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Este contedo est protegido pela lei de direitos autorais. permitida a reproduo do contedo, desde que
indicada a fonte como Contedo da Revista Digital de Direito Administrativo. A RDDA constitui veculo de
excelncia criado para divulgar pesquisa em formato de artigos cientficos, comentrios a julgados, resenhas de
livros e consideraes sobre inovaes normativas.
DOI: http://dx.doi.org/10.11606/issn.2319-0558.v1i2p333-376
Artigo submetido em: fevereiro de 2014
Este contedo est protegido pela lei de direitos autorais. permitida a reproduo do contedo, desde que
indicada a fonte como Contedo da Revista Digital de Direito Administrativo. A RDDA constitui veculo de
excelncia criado para divulgar pesquisa em formato de artigos cientficos, comentrios a julgados, resenhas de
livros e consideraes sobre inovaes normativas.
1 Introduo
A separao de poderes, embora seja mais desenvolvida no direito constitucional e na
teoria do Estado, tema igualmente relevante para o direito administrativo. A busca
pela limitao do poder estatal e pelo equilbrio de foras no jogo poltico entre os
Poderes, aspectos tpicos do constitucionalismo, foram fatores que tambm
colaboraram para a evoluo, sobretudo em uma etapa embrionria, da cincia jus
administrativa. O objeto desse ensaio um tema afeto separao de poderes.
A reserva de administrao um instituto do direito constitucional e administrativo,
com o qual os sistemas jurdicos de alguns pases europeus esto mais familiarizados
do que o brasileiro. Envolve questes ligadas separao de poderes (tendo por foco o
Poder Executivo), s funes tpicas e atpicas dos poderes, ao princpio da legalidade,
reserva de lei, ao poder regulamentar, organizao da Administrao, etc.
Um dos principais temas ligados reserva de administrao refere-se chamada
reserva de regulamento. Se, por um lado, bastante polmica a existncia de uma
eventual e restrita reserva de regulamento no sistema constitucional brasileiro, por
outro, pacfico que no h que se falar desses institutos da mesma forma que se faz
em alguns pases europeus. Todavia, a reserva de administrao no se restringe a
esse instituto. Assim, objetiva-se com esse artigo1 trazer uma abordagem conceitual a
respeito da reserva de administrao, verificando sua abrangncia, espcies, formas de
manifestao e assuntos correlatos.
Optou-se por uma diviso do desenvolvimento do tema em quatro partes. A primeira
visa abordar, de maneira sucinta e direcionada, alguns temas de direito administrativo
e constitucional que orbitam o assunto em comento. A segunda tem por fim
desenvolver um estudo conceitual e taxonmico sobre a reserva de administrao, a
* Bacharel em Direito e Mestrando em Direito Administrativo pela Universidade de So Paulo.
Advogado.
1
O presente artigo foi formulado a partir do aprofundamento e adaptao para artigo do trabalho de
concluso do curso da graduao da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo. Registra-se o
agradecimento ao professor Fernando Dias Menezes de Almeida, orientador do trabalho, pelo apoio e
valiosos comentrios que contriburam para sua formulao.
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Evidentemente que outras teorias tiveram enorme importncia na evoluo terica do tema, tais
como as teorias de Aristteles e Locke.
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Embaladas por essa teoria, grande parte das Constituies desses Estados adotou uma
sistemtica de separao de poderes baseada no chamado sistema de freios e
contrapesos, prevendo, ao lado da repartio de competncias entre poderes,
mecanismos de mtuo controle, visando garantir tanto a independncia como a
harmonia entre eles. Conforme DALLARI (2002, p. 219-220), esse sistema, associado
ideia de Estado Democrtico, subdividiu os atos do Estado em gerais e especiais.
Os gerais deveriam ser editados principalmente pelo Poder Legislativo e ter a natureza
de normas gerais e abstratas, de modo que, ao serem editadas, afetariam destinatrios
desconhecidos. J os atos especiais s poderiam ser emitidos com a presena de um
ato geral que o autorizasse. Esses, emitidos em regra pelo Poder Executivo, dar-se-iam
por mecanismos concretos disponibilizados a esse poder e encontrariam limites nos
atos gerais. Enfim, o Poder Judicirio atuaria para corrigir qualquer exorbitncia no
exerccio de tais poderes.
Contudo, pacfico o descabimento de uma interpretao rgida acerca das teorias da
separao dos poderes, sendo rejeitada qualquer premissa voltada a compreender as
divises das funes estatais entre os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio como
absolutamente estanques. A necessidade de harmonia entre os poderes,3 voltada
viabilizao do prprio exerccio da funo estatal, incompatvel com tal rigidez.
SILVA (2008, p. 111) aponta que, especialmente entre o Poder Legislativo e o
Executivo, a harmonia um pressuposto para um bom desempenho de suas funes.
Essa no significa o domnio de um Poder pelo outro ou usurpao de atribuies, mas
sim a criao de um sistema de colaborao e controle recprocos para evitar
distores e desmandos por parte de um deles.
