporte Martimo de pasajeros.
EL CONTRATO DE FLETAMENTO
INTRODUCCIN
Una de las formas que asume la actividad comercial es aquella que se desarrolla en
el mar y que se denomina comercio martimo, cuya mayor actividad corresponde a la
desarrollada por las naves comerciales, es decir, a aquellas que son explotadas como
medio de transporte (de mercancas y pasajeros) y que nuestro Cdigo de Comercio
regula en el Libro III, Ttulo V (sobre explotacin comercial de las naves) a travs de dos
clases de contratos: El contrato de fletamento y el contrato de transporte de mercancas
por mar.
Cuando el dueo de la nave la pone a disposicin de otro, para que ste la use
202 Ansieta Nez, Alfonso. Contratos de Fletamentos de Naves (Charters).
Ediciones Universitarias de Valparaso. Universidad Catlica de Valparaso.
Ao 1983.
378
transporte por mar, caracterizados por una regulacin jurdica parcialmente especial en
algunos aspectos contractuales, regulacin diversa que responde, en lo esencial, a la
circunstancia de que mientras el transporte de lnea regular es un contrato de adhesin
en el que el usuario requiere la proteccin de un derecho necesario (Reglas de la Haya,
Reglas de Hamburgo), el fletamento es un contrato entre empresas que, por lo menos
hasta ahora, no ha necesitado de un derecho imperativo protector de una de ellas, esto
es, toda la gama contractual moderna (bsicamente fletamentos y transporte) responden
a un solo dato unitario, el del transporte por mar, en que las diversas expresiones
contractuales no son sino expresiones jurdicas de llevarlo a cabo.
Esto puede parecer errado si se le compara con las distinciones que hace que hace
nuestro Cdigo de Comercio en el Libro III, Ttulo V, al referirse a "los contratos para la
explotacin comercial de las naves" distinciones que se inspiran en la Ley Francesa sobre
Fletamentos y Transporte, y que, salvo en algunos aspectos puntuales, tambin hizo el
Cdigo de la Navegacin italiano.
En todas estas clasificaciones se distingue, en primer lugar, el "Arrendamiento del
Buque" o, como lo hace el Cdigo chileno, el "fletamento a casco desnudo" que, aunque
nos seale que se trata de una especie de fletamento, se le reconoce actualmente - y en
este punto la doctrina est conteste - un carcter esencial de arrendamiento de cosa,
aunque sometido a una regulacin especial y que slo por razones funcionales, se le trata
conjuntamente con los dems contratos de explotacin de naves.
En segundo lugar, en las clasificaciones se distingue "Contratos de Fletamento",
excluyendo, en el caso del Libro III del Cdigo de Comercio, slo el fletamento a casco
desnudo o "bareboat charter", por las razones antes sealadas.
En tercer lugar, se distingue "Contrato de Transporte" o "Contrato de Transporte
Martimo de Mercancas".
Todas estas clasificaciones parten de la idea de que el fletamento ( salvo el caso del
"bareboat charter", que es un arrendamiento de cosa) es un arrendamiento de obra, pues
el hecho prometido por el fletante, y al cual se obligara, no es el transporte, sino la
navegacin, a diferencia de lo que ocurrira con el contrato de transporte, en que el hecho
prometido por el porteador, y al cual se obligara es el transporte y es por ello que en el
fletamento, en el cual el navegante se obliga a navegar y no a transportar, no toma a su
cargo la obligacin de desplazamiento ni custodia de las mercancas y slo se obligara a
poner a disposicin del fletador un buque en estado de navegabilidad, estado que deber
mantener hasta el final del contrato.
As, se puede expresar que, a diferencia de lo que se dijo inicialmente, las
clasificaciones enunciadas por los textos legales anteriormente sealados establecen una
diferencia substancial entre los fletamentos y el contrato de transporte martimo. De este
modo, el contrato de fletamento se referira al buque, pues lo que se promete es navegar;
en cambio, en el contrato de transporte se referira a la carga, pues lo prometido, es el
transporte o desplazamiento de las mercancas.
A travs de la evolucin histrica sufrida por el transporte martimo se puede
demostrar que la diferencia que se seala que existira entre los contratos de fletamento
380
Lo que diferenciar a las Reglas de la Haya de todas las normas anteriores, es que
ellas son un estatuto jurdico imperativo que regir por encima de la voluntad de las
partes desde que las mercancas se reciben a bordo y hasta su descarga en el lugar de
destino.
De esta forma, por primera vez, se pudo afirmar que los contratos de fletamento y
el contrato de transporte martimo de mercancas, no obstante responder a un dato
unitario, el del transporte por mar, en que los tipos contractuales no son sino formas de
llevarlo a cabo, se diferencian en lo formal, por el rgimen jurdico aplicable, pues si la
autonoma de la voluntad era la caracterstica ms distintiva de la regulacin del
fletamento, la norma imperativa lo era (y lo es) en la regulacin jurdica del transporte
martimo de mercancas. Por ello es que inicialmente se sostuvo que, a diferencia de lo
que sostuvo el legislador chileno en el Ttulo V del Libro III del Cdigo de Comercio,
parecera no existir una diferencia, sustancial o de contenido, entre el fletamento y el
transporte, sino que la nica diferencia entre ellos sera el rgimen jurdico aplicable.
En otro aspecto, si se analiza la situacin actual del fletamento, caracterizada por la
estandarizacin de los trminos contractuales a travs de las plizas-tipo, propias del
derecho anglosajn, cuyo uso se ha extendido internacionalmente, se ver que en el
sistema anglosajn no se distingue substancialmente entre los contratos de fletamento y
de transporte de mercancas por mar, pues para l, todo fletamento involucra un
transporte y, por ende, la nica diferencia entre ellos es, como ya se dijo, el rgimen
aplicable a uno y otro, que ser imperativo y consensual, dependiendo si el transporte
martimo est contenido en un charterparty o en un bill of lading.
Ahora bien, como ya se podr ver, durante todo el anlisis previo, se ha partido del
supuesto que tanto el transporte como el fletamento responden a un dato unitario, a
saber, el transporte por mar, supuesto necesario en orden a la afirmacin inicialmente
hecha en el sentido que ambos contratos no son substancialmente diferentes, como lo
seran de acuerdo a la clasificacin del Libro III del Cdigo de Comercio, o de acuerdo a
otros Cdigos de Comercio del derecho comparado, como el italiano o el francs.
Obviamente, el Ttulo V del Libro III del Cdigo de Comercio, no parte del supuesto
antes mencionado, pues, segn l, en el fletamento el fletante se obliga a navegar; en
cambio, en el contrato de transporte, el porteador se obliga a transportar las mercancas.
Sin embargo, la idea de que en el contrato de fletamento el armador se obliga a
navegar tiene dos problemas prcticos. En primer lugar, muchas veces resulta
incompatible con la realidad (sobre todo respecto al fletamento por viaje y por tiempo) y,
en segundo lugar, choca con la situacin prctica caracterizada por la existencia de las
plizas-tipo, respecto de la cual no existe la diferencia substancial planteada por el
Cdigo de Comercio.
Es incompatible con la realidad prctica porque no hay casos en que la obligacin
asumida por el armador-fletante sea la mera navegacin. En efecto, como ha sealado un
informe de la Asociacin Nacional de Armadores, "no se promete navegar, sino que se
navega para transportar".
Como se anticip, donde la supuesta diferencia entre estos contratos se hace ms
tenue y dudosa es a propsito del fletamento por viaje, lo cual queda de manifiesto al
analizar algunos artculos del Libro III del Cdigo de Comercio, de los cuales se
desprendera que el fletante, debido a la responsabilidad que le correspondera respecto
383
de las mercancas, no slo se obligara a navegar, sino que, adems, a transportar. A este
respecto, Rodire, autor de la ley francesa y defensor de la idea sustentada por nuestro
Libro III del Cdigo de Comercio, ha sealado, respecto de la situacin que se da en el
fletamento por viaje, que el desplazamiento que a consecuencia de l se produce es
secundario, pues el fletante no asume la custodia de las mercancas, obligacin que
tpicamente le corresponder asumir al porteador en el transporte martimo.
Esta distincin del profesor Rodire, que tericamente es impecable, no se
compadece con la realidad prctica, en que, como ya se seal, no hay fletamentos en
los cuales el fletante, a travs de la pliza, slo se obligue a navegar y no a transportar.
Por otra parte, la idea de que en los fletamentos el fletante slo se obliga a navegar
choca frontalmente con los formularios tipo, de origen anglosajn, pero
internacionalmente aceptados y utilizados, en los cuales el fletante se obliga a
transportar, sobre todo teniendo en cuenta la responsabilidad que le cabe en lo referente
a la custodia de las mercancas.
Por todo lo anteriormente expresado hay que decir, que el fletamento y el
transporte martimo de mercancas no son contratos substancialmente diferentes, pues
responden a una misma necesidad, la de hacer posible el intercambio mercantil a travs
del transporte por mar, que fue el desequilibrio de las partes en el transporte martimo de
mercancas lo que dio lugar a que el rgimen jurdico aplicable cambiara; se volviese, a
propsito del transporte martimo, imperativo, a fin de proteger a los cargadores que se
encontraban en una situacin desmejorada. Por ello es que inicialmente se afirm,
utilizando las palabras de Zabaleta Sarasa que la diferencia entre estos contratos no es
sino de rgimen jurdico aplicable.
A este respecto, Ignacio Arroyo dice que "la obligacin principal del porteador:
entregar las mercancas en el mismo estado en que las recibi en el lugar y tiempo
convenidos, es la misma obligacin tanto si es porteador en virtud de un charterparty,
tanto si es porteador en virtud de un bill of lading. La nica diferencia que les separa es
que en el segundo caso asume un cuadro mnimo de obligaciones de modo imperativo, en
el fletamento en cambio podr librarse de responsabilidad, siempre que haya acuerdo de
las partes". Ms adelante se expresa que "cabe afirmar que el estudio separado de la
distribucin de los riesgos (responsabilidad) en el fletamento y el transporte martimo, es
un tema contingente cuya duracin depender del tiempo que se mantenga esta
diferencia", diferencia que podra terminar, por ejemplo, en el momento que rigiese para
los contratos de fletamento un rgimen imperativo, uniformando las normas jurdicas
aplicables tanto a los fletamentos como a los contratos de transporte martimo de
mercancas.
Contratos de fletamento regulados por el Ttulo V del Libro III del Cdigo de Comercio.
El prrafo 1 del Ttulo V del Libro III del Cdigo de Comercio, en su artculo 927,
establece que la explotacin de una nave como medio de transporte reconoce,
principalmente, dos clases de contratos, segn sea la naturaleza y extensin de las
obligaciones del fletante o armador: contrato de fletamento y contrato de transporte de
mercancas por mar. Luego, en su inciso segundo, dispone que cuando el dueo o
armador pone la nave a disposicin de otro, para que ste la use segn su propia
conveniencia dentro de los trminos estipulados, el contrato toma el nombre de
384
fletamento.
En el prrafo 2 del Ttulo V del Libro III del Cdigo de Comercio, regula tres clases
de fletamento: fletamento por tiempo (time charter), fletamento por viaje (voyage
charter) y fletamento a casco desnudo (bareboat charter o charter by demise).
1.- Fletamento por Tiempo (Time Charter)
El Libro III del Cdigo de Comercio, en su artculo 934, define el fletamento por tiempo
como un contrato por el cual el armador o naviero, conservando su tenencia, pone la
nave armada a disposicin de otra persona para realizar la actividad que sta disponga,
dentro de los trminos estipulados, por un tiempo determinado y mediante el pago de un
flete por todo el lapso convenido o calculado tanto por da, mes o ao.
Son obligaciones del fletante. (Artculo 937 del Cdigo de Comercio):
a.- Poner la nave a disposicin del fletador en la fecha y lugar convenidos, en buen estado
de navegabilidad, armada y equipada, y mantener en ese estado de navegabilidad y
aptitud durante toda la vigencia del contrato.
b.- Pagar los gastos de la gestin nutica de la nave, tales como clasificacin,
remuneracin y alimentacin de la dotacin, seguro de casco y maquinaria, reparaciones
y repuestos.
c.- Cumplir con los viajes que ordene el fletador dentro de los trminos del contrato y en
las zonas de navegacin convenidas.
Son obligaciones del fletador. (Artculo 938 del Cdigo de Comercio):
a.- Pagar el flete pactado en los trminos convenidos.
b.- Pagar los gastos relacionados o inherentes a la gestin comercial de la nave.
Tal como se desprende de las obligaciones de las partes y como textualmente los
dispone el artculo 936 del Cdigo de Comercio, la gestin nutica de la nave
corresponder al fletante y la gestin comercial al fletador, quien, dentro de ese lmite,
puede ordenar directamente al capitn el cumplimiento de los viajes que programe de
acuerdo a las estipulaciones del contrato. Como consecuencia de esto, se puede afirmar
que en el time charter no se establecer ningn vnculo contractual entre el fletante
(propietario) y los cargadores, ya que los ltimos han celebrado los contratos y se han
vinculado contractualmente con el charteador (fletador), bajo cuyo nombre y
responsabilidad se han emitido los conocimientos de embarque, pues la empresa de
transporte o gestin comercial de la nave estar en manos del fletador,
correspondindole por ello todo lo relativo a las contrataciones de carga para su
transporte, su manipuleo, la emisin de los conocimientos, las instrucciones del viaje, etc.
Como se ha dicho anteriormente, los contratos de fletamento usualmente se
celebran utilizando formularios-tipo, destacndose a propsito del fletamento por tiempo
los siguientes: para la carga seca la pliza BALTIME, aprobada en 1939; la pliza
N.Y.P.E. (New York Produce Exchange) de 1981; la pliza LINERTIME (deep sea time
charter): para los buques tanques las plizas INTERTANKTIME80, SHELLTIME,
GASTIME, etc.
2.- Fletamento por viaje (voyage charter)
El artculo 938 del Cdigo de Comercio, precepta que el fletamento por viaje puede
ser total o parcial.
385
Fletamento por viaje total, es aquel por el cual el fletante se obliga a poner a
disposicin del fletador, mediante el pago de un flete, todos los espacios susceptibles de
ser cargados en una nave determinada, para realizar el o los viajes convenidos.
Fletamento parcial por viaje, es aquel en que se pone a disposicin del fletador uno
o ms espacios determinados dentro de la nave.
Tal como lo seala un informe de la Cmara Martima de Chile sobre el Libro III del
Cdigo de Comercio, el fletamento por viaje, en ambas formas, no est claramente
conceptualizado puesto que en l se asume, ciertamente, la obligacin de transportar la
carga por el fletante con lo cual, para diferenciarlo del contrato de transporte martimo,
hay que recurrir a otros conceptos como el de transportista liner o common carrier versus
transporte tramp o private carrier, rigiendo, en el primero, normas imperativas (Reglas de
La Haya, Reglas de Hamburgo) y, en el segundo, la autonoma de la voluntad.