A opo poltica4 de diversos pases, dentre os quais certamente se inclui o Brasil, por
um modelo de Estado regulador em substituio de um modelo estatal de
interveno direta na prestao de servios pblicos, que, por sua vez, havia
substitudo modelos mais liberais ampliou o papel da atividade normativa da
Administrao Pblica. Nesse contexto, o Poder Legislativo cede espao ao Poder
Executivo na produo de normas jurdicas embora continue sendo o ator principal.
Desse modo, a formulao clssica do princpio da separao de poderes, bem como
do prprio princpio da legalidade, passam por uma releitura.5
Ao utilizar o princpio da separao de poderes, portanto, o jurista deve ter em mente
que ele no pode ser interpretado de maneira rgida, tampouco como um fim em si.
H de se considerar a necessidade de limitao ao exerccio de cada um dos poderes,
sem que isso inviabilize a atuao institucional desses. Deve-se buscar um equilbrio
salutar na relao dos poderes visando sempre o bom desempenho dos objetivos e
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funes Estado sem indevidos desvios essas sim podem ser consideradas as
finalidades da separao de poderes.
2.2 Funes e relaes do Poder Legislativo e Executivo
O Brasil adotou, conforme apontado, a tcnica de independncia e harmonia entre os
poderes. Privilegiou, assim, a interao, colaborao e o mtuo controle entre eles.
Nessa toada, repartiu as funes estatais bsicas entre os poderes, sendo uma (ou
algumas) predominante e outras duas de carter secundrio. Assim, diz-se que cada
Poder tem a suas funes tpicas e atpicas.
As funes tpicas do Legislativo so as de legislar e fiscalizar.6 J o Poder Executivo o
rgo constitucional responsvel pela prtica de atos de chefia de Estado, de Governo
e de Administrao.7 Assim, possvel dizer que suas funes tpicas so a de
administrar o Estado e conduzir a poltica, pautado nas leis aprovadas pelo Legislativo.8
No que tange s funes, segundo SEABRA FAGUNDES (2006, p. 6-7), a legislativa
identificada como a funo de formao do direito. Citando Duguit, aponta que essa
ocorre mediante a edio do direito positivo posterior Constituio, estabelecendo
normas gerais, abstratas e obrigatrias. J a funo administrativa, que para o autor ,
junto com a funo judiciria, espcie da funo executiva, configura-se pela
determinao pelo Estado de situaes jurdicas individuais, concorrendo para a sua
formao, por meio da prtica de atos materiais.
A edio de regulamentos de execuo pelo Presidente, apesar de ser um ato
normativo, est inserida dentro das funes tpicas do Poder Executivo, uma vez que
viabiliza a execuo da lei, sem inovar significativamente na ordem jurdica. O poder
regulamentar, portanto, no perde seu carter administrativo pelo fato de ser, em
regra, pautado na edio de atos gerais e abstratos.
J entre as funes atpicas do Executivo, a que merece mais destaque para fins deste
estudo o exerccio de funo legislativa. Aponta a doutrina, basicamente, que o
Poder Executivo legisla ao editar medidas provisrias, editadas conforme o artigo 62
da Constituio, e ao exercer seu poder de sano e veto.9 Caso se admita, entretanto,
a existncia de um campo, em benefcio do Executivo, de inovao na ordem jurdica
com a possibilidade de edio dos chamados atos normativos primrios (sobretudo se
esse espao for exercido em carter de exclusividade, sem a incidncia do princpio da
primazia da lei), estar-se- ampliando o campo da sua funo legislativa atpica.
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10
Sobre a proximidade das noes de legalidade material, impessoalidade e isonomia: ALMEIDA (2012).
At porque seria pretencioso tentar abordar de maneira aprofundada esse complexo tema, de modo
incidental e em poucas linhas. Alguns interessantes estudos sobre o tema: MARRARA (2006); GUERRA
(2008); SCHIRATO (2008); DI PIETRO (2012); MOREIRA (2012); etc.
12
Sobre o princpio da juridicidade administrativa: BINENBOJM (2009, p. 34-38).
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H, todavia, hipteses na Constituio que submetem alguns atos ou contratos apreciao do Poder
Legislativo, como o artigo 49, inciso XII, que submete apreciao do Congresso Nacional os atos de
concesso e renovao de concesso de emissoras de rdio e televiso. Evidentemente, tais atos no
configuram violao dessa forma de reserva de administrao.
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Nesse sentido, GRINOVER (2011, p. 127) sustenta que a permisso de anulao de ato administrativo
por violao da moralidade previsto na Lei da Ao Popular, por exemplo permite o controle de atos
no eivados de ilegalidade. Consequentemente haveria uma abertura para que o Poder Judicirio
analisasse questes relacionadas ao mrito.
20
Acerca do conceito, dos limites, das espcies e dos vcios da discricionariedade, bem como dos efeitos
da boa-f como limitadora da discricionariedade, ver: MARRARA (2012a).
21
Em concluso semelhante, DI PIETRO (2008, p. 208) sustenta que *e+ssa tendncia que se observa na
doutrina, de ampliar o alcance da apreciao do Poder Judicirio, no implica invaso na
discricionariedade administrativa; o que se procura colocar essa discricionariedade em seus devidos
limites, para distingui-la da interpretao (apreciao que leva a uma nica soluo, a interferncia da
vontade do interprete) e impedir as arbitrariedades que a Administrao Pblica pratica sob o pretexto
de agir discricionariamente..
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de qual medida eficiente adotar pode se mostrar uma tarefa complicada, at que
ponto poderia um juiz que em alguns casos tem conhecimento especfico menor que
o administrador , por esse princpio, anular uma deciso administrativa (ou mesmo
substitu-la por outra deciso, como ocorre em aes envolvendo polticas pblicas).
Uma das possveis sadas a utilizao do princpio da razoabilidade e da
proporcionalidade.22 Esses funcionariam mais propriamente como um juzo que um
princpio propriamente dito. Todavia, o juiz, ao apreciar a anulao de deciso
administrativa com base nesses princpios, deve afastar somente as que se mostrem
desproporcionais ou desarrazoadas de uma maneira mais clara, deixando aos
administradores o juzo de convenincia e oportunidade quando a prpria escolha da
deciso mais razovel (dentre as decises aceitveis) estiver implcita no mrito
administrativo sobretudo em campos mais tcnicos. Do mesmo modo, o controle
jurisdicional com base no princpio da eficincia deve ser realizado de modo a afastar
aquelas decises cuja ineficincia esteja mais patente.
Se o primeiro problema refere-se delimitao do campo de proteo da reserva, o
segundo est relacionado com a competncia para exerccio do controle. No mbito da
reserva de administrao em sentido estrito oposta ao exerccio da funo legislativa,
afronta-se uma situao de confronto de atribuies entre o Poder Legislativo e o
Poder Executivo (em regra), que poder ser dirimida pelo Poder Judicirio. J em
relao reserva de administrao oposta em face da funo jurisdicional, ser o
prprio Poder Judicirio o responsvel por analisar tal questo.
Ou seja, a delimitao, em determinado caso concreto, da fronteira entre a funo
administrativa e a jurisdicional ser determinada pelo prprio Poder que exerce essa
ltima funo.23 Assim, o prprio magistrado dever, em um exerccio de
autoconteno, policiar-se para no invadir a esfera reservada Administrao.
3.2. A Reserva de regulamento
A reserva de regulamento pode ser compreendida como um campo de competncia,
reservado pela Constituio ao Poder Executivo (notadamente na figura de seu Chefe),
para a edio de atos normativos, com fundamento direto na Constituio (primrias,
portanto), sendo vedada a edio de lei formal pelo Parlamento em relao s
matrias submetidas a tal campo. Nesse sentido que se passa a compreender a reserva
de regulamento. Cumpre, assim, debater algumas noes ligadas ao instituto.
3.2.1. Atos normativos primrios e secundrios
22
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24
Alguns autores, a exemplo de AMARAL JNIOR (2009, p. 529-531), adotam essa mesma dicotomia,
utilizando, todavia, as expresses normas primrias e normas secundrias. Todavia, para no se
confundir com outras classificaes das normas jurdicas (como as que distinguem normas primrias e
secundrias tendo por referncia a sano), bem como por ser aparentemente mais adequada a
utilizao da expresso ato normativo vez que norma prescrio de conduta e no o diploma em
si prefere-se aqui utilizar a terminologia mencionada.
25
Nesse sentido: BANDEIRA DE MELLO (2010, p. 343).
26
Nessa linha: BINENBOJM (2008, p. 153).
27
No se adentrar nas discusses acerca da hierarquia entre regulamentos e atos normativos setoriais.
Sobre o tema, vide: MARRARA (2010, p. 243-245); BINENBOJM (2008, p. 152-155); DI PIETRO (2011, p.
188-198), dentre outras leituras.
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Pertinente, em relao a esse ponto, a discusso sobre o real teor do princpio da legalidade levantada
anteriormente.
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Article 34:
"Article 37:
Les matires autres que celles qui sont du domaine de la loi ont un caractre rglementaire.
Les textes de forme lgislative intervenus en ces matires peuvent tre modifis par dcrets pris aprs
avis du Conseil d'tat. Ceux de ces textes qui interviendraient aprs l'entre en vigueur de la prsente
Constitution ne pourront tre modifis par dcret que si le Conseil constitutionnel a dclar qu'ils ont un
caractre rglementaire en vertu de l'alina prcdent. (grifos nossos)
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Alterao essa que requer consulta ao Conselho de Estado. Alm disso, necessrio que o Conselho
Constitucional declare que essas leis anteriores Constituio tenham adquirido carter regulamentar.