Son obligaciones del fletante. (Artculo 950 del Cdigo de Comercio):
a.- Presentar la nave en el lugar y fecha estipulados, en buen estado de navegabilidad,
armada y equipada convenientemente para realizar las operaciones previstas en el
contrato y mantenerla as durante el o los viajes convenidos.
b.- Adoptar todas las medidas necesarias para ejecutar el o los viajes convenidos.
Son obligaciones del fletador:
a.- Designar el lugar o sitio del puerto al que la nave deber presentarse, salvo que en el
contrato ya se haya establecido (Artculo 952 del Cdigo de Comercio).
b.- Realizar oportunamente y a su costo, las operaciones de carga y de descarga (artculo
956 del Cdigo de Comercio).
c.- Embarcar la carga comprometida y, en caso de no hacerlo, pagar el flete ntegro, salvo
que el fletante opte por la resolucin del contrato, caso en el que podr descargar la nave
por cuenta del fletador, quien le deber, adems, la mitad del flete convenido, a menos
que probare un perjuicio mayor (Artculo 957 del Cdigo de Comercio).
Lo que caracteriza al fletamento por viaje y, a su vez, lo diferencia del fletamento
por tiempo, es el hecho de que, en ste, el armador-fletante conserva tanto la gestin
nutica de la nave como la gestin comercial de la misma, obligndose nicamente a
colocar a disposicin del fletador, para el o los viajes determinados en la pliza de
fletamento, la capacidad total o parcial del almacenamiento de la nave-. El fletador podr,
en esos espacios, transportar sus mercancas o subcontratar con terceros cargadores,
lucrando con la diferencia entre el flete que l debe al fletante y lo que cobre a estos
terceros cargadores.
En materia de fletamento por viaje la plizas tipo ms comnmente usadas son,
para el transporte general, la pliza GENCON; para el transporte de granos, las plizas
CENTROCON o DENCON; y para el transporte de crudo, las plizas EXXONVOY y
ASBATANKVOY.
3.- Fletamento a casco desnudo (bareboat charter o charter by demise)
El artculo 965 inciso 1 del Ttulo V del Libro III del Cdigo de Comercio, dispone
que el fletamento a casco desnudo es un contrato por el cual una parte, mediante el pago
de un flete, se obliga a colocar a disposicin de otra, por un tiempo determinado, una
nave desarmada y sin equipo o con equipo y armamento incompleto, cediendo a esta
386
387
BIBLIOGRAFA ESPECIALIZADA:
1.- Tomasello Weitz, Leslie. LA RESPONSABILIDAD EN EL DERECHO MARTIMO. RGIMEN
UNIFORME. Editorial Jurdica ConoSur Ltda. Ao 1995.
2.- Carvallo Soto, Jaime. DERECHO MARTIMO. Ediciones Jurdicas La Ley. Ao 1995.
3.- Ansieta Nez, Alfonso. CONTRATOS DE FLETAMENTOS (CHARTERS).. Ediciones
Universitarias de Valparaso. Universidad Catlica de Valparaso.
4.- Barroilhet Acevedo, Claudio. EL ARRAIGO DE NAVES. ESPECIALMENTE EL ARRAIGO DE
LA NAVE HERMANA. Sociedad Editora Metropolitana. Edicin 1999.
5.- Baeza Pinto, Sergio. DERECHO MARITIMO. (Propedutica). Editorial Jurdica de Chile.
Edicin 2000.
EL TRANSPORTE AEREO203
Introduccin
El transporte areo ha adquirido importancia econmica a partir de mediados del siglo
XX, poca en la cual se comienza a masificar la cantidad tanto de personas como de
mercancas que son transportadas por esta va.
Los avances tecnolgicos, tales como el empleo de motores a reaccin que
permiten el reemplazo de las hlices por las turbinas, la aplicacin de la informtica y de
la robtica, han contribuido a que los aviones se desplacen a mayor velocidad, con
superior autonoma de vuelo y en condiciones de creciente seguridad.
Gracias a los tales progresos el transporte de personas y mercancas por va area,
se ha quintuplicado en el mundo a partir de la dcada de los aos 70, tanto en el plano
interno como internacional.
El transporte areo de pasajeros es el medio que moviliza la mayor cantidad de
personas en el mundo en las rutas internacionales.
Atendida la importancia econmica del trasporte areo, la que se incrementar
durante el transcurso del siglo XXI, surge la necesidad de ocuparse de su regulacin
jurdica tanto nacional como internacional.
Aspectos Generales del Transporte Areo
I.- Normativa jurdica aplicable al contrato de transporte aereo
La legislacin sobre el transporte areo debe conciliar los intereses contrapuestos
entre los transportadores, los pasajeros, los cargadores y los consignatarios que prestan
estos servicios, o que se valen de este medio para desplazarse o para remitir las
mercancas.
En Chile: La fuente bsica del transporte areo mercantil esta contenida en el
Cdigo Aeronutico, el que tiene su origen en la Ley N 18.916, publicada en el Diario
Oficial, con fecha 8 de Febrero de 1990, particularmente en los artculos 126 y siguientes
que se refieren al Contrato de Transporte Areo y a la responsabilidad en el transporte
areo.
203 Sandoval Lpez, Ricardo. Contratos Mercantiles. Tomo I. Santiago de
Chile. Editorial Jurdica de Chile. Tomo I. Pginas 140 y siguientes.
Edicin 2005.
388
1.2.- Transportador areo: puede ser una persona fsica, como una empresa dotada de
personalidad jurdica por estar organizada bajo alguna forma societaria, que aisladamente
o de manera habitual o profesional asume la obligacin de conducir las personas o las
mercancas ajenas por va area.
2.- La obligacin de conducir: Se trata de una obligacin de resultado, tanto en el caso de
la conduccin de personas como en el transporte de mercancas ajenas.
3.- El traslado: Esto en el sentido que las personas o mercaderas ajenas deben ser
desplazadas de un lugar a otro, puesto que en el caso en que la salida y la llegada
coinciden en un mismo punto geogrfico, por ejemplo el mismo aeropuerto, no se admite
que haya tenido lugar un transporte areo. Salvo cuando se trate de aeropuertos distintos
dentro de un mismo punto geogrfico, como por ejemplo si se traslada por va area a
personas o mercaderas ajenas del aeropuerto Los Cerrillos al aeropuerto Arturo Merino
Bentez, en Santiago de Chile.
4.- El empleo de la va area en la conduccin.
5.- Precio o remuneracin: Es la contraprestacin que el pasajero, cargador o cliente debe
pagar por el servicio prestado.
6.- Objeto de la conduccin: Debe versar sobre pasajeros o mercaderas ajenas, toda vez
que si se transportan benvolamente familiares, amigos o mercaderas propias, no se
ejecuta, en sentido jurdico, transporte mercantil areo.
IV.- Otros Sujetos que intervienen en el transporte areo.
a)Al igual que en el transporte martimo, puede hacerse en el contrato de transporte
areo la distincin entre el transportador areo y el transportador efectivo.
Transportador areo: Es el que celebra el contrato de transporte areo con el pasajero o
cargador, y asume la obligacin de conducir por va area al pasajero y las cosas ajenas y
entregar stas a quienes vayan consignadas.
Transportador efectivo: Es el que realiza la conduccin misma de los pasajeros o de las
mercaderas ajenas.
b)
Tambin puede intervenir este contrato el "Comisionista de transporte areo", que
es aquel que en su propio nombre pero por cuenta ajena, trata con el porteador la
conduccin de mercaderas de un lugar a otro, en este caso por va area.
c)
En el contrato de pasaje areo suelen intervenir con frecuencia "Las agencias de
viaje", que realizan la funcin de vender los billetes de pasaje areo, pero desde luego
que no son transportadores areos. Esta practica en el transporte habitual de pasajeros
se esta abandonando para ser reemplazada por la venta electrnica de tickets a travs de
internet.
V.- El Transporte Areo Internacional
Esta clase de transporte est regulado por el Convenio de Varsovia del ao 1929,
actualizado por el Protocolo de La Haya del ao 1955.
390
explicacin que deba darse a la parte a la cual dichas clusulas se han impuesto, de
acuerdo con lo previsto en el artculo 1566 del Cdigo Civil.
III.- Efectos del Contrato de Pasaje Areo
1.- Obligaciones y Derechos del transportador areo.
2.- Obligaciones y Derechos del pasajero.
1.- Obligaciones y Derechos del transportador areo
a.- Obligaciones del transportador areo
1.1.- Expedir y entregar al pasajero un billete de pasaje. Artculo 131 del Cdigo
Aeronutico.
1.2.- Efectuar el transporte en la fecha, horario y condiciones estipuladas.
1.3.- Velar por la comodidad y seguridad de los pasajeros.
1.4.- Restituir a los pasajeros el importe pagado en los casos previstos en el artculo 127
del Cdigo Aeronutico.
1.5.- Ofrecer y proporcionar las prestaciones a que se refiere el artculo 133 del Cdigo
Aeronutico.
1.6.- Transportar conjuntamente con el pasajero y por el precio del pasaje, el equipaje que
ste lleve consigo.
1.1.- Obligacin de emitir y entregar pasaje.
El transportador areo debe dar al pasajero un billete de pasaje, que debe contener
a lo menos las siguientes enunciaciones: Artculo 131 del Cdigo Aeronutico.
1.- lugar y fecha de expedicin.
2.- nombre del pasajero y del transportador o transportadores areos.
3.- puntos de partida y de destino, precio y clase del pasaje.
El lugar de expedicin del billete de pasaje es importante para determinar la
competencia de los tribunales ante los que debe hacerse efectiva la accin de
responsabilidad.
La fecha de emisin interesa para los efectos de establecer la duracin del pasaje,
cuando el transportador areo ha fijado un plazo de vigencia, que se cuenta precisamente
desde esa fecha.
Si no se estipula plazo de vigencia del pasaje areo se aplicarn las reglas
generales del artculo 2515 del Cdigo Civil, pero si el contrato se celebr antes de la
emisin del billete, el plazo de prescripcin habr que contarlo desde la fecha de
expedicin del aludido documento, toda vez que este acto importa una forma de
interrupcin natural de la prescripcin.
En cuanto al nombre del pasajero, es frecuente que el billete de pasaje se emita en
forma nominativa y que no se admita su traspaso como no sea con la autorizacin
expresa del transportador areo.
Es claro que este documento no rene los caracteres esenciales y comunes de los
ttulos de crdito, por lo que no pertenece a esa categora jurdica.
El billete de pasaje areo hace fe de la celebracin y de las condiciones del contrato
de pasaje y la falta, irregularidades o prdida del billete, no afectan a la existencia ni la
392
Como se trata de una actividad distinta de las otras, los riesgos que se originan son
especiales estn los componentes meteorolgicos y lo difcil que es socorrer a una
aeronave en peligro.
Por esto se postula la especialidad de la responsabilidad aeronutica, fundada en
los riesgos propios de la navegacin area y motivos de ndole econmica.
Los accidentes causados por riesgos de la navegacin area causan enormes costos
econmicos: las vidas de las personas y el valor de la aeronave, sin perjuicio de los
dems daos que eventualmente pueden producirse en tierra como consecuencia del
accidente areo.
Tipos de responsabilidad
a)
Responsabilidad penal: Se refiere a los delitos cometidos en la navegacin area,
algunos estn tipificados especialmente: como ocurre por ejemplo, con el secuestro o
piratera area. Corresponde al Derecho Penal la regulacin de estas materias.
b)
Responsabilidad administrativa: Concierne a la infraccin de normas
administrativas que regulan la actividad aeronutica: La Reglamentacin de vuelo.
La Direccin General de Aeronutica Civil es la entidad encargada de esta
responsabilidad.
c)
Responsabilidad civil: Es la que se ocasiona por daos a terceros en la superficie.
d)
Responsabilidad extracontractual: Que comprende tambin los daos de abordaje
areo.
e)
Responsabilidad contractual: La que corresponde a los daos a los pasajeros o a su
equipaje, o los daos a la carga que se producen en el marco de un contrato de
transporte areo de pasajeros o de mercaderas.208
Sistema de responsabilidad adoptado en Chile
El Cdigo Aeronutico chileno: contempla bsicamente dos sistemas de
responsabilidad.
1.- - Responsabilidad objetiva, con indemnizacin limitada.
2.- - Responsabilidad subjetiva, sin lmite de indemnizacin.
Debe tenerse presente por otra parte, que la Convencin de Varsovia para el
transporte areo internacional presenta un rgimen particular de responsabilidad, ya que
consagra un sistema de responsabilidad subjetivo con una causa especfica de liberacin
de responsabilidad del transportador areo: la prueba de la debida diligencia.
La responsabilidad objetiva en el transporte de pasajeros
De acuerdo al Cdigo Aeronutico Chileno, el transportador estar obligado a
indemnizar la muerte o lesiones causadas a los pasajeros durante su permanencia a
bordo de la aeronave, o durante la operacin de embarque o desembarque.
Fuentes de esta responsabilidad
Los hechos que originan la responsabilidad son, fundamentalmente, las lesiones o
208 Prado Donoso, Maximiliano. Responsabilidad Civil en el Transporte Areo. Daos a los Pasajeros en el Transporte Internacional. Santiago de
Chile. Editorial Jurdica LexisNexis. Ao 2003.-
398
En este contrato se expide una carta de porte areo. Este documento no es una
solemnidad del contrato, sino que slo sirve para acreditar la existencia y condiciones del
contrato y de la recepcin de las mercaderas, de su peso, volumen, embalaje y nmero
de bultos. La carta de porte se extiende en tres ejemplares, uno para el transportador,
otro para el consignatario y otro para el cargador (Artculo 137 y 138 del Cdigo
Aeronutico).
Tambin constituye un ttulo representativo de mercaderas y se puede extender
nominativa, a la orden o al portador y podr transferir de la forma que corresponde.
La responsabilidad en el transporte areo de equipaje
El Cdigo Aeronutico en su artculo 148, seala que la destruccin, prdida o
avera del equipaje que se produjere durante el transporte areo de ste, o el retardo en
su transporte, sern indemnizados con una cantidad equivalente a 40 UF por cada
pasajero.
La indemnizacin que establece la ley es un tope en cuanto a su monto y no una
estimacin legal de los perjuicios, ya que si as fuera, podra producirse un
enriquecimiento sin causa cuando la prdida de equipaje es de muy escaso valor.
En caso de que se produzca un retardo en el transporte de pasajeros, y como
consecuencia se atrasa el del equipaje, de tal suerte que el pasajero y su equipaje no
arriban al mismo tiempo a su destino, slo cabe solicitar la indemnizacin por el retardo
del transporte del pasajero, ya que el transporte del equipaje es un contrato accesorio al
de pasaje.