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Para ilustrar tal alterao, interessante transcrever a redao, anterior EC 32/2001 e atual, do inciso
XI, do artigo 48 da Constituio:
Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sano do Presidente da Repblica, no exigida esta para o
especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matrias de competncia da Unio,
especialmente sobre:
(...)
XI - criao e extino de Ministrios e rgos da administrao pblica; (Redao dada pela Emenda
Constitucional n 32, de 2001)
XI - criao, estruturao e atribuies dos Ministrios e rgos da administrao pblica; (Revogado
pela Emenda Constitucional n 32, de 2001)
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DI PIETRO (2008, p. 709) afirma que com a alterao do dispositivo constitucional, fica
restabelecido, de forma muito limitada, o regulamento autnomo no direito brasileiro,
para hiptese especfica inserida na alnea a. H vasta doutrina nessa linha.54
Nesse sentido, MARRARA (2010, p. 245-246) destaca que o constituinte derivado, ao
aprovar a Emenda Constitucional n 32/2001, afastou a possibilidade de que o
legislador adentrasse no campo delimitado pelo artigo 84, inciso VI, alnea a, da
Constituio, de maneira que, naquele campo reservado, sequer haveria a
possibilidade de disciplina da matria por meio de outra fonte normativa inclusive
por meio de lei em sentido formal que no fosse o regulamento autnomo. O
administrativista, sustentando a impossibilidade de que a matria prevista no referido
dispositivo fosse objeto de lei (ou, sendo prevista em lei, que essa pudesse ser alterada
pela Presidncia), traz ainda um exemplo pragmtico hipottico para reforar tal
posicionamento: o caso de um Presidente da Repblica que, ao tratar das matrias
contidas no dispositivo em comento, submeta tal reforma ao Poder Legislativo para
que (caso seja aprovada) futuras alteraes lei promulgada no possam ser
realizadas sem o aval do Parlamento dificultando, assim, o poder de reforma nesse
campo reservado. Para evitar, portanto, esse problema poltico-partidrio, melhor
seria compreender tal campo como reservado ao Chefe do Poder Executivo.
Por fim, BINENBOJM (2008, p. 168) destaca uma terceira corrente no sentido de que o
essa norma trouxe a figura do regulamento autnomo sujeito, entretanto, ao princpio
da preferncia da lei. Afirma o autor que, no caso de supervenincia desta, a lei dever
prevalecer em caso de conflito normativo. Evidentemente que referida figura, na
terminologia do presente ensaio, consiste no chamado regulamento (de execuo)
independente. Assim, pode-se situar o publicista dentre aqueles que no admitem
uma reserva de regulamento no Brasil, e no propriamente uma terceira corrente
considerando apenas o debate relacionado ao regulamento autnomo.
5.3 A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal em relao
reserva de administrao
Ao se analisar a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal55 sobre o tema at a
presente data, possvel concluir que a Corte no enfrentou de maneira concludente
ou definitiva se a Emenda Constitucional n 32/2001, ao conferir nova redao ao
54
Outros exemplos so: AMARAL JUNIOR (2009, p. 529-540); CYRINO (2004, p. 130-144); TEIXEIRA
(2012) dentre outros. Aparentemente, essa segunda corrente mostra-se suavemente majoritria.
55
Haja vista o fato de reserva de administrao ser um tema de carter essencialmente constitucional (e
no legal), limitou-se aqui a pesquisa jurisprudencial aos precedentes do Supremo Tribunal Federal.
Metodologicamente, optou-se por pesquisar as decises da Suprema Corte com base nas expresses:
reserva de administrao, reserva de regulamento, regulamento independente, decreto
independente, regulamento autnomo e decreto autnomo, bem como expresses assemelhadas,
no
endereo
eletrnico
de
consulta
de
jurisprudncia
da
Corte
Suprema:
<http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/pesquisarJurisprudencia.asp>. Constatou-se: a) a utilizao
da expresso reserva de administrao dissociado das questes relativas ao regulamento autnomo
mais prximo do que aqui se denominou de reserva de administrao stricto sensu; b) pouca
utilizao das demais expresses, exceto decreto autnomo; e c) utilizao da expresso decreto
autnomo sem, entretanto, a preocupao em distinguir de acordo com a terminologia aqui adotada
com clareza as situaes referentes aos regulamentos autnomos ou regulamentos independentes.
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artigo 84, inciso VI, da Constituio, criou, na alnea a de tal dispositivo, uma
hiptese de reserva de regulamento.
No que tange reserva de administrao em sentido estrito, a Suprema Corte
reconheceu sua existncia como um princpio constitucional, de modo a impedir a
ingerncia normativa do Poder Legislativo em determinadas matrias de competncia
administrativa exclusiva do Poder Executivo. Nessas, o Parlamento no se qualificaria
como instncia de reviso das decises do Poder Executivo.
Essa construo foi ventilada no julgamento da Medida Cautelar na Ao Direta de
Inconstitucionalidade n 776-9/RS, relatoria do Ministro Celso de Mello, julgada em
23/10/1992, bem como na Medida Cautelar na Ao Direta de Inconstitucionalidade n
2.364/AL, relatoria tambm do Ministro Celso de Mello, julgada em 01/08/2001.