La responsabilidad objetiva en el transporte areo de mercaderas y sus fuentes
Segn lo dispuesto por el Cdigo Aeronutico en su artculo 149, la destruccin,
prdida o avera de la mercadera que se produjese durante el transporte areo de ella o
por retardo en su transporte, sern indemnizadas con una cantidad que no exceda de 1
UF por cada kilogramo de peso bruto de la carga.
Por lo tanto, las causas que generan la responsabilidad del transportador son la
destruccin, prdida o avera de las mercaderas durante el transporte areo, o dichos
acontecimientos respecto de la misma motivados por el retardo en su transporte.
Causas que eximen de responsabilidad al transportador
El transportador no es responsable de la destruccin, prdida o avera de las
mercaderas en los casos sealados en el artculo 151 del Cdigo Aeronutico, los cuales
son los siguientes:
a) Si el dao derivase de la naturaleza o vicio propio de la mercadera.
b) Si el dao proviniere del embalaje defectuoso de la mercadera, realizado por quien no
sea el transportador o su dependiente.
c) Si el dao derivase de acto de la autoridad pblica, efectuado en relacin con la
entrada, salida o trnsito de la mercadera.
Lmite de la responsabilidad, clusulas eximentes y limitativas de responsabilidad y las
que obligan al transportador a responder del valor real de los equipajes o mercaderas
La destruccin de la mercadera ser indemnizada con una cantidad que no exceda
402
El fletamento de aeronaves
es un contrato por el cual una parte, llamada fletante, se obliga a poner a
disposicin de la otra, llamada fletador, por un precio determinado, la capacidad toral o
parcial de una aeronave, para una o varias operaciones areas, o durante un tiempo
determinado, conservando la direccin de la tripulacin.
Por este contrato, el fletante no transfiere su calidad de explotador.
BIBLIOGRAFIA:
1.- Aceituno Aldunate, Jos Manuel. El Seguro de Transporte. Santiago de Chile. Editorial
404
como FCL.
d.- El pesaje o medicin de la carga es hecho por el consignador o su agente, bajo la
supervisin del Operador de Transporte Multimodal o su agente.
e.- Muchas estaciones de contenedores (CFS) funcionan como depsito internos de
tramitacin donde se realiza la inspeccin de aduanas. La tramitacin aduanera, las
formalidades de importacin / exportacin la ejecucin de transacciones en moneda
extranjera, etc., generalmente son atendidas por el consignador o su agente, pero estas
funciones pueden tambin ser realizadas por el Operador de Transporte Multimodal o su
agente, por acuerdo mutuo con el consignador.
f.- El documento de Transporte Multimodal que evidencia el contrato de Transporte
Multimodal, es emitido por el Operador de Transporte Multimodal o su agente al
consignador o su agente. Puede ser emitido como un documento negociable o no
negociable, segn el deseo del consignador.
g.- Los expedidores de carga que trabajan como agentes de consolidacin emiten a
menudo su propio conocimiento de embarque al consignador individual, y entregan al
Operador de Transporte Multimodal contenedores totalmente llenos en base de
embarques individuales LCL, para aprovechar las tarifas FCL. En tales casos, los
documentos de Transporte Multimodal se emiten a nombre del expedidor de carga, y los
embarques individuales son liberados por los agentes del expedidor de carga en el
destino, contra la presentacin por parte del consignatario del correspondiente
conocimiento de embarque.
h.- Despus de haber aceptado la carga del consignador, el Operador de Transporte
Multimodal reserva espacio en los diferentes medios de transportes involucrados, a travs
de sus subcontratistas, para el transporte de la carga hasta su destino final.
Aunque el alcance de los servicios de los Operadores de Transporte Multimodal
OTMS a que se hace anterior referencia, tiene que ver con el transporte de carga en
contenedores, tambin se aplica mutatis mutadis a la carga acarreada en otra formas
unitizadas y en forma de carga general.
Sobre este particular, un tpico diagrama de flujos detallando los movimientos de
carga y documentos, vlidos para importacin y exportacin, se muestra en las pginas
subsiguientes para un Operador de Transporte Multimodal operador de buques.
Finalmente, existen algunos otros asuntos que requieren consideracin de parte del
Operador de Transporte Multimodal. Cuando un Operador de Transporte Multimodal emite
un documento de Transporte Multimodal, acepta una cierta parte de responsabilidad.
Como consecuencia de esta aceptacin, el Operador de Transporte Multimodal a su vez
debe protegerse contra los reclamos que origine dicha responsabilidad, tomando su
propio seguro de responsabilidad. Puede hacerlo unindose a un club de seguros mutuos
409
ligado a los clubes de Proteccin e Indemnizacin (PEI Clubs) que protegen a los
porteadores martimos. Uno de tales clubes es el Through Transport Club. El nivel de las
primas tiene que ser decidido por el club, dependiendo del comportamiento en el pasado,
etc., puesto que sera intil espectacular sobre los niveles actuales; pese a ello, el costo
difcilmente sera ms alto que lo actualmente est disponible en el mercado, suponiendo
que el Operador de Transporte Multimodal pudiera adquirir su seguro en un mercado
competitivo, donde las compaas aseguradoras compitieran por desarrollar sus negocios.
Otro asunto que debe ser considerado es el de la garanta de cumplimiento por el
Operador de Transporte Multimodal. Esto se resuelve estableciendo un bono de garanta o
un esquema similar de garantas. En este aspecto, puede ser aconsejable que el llenado
del documento de Transporte Multimodal por el Operador de Transporte Multimodal se
haga ante las autoridades.
LAS NUEVAS FORMAS DE CONTRATACIN MERCANTIL.
Generalidades.
Fuera de los contratos mercantiles tradicionales, de frecuente estudio en el derecho
comercial, la rpida evolucin del comercio y de las instituciones jurdicas que van
formndose en torno a l han consagrado, a estas alturas de su evolucin, una serie de
contratos, actos y operaciones mercantiles, que la doctrina comercial ha dado en llamar,
como "nuevas formas de contratacin mercantil".
La globalizacin de la economa, la internacionalizacin de los mercados, la
aplicacin de polticas y leyes de interrelacin de pueblos e individuos en el mbito
internacional, los tratados de libre comercio, la actividad de la Organizacin Mundial del
Comercio (OMC) para homologar la legislacin, el establecimiento de leyes marco, han
incidido notablemente en los cambios en el comercio internacional y, han contribuido a la
aparicin de contratos e instituciones de comercio desconocidas en el mbito local o
interno.
En la terminologa de estas nuevas formas de contratacin mercantil se emplean
expresiones que vienen a confundir los conceptos jurdicos habituales, se habla de
negocio, contrato y operacin.
La idea de contrato, en el mbito del derecho, denomina la convencin generadora
de obligaciones. Sin embargo, se habla de operacin u operaciones o negocios jurdicos,
entendindose en tal caso como tal, a aquellos contratos que comprenden o implican la
celebracin de varios actos jurdicos.211
El concepto de operacin, no est definido en la ley mercantil, sin embargo,
diversas disposiciones, tanto del Cdigo de Comercio como de la legislacin
complementaria, hacen referencia a esta denominacin, as por ejemplo, en el artculo 3
211 Puelma Accorsi, Alvaro. Contratacin Comercial Moderna. Editorial Jurdica de Chile. Ao 2002. Santiago de Chile.
410
Por otra parte, las complejas relaciones jurdicas que se crean, o se requiere crear
para ejecutar un convenio empresarial moderno, rebasan el estrecho campo de los
contratos individuales, sean stos nominados o innominados. Es por ello que la
contratacin mercantil en el mundo contemporneo est llena de ejemplos de
convenciones que llevan envueltos mltiples contratos, cuyo perfeccionamiento y
cumplimiento es indispensable para concretar, para dar vida a la "operacin" o el
"negocio" convenido entre las partes como un todo y no fraccionadamente. Ejemplo tpico
de ello, es una operacin bancaria de financiamiento de un proyecto industrial o
comercial.
3) Los contratos preparatorios propiamente tales.
Los contratos preparatorios propiamente tales, son aquellos que, como su nombre
lo indica, tienen por objeto preparar, esto es, adelantar, dar los primeros pasos
encaminados a perfeccionar obligaciones contractuales futuras.
-
412
por las normas y con los efectos normales que son propios del mandato comn.
El contrato de agencia responde a una necesidad econmica muy clara: la de
representar con independencia los intereses de un fabricante o de un comerciante en un
cierto territorio, permitiendo a ste intentar sin riesgos la penetracin en territorios
comerciales donde no estaba antes presente y donde una organizacin de ventas a
travs de empleados directos sera demasiado onerosa.
El contrato de agencia es, por lo tanto, una figura tpica de los medios jurdicos
modernos mediante los cuales se instrumentaliza la distribucin de bienes y servicios.
Son modalidades que este contrato puede adoptar la inclusin de una clusula de
exclusividad para el agente dentro de un territorio determinado y la de reembolso, en
todo o en parte, de los gastos de propaganda del producto a distribuir.
7) El contrato de distribucin.
El contrato de distribucin es aqul por el cual el productor o fabricante de un
producto conviene en el suministro de un producto al distribuidor, quien adquiere el
producto para proceder a su colocacin masiva por medio de su propia organizacin en
una zona determinada. A cambio de ello, el distribuidor recibe del productor un
porcentaje, que generalmente asume la forma de un descuento sobre el precio de venta
del producto, sin perjuicio de sus utilidades.
En el contrato de distribucin actan dos partes: por una parte el fabricante o
principal y por otra el distribuidor.
Este ltimo, como cualquier otro comerciante, contrata con los terceros a nombre
propio, de modo que compra al principal y vende a los terceros por su propia cuenta.
En realidad se trata de una forma de actuacin de la empresa en los problemas
inherentes a la distribucin de sus productos, la que, as como recurre a filiales o
sucursales, viajantes, agentes, concesionarios e intermediarios en general, tambin se
sirve de otras empresas o personas en carcter de distribuidores, para lograr que su
produccin en masa llegue a un mayor nmero de lugares y clientes.
Se diferencia con el contrato de agencia, en primer trmino, porque la ganancia del
precio del producto y en general est ligada en funcin al volumen de venta, esto es, a
mayor venta mayores bonificaciones del distribuidor es habitualmente la diferencia entre
el precio de compra y el precio de reventa, mientras que la del agente es tpicamente un
porcentaje.
En segundo trmino, si bien es cierto, ambos, distribuidor y agente, venden
mercadera ajena, el agente lo hace por cuenta y orden del principal mientras que el
distribuidor vende a nombre propio y por su propia cuenta, facturando al cliente y
415
forma de financiamiento o de crdito, con gran garanta para la compaa de leasing que
los otorga, ya que, en caso de incumplimiento, no tiene que ejercer derecho sobre bienes
ajenos, ni ejecutar garantas, puesto que los bienes son de su dominio y slo le basta
recuperarlos.
En todo caso volveremos con respecto del leasing, ms adelante cuando tratemos
detenidamente las caractersticas particulares de este contrato.
14) El contrato de factoring.
El factoring es una institucin comercial originada tambin en las costumbres de
Estados Unidos y que se ha extendido a otros pases.
Definindolo por la forma en que opera, en el factoring, una empresa denominada
factor (que no tiene nada que ver con el concepto de factor de comercio contemplado en
el cdigo del ramo) adquiere de otra empresa comercial todos los crditos que ella,
dentro de una determinada categora de operaciones o en forma general, tenga contra
sus clientes, asumiendo el factor el riesgo de la solvencia de los deudores.
Para cumplir su gestin, recibe de dicha empresa las facturas y dems
documentacin que instrumentaliza el crdito y se subroga en los derechos de la cedente,
con el exclusivo fin de su cobro.
El factor, deduciendo un porcentaje convenido por la gestin del cobro, los gastos
de financiamiento y sus utilidades, anticipo a la empresa cedente el importe de los
crditos que recibe y se obliga a cobrar y efectuar la percepcin de los crditos.
En el caso de que los crditos no sean reales, el factor puede repetir en contra de la
empresa lo anticipado sin causa.
De la propia definicin surgen tres caractersticas novedosas en el sistema:
a.- La empresa cedente evita mantener una seccin de cobranza;
b.- Esa empresa se abastece en el servicio de autofinanciamiento; y
c.- De alguna forma se asegura el riesgo de la solvencia de sus deudores.
Figura dentro de las normas de factoring, por costumbres, el hecho de que el factor
presta asesora sobre la concesin de crditos a la clientela, as como tambin la
prestacin de colaboracin en la auditora contable de la empresa financiera.
Se discute en teora sobre la naturaleza jurdica del factoring.
Para nosotros se trata de un contrato innominado, no contemplado por nuestra
legislacin, una operacin mercantil que tiene su perfil y naturaleza jurdica propia,
creada por la prctica, lo que no impide que, para regular sus efectos jurdicos, existen
fuera de las normas del propio contrato, vlidas por el principio de la autonoma de
422
voluntad, las reglas legales que nuestra legislacin proporciona respecto de cada una de
las diversas figuras jurdicas y operaciones que este contrato comprende.
15) Los contratos de colaboracin empresarial o de Joint Venture.
La expansin del comercio internacional y el triunfo de las ideas de libre mercado a
escala mundial tienden a hacer cada vez ms fuerte la tendencia a que las grandes
empresas nacionales no slo exporten e importen, sino que tiendan a expandir sus
operaciones en pases extranjeros.
Esta forma de hacer negocios, que hasta hace poco pareca ser monopolio
exclusivo de las empresas de grandes potencias, ha pasado a ser un fenmeno cada vez
ms difundido, de modo que tambin salen a incursionar en el extranjero empresas de
pases de desarrollo intermedio y, tambin, algunas del Tercer Mundo.
Sin embargo, la realizacin de inversiones en el extranjero puede resultar riesgosa,
y una forma de disminuir los riesgos consistir en asociarse a capitalistas locales que, por
su conocimiento del terreno y de las costumbres locales, estarn obviamente en posicin
de subsanar dificultades.
Por otro lado la magnitud de las inversiones o las complejidades de un nuevo
mercado que se pretende conquistar pueden hacer necesario aunar recursos.
Ambas son motivaciones suficientes para celebrar contratos de colaboracin
empresaria y a esa finalidad responden los acuerdos de joint venture.
Podramos definir a la joint ventures diciendo que se trata de la asociacin de dos o
ms sociedades con la finalidad de realizar operaciones generalmente comerciales,
dividindose la labor segn sus respectivas aptitudes y posibilidades y soportando los
riegos correspondientes de acuerdo a lo convenido entre ellas.
Para algunos constituyen una sociedad accidental en tanto que otros entienden que
se trata de un simple mecanismo operativo, constitutivo de un tipo de los denominados
contratos de colaboracin empresarial.
Se distinguen dos variedades de convenciones sobre joint venture:
a.- los contratos de joint venture propiamente tales y
b.- la constitucin de joint venture corporations.