Nesses, a corte reconheceu a inconstitucionalidade, por vcio formal, de lei que no
observou a iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo para sua edio.56
O STF j reconheceu, tambm, que viola o princpio da separao de poderes
dispositivo de Constituio estadual que condiciona a celebrao de convnios
autorizao ou ratificao da Assembleia Legislativa do Estado. Foi o teor do
julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade de n 342-9/PR, relatoria do
Ministro Sydney Sanches, julgada em 06/02/2003, em que a corte declarou a
inconstitucionalidade do artigo 54, inciso XXI, da Constituio do Paran. Apesar de
no haver meno direta expresso reserva de administrao, trata-se claramente
de tutela do ncleo da funo administrativa, exercida pelo Poder Executivo, uma vez
que foi afastada norma de Constituio estadual com fundamento somente no
princpio da separao dos poderes, e no em norma proibitiva especfica.
Em interessante deciso, o Pretrio Excelso, ao julgar em 01/02/2005 o Recurso
Extraordinrio 302.803-1/RJ, de relatoria da Ministra Ellen Gracie, reconheceu a
inconstitucionalidade, por violao do princpio da separao de poderes e do princpio
da reserva de administrao, de lei municipal do Rio de Janeiro. Tal lei determinava
que as ruas de vilas fossem reconhecidas como logradouros pblicos (passando tais
reas, anteriormente de domnio privado, para o domnio pblico) e impunha ao Poder
Pblico o dever de prestar servios pblicos nessas localidades incrementado assim a
despesa administrativa sem indicar contrapartida oramentria. Entendeu a corte que
o Poder Legislativo, ao determinar drsticas alteraes na poltica urbanstica local,
usurpou funo administrativa atribuda ao Poder Executivo local. Alm disso,
argumentou-se (assim como nos julgados j mencionados) vcio de iniciativa da lei.
Recentemente, no julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade de n 3.343/DF,
de relatoria do Ministro Luiz Fux, julgada em 01/09/2011, decidiu-se pela
inconstitucionalidade de lei distrital que proibia cobrana de tarifa de assinatura bsica
pelas concessionrias prestadoras dos servios de gua, luz, gs, TV a cabo e telefonia
do Distrito Federal. Em parte, a ao foi julgada procedente devido
inconstitucionalidade formal da lei distrital por tratar de servios inclusive sobre a
poltica tarifria de titularidade da Unio. No que tange aos servios de competncia
56
363
estadual, alm do fato da lei tratar de matrias relativas a direito do consumidor cuja
competncia legislativa tambm pertence Unio reconheceu-se violao ao
princpio da reserva de administrao devido usurpao, pelo Poder Legislativo, da
competncia para iniciativa de lei do Chefe do Poder Executivo (repetindo o
entendimento j mencionado nos julgados acima). Decidiram os ministros que o
estabelecimento da tarifa nesses casos matria de interesse do Chefe do Poder
Executivo, na qualidade de condutor da Administrao Pblica, uma vez que se trata
da formulao da poltica pblica remuneratria dos servios pblicos interesse
eminentemente administrativo. Assim, a usurpao da iniciativa legislativa nesses
casos violaria o princpio da reserva de administrao.
Por fim, com base nesse princpio, a Suprema Corte j decidiu ser inconstitucional lei
municipal que faculta tanto ao Prefeito como a Vereadores o ato de declarao de
utilidade pblica para fins de desapropriao, vez que esse se insere no campo de
discricionariedade do Chefe do Poder Executivo. H, portanto, limitao material
atuao do legislador (Embargos de Declarao no Recurso Extraordinrio n
427.574/MG, relatoria do Ministro Celso de Mello, 2 Turma, julgado em 13/12/2011).
Em relao aos regulamentos independentes, o Supremo Tribunal Federal, embora
usualmente utilize a expresso decreto autnomo, possui julgados a partir dos quais
se pode concluir pela sua admissibilidade. Inclusive, o Pretrio Excelso admite a
realizao de controle de constitucionalidade nesses casos. No julgamento da Ao
Direta de Inconstitucionalidade de n 708/DF, de relatoria do Ministro Moreira Alves,
julgada em 22/05/1992, decidiu-se pela possibilidade do exerccio do controle via ao
direta de inconstitucionalidade, de maneira excepcional, oferecida em face de decreto
que, no todo ou em parte, manifestamente no regulamenta lei, apresentando-se,
assim, como decreto autnomo, o que d margem a que seja ele examinado em face
diretamente da Constituio no que diz respeito ao princpio da reserva legal.