En cuanto a los contratos de joint venture propiamente tales se sub-distinguen, a
su vez, dos tipos o especies:
En primer lugar, los llamados joint venture operativos, que son aquellos que se
celebran y tienen por objeto la ejecucin de una mayor cantidad de prestaciones un
423
Conforme a una de las muy escasa normas Chilenas relativas a este instrumento de
crdito (Acuerdo 1936 16 890524 del Banco Central de Chile), se considera tarjeta de
crdito cualquier tarjeta u otro documento destinado a ser utilizado por su titular a la
adquisicin de bienes y servicios suministrados por establecimientos afiliados al
correspondiente sistema y pagados mediante crdito otorgado por el emisor de la tarjeta
al emisor de la misma.
Existen fundamentalmente dos tipos de tarjetas de crdito:
1.- Las tarjetas de crdito bancarias. que son aquellas en que un banco asume el rol de
emisor y es quien concede el crdito al usuario. Entre el banco y el usuario de la tarjeta
existe una lnea de crdito, que tiene carcter rotatorio, esto es, disminuye su
disponibilidad en la medida en que se efectan cargos y se restituye en la medida en que
se efecten pagos completos o abonos. El banco se encarga de pagar los gastos a los
establecimientos en los que se haya utilizado la tarjeta, los que, para utilizar el sistema,
deben estar afiliados a l.
2.- Tarjetas de crdito no bancarias. que son las que emiten instituciones de crdito que
no son bancos ni instituciones financieras, sino simplemente establecimientos
comerciales, las que se caracterizan porque no existe una lnea de crdito, sino la
autorizacin para adquirir en la casa comercial emisora, o en los establecimientos
afiliados o que tengan un convenio con ella, con cargo a un crdito directo que otorga el
establecimiento.
La ms importante, entre ambas, por su difusin masiva, es la tarjeta de crdito
bancaria, situacin que en todo caso hoy en da se encuentra cambiando en el mercado,
con la aparicin de las tarjetas de grandes casas comerciales, de modo que
examinaremos someramente, las personas que intervienen y los contratos que lleva
envuelta su circulacin:
a)
El banco emisor;
b)
El usuario o titular de la tarjeta
Entre estas dos primeras partes en la relacin mltiple que envuelve la circulacin
de una tarjeta de crdito, existe un contrato de apertura de crdito y un reglamento de
uso de la tarjeta de crdito
c)
La sociedad administradora de tarjetas de crdito, que es la que se ocupa de
tramitar las solicitudes de usuarios para afiliarse al sistema, ya sea como titulares de
tarjetas o como establecimientos comerciales afiliados, centraliza la informacin sobre las
cuentas y estados de pago y los lmites de crdito autorizados al usuario y edita el boletn
de seguridad con las tarjetas fuera de circulacin por incumplimiento, extravo o robo.
Entre el titular de la tarjeta y la sociedad administradora existe un contrato de
mandato que la autoriza para que sta, actuando en representacin del titular de la
tarjeta, pueda aceptar letras de cambio, suscribir pagars o reconocer deudas por los
montos de capital, intereses y gastos que se originen en el crdito concedido si ste no es
425
bancario, en virtud del cual el banco se obliga a pagar, a su presentacin, el valor del vale
vista a la orden de su beneficiario.
Normalmente, por este tipo de depsitos, los bancos no pagan intereses.
El banco puede usar el dinero y lo que se obliga es a pagar el importe del
documento contra su presentacin, por lo que no debe custodiar en particular la suma
recibida en depsito, sino, en general, cuidar la totalidad de los dineros que constituyen
su patrimonio, con el fin de evitar que el pago o restitucin se haga imposible. A tal fin
estn concebidas diversas instituciones de resguardo, entre ellas el encaje.
2.- Depsitos a plazo.
El depsito a plazo es un contrato en virtud del cual una persona entrega a un
banco una cantidad de dinero y ste se obliga a restituir una cantidad equivalente luego
de cierto tiempo y a pagar un determinado inters.
Su naturaleza jurdica es la de un mutuo, pues no hay finalidad de custodia, sino
que el lucro: obtener que el banco pague un inters.
3.- Depsitos en cuenta corriente
Los depsitos en cuenta corriente son depsitos a la vista que se efectan en una
cuenta corriente bancada o en una libreta de ahorro.
Se diferencian, as, de los depsitos simples, puesto que por naturaleza
corresponden o estn asociados a una cuenta corriente en la que el titular puede girar, es
decir, hacer retiros, y depositar, restituyendo o incrementando el saldo a su favor.
Se trata sin duda de un contrato atpico, que algunos asimilan al mandato o
comisin, pero que a nosotros nos parece de tal modo perfilado, como que tiene
individualidad propia.
4.- Depsitos bancarios con boleta de garanta.
En esta operacin bancaria, una persona denominada "tomador" realiza, con fondos
propios o que ha obtenido en crdito de la propia institucin bancaria, un depsito a favor
de un tercero, el beneficiario, para garantizar el cumplimiento de obligaciones del primero
en favor del segundo, depsito que se documenta mediante un certificado emitido por el
Banco que se llama "Boleta de Garanta".
La naturaleza jurdica de la boleta de garanta es compleja. Para nosotros se trata
de una caucin atpica que surte sus efectos de acuerdo con las reglas generales, las
estipulaciones de las partes y las costumbres y usos mercantiles.
428
CONTRATACIN
COMERCIAL
ELECTRNICA
COMERCIO
214 Jijena Leiva, Renato. Comercio Electrnico, firma digital y Derecho. Anlisis de la Ley N 19.799. Editorial Jurdica de
Chile. Ao 2002. Santiago de Chile.
432
gracias al desarrollo de los microchips. (notebooks) Son ellas las que han permitido,
adems, crear y utilizar los denominados documentos electrnicos, que son base del
comercio del mismo tipo.
En general se entiende por documento electrnico toda informacin que puede ser
generada, transferida, comunicada y archivada por medios digitales o electrnicos.
Estos documentos circulan en el medio electrnico creado por las redes de
computadores a escala mundial, sobra la base del reconocimiento pblico y la extendida
utilizacin de estndares o formatos normalizadores.
Estos ltimos van desde los formatos o protocolos tpicamente relacionados con el
entendimiento entre los mismos computadores, como por ejemplo el Protocolo TCP IP,
hasta las reglas para el intercambio electrnicos de datos para administracin, comercio y
transporte, que comprenden una serie de formatos, directorios, instrucciones y cdigos
calificadores para el intercambio estructurado de datos y en especial , para que el
intercambio vinculado al comercio de bienes y servicios, tales como las UN/EDIFACT
(Unitd Nations / Electronic Data Interchange For Administration, Comerse and Transport).
Complementan el funcionamiento del intercambio electrnico de datos los sistemas
de archivos o registros electrnicos, el decir, aquellos que brindan la posibilidad de que
toda informacin originada por medios electrnicos sea archivada y eventualmente
recuperada en medios magnticos, pticos, electrnicos u otros anlogos.
En la base de la relacin y el intercambio electrnico de datos, que da origen a los
documentos electrnicos y al comercio del mismo tipo, estn, o pueden estar, las mismas
personas naturales o jurdicas que participan de las relaciones jurdicas en el medio
tradicional. Ello ha hecho decir a muchos autores con gran propiedad, que en el comercio
electrnico no hay novedad jurdica alguna que no sea aquella que surge como resultado
directo de las particularidades del medio en que se realiza. As, para esos autores, el
derecho no tiene por que esforzarse en discurrir principios bsicos distintos a los
consagrados en el derecho privado tradicional para regular los requisitos y los efectos de
los actos jurdicos que las personas celebran y ejecutan en el medio electrnico.
Sin embargo existen tambin consenso en que se requiere de normas, frmulas y
procedimientos nuevos, relativos y precisamente, a las particularidades de la informtica.
Dentro de los aspectos que se requiere regular, porque guardan directa relacin con las
especiales caractersticas del medio en que se desenvuelve el comercio electrnico, se
encuentran la identificacin y autentificacin de los participes, particularmente la firma
electrnica y la certificacin.
La identificacin y autentificacin de los participantes en el comercio electrnico, y
en general, de las personas que intervienen en el intercambio electrnico de datos,
documentos o archivos electrnicos en medios o procedimientos a travs de los cuales es
posible verificar la identidad de las personas que se interrelacionan electrnicamente.
434
i.
ii.
iii.
iv.
v.
vi.
vii.
a.
Equivalencia funcional.
Que entre los actos que se realizan por medios electrnicos y aquellos que se
efectan por la va tradicional es decir, los contratos escritos en papel, existen una
equivalencia funcional, o sea ambos estn destinados a cumplir las mismas finalidades y
que tienen o deben tener un valor equivalente.
Ello implica aplicar a los mensajes de datos electrnicos una pauta de no
discriminacin respecto de las j declaraciones de voluntad, manual, verbal o
gestualmente efectuadas por el mismo sujeto.
En orden a consagrar esta regla acostumbra a citarse a dos normas de la ley
modelo de la CNUDMI-UNCITRAL sobre comercio electrnico. La primera, su artculo 5,
que se entiende como una especie de reconocimiento, jurdico a los mensajes de datos,
dice as: "No se negar efectos jurdicos, validez o fuerza obligatoria a la informacin, por
la sola razn de que est en forma de mensaje de datos".
La segunda apunta a precisar la naturaleza jurdica del "mensaje de datos" y se
encuentra consagrada en el articulo 2 a) de la citada ley modelo, que seala: por
mensaje de datos se entender la informacin generada enviada, recibida o archivada o
437
comunicada por medios electrnicos, pticos o similares, como pudieran ser entre otros,
el intercambio electrnico de datos (EDI), el correo electrnico, el telegrama, el tlex y
telefax.
Se reconocen, sin embargo, ciertas limitaciones o precisiones a esta equivalencia.
En primer lugar slo alcanza al documento escrito o la declaracin oral privada; no
alcanza al documento pblico o notarial. En segundo trmino la equivalencia no afecta a
la facultad de las legislaciones nacional para exigir en casos concretos que la voluntad se
exprese en la forma del documento escrito tradicional.
Por ltimo, el soporte electrnico de una declaracin viciada no produce la
convalidacin de la misma.
a) Inalteracin del derecho preexistente de obligaciones y del contrato privado.
Desde su reconocimiento en el mbito internacional se ha pretendido que las normas
destinadas a regular los mensajes de datos y la contratacin electrnica no pueden
implicar ninguna modificacin - en lo sustancial - del derecho tradicional que regula las
obligaciones y contratos privados.
Este postulado parte de la idea que la electrnica no es sino un nuevo soporte y medio de
transmisin de la voluntad de contratar y que, en consecuencia, no puede haber un
nuevo derecho regulador de las obligaciones y contratos y de la significacin jurdica de
los mismos, por la sola circunstancia de que se acuerden por va electrnica.
Por lo tanto, y a modo de ejemplo, si la ley nacional regula el momento a partir del
cual la oferta de celebrar
un contrato surtir efecto y tambin lo hace la ley
internacional, por ejemplo, en el caso de la ofertas tendientes a celebrar un contrato
internacional de compraventa de mercaderas tales es reglas permanecern inalteradas si
la oferta se manifiesta por medios electrnicos y lo nico que hacen las normas que
regulan a es e es gobernar las particularidades que pueden surgir slo del hecho de que
la oferta se manifieste y llegue a destino por el medio electrnico,
c) La denominada neutralidad tecnolgica de las disposiciones reguladoras del comercio
electrnico.
Este principio apunta a dejar establecido que dentro del mbito de la regulacin del
comercio electrnico o puede quedar excluida ninguna tcnica de comunicacin
electrnica, actual o futura. En otros termina el derecho del comercio electrnico no se
"amarra" con ninguna forma de comunicacin electrnica, actual o futura.
Este principio ha adquirido consagracin en el artculo 3 de la Ley Modelo sobre
Firma Electrnica de la CNUDMI - UNCITRAL, segn el cual. bajo el epgrafe "Igualdad de
tratamiento de las tecnologas para la firma", expresa g que ninguna de las disposiciones
de dicha ley, con la excepcin de su artculo 5, "ser aplicada de modo que excluya
restrinja o prive de efecto jurdico cualquier mtodo para crear una firma electrnica que
cumpla los requisitos enunciados en el prrafo 1 del artculo 6, o que cumpla de otro
modo los requisitos del derecho aplicable.
d) La buena fe en el comercio electrnico.
La buena fe es un principio bsico del comercio, y del electrnico en particular, por
438
varias razones, entre las cuales la primera deriva del principio de que el derecho privado
permanece inalterable y en l la buena fe ya tiene consagrado un valor fundamental.
Pero tambin se justifica, muy particularmente, en un medio contractual como el
electrnico, que, por novedad y complejidad tcnica, no "resulta todava muy digno de
confianza para los usuarios. Resulta esencial, entonces, hacer que impere la buena fe
llevada a su mxima expresin, en las. contrataciones que se realicen en dicho medio,
como forma de que no se hunda en el descrdito que cunde pari passu con la
desconfianza.
e) La libertad contractual o autonoma de la voluntad.
El ltimo de los principios generales que gobiernan la reglamentacin del comercio
electrnico es que l, al igual que en el derecho privado comn, cabe amplia aplicacin
al principio de la autonoma, de la
voluntad o libertad contractual, consagrado
universalmente a partir de la Revolucin Francesa, del Cdigo de Napolen y en el
artculo 1545 del Cdigo Civil de Chile, lo que por otra parte no es sino una consecuencia
del principio de la inalterabilidad del derecho preexistente al que ya nos hemos referido.
Es por ello que el artculo 41 de la ley modelo de CNUDMI - UNCITRAL sobre
comercio electrnico establece: Salvo que se disponga otra cosa, en las relaciones entre
las partes que generan, envan, reciben, archivan o una u otra forma un mensaje de
datos, las disposiciones del Captulo III podrn ser modificadas mediante acuerdo.
Ello implica, entonces, que la regulacin de los contratos celebrados por medio,
electrnico debe quedar reducida a la calidad de un conjunto de normas dispositivas,
supletorias de la voluntad de las partes, que podrn decidir su exclusin o sustitucin por
otras reglas distintas o de propia crearon, que ellas estimen ms tiles a los fines
perseguidos.
Cabe sealar sin embargo, que la autonoma de la voluntad en materia de comercio
electrnico extenderse a convalidar acuerdos que dejen sin aplicacin prctica a aquellas
normas que el jurdico interno o internacional segn el caso, contemple con la finalidad de
resguardar la seriedad de los negocios, la buena fe y la proteccin de los derechos de los
consumidores. Esas normas son, por de orden pblico e imperativas.