Ao que tudo indica, a corte se referia ao regulamento independente e no figura
do regulamento autnomo. Isso porque se referia a decreto que extrapolava o
poder regulamentar.57 Alm disso, no faz sentido, devido data do decreto objeto
da ao, falar-se em reserva de regulamento.58
Recentemente, a suprema corte decidiu novamente pela possibilidade de realizao
do controle de constitucionalidade de decreto autnomo. Trata-se do julgamento
das Aes Diretas de Inconstitucionalidade de n 3.664/RJ e n 4.152/SP, ambas de
relatoria do Ministro Cezar Peluso, julgadas em 01/06/2011. Nesses casos, tratava-se
57
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(mediante projeto de lei ou mesmo, aps a EC 32/01, por meio de decreto) para a
elaborao de normas que de alguma forma remodelem as atribuies de rgo
pertencente estrutura administrativa de determinada unidade da Federao.
Percebe-se, assim, uma ligeira tendncia, ao menos com base nesse acrdo, em se
admitir lei no campo do artigo 84, inciso VI, alnea a, da Constituio. Nota-se que
ficou consignada a possibilidade alternativa de edio do decreto ou da iniciativa de lei
do Presidente, o que seria incompatvel com a existncia de um campo reservado.
Concluso assemelhada pode-se extrair do julgamento da Ao Direta de
Inconstitucionalidade de n 2.857-0/ES, de relatoria da Ministra Joaquim Barbosa,
julgada em 30/08/2007. Conforme a ementa do julgado so de iniciativa do Chefe do
Poder Executivo estadual as leis que versem sobre a organizao administrativa do
Estado, podendo a questo referente organizao e funcionamento da
Administrao Estadual, quando no importar aumento de despesa, ser
regulamentada por meio de Decreto do Chefe do Poder Executivo. Novamente a
edio do decreto tratada como possibilidade.
Essa tendncia do STF, no julgamento dessas duas Aes Diretas de
Inconstitucionalidade, em no reconhecer a existncia de uma reserva de regulamento
no artigo 84, inciso VI, alnea a, da Constituio bem percebida por BINENBOJM
(2008, p. 168-169). O administrativista argumenta ainda que o Pretrio Excelso
igualmente tendeu a no reconhecer a existncia de reserva de regulamento ao
comentar o julgamento da Ao Direta de Inconstitucionalidade de n 2.806-5/RS, de
relatoria do Ministro Ilmar Galvo, julgada em 23/04/2003. Argumenta que, a despeito
de ser reconhecido o poder de disposio do Governador do Estado, mediante
decreto, sobre a organizao e funcionamento de rgos administrativos, no caso das
escolas pblicas, foi pronunciado no julgamento o vcio de iniciativa da lei (que
competiria ao Governador). Assim, haveria espao para edio de lei a respeito da
matria, o que seria incompatvel a ideia de uma reserva de poder regulamentar.
Com a devida vnia ao autor, entende-se aqui que nesse aresto especfico a Corte
Suprema pendeu pelo reconhecimento de uma reserva de regulamento. Isso porque o
argumento relativo ao vcio de iniciativa do projeto de lei se refere aos dispositivos da
lei impugnada que disciplinaram matrias relativas aos servidores civis do Estado.
Nesse ponto especfico, por fora do artigo 61, 1, inciso II, alnea c, da
Constituio,62 a corte reconheceu o vcio de iniciativa. Quanto ao dispositivo da lei
impugnada que tratava de matrias relativas s escolas pblicas de primeiro e segundo
grau matria de organizao e funcionamento da Administrao Pblica, portanto
62
Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinrias cabe a qualquer membro ou Comisso da
Cmara dos Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da Repblica, ao
Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da Repblica e aos cidados,
na forma e nos casos previstos nesta Constituio.
1 - So de iniciativa privativa do Presidente da Repblica as leis que:
(...)
II - disponham sobre:
(...)
c) servidores pblicos da Unio e Territrios, seu regime jurdico, provimento de cargos, estabilidade e
aposentadoria; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 18, de 1998)
(...)
366
argumentou-se no julgamento que esse se mostrava ofensivos ao artigo 84, inciso VI,
alnea a, da Constituio Federal aplicvel simetricamente aos Estados visto
cuidar de rgos da Administrao, cuja organizao e funcionamento ho de ser
disciplinados, privativamente, por Decreto do Chefe do Poder Executivo. Assim, ao
no estender o argumento de vcio de iniciativa para esse aspecto, pendeu a corte,
aparentemente, pelo reconhecimento de uma reserva de regulamento.
De qualquer modo, certo que o Supremo Tribunal Federal ainda no enfrentou
frontalmente o tema. Todavia, um caso ainda pendente de julgamento63 pode decidir
se a Emenda Constitucional de n 32/2001 trouxe ao Direito brasileiro a figura da
reserva de regulamento ou se o princpio da primazia da lei ainda impera em relao
matria contida no artigo 84, inciso VI, alnea a, da Constituio. Trata-se da Ao
Direta de Inconstitucionalidade de n 2.601/DF, originalmente relatada pelo Ministro
Carlos Velloso, atualmente relatada pelo Ministro Ricardo Lewandowski. A ao foi
movida pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil contra o Decreto n
3.995/01 que altera e acresce dispositivos Lei no 6.385, de 7 de dezembro de 1976,
que dispe sobre o mercado de valores mobilirios, nas matrias reservadas a
decreto, e contra a Medida Provisria n 08/2001, posteriormente convertida na Lei
n 10.411/02.64 Referido decreto, autointitulado autnomo, revoga dispositivos
previstos em lei em sentido formal (a chamada lei da CVM).