6) Regulacin chilena
La regulacin nacional de la comunicacin e intercambio electrnico de datos, y en
general de la informtica, esta constituida a la fecha por las siguientes normas legales:
La Ley N 17.336 sobre Propiedad Intelectual, que por modificaciones posteriores
se ha extendido a proteger la propiedad intelectual sobre los programas de computacin
o software (Publicada en el Diario Oficial de 2.10.1970, Ministerio de Educacin).
La Ley N 19.223. Tipifica figuras penales relativas a la informtica (publicada en el
Diario Oficial de 7.6.1993, Ministerio Justicia).
El Decreto N 1.015, que establece normas para que el Director de Aduanas
autorice a los despachadores de aduanas a formalizar sus declaraciones mediante
transmisin electrnica de datos (Publicado en el Diario Oficial de 19.10.1994, del
Ministerio de Hacienda)
La Ley N 19.799, publicada en el Diario Oficial del 12 de abril de 2002, "Sobre
Documentos Electrnicos. Firma Electrnica y Servicios de Certificacin de dicha Firma".
El Reglamento N 181, de la Ley N 19.799 sobre Documentos Electrnicos, Firma
Electrnica y Servicios de Certificacin de dicha Firma, publicado en el Diario Oficial de
fecha 17 de agosto de 1971.
Esta es la normativa legal ms importante dictada en Chile y la que tiene mayor
relevancia para los efectos del presente trabajo.
7) Formacin del consentimiento en los contratos electrnicos.
Uno de los temas particularmente espinosos, por las particularidades que tiene y el
variado origen de las partes que intervienen en l, es el que concierne a la formacin del
consentimiento en los contratos electrnicos, incluyendo los aspectos relacionados al
momento y al lugar en que se entiende formado, el riesgo de la, cosa vendida y, como
necesaria consecuencia, la ley aplicable y la jurisdiccin competente para conocer de los
problemas originados en l.
El momento en que se forma el consentimiento es importante para determinar la
441
443
contrato de compraventa.
Si la obligacin implica, adems, entregarlas al porteador en un lugar determinado,
el riesgo se transmite al comprador si las mercaderas se ponen en poder del porteador
en ese lugar determinado, y a partir de ese momento.
El hecho de que el vendedor est autorizado a retener los documentos
representativos de las mercaderas no afectar a la transmisin del riesgo.
Para que la transmisin del riesgo opere, es preciso que las mercaderas estn
claramente identificadas, a los efectos del contrato, mediante seales puestas en ellas,
mediante los documentos de la expedicin, mediante comunicacin enviada al comprador
o de cualquier otro modo semejante (Artculo 67).
8) La prueba en la contratacin electrnica
1.- Ideas preliminares
El establecimiento material de los hechos, que es lo que constituye la cuestin de
hecho del pleito, se traduce en la prctica en la produccin y la valoracin de la prueba.
La apreciacin de la prueba constituye una de las actividades ms importantes que
desarrolla el juez, sobre todo en el proceso civil dominado por el principio dispositivo,
pues aqu termina la labor de las partes y entra de lleno a actuar el juez, quien en su
anlisis dar por probados o no los hechos invocados por las partes. Le corresponder
examinar la prueba rendida y valorarla, determinando la eficacia de los diversos medios
probatorios y la influencia que ejercen en la formacin de su conviccin, para los efectos
de la resolucin del asunto controvertido, materia que le pertenece privativamente a los
jueces del fondo.
Entre los dos sistemas anteriormente indicados, existe un tercero que,
morigerndolos y eludiendo sus aspectos ms negativos, trata de conducir, en un justo
equilibrio, hacia un fallo justo y equitativo: la sana crtica. En el sistema de valoracin de
la prueba de acuerdo a la sana crtica, o de acuerdo a las "reglas de la sana crtica", el
tribunal debe aproximarse a la verdad judicial de la mano de sus conocimientos jurdicos,
la razonada ponderacin de los aspectos tcnicos, su experiencia personal, la lgica, el
sentido comn, el buen juicio y la recta intencin.
En los ordenamientos en los cuales rige el principio de prueba legal, la admisin del
documento electrnico como medio de prueba requiere que el legislador lo considere
expresamente, en forma directa o al menos indirecta, como idneo para acreditar un
hecho. En cambio, segn el principio del libre convencimiento del juez, las partes podrn
acompaar documentos electrnicos y el juez no tendr obstculos para admitirlos como
medios de prueba. Ello porque no habr norma alguna que inhiba al juez para admitir los
documentos electrnicos como medios de prueba imponindoles una determinada
eficacia probatoria. Pero esto no significa que el juez debe necesariamente atribuirle
plena aptitud probatoria al documento electrnico, sin valorar antes su autenticidad y
veracidad.
Es decir, el juez debera previamente investigar caso por caso, segn los criterios
indicados sobre seguridad de datos, si el documento electrnico es o no autntico y que
son ciertas las declaraciones que en l se contienen, sobre la base de aplicar los y
tcnicas destinadas a verificar si un documento electrnico puede ser considerado
autntico y veraz, lo que a su vez importa en el caso del documento electrnico, una
445
derecho de familia.
Termina la citada disposicin sealando que la firma electrnica, cualquiera sea su
naturaleza, se mirar como firma manuscrita para todos los efectos legales, sin perjuicio
de las reglas sobre la prueba que al respecto contemplan sus artculos 4 y 5.
Volveremos a examinar esta ley posteriormente, al referirnos a la firma electrnica
y los servicios de R certificacin y a la prueba en el documento electrnico.
En los pases en que al igual que Chile esta situacin est regulada con criterio
general, los datos registrados electrnicamente tienen, en general, el mismo valor
probatorio que los documentos privados en soporte de papel, con tal de que se
encuentren firmados electrnicamente en algunos pases (o incluso sin este requisito en
otros), establecindose los siguientes principios rectores:
existe equivalencia funcional plena entre el MD con FE y el documento con firma
manuscrita;.
se debe admitir en forma irrestricta a unos y otra como prueba en juicio; y
debe valorarse la prueba electrnica conforme a los criterios generales procsales
de apreciacin de la prueba comn.
Un tema de especial preocupacin en la doctrina y la norma es la prueba
electrnica de las condiciones generales de contratacin (CGC) utilizadas de modo
habitual en los contratos de uso masivo.
Los principios generalmente aceptados que se aplican a la prueba de las CGC son
en primer lugar, que la carga de la prueba de todos los problemas que puedan afectar a
las CGC. en un contrato electrnicamente pactado corresponde al que redacta y elabora
esas CGC y, en segundo trmino, que se admite como prueba de los mismos cualquier
documento electrnico, como cintas de grabaciones sonoras, diskettes, CD y otros medios
de almacenamiento, siempre que quede garantizada su autenticidad, la identificacin
confiable de los manifestantes, su integridad, la no alteracin del contenido de lo
declarado y el momento de su emisin y recepcin.
Cabe destacar que existe en algunos pases, con una regulacin probatoria propia,
la factura electrnica.
En Chile todava no existe la factura electrnica siendo del caso hacer constar que
en general, la factura no tiene mrito probatorio ni ejecutivo, ni siquiera en la forma
tradicional con soporte en papel.
3.- La certificacin en el documento electrnico
La seguridad de los usuarios o actores del comercio electrnico, sean consumidores
o empresas, que realizan actos jurdicos en el medio digital, se garantiza tanto por la
transmisin de datos en pginas proteger das mediante mecanismos de encriptacin,
como por el uso de las denominadas firmas o llaves digitales, a I efectos de que, en
definitiva, se certifique o se autentifique la identidad de las partes contratantes, lo que I
implica garantizar que quienes ejecutan el acto o celebran el contrato electrnico sean
efectivamente quienes dicen ser, se evite la eventual "repudiacin" o rechazo de los
mensajes transmitidos, y se asegure la integridad; de los documentos. En este apartado
nos referiremos a la certificacin y en el siguiente a la encriptacin.
En un plano ms general, mediante la certificacin se trata de reemplazar
vlidamente en un contexto tecnolgico el requisito o smbolo externo que da
448
oferta determinada ante una proposicin de negocio, que al aceptar firm digitalmente un
mensaje (y eventualmente que su firma fue debidamente certificada), etc. La cuestin es
lograr que todos los certificados electrnicos mediante los cuales se da cuenta de hechos
de "realidad virtual" tengan valor probatorio como tales, "per se", y que jurdicamente, en
nuestro sistema de valoracin legal de los medios de prueba, constituyan instrumentos
asimilables a los documentos pblicos o privados a pesar de no estar soportados en
papel.
En el plano internacional, el tema de la certificacin, al igual que el de la firma
electrnica, ha recibido un fuerte impulso con la recientemente aprobada Ley Modelo de
la CNUDMI aprobada en Sesin Plenaria de la UN el 12 de diciembre de 2001. All se
define, en el artculo 2, al "certificado", como "todo mensaje de datos u otro registro que
confirme el vinculo entre un firmante y los datos de creacin de la firma" y a los
"prestadores de servicios de certificacin", como a la persona "que expide certificados y
puede prestar otros servicios relacionados con las firmas electrnicas". En los artculos 9
y siguientes, la ley modelo regula las obligaciones del prestador de servicios de
certificacin, los requisitos que deben cumplir los sistemas, procedimientos y recursos
humanos de un prestador de servicios de certificacin para ser considerables fiables
(artculo 9); las precauciones que debe adoptarse el usuario frente a un certificado
(artculo 11) y las normas que deben regir para el reconocimiento de certificados y de
firmas electrnicas extrajeras (artculo 12).
Hay que tener Presente, en todo momento, que esta es una ley modelo y por lo
tanto no tiene poder de regulacin efectivo sino que es un referente para la elaboracin
de las pertinentes legislaciones nacionales referentes internacional, propio de la lex
mercatoria.
En Chile la recientemente publicada Ley N 19.799 regula, entre otras materias, la
prestacin de servicios de servicios certificacin de firmas electrnicas y el procedimiento
de acreditacin, al podrn sujetarse los prestadores ,de dichos servicios de certificacin
con el objeto de garantizar la seguridad en su uso
El artculo 20 de la referida ley define al certificado de firma electrnica como una
certificacin electrnica fe da fe del vinculo entre el firmante o titular del certificado y los
datos de creacin de la firma electrnica en tanto que establece que Certificador o
Prestador de Servicios de Certificacin es la entidad prestadora de certificacin de firmas
electrnicas.
La ley distingue entre certificacin de firmas electrnicas avanzadas de las
autoridades o funcionarios de los rganos del Estado y la del pblico en general.
A la Primera; la certificacin de firmas electrnicas avanzadas de las autoridades o
funcionarios de los algn rgano del Estado, se refiere el artculo 9, que seala que ella
se efectuar por los respectivos ministros de fe. Si en algn rgano del Estado ste no
se encontrare establecido en la ley, el reglamento a que se refiere el artculo 10, indicar
la forma en que se designar un funcionario para estos efectos, aadiendo que los
efectos de la probatorios de la certificacin practicada por el ministro de fe competente
sern equivalentes a los de la realizada por un prestador acreditado de servicios de
certificacin.
Termina la referida disposicin estableciendo que los rganos del Estado podrn, a
su opcin contratar de certificacin de firmas electrnicas con entidades certificadoras
450
chileno slo se admita la firma natural por suscripcin, y la impresin de huella dactilar,
cuando lo seala la ley. Hay que reconocer, sin embargo, que a pesar de la nueva ley el
problema subsiste en cuanto a los mensajes de correo electrnico porque es
absolutamente excepcional que stos lleven firma electrnica propiamente tal y nunca
una que tenga el carcter de avanzada. En general lo servicios de certificacin no se
acostumbran en el mundo, a sta fecha al menos, para acreditar el origen y/o la firma
estampada en un mensaje de correo electrnico comn.
La firma tiene importancia porque no slo indica al autor del documento sino que lo
hace responsable de su contenido. Por esto se han rechazado en Chile las firmas por sello,
cuo o calcadas para dar valor a instrumentos pblicos o privados.
Sin embargo, hay excepciones a la regla precedente. Desde luego el artculo 13 de
la ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, establece que "los Bancos podrn
autorizar a determinadas personas para estampar en sus cheques, mediante
procedimientos mecnicos, la cantidad girada y la firma". Y agrega que "lo harn siempre
que los procedimientos que se utilicen ofrezcan seguridad y que se justifique su
necesidad por el elevado nmero de cheques que deber emitir el comitente, ajuicio de la
Superintendencia".
Por su parte, el artculo 1 N 7 de la Ley N 18.092, sobre Letras de Cambio y
Pagars establece que la firma del librador de una letra de cambio podr estamparse,
bajo su responsabilidad, por "otros procedimientos que autorice el reglamento".
Sin perjuicio de lo anterior, recordemos que la firma por sello, cuo, calcada o
electrnica no basta por s sola para dar pleno valor al instrumento pblico o privado;
pero an as puede tener valor, al igual que una carta no firmada, es decir, servir de base
para una presuncin judicial que, en definitiva, fije el valor del documento. Pinsese en
los documentos estandarizados, que estn pre-redactados y en los que slo hay que
rellenar los espacios en blanco, para completar lo que se entiende es manifestacin de la
voluntad o intencin de una persona. Aunque no estn firmados pueden servir de base
para un reconocimiento, por aplicacin en la va civil del artculo 346 del CPC.
Finalmente, cabe analizar la situacin de los documentos que, con la ayuda de las
modernas tcnicas de computacin multimedios (multimedia) permiten presentarse o
complementarse por medio de la imagen, videos, texto y sonido. Los tribunales franceses
han concluido que las grabaciones sonoras pueden ser consideradas documentos sin que
exista un documento expreso que as lo diga. Ahora, en cuanto a su valor probatorio, no
puede asimilarse al que tienen los instrumentos privados, ya que un requisito esencial de
stos, es que estn firmados; pero s puede drsele el valor de un principio de prueba por
escrito o de una confesin en su caso. Es importante en este punto tener en
consideracin que el valor probatorio de las grabaciones sonoras tiene un lmite, que es el
derecho de las personas a que se respete el secreto de sus conversaciones privadas.
Acerca de lo dicho, hay una sentencia muy importante de la Corte de Apelaciones de
Santiago, que declara que "una grabacin original, efectuada en cassette, que no se.
encuentra contemplada en nuestra legislacin en forma especfica como medio de
prueba, puede ser asimilada a la instrumental por registrar hechos o a las confesiones
extrajudiciales, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 398 del CPC va atribuirle
valor en conciencia, acreditado, mediante peritaje que las voces registradas en la
grabacin corresponden a las partes del juicio, que la trascripcin que rola en autos
460
corresponde a lo grabado y que su tenor guarda armona con las dems probanzas del
proceso, lo que hace presumir su veracidad, particularmente como confesin extrajudicial
del demandado.
No obsta a la conclusin anterior que la grabacin haya sido efectuada sin
conocimiento del demandado y que ste haya negado haber sostenido la conversacin de
que se trata con el demandante y que una de las voces le pertenezca, ya que tales
negativas aparecen desmentidas por el informe pericial inobjetado".
Pero al margen de la jurisprudencia, antes de la Ley N 19.799 existan ya varias leyes
especiales en las que se estableca el carcter de instrumento pblico o privado de los
documentos electrnicos. Se menciona, entre otros, los siguientes cuerpos legales:
La Ley N 19.680, de 11 de enero de 1988, que sustituy el Libro III del CCOM,
relativo al comercio martimo. En el ttulo IV que versa sobre los sujetos de la navegacin
y el comercio, el inciso segundo del artculo 913 establece, a propsito del libro bitcora o
diario de navegacin ( que puede tener valor de un instrumento pblico), que "... las
anotaciones podrn estamparse por me-dios mecnicos o electrnicos, siempre que stos
garanticen la fidelidad y permanencia de los datos consignados".
En el Ttulo V del libro III del CCOM, sobre los contratos para la explotacin
comercial de las naves, el prrafo tercero regula el contrato de transporte martimo y en
el artculo 1.014, sobre la documentacin del transporte, seala que la firma en el
conocimiento de embarque puede ser registrada por cualquier medio mecnico o
electrnico.
Por ltimo, cabe citar a la Ley N 19.052, de 14 de abril de 1991, que consagr
explcitamente el carcter de instrumentos pblicos de los certificados que el Servicio de
Registro Civil e Identificacin expide mecanizadamente, a travs del procesamiento
electrnico de datos, sin intervencin del hombre y sin firma manuscrita.
13) La solucin de conflictos en el comercio electrnico y particularmente en la
Web.
El tema de la resolucin de conflictos es, desde el punto de vista jurdico, por la
461
trascendencia que tiene y la dificultad que envuelve, uno de los ms complejos que debe
afrontar el derecho en el comercio electrnico. Ello porque envuelve aspectos tan
relevantes como la determinacin de la legislacin aplicable y la jurisdiccin competente,
como porque tratndose de un mercado global, en que los negocios se efectan en forma
despersonalizada y a distancia, resulta particularmente difcil atender la enorme cuanta
potencial de pequeas disputas, que en la mayora de los casos no ameritan "gravosas
actuaciones judiciales o el sometimiento a los arbitrajes internacionales tradicionales".
Sin duda alguna que la solucin de fondo consiste en que las partes rijan su actuacin
en el comercio electrnico, por una conducta que se ajuste a los cnones de la mxima
buena fe, de modo que en un proceso que evoluciona muy lentamente, los oferentes de
bienes y servicios on line que no acten de esa manera se veran poco a poco
marginados por el propio mercado. Pero en cualquier caso, es imprescindible enfrentar los
conflictos que indudablemente surgen del comercio electrnico con independencia de la
probable depuracin paulatina del mercado.
Al respecto pensamos que un correcto enfoque de los problemas anotados, debe
partir por descartarlos que surgen entre partes que estn domiciliadas en un mismo pas,
pues en ese caso la legislacin aplicable, los tribunales competentes y los sistemas
alternativos de solucin de conflictos sern los que correspondan al ordenamiento jurdico
nacional correspondiente.
Tratndose de conflictos que surgen entre partes domiciliadas en diferentes Estados,
es preciso resolver los problemas ms arriba anotados, a los que nos referiremos a
continuacin.
1)
2)
Tribunal competente.
La distincin histrica entre transacciones mercantiles (business to business, B2B) y
transacciones de consumo (business to consumer, B2C) ha quedado plasmada en los
distintos convenios internacionales. El tratamiento que se ha dado en la Comunidad
Europea a la materia concerniente a la competencia judicial sobre las operaciones
transfronterizas es la siguiente, a la luz de lo resuelto por el moderno tratado de Lugano:
Para los conflictos derivados de contratos entre empresas, las personas domiciliadas
en un Estado contratante podrn ser demandadas en otro Estado contratante, ante el
462
Tribunal del lugar en el que hubiere sido o debiere ser cumplida la obligacin que sirviere
de base a la demanda.
Para. los derivados de contratos con consumidores, la accin entablada por un
consumidor contra la otra parte contratante podr interponerse ante los Tribunales del
Estado contratante en que estuviere domiciliada dicha, parte o ante los Tribunales del
Estado contratante en que estuviere domiciliado el consumidor.
La accin entablada contra el consumidor por la otra parle contratante slo podr
interponerse ante los J Tribunales del Estado contratante en que estuviere domiciliado el
consumidor. (Artculo 14).
Pensamos que este sistema europeo es el que mejor se adecua a las naturales
diferencias que existen entre empresas y consumidores y que, de un modo ms lgico y
justo, protege a estos ltimos, que constituyen la parte dbil del contrato.
3)
Mediacin y arbitraje.
Una de las propuestas en boga para resolver los problemas entre las partes de un
contrato electrnico internacional es la creacin de un sistema de mediacin y arbitraje
"on line" que funcionara como un centro de arbitrajes y mediacin, en el que la primera
fase, tendiente a encontrar un arreglo directo entre las partes, correspondera a la
mediacin, en tanto que la segunda etapa, correspondiente al arbitraje, estara
encaminada a resolver los conflictos que no puedan ser arreglados mediante la etapa de
mediacin. Para que el sistema de arbitraje funcione, ste necesariamente deber ser
vinculante, es decir, las partes no pueden abandonar el procedimiento arbitral ni
desentenderse de l, ni mucho menos dejar de cumplir con sus resoluciones.
Evidentemente un sistema de estas caractersticas requiere, para implementarse, de
acuerdos internacionales que permitan imponer a las partes contratantes su aplicacin,
por la va de la convalidacin de sus actos por los Estados a que ellas pertenezcan.
OPERACIONES COMERCIALES MODERNAS.215
Introduccin:
Con el titulo Operaciones Comerciales Modernas, nos acercamos al objeto de
nuestra atencin como es la esquematizacin de las nuevas modalidades de la
contratacin comercial, surgidas como respuesta a la evolucin tecnolgica al servicio de
la economa de mercado.
Por un lado tenemos la empresa y por otro, la creciente demanda de bienes y
servicios, debido a las profundas transformaciones econmicas, sociales y polticas, lo
que podemos expresar de la siguiente manera: Esta nueva etapa de civilizacin, que
esta rpidamente emergiendo del choque y confrontacin de nuevas ideas y tecnologas,
nuevas relaciones geopolticas, nuevos estilos de vida y modo de comunicacin, exige
ideas, conceptos, clasificaciones formas de anlisis completamente nuevas (Tofler).
Son estas razones las que nos llevan a trabajar sobre la base tres operaciones:
Engineering que se refieren aun conjunto de actos previos o vinculados a la realizacin de
una obra mediante la cual se trata de proporcionar estudios tcnicos altamente
215 Sandoval Lopez, Ricardo. Nuevas Operaciones Mercantiles. Editorial Jurdica Conosur Limitada. Santiago de Chile. 4
Edicin.
463
El contratista nico, adems de asumir las obligaciones propias del sistema llave en
mano, puede comprometerse a garantizar que, despus de terminadas las instalaciones,
el personal del adquirente podr hacerlas funcionar y alcanzar los objetivo de produccin
convenidos, utilizando las materias primas y otros insumos indicados en el contrato.
El adquirente puede utilizarle como medio para que el contratista responda no slo
de la terminacin de todas las instalaciones, sino tambin de la transmisin al personal
del adquirente de los conocimientos tcnicos y administrativos necesarios para hacer
funcionar correctamente las instalaciones. A diferencia del caso en que el contratista se
obliga simplemente a capacitar al personal del adquirente en la explotacin de las
instalaciones, conforme a este sistema el contratista debe garantizar la eficacia de la
capacitacin que imparte. En consecuencia, el contrato debe precisar los resultados que
puede estipular que, con la capacitacin impartida, el personal del adquirente durante el
perodo de prueba convenido, siguiendo la orientacin del personal directo del
contratista. El contrato podra imponer mayores obligaciones al contratista si dispusiera
que la capacitacin debe permitir al personal del adquirente explotar y administrar las
instalaciones de manera independiente durante el perodo de prueba.
Es preciso distinguir el sistema del contrato producto en mano de los casos en que
el contratista se obliga en el contrato a prestar asistencia con su propio personal en la
explotacin de las instalaciones terminadas.
c.- Sistema del contrato mercado en mano:
Implica que la empresa proyecta, construye y vende una empresa totalmente
terminada y en funcionamiento, garantizando adems una proporcin del mercado
regional, nacional o internacional.
En los sistemas contrato llave en mano, contrato producto en mano y contrato
mercado en mano la empresa contrae tres tipos de obligaciones: elaborar el proyecto y
suministrar los bienes corporales necesarios para la construccin de la usina o
instalacin, traspasar la tecnologa requerida y la facultad de usar los derechos de
propiedad industrial del caso, y garantizar el resultado, consistente en el correcto
funcionamiento de la empresa, calidad del producto o acceso al mercado prometido.
II. OPERACIN DE UNDERWRITING:
Amrica Latina, tena urgencia de conocer, estudiar y aplicar nuevos y sanos
mecanismos para el desarrollo econmico, la tcnica del underwrinting representa una
forma real de canalizar eficientemente los recursos financieros provenientes del normal
proceso de ahorro e inversin que conlleva el mejoramiento del nivel de vida de los
pases.
468
II. d Emisores:
Son emisores las personas jurdicas autorizadas por la Ley de Mercado de Valores
para efectuar emisin de valores; y tenedoras, aquellas que posean un paquete de
valores que deseen colocar en el mercado.
El underwriter es la entidad autorizada para realizar operaciones de underwriting,
es decir, la empresa emisora que asume la obligacin de adquirir o colocar un paquete o
emisin de valores en el pblico. Son entidades autorizadas: las casas de valores, los
bancos, las sociedades financieras y la Corporacin Financiera Nacional. Creemos que en
nuestro pas slo los bancos comerciales efectuar esta operacin.
Otros participantes de este proceso son los Gerentes de proyecto, Bancos de
Inversin,
A continuacin se comprenden los siguientes agentes:
2.
3.
4.
5.
6.
472
4.- Underwriters
Su funcin primordial es asumir el riesgo de mercado y garantizar a la empresa
emisora los recursos convenidos al colocar o no la emisin en el pblico. Para tal efecto,
los underwriters cobran honorarios de underwriting, dado el convenio que contraen al
suscribir la emisin y pagarla. El riesgo que asumen puede ser considerable en un
mercado muy voltil o cuando la emisora no es muy conocida. Los ttulos que no vendan,
los debe comprar el underwriter a un precio prorrateado, segn el precio de mercado del
ttulo, mantenerlos en su cartera e intentar venderlos posteriormente. Adems, reciben
una comisin de venta adicional al colocar una parte sustancial de la misma.
473
7.- El inversionista
Este grupo est constituido por personas fsicas o jurdicas que adquieren los ttulos
emitidos. Pueden ser inversionistas pequeos o bien, inversionistas institucionales tales
como compaas aseguradoras, fondos de pensiones, fondos mutuos, bancos
comerciales, bancos de inversin o agentes de valores. No est limitada la cantidad de
ttulos valores que estos pueden comprar y su decisin se basa en las caractersticas de
los activos financieros, es decir, liquidez, rentabilidad y riesgo.
474
colocacin del total, esta se lanza al mercado; en caso contrario, la compaa emisora no
realiza la emisin.
Es importante destacar que en todas estas modalidades, el encargado de colocar
los ttulos buscar fijar el menor precio a los ttulos o acciones a fin de disminuir el riesgo
y facilitar la colocacin en el mercado. De igual modo, se forman consorcios de
underwriters para que el riesgo por asumir sea menor, es decir, que cada uno de ellos
diversifique la cartera de los ttulos o acciones que van a colocar, reduciendo por
consiguiente, la probabilidad de prdida del total de su cartera a colocar.
Administracin
Industria y Mercadeo
Estructura Financiera
Necesidades de Financiamiento
Empresa emisora
Tipo
Caractersticas
Denominacin
Domicilio
Valor nominal
Nmero de ttulo
Lugar de pago
Desventajas:
Algunas desventajas que debemos tener en cuenta a la hora de utilizar la
figura, son:
valores.
Recomendaciones:
Se debe buscar la forma de colocar las emisiones no solo en el mercado local, pues
podran llegar a saturar el mercado de largo plazo, el cual es muy reducido en el pas.
Sera importante investigar la posibilidad de colocar emisiones en mercados de capitales
centroamericanos y latinoamericanos, as como otros ms desarrollados, tal es el caso de
Estados Unidos y Europa. Se debe tener en cuenta el inconveniente de que para hacer
rentable una colocacin de estas, la misma debe provenir de empresas altamente
reconocidas, con una solidez financiera marcada y que pueda asumir colocaciones
mnimas de al menos US$50 millones para ofertas pblicas.
Por otra parte, es necesario crear en el empresario una mentalidad financiera
diferente, el principio de esto es el desarrollo de un mercado burstil que posea una
mayor cantidad de instrumentos que le permitan obtener el financiamiento requerido.
El uso de este instrumento es recomendable para proyectos cuya recuperacin de
capital es a largo plazo, tal es el caso de proyectos forestales, plantas hidroelctricas, es
decir, proyectos con altas rentabilidades pero con dificultad de que la banca local les
brinde el financiamiento requerido mediante instrumentos normalmente utilizados, por
ejemplo el crdito hipotecario.
Algunas situaciones deberan cambiar:
481
ttulo de alquileres.
En Chile la superintendencia de Bancos e instituciones Financieras, define la
operacin de leasing como si fuera un solo contrato, El leasing es un contrato en virtud
del cual una de las partes, denominada empresa leasing, adquiere a solicitud de la otra,
denominada arrendatario, bienes de capital para el uso de este ultimo de pagos que
recibir, por un plazo determinado, pudiendo el arrendatario ejercer al fin del perodo una
opcin de compra.
La doctrina nacional le atribuye al leasing el carcter de contrato, definido de la
siguiente forma: El leasing es un contrato en virtud del cual la compaa de leasing
adquiere, a peticin expresa del cliente, determinados bienes para entregrselos en
arrendamiento, mediante una renta mensual y con opcin para el arrendatario de
adquirirlos bajo ciertas condiciones.
El leasing es una operacin mediante la cual la empresa de leasing adquiere de un
fabricante o proveedor, ciertos bienes de capital productivo, elegidos por un usuario
determinado, con la finalidad de ceder su uso, por un plazo convenido, a este ltimo,
mediante un pago peridico y facultndolo para optar, al trmino del mismo, por la
compra de los bienes a un precio predeterminado, por la renovacin del uso bajo otras
condiciones, por la devolucin de los bienes u otra opcin que se estipule.