Evidentemente, a parte dessa ao que interessa ao presente tema refere-se
justamente em saber se, no campo da matria contida no artigo 84, inciso VI, alnea
a, da Constituio, possvel a revogao de lei anterior Emenda Constitucional de
n 32/2001 por decreto. Nota-se que a petio inicial no seguiu uma linha
argumentativa expressa no sentido de que o dispositivo constitucional em comento
no se apresenta como uma reserva de regulamento. Argumentou-se, entretanto, pela
impossibilidade de revogao de dispositivo de lei por decreto, bem como pela
impossibilidade de decreto, mesmo que fundados em matrias de organizao
administrativa, criar obrigaes para particulares ou mesmo impor dever de agir
Administrao. O Procurador-Geral da Repblica se manifestou pela total
improcedncia do pedido, admitindo a possibilidade do decreto revogar matria
disciplinada em lei no campo relativo organizao da Administrao Pblica quando
no implicar em aumento de despesa. Assim, h fundada expectativa de que o
Supremo Tribunal Federal se posicione a respeito do tema.
5.4 Proposta de interpretao da reserva de administrao em face do
Direito brasileiro e do artigo 84, inciso VI, alnea a, da Constituio
Primeiramente em relao reserva de administrao em sentido estrito, conforme j
abordado, no restam dvidas que tal modalidade encontra-se consagrada no
ordenamento jurdico ptrio. Tem ela fundamento no princpio da separao de
poderes, consagrado no artigo 2 da Constituio, sendo um atributo natural do Poder
63
At a data de finalizao deste artigo, o processo se encontrava concluso ao relator, segundo o sitio
eletrnico
do
Supremo
Tribunal
Federal:
<http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=1994794>.
64
Curiosamente, a Lei 6.385/76 foi alterada por trs atos normativos na data de 31 de outubro de 2001:
pelo Decreto e pela Medida Provisria mencionados, e pela Lei 10.303/01.
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Por fim, embora no tenha criado uma reserva de regulamento,70 a emenda demarcou
um espao de proteo bastante claro contra o excesso de normatizao por parte do
legislativo. Ou seja, em matria de organizao administrativa, h o reforo da noo
de que a lei somente pode se limitar a traar contornos normativos mais genricos e
diretrizes gerais. Caso contrrio, haver violao pela funo legislativa de uma reserva
de administrao em sentido estrito.71
possvel questionar ainda qual a diferena em se reconhecer a existncia de um
campo de reserva de administrao em sentido estrito ao invs de uma reserva de
regulamento no artigo 84, inciso VI, alnea a. H, pelo menos, duas implicaes.
Primeiramente, caso fosse reconhecida a existncia de uma reserva de regulamento,
toda lei que trate da matria ali discriminada (ou dispositivos esparsos de diplomas
diversos sobre tal matria) seria, per se, formalmente inconstitucional, ao passo que o
reconhecimento de que se trata de um campo de reserva de administrao em sentido
estrito requer a anlise do contedo da lei para verificao de eventual
inconstitucionalidade material. A segunda, a possibilidade de a lei traar diretrizes
gerais (limitando-se a isso) que, respeitando campo da reserva de administrao em
sentido estrito, tero superioridade hierrquica em relao aos regulamentos.
Por fim, poderia ser feito mais trs crticas de cunho pragmtico tese ora defendida:
a) as dificuldades em se delimitar quais leis respeitaram ou no o campo da reserva de
administrao em sentido estrito; b) a utilizao do poder de estabelecimento de
diretrizes gerais para uma indevida invaso no campo de proteo do Poder Executivo;
e c) a lentido do processo de reconhecimento da inconstitucionalidade material de
uma lei violadora dessa reserva poderia engessar a atuao do Executivo.
Todas as crticas podem ser afastadas pela constatao de que o reconhecimento de
uma reserva de regulamento tambm geraria problemas de igual ou maior magnitude.