Lo ms singular es que esta operacin origina relaciones jurdicas entre la empresa
de leasing y el fabricante de los bienes productivos, que se vinculan mediante un contrato
de compraventa, y entre la empresa de leasing y el usuario, que, fundamentalmente, se
concretan en un contrato de leasing, en cuya virtud se cede el uso y goce del bien a
cambio del pago de una renta, por un periodo irrevocable, quedando facultado el usuario,
en una poca convenida, para optar por la renovacin de la cesin del uso y goce en
otras condiciones.
NATURALEZA JURDICA DEL LEASING:
No ha sido realizado un intento serio por determinar la naturaleza jurdica del
leasing, sino que, por el contrario, los autores han tratado de asimilarlo a las categoras
dogmticas del derecho de las obligaciones y de los contratos, atribuyndole el carcter
de contrato de arrendamiento, de mandato, de opcin o bien una combinacin de los
contratos ya mencionados.
1.- El leasing concedido como arrendamiento:
El acercamiento de la operacin de leasing al contrato clsico de arrendamiento se
justifica tan slo en cuanto en ambas figuras existe un elemento comn, cual es la cesin
del uso y goce de un bien a cambio del pago peridico de una renta. Mientras en el
arrendamiento se trata de una simple concesin del uso y goce de un bien mueble o
inmueble, de tipo corriente, por un plazo y renta convenidos, en la operacin de leasing la
cesin de uso recae sobre un bien de capital productivo, adquirido con esa finalidad, y
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respecto del cual el usuario puede ejercer una opcin de compra. La finalidad econmica
y jurdica del arrendamiento es diversa de la del leasing, en cuanto a que este ltimo
implica, ante todo, una forma de financiamiento para adquirir bienes de capital.
Esta diferente finalidad se manifiesta en forma en que se conciben y se ejecutan las
obligaciones en el arrendamiento y en la operacin de leasing. En virtud del
arrendamiento el arrendador queda obligado a proporcionar al arrendatario el goce del
bien arrendado. Segn el artculo 1924 del CC, ello implica:
Entregar al arrendatario la cosa arrendada.
Mantenerla en estado de servir para el fin a que ha sido arrendada.
Librar al arrendatario de toda turbacin o embarazo en el goce de la cosa arrendada.
Tales obligaciones sufren alteraciones jurdicas profundas en la operacin de leasing.
Tratndose de la obligacin de entregar la cosa, acordada la operacin, la empresa de
leasing compra el material al fabricante o proveedor, quien lo entrega directamente al
usuario en el lugar de su utilizacin. La obligacin de dar que debe cumplir el arrendador,
consistente en entregar la cosa arrendada, en el hecho la cumple el fabricante. Ello se
explica porque existira una relacin de mandato en la cual la empresa de leasing, en
calidad de mandante encarga al fabricante la entrega del bien al usuario. Con todo, la
explicacin no se compadece con la realidad, porque el arrendador mandante (empresa
de leasing) no es responsable frente al usuario de la buena ejecucin de esta obligacin
por parte del fabricante, toda vez que las compaas de leasing estipulan que las
entregas e instalaciones se hacen por cuenta del usuario, quien queda, en consecuencia,
responsable de los gastos, riesgos y peligros.
La obligacin de mantener la cosa arrendada en buen estado durante el
arrendamiento pesa sobre el arrendador, segn el artculo 1927 del Cdigo Civil, consiste
en hacer todas
las reparaciones necesarias, a excepcin de las locativas, que
corresponden al arrendatario. En la operacin de leasing es usual que la empresa del
rubro se libere totalmente de la obligacin de hacer reparaciones necesarias, las que
quedan a cargo exclusivo del arrendatario.
En lo concerniente a la obligacin de liberar de toda turbacin en el goce de la cosa
arrendada y de garantizar que el arrendatario no sufrir perturbaciones de parte de
terceros, hay que sealar que, en la practica, la empresa de leasing conviene con el
usuario en que este ltimo renuncie a los derechos que la ley le concede, de pedir una
disminucin en la renta, una indemnizacin e incluso la resolucin del contrato.
Respecto de la turbacin de terceros, la empresa de leasing establece clusulas de
exoneracin total de responsabilidad, que se consideran lcitas, porque las normas del
derecho comn que consagran estas obligaciones no son de orden pblico, pudiendo en
consecuencia ser derogadas por acuerdo de los contratantes.
Asimismo las obligaciones del arrendatario se coinciden y se ejecutan de una forma
diversa en el leasing, como lo sealaremos al referirnos a los efectos jurdicos de la
operacin.
Otro tanto se advierte al trmino del arrendamiento, en cuanto a que el
arrendatario debe restituir la cosa arrendada, a requerimiento o reconvencin del
arrendador, que de esa suerte lo pone en mora de cumplir dicha obligacin. En el leasing
la restitucin se produce en la fecha fijada al final del alquiler y el usuario debe devolver
la cosa en buen estado de mantenimiento, siempre que no haya ejercido oportunamente
483
la opcin de compra, sino que por su causa nica, constituye una realidad unitaria e
independiente.
Por otra parte, al no coincidir con ninguna de las instituciones reglamentadas
sistemticamente en nuestro ordenamiento jurdico, debemos destacar su carcter de
figura atpica.
No obstante lo complejo que es formular una idea acerca de la naturaleza de la
operacin en estudio, teniendo en cuenta que en ella existen dos elementos
perfectamente determinados la cesin de uso de un bien y una opcin a favor del usuario,
debemos concluir, que se trata de una operacin o negociacin abierta, de las categoras
dogmticas de contrato reconocidas en el derecho romanista de las obligaciones y de los
contratos. Mientras no sea regulado sistemticamente en la ley, deben aplicrsele,
adems de las reglas generales de los contratos, aquellas concernientes a la figura
contractual que ms se le asemeje, atendida su naturaleza y finalidad
Utilidad econmica del leasing:
La operacin de leasing representa en la realidad econmica de nuestros das un
sistema mediante el cual las empresas pueden financiar la adquisicin de bienes de
capital productivo, de aquellos que conservan su integridad y valor comercial no obstante
el uso de que son objeto y no de materias primas u otras que se transforman mediante
procesos industriales. Con el leasing se logra asimismo mejorar la tecnologa de
productos.
El leasing es una operacin financiera integrada generalmente por el contrato de
compraventa de un bien de capital productivo, que se celebra entre la empresa de
leasing y el fabricante o proveedor del mismo y el contrato de leasing propiamente tal,
que une a la empresa de leasing con el usuario.
El contrato de leasing implica una cesin del uso del bien con opcin de compra del
mismo, suele completarse la operacin con el contrato de compraventa entre la empresa
de leasing y el usuario del equipo. Se concluye adems otros actos jurdicos, tales como
la suscripcin de un contrato de seguro y otros que estn unidos a los precedentemente
indicados, para la consecucin del fin econmico perseguido.
Caractersticas de esta operacin de leasing:
Una operacin unitaria, integrada por varios contratos, tal operacin no coincide
con ninguna de las categoras dogmticas del derecho de las obligaciones y de los
contratos, situacin que no es exclusiva del leasing, sino que se presenta tambin
tratndose de otras operaciones que constituyen medios de financiamiento en la
actividad mercantil.
Lo caracterstico en ella es la cesin del uso y goce de un bien, elemento en torno al
cual es preciso determinar el rgimen jurdico aplicable. Para lograr esto ltimo los
autores le han atribuido la categora de contrato, y la han asimilado a alguno de ellos o a
485
una combinacin de los mismos. Sin embargo, cualquiera sea la asimilacin que se haga,
no por ello deja de ser una figura atpica, proveniente del sistema de Common Law, cuyo
origen se encuentra en la creatividad del derecho contractual norteamericano.
El carcter comercial del leasing no esta determinado en la enumeracin que de los
actos de comercio hace el artculo 8 del Cdigo de Comercio Chileno del ao 1865, poca
en la cual no se conoca la operacin. No puede presentarse que ella se encuentre
comprendida en el artculo 3 N 1 del Cdigo de Comercio, donde el legislador contempla
la compra de cosas muebles hechas con el nimo de venderlas arrendarlas o permutarlas
y la venta, permuta o arrendamiento de esos mismo bienes, porque dichas disposiciones
se refieren slo a los bienes muebles objeto de los contratos indicados y no a una
operacin o conjunto de actos relativos tanto a muebles como inmuebles. Sin embargo,
es posible establecer la naturaleza comercial o civil de los contratos que integran la
operacin, para las partes que los celebran.
As, tratndose de la compraventa de un bien de capital productivo, para la
empresa de leasing no hay duda de que se trata de un acto de comercio porque ella
compra un bien, generalmente muebles, con el nimo de arrendarlo con fines de lucro.
En lo que concierne a la cesin del uso del bien entre la empresa de leasing y el
usuario del bien, asimilada a un arrendamiento, para la primera es un acto de comercio,
por estar precedido de una compra mercantil, y para el segundo ser acto civil, en caso
contrario. Por ltimo, la venta del bien de capital productivo hecha por la empresa de
leasing al usuario, es mercantil para la primera por estar precedida de una compra de
igual naturaleza, y para el segundo es civil o comercial, atendiendo al principio o teora de
lo accesorio.
Descripcin de la operacin de leasing:
La persona que desea obtener el uso y goce de un bien de capital productivo, acude
a una empresa de leasing para que sta lo adquiera del fabricante o del proveedor y le
ceda su uso por el tiempo convenido, a cambio de una contraprestacin en dinero, que
paga fraccionadamente y que asciende al valor que la empresa de leasing pag al
fabricante, incrementada en los gastos, intereses y utilidades, reconocindosele al
usuario la facultad de adquirir el dominio del bien, en el cual se consideran, en parte, los
pagos realizados como renta de arrendamiento.
El usuario procede previamente a escoger el equipo o mquina que necesita,
tomando contacto con el fabricante o proveedor. Una vez elegido el bien, el usuario se
dirige a la empresa de leasing, que le exige llenar una solicitud de leasing con la siguiente
informacin: el nombre de la persona natural, razn social o nombre social de la empresa
jurdica, los principales socios o accionistas; capital de la sociedad y el nmero de
acciones emitidas, en su caso; individualizacin de los administradores o de los miembros
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del directorio; bancos en los cuales opera habitualmente; giro o rubro de actividad del
usuario, monto de sus ventas, principales clientes; bienes o equipo escogido y su valor;
individualizacin del fabricante o proveedor, etc.
Junto con la solicitud de leasing , se exige asimismo un estado de situacin del
usuario, con sus referencias comerciales y bancarias, relacin de sus activos y pasivos;
avales y garantas constituidas en favor de terceros. Con tales antecedentes la empresa
de leasing procede a un estudio de factibilidad para determinar si aprueba o no la
operacin de financiamiento. Aprobada la solicitud, la empresa de leasing propone al
usuario las condiciones de la operacin y una vez aceptadas por ste, ella se formaliza
por la sustitucin de un instrumento pblico o privado.
1.
2.
3.
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6.
El leasing indirecto, denominado tambin vendor program, que tiene por objetivo
bienes de uso corriente, comporta un acuerdo entre el fabricante y la empresa leasing
para que sta financie a los usuarios, garantizando el fabricante la operacin con el
servicio tcnico y la reposicin del bien si ste no funciona como corresponde.
No es menos cierto que tiene el grave inconveniente de carecer de una
reglamentacin sistemtica, que aborde todos sus aspectos. Por eso la operacin se
convierte en un contrato innominado, en el cual los sujetos se encuentran, tericamente,
en libertad de convenir sus estipulaciones en igualdad de condiciones. En la prctica se
traduce en una ventaja para la empresa de leasing, que generalmente hace predominar
su voluntad frente a la del usuario, llegando a constituirse en otro de los tantos contratos
de adhesin.
En la actualidad la actividad de leasing, asumida por sociedades filiales de bancos,
se encuentra normada por la circular N 2.392, de 9 de Septiembre de 1988, de la
superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, que imparte instrucciones sobre
las operaciones de leasing.
En el pas existen numerosas empresas de leasing organizadas bajo una entidad
privada denominada Asociacin Chilena de Empresas de Leasing.
arrendatario la cosa arrendada, en mantenerla en estado de servir para el fin para el cual
ha sido arrendada y en librar al arrendatario de toda la turbacin o embarazo en el goce
de la cosa arrendada, sufren modificaciones jurdicas considerables en el leasing.
En lo tocante a la obligacin de entregar la cosa, acordado el leasing, la empresa
efecta la compra del bien y ste es entregado por el fabricante o proveedor
directamente al usuario, en el lugar de su utilizacin. La obligacin de dar, que consiste
en entregar la cosa, que debe cumplir el arrendador, en el hecho la cumple un tercero, el
fabricante o proveedor, que no es parte en el contrato. Existira un mandato entre la
empresa de leasing, como mandante, y el fabricante, como mandatario.
No compartimos tal explicacin, porque no se compadece con la realidad del
leasing. El arrendador mandante (empresa de leasing) no es responsable frente al
usuario, de la buena ejecucin de la obligacin de leasing se estipula que la entrega y la
instalacin del bien se hacen por cuenta del usuario, quien pasa a ser responsable de los
riesgos, peligros y gastos. Curiosa manera de cumplir una obligacin.
Ahora bien en el arrendamiento, la falta de entrega del bien faculta al arrendatario
para pedir el cumplimiento forzado o la resolucin del contrato, segn las reglas del
artculo 1489 del Cdigo Civil, toda vez que no se ha verificado una prestacin esencial
del mismo. En el leasing, suele ocurrir que el fabricante o el proveedor no cumple la
obligacin de entregar el bien, por diversas razones, como por ejemplo, huelga del
personal, caso de fuerza mayor o incluso declaratoria de quiebra. En tales eventos,
habindose convenido la operacin, el usuario debe seguir pagando la renta a la empresa
de leasing, porque as se estipula generalmente en el documento en el documento en el
cual ella se consigna.
Es preciso considerar que la compra del bien se ha hecho a solicitud del usuario,
quien busc al proveedor y fij con l las condiciones de precio, la oportunidad y el lugar
de la entrega. Siendo as, es posible librar al arrendador de algunas responsabilidades
relativas a la entrega del bien, pero no podra extremarse la situacin en cuanto a
mantener vigente la operacin y el usuario seguir pagando la renta, si no se realiza la
entrega. La empresa de leasing toma las providencias del caso para evitar que la
operacin se resuelva por falta de entrega del bien, por cuanto a ella le interesa
recuperar la inversin mediante el pago de la renta peridica convenida y/o posterior
compra del bien por un precio predeterminado.
La obligacin de mantener la cosa arrendada en buen estado durante el
arrendamiento, que corresponde al arrendador, consiste, segn el artculo 1927 del
cdigo civil, en hacer las reparaciones necesarias, con exclusin de las locativas.