Ora, se a delimitao do que seriam normas legais de contedo mais geral e normas
legais violadoras do campo da reserva de administrao stricto sensu pode no ser
tarefa simples, a delimitao do campo da lei e do campo do regulamento tambm
no o seria. Basta analisar o exemplo contido na Lei de Acesso Informao
70
Entende-se, todavia, que embora essa emenda no tenha criado uma reserva de regulamento, no
haveria per se violao de qualquer clusula ptrea alguma inovao nesse sentido. Assim, embora as
concluses acerca da atual existncia de uma reserva de regulamento no Brasil sejam divergentes,
concorda-se com CYRINO (2004, p. 132-134) para quem uma reforma constitucional nesse sentido seria,
a princpio, constitucional. Conforme j decidiu o Supremo Tribunal Federal na Ao Direta de
Inconstitucionalidade n 2.024-2/DF, de relatoria do Ministro Seplveda Pertence, julgada em
03/05/2007, as limitaes matrias ao poder de emendar a CF no impediriam a modificao de normas
constitucionais, entretanto, vedam a abolio de decises polticas fundamentais. Todavia, dever a
hipottica emenda dispor de maneira clara nesse sentido, bem como respeitar o contedo essencial do
princpio da separao dos poderes, continuando a destinar lei formal o tratamento das matrias mais
afetas aos direitos e liberdades. Nesse sentido, so vlidas as observaes de ALMEIDA (2001, p. 220221). Segundo o administrativista, embora sejam possveis reformas constitucionais relacionadas aos
direitos fundamentais e separao de poderes, so vedadas as limitaes que extrapolem o mero
plano do exerccio e afetem os prprios direitos, assim como no se admitem alteraes na separao
que extrapolem uma mera redistribuio de funes.
71
Esse tambm o teor do artigo 96, inciso I, alnea a, que garante autonomia dos Tribunais para
elaborar seus regimentos internos. Conforme apontado, a reserva de administrao em sentido estrito
no protege somente o Poder Executivo, mas quem exera funo administrativa em geral.
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apontado. Se uma norma legal que diga respeito tutela de determinado direito pode
afetar indiretamente matrias ligadas organizao e funcionamento da
Administrao (ainda que no seja este seu fim ltimo), tambm possvel que norma
regulamentar que trate diretamente de organizao e funcionamento da
Administrao afete indiretamente direitos e liberdades. Aparentemente, a resoluo
de um conflito normativo entre essas normas72 mostra-se tarefa mais difcil do que,
presumindo a superioridade da lei, verificar quando ela deixou de estabelecer
diretrizes gerais, incorrendo em inconstitucionalidade material por violao do
princpio da reserva de administrao e separao de poderes.
Ademais, a possibilidade de o Legislativo se utilizar do poder de estabelecimento de
normas de contedo mais genrico para indevidamente invadir a esfera de atuao de
interesse do Poder Executivo seguramente no mais grave que a possibilidade desse
poder extrapolar seu suposto poder regulamentar autnomo, afetando direitos
individuais. Alm disso, o processo legislativo seguramente mais cercado de
mecanismos de controle prvio e concomitante de constitucionalidade (inclusive pelo
Executivo) que a edio unilateral de regulamento.
Enfim, no que tange possvel lentido do controle de constitucionalidade principal,
tal argumento tambm no deve prevalecer. Primeiramente porque, conforme
apontado acima, tal lentido tambm ocorreria no controle do regulamento autnomo
que extrapolasse o campo da reserva de regulamento. Alm disso, o Presidente da
Repblica um dos legitimados para propositura da Ao Direta de
Constitucionalidade e das demais aes do controle abstrato.73 Finalmente, tal
problema pode ser contornado com a obteno de medida liminar nas aes do
controle de constitucionalidade abstrato.
Com base em tudo isso, entende-se que o sistema constitucional brasileiro, embora
no tenha consagrado o instituto da reserva de regulamento, confere amplo espao
para a auto-organizao do Poder Executivo, bem como possui mecanismos eficazes
de proteo desse espao contra ingerncias indevidas.
6 Concluso
Em sntese ao exposto no presente ensaio, possvel chegar s seguintes concluses:
a) O instituto da reserva de administrao, tendo em vista seu conceito mais amplo,
pode se configurar sob dois aspectos: a reserva de administrao em sentido estrito e
a reserva de regulamento.
72
Na lgica do instituto da reserva de regulamento, tais normas teriam mesma hierarquia. Assim,
sequer seria possvel falar em antinomia, mas sim em inconstitucionalidade formal ou material de cada
uma delas. Ocorre que, na prtica, somente se desconfiaria de eventual inconstitucionalidade de alguma
delas quando colocada em confronto com a outra norma, mas no pela anlise individual da normal
legal ou regulamentar em face da Constituio (vide o exemplo do artigo 9, inciso I, da Lei 12.257/11).
73
Alm disso, embora polmico, diversos autores defendem a possibilidade de o Presidente a se recusar
ao cumprimento de lei inconstitucional, desde que mova a ao do controle abstrato de
constitucionalidade imediatamente aps o descumprimento. Nesse sentido: MELLO (2010). Certamente
o Poder Legislativo no dispe de prerrogativa semelhante, vez que o Senado no poderia utilizar a
prerrogativa do artigo 49, inciso V, CF (sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do
poder regulamentar ou dos limites de delegao legislativa) em face de regulamentos autnomos.
372
7 Referncia bibliogrfica
ABREU, Jorge Manuel Coutinho de. Sobre os regulamentos administrativos e o princpio
da legalidade. Coimbra: Almedina, 1987.
ALMEIDA, Fernando Dias Menezes de. Liberdade de reunio. So Paulo: Max Limonad,
2001.
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