En el leasing la empresa que se dedica a este rubro, se libera ntegramente de la
obligacin de hacer las reparaciones necesarias, las que se estipulan del exclusivo cargo
del usuario. Es comprensible esta alteracin de la obligacin de mantener la cosa
arrendada en estado de servir para el objeto del arriendo, slo en la mira que el usuario
podra llegar a ser su dueo, si hace efectiva la operacin de compra del bien al trmino
de la operacin.
La obligacin de liberar de toda turbacin en el goce de la cosa arrendada y de
garantizar que el arrendatario no sufrir perturbaciones de terceros, que pesa sobre el
arrendador, tambin es esencialmente diferente en la operacin en estudio, en la cual la
empresa de leasing hace renunciar al usuario al derecho que la ley le otorga, en estos
489
la cesin del uso del mismo. Se trata de una estipulacin contractual que contiene la
opcin irrevocable a favor del usuario, que unida a la cesin del uso permite cumplir la
finalidad que las partes persiguen con la operacin. La opcin debe convenirse en
trminos que la empresa de leasing quede comprometida a esperar la aceptacin o el
rechazo en el plazo que se establezca. De esta suerte, la opcin es irrevocable por cuanto
es preciso que ella se mantenga para que sea admitida o desechada, en la poca
estipulada, al trmino de la cesin del uso del bien.
En el Derecho chileno, fundamento jurdico de la opcin es el artculo 1545 del CC,
segn el cual todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes. Ahora
bien, teniendo plena eficacia jurdica la opcin, el usuario podr ejercer la prerrogativa de
aceptar o desechar la oferta, en la poca fijada, al tiempo de convenir la operacin.
Admitida la oferta, pagar el precio preestablecido y se har dueo del bien en virtud de
la tradicin que, en este caso tendr lugar en la forma prevista en el artculo 684 N 5 del
CC.
En el evento que la empresa de leasing pretendiera revocar la oferta, incumpliendo
la obligacin de respetarla, el usuario que la hubiera aceptado oportunamente podra
pagar el precio predeterminado por consignacin, en conformidad a lo previsto en los
artculos 1598 y siguientes del CC.
El funcionamiento jurdico de la opcin de compra del usuario en el leasing no es la
promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral, situacin contemplada en el artculo
1554 del CC. El artculo 1554 del CC consagra la posibilidad de prometer la celebracin de
cualquier contrato y no en especial el de compraventa.
En cuanto a los aspectos tributarios de esta operacin debemos mencionar las
normas tributarias sobre impuestos a las Ventas y Servicios, contenidas en el Decreto Ley
N 825, de 1974, son aplicables a la operacin de leasing en la medida en que ella implica
la compra de un bien, mueble o inmueble, para ceder su uso mediante el pago de una
retribucin y con opcin de compra del bien de que se trata.
perodo convenido. El pago de la renta se fracciona en todo ese lapso, constituyendo una
obligacin de tracto sucesivo. Si el usuario deja de pagar la renta, se estipula como
sancin la resolucin inmediata de la operacin, que trae aparejado el cese del uso del
bien, desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.
La empresa enva un requerimiento por carta certificada, conminando al usuario a
satisfacer la prestacin. La restitucin del bien, en buen estado, debe hacerse en el lugar
indicado por la empresa, siendo de cargo del usuario los gastos de desmontaje, embalaje
y transporte. Adems, debe pagar a la sociedad de leasing una indemnizacin igual al
importe de la renta pendiente hasta el final del perodo establecido inicialmente.
3. Obligacin de usar el bien en los trminos convenidos: El documento que da cuenta de
la operacin contiene las reglas relativas a la forma de usar el material.
4. Obligacin de mantener y reparar el equipo: Se trata de una obligacin que en el
arrendamiento pesa sobre el arrendador. En el leasing la empresa del rubro, en su calidad
de ente financiero, no se obliga a la mantencin ni a la reparacin de los bienes objeto
de la operacin, limitndose tan slo a ceder la garanta del fabricante o proveedor.
5. Obligacin de restituir los bienes de equipo al expirar el trmino estipulado:
Debe cumplirse por el usuario en el lugar convenido o en el domicilio de la empresa de
leasing. A menos que ste ejerza la opcin de adquirirlos o la de pactar una nueva cesin.
6. Obligacin de colocar placas distintivas: Con el propsito de dar a conocer a
terceros que los bienes de equipo no son de propiedad del usuario, se conviene la
obligacin de colocar placas distintivas, indicando el nombre de la empresa de leasing
duea de los mismos.
7. Obligacin de contratar seguros: Como el usuario debe responder de los bienes
entregados en leasing, se le obliga a contratar seguros por los riesgos de incendio, de
robo, etc., que pueden sufrir dichos bienes. El usuario, en su carcter de tal, tiene inters
asegurable respecto de los bienes que recibe en leasing, lo que legitima el seguro que
puede contratar sin ser dueo de los bienes expuestos a riesgos. La empresa de leasing
tambin puede tomar estos seguros con cargo del usuario.
intervinientes en ella, la cesin del uso del bien a ttulo oneroso y con opcin de compra,
para el usuario, y hacer una colocacin financiera, obteniendo utilidades y recuperar la
inversin en el trmino convenido, para la empresa de leasing. Al final de la operacin
generalmente se traspasa el bien de la empresa de leasing al usuario, sin que se requiera
celebrar otro contrato.
Terminacin de la operacin de leasing:
Normalmente la operacin concluye por la expiracin del plazo convenido para la
misma, sea que la extincin del trmino se produzca de manera voluntaria o involuntaria
para las partes.
Una operacin que comporta la cesin del uso de un bien, asimilada en el derecho
chileno al arrendamiento, en general, las causas de terminacin son imputables al usuario
y relacionadas con el cumplimiento de sus obligaciones, por ejemplo, la falta de pago de
la renta, el uso descuidado del equipo, etc.
La accin judicial destinada a recuperar el bien por su mal uso se ejerce
generalmente con aquella encaminada a obtener el pago de las rentas atrasadas. Cuando
se trata tan slo de cobrar las rentas atrasadas por la cesin del uso de bienes muebles,
se puede utilizar el procedimiento de cobro de pesos, mediante juicio ordinario,
contemplados en los artculos 253 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil o
empleando la va ejecutiva en conformidad a los artculos 343 y siguientes del mismo
cuerpo legal. Como en la mayor parte de los casos, la obligacin de paga la renta
peridicamente se documenta en letras de cambio o pagars aceptados o suscritos ante
notario, tales instrumentos se emplean como en los ttulos ejecutivos para iniciar el
procedimiento compulsivo de cobro e incluso se utilizan como acreencias insolutas para
pedir la declaratoria de quiebra del usuario que ejerce una actividad comercia, industrial,
minera o agrcola, conforme al artculo 43 N 1 de la ley N 18.175, sobre quiebras.
Para el caso del cobro de rentas por la cesin del uso de un inmueble leasing
inmobiliario, debe aplicarse el procedimiento contemplado en el artculo 611 del Cdigo
de Procedimiento Civil, relativo a las reconvenciones de pago, que facilita el cobro de las
rentas insolutas y de otras prestaciones similares que se adeuden.
La destruccin de los bienes cedidos representa tambin una causa de terminacin
del leasing. Si la destruccin del equipo se produce mientras est en poder del usuario,
sta debe responder a la empresa de leasing, como el arrendatario al arrendador, en el
derecho comn. Si la prdida de los bienes se debe a caso fortuito, generalmente ese
riesgo quedar cubierto por el seguro que el usuario est obligado a contratar en la
operacin
Quiebra de las partes en el Leasing:
a) Quiebra del usuario:
Si la declaratoria de quiebra se pronuncia una vez que se han cumplido las
obligaciones que pesan sobre el usuario, es decir, una vez que haya optado por la compra
o la devolucin del bien, no va a producir ningn efecto relativo al trmino de la
operacin. El sndico, en representacin del usuario, requerir la tradicin del bien, si tal
obligacin se encontraba pendiente en su ejecucin por la empresa financiera de leasing.
493
la tradicin.
Tanto la venta como la tradicin puede efectuarse, porque el consentimiento para
ellas se expres al convenirse la operacin y en ese instante la empresa no estaba en
falencia. Si se incumple la obligacin el usuario tiene derecho a indemnizacin de
perjuicios, pudiendo incluso retener la cosa hasta que se le asegure el pago de los daos,
en conformidad con los artculos 1937 del Cdigo Civil y 71 de la Ley N 18.175, sobre
quiebras.
EL RENTING.
OTROS CONTRATOS COMERCIALES MODERNOS.
CONTRATO DE FACTORING
I.- CONCEPTO.
El trmino factoring es una expresin anglosajona que no tiene traduccin al
espaol admitida por la Real Academia de la Lengua, an cuando algunos autores la han
traducido como contrato de factoraje.
En la legislacin espaola sobre Rgimen de Entidades de Financiacin, segn la
orden de 13 de mayo de 1981, se define como aquella entidad que tiene por objeto
principal la realizacin de las operaciones de gestin de cobro de crditos y de anticipo de
fondos sobre los mismos, se precisa tambin que la gestin de cobro de crditos se podr
realizar en comisin de cobranza o en su propio nombre como cesionario de tal crdito
como asuncin de los riegos de insolvencia de los mismos.
En doctrina se seala que la operacin de factoring, que previamente ha sido
materializada por la firma de un contrato, concierne a tres actores, cliente o proveedor,
factor y deudor o comprador, y consiste en la compra del crdito comercial a corto plazo
del cliente por el factor, quien a su vez efecta el cobro y cuyo fin garantiza en el caso de
morosidad como de fallido; en otras palabras, el factoring consiste en la compra de los
crditos originados por la venta de mercancas a corto plazo.
Se entiende haber factoring cuando se transfiere a una persona, llamada factor, una
cartera de crditos de clientes, con el encargo de cobrarla, por el pago de una
retribucin..
Es un convenio de efectos permanentes, establecido entre el contratante y el
factor.
Es el contrato que regula las relaciones jurdicas entre el cliente (empresario
acreedor de ciertas obligaciones) y el factor, por el cual el cliente traspasa todo o parte
de sus crditos al factor quien, prestar servicios de contabilizacin y control de los
crditos transferidos, cobro judicial o extrajudicial, garanta de pago a su vencimiento,
anticipos al cliente y a sus deudores, todo ello a cambio de una remuneracin
consistente en un porcentaje de los crditos y/o intereses en el caso de prestarse
servicios de financiamiento.
II.-
A fines del siglo XIV en Londres la empresa Blackvell Hall aceptaba tejido de lana
en consignacin para venderlo a terceras personas, con la particularidad de que
ocasionalmente daba al fabricante una cantidad de dinero, como adelanto sobre las
mercaderas cuya venta le haba sido confiada.
Entre los siglos XVI a XIX, la actividad de los factores ingleses logra gran auge
gracias a la colonizacin inglesa del nuevo mundo; el factor se ocupaba de la venta de las
mercaderas britnicas dirigidas hacia las colonias, y una vez all, mediante otros factores,
se preocupaba de la distribucin y venta de las mismas, constituyendo cadenas de
factores.
Ya a mediados del siglo XIX, los factores diversifican sus funciones debido al
desarrollo de la industria norteamericana y porque esta crea sus propios sistemas de
distribucin y venta.
El desarrollo del factoring en Estados Unidos se debe esencialmente a su funcin
crediticia, ya fuera bajo la forma de bancos o la de holding o trust y de all se
implanta nuevamente en Europa.
III.- DESCRIPCIN DE LA OPERACIN DE FACTORING.
Es una actividad financiera y de colaboracin, por la cual la empresa de factoring
adquiere crditos que tienen sus titulares los comerciantes en contra de sus clientes,
garantizando el pago de los mismos y presentando tambin servicios complementarios de
contabilidad, estudios de mercado, etc; a cambio de una retribucin, anticipando el valor
de tales acreencias con devengo de intereses, estas operaciones podemos dividirlas en
tres, la gestin de crditos, la asuncin del riesgo de insolvencia y el servicio financiero.
En lo relativo a la gestin de crditos ella comprende las gestiones propias del cobro
prejudicial y judicial, adems de la contabilidad y un servicio de informacin comercial y
financiera de los deudores, stas actividades permiten una disminucin de los costos
administrativos.
En segundo lugar, est el servicio de garanta, esto es la asuncin del riesgo de
insolvencia, cabe sealar que al producirse la transferencia de los crditos existen dos
alternativas, que ella tenga el carcter de pro-solvendo, es decir sin que el factor asuma
el riesgo de insolvencia, o bien que la transferencia sea pro-soluto, cuando el factor s
asuma dicho riesgo.
Por ltimo, se encuentra el servicio financiero que como principales caractersticas
implica el que permite la movilizacin de recursos sin la utilizacin de instrumentos
cambiarios, con lo cual se reducen las cargas tributarias; tambin constituye una buena
alternativa al financiamiento tradicional sobre todo en perodos de restriccin crediticia;
por ltimo puede decirse que es una real manifestacin de la evolucin que ha
experimentado el financiamiento de la empresa.
Como elemento esencial de esta operacin debe efectuarse una cesin de crditos,
adems otras operaciones accesorias cuales son la gestin de cobro, llevanza de
contabilidad, asuncin del riesgo de insolvencia y otras.
Para iniciar la operacin el interesado debe llenar un formulario solicitando los
servicios de la empresa, a la vez que sta examina la situacin del comercio, el giro de su
empresa, estudio de mercado y su futuro, adems se exige la presentacin de los ltimos
balances y las cuentas de ganancias y prdidas. Una vez aprobada la operacin el cliente
496
enva al factor todas las facturas y solicita la aprobacin de cada una de ellas, si el deudor
es solvente abrir lneas de crdito para las deudas habituales de esos clientes.
En esta operacin se distinguen dos partes, la empresa de factoring o factor y el
cliente; el deudor, que ser parte del eventual contrato que da origen al crdito
transferido, es un tercero en este contrato de factoring.
El factor es aquel que a cambio de una comisin y eventuales intereses ofrece al
cliente los servicios antes mencionados.
El cliente es el empresario comerciante que ha requerido los servicios del factor.
A continuacin nos referiremos a los derechos y obligaciones entre las partes de
este contrato.
a)
1)
2)
3)
1)
2)
3)
4)
5)
6)
7)
8)
9)
10)
11)
Exclusividad y globalidad.
No emitir ttulos de crdito que obliguen al deudor por los crditos cedidos.
b)
c)
Oferta de factorizacin.
Corresponde hacerla al cliente quien ofrece la operacin al factor, quien aprueba el
riesgo que pueda entraar la operacin que originar el crdito. La solvencia del deudor
determina el mayor o menor riesgo que asumir el factor.
Esta oferta puede referirse a operaciones cuyos crditos no se han originado
todava como tambin a crditos ya nacidos con pago diferido.
b)
Facultad de aprobacin.
El factor tiene el derecho de aprobar los crditos de forma global, o no aprobarlos o
bien aprobarlos individualmente respecto de crditos determinados.
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499
500