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testamentos
Forma
de
los
Libro Azpiri.
-FORMA Y FORMALIDADES DE LOS TESTAMENTOS: Cuando se analiz el
concepto de testamento se hizo referencia al carcter formal y solemne del
acto.
Las formalidades o solemnidades de cada forma de testar se encuentran
expresamente especificadas al detallarse los recaudos que se deben cumplir.
Por ello, son los requisitos que se exigen para que constituyan una de las
formas testamentarias.
El art 2473 del NCCC distingue claramente estos conceptos, aunque ms
adelante no mantiene ese criterio: El testamento puede otorgarse slo en
alguna de las formas previstas en este Cdigo. Las formalidades determinadas
por la ley para una clase de testamento no pueden extenderse a las de otra
especie. La observancia de las solemnidades impuestas debe resultar del
mismo testamento, sin que se pueda suplir por prueba alguna.
Respecto de las formas reconocidas por el NCCC se establece el testamento
olgrafo y el testamento por acto pblico.
Se han derogado el testamento cerrado y los testamentos especiales como el
militar y el martimo y los casos particulares de testamento por acto pblico
como el hecho en los pueblos de campaa o en la campaa o en caso de peste
o epidemia.
Queda tambin el testamento consular y el aeronutico que no han sido
derogados.
Un ejemplo aclarara estas diferencias; una FORMA testamentaria es el
testamento olgrafo; una FORMALIDAD es que debe ser escrito de puo y letra
del testador.
La falta de FORMA, es decir, la utilizacin de un testamento que no es admitido
por la ley, trae aparejada la inexistencia de testamento. Las solemnidades del
testamento tienen que presentarse dentro del mismo testamento, ya que no
podr recurrirse a prueba de ninguna naturaleza para pretender acreditar esos
requisitos.
Esto significa que si, por ejemplo, un escribano no ha hecho constar que
estaban presentes los 2 testigos requeridos para el testamento por acto
pblico, no podr acreditarse por ningn otro medio de prueba.
-SANCION EN CASO DE INOBSERVANCIA DE FORMALIDADES: Por el contario, la
falta de cumplimiento de las FORMALIDADES de un testamento, trae aparejada
su nulidad porque se trata de un acto solemne.
Art 2474 NCCC: Sancin por inobservancia de las formas. La inobservancia de
las formas requeridas para otorgar el testamento causa su nulidad total; pero,
satisfechas las formas legales, la nulidad de una o de varias clusulas no
perjudica las restantes partes del acto. El empleo de formalidades
sobreabundantes no vicia el testamento.
Llama la atencin que despus de haberse distinguido claramente en el art.
anterior entre FORMAS y FORMALIDADES que, como ya se explicit, son
conceptos diferentes, en esta norma se menciona a las formas cuando, en
realidad, se est aludiendo a las formalidades del testamento.
Sin perjuicio de ello, el contenido de la disposicin es claro. Si no se ha
cumplido con las FORMALIDADES el testamento es nulo, pero si estas han sido
plasmadas como lo marca la ley, puede ser declarada la nulidad de una
disposicin sin que queden afectadas las restantes.
-LEY APLICABLE A LAS FORMAS Y FORMALIDADES: La ley vigente en el
momento en que se redacta el testamento es la que determina su validez tanto
respecto del tipo de testamento elegido como del cumplimiento de sus
solemnidades.
Sin distinguir estos 2 aspectos, el art. 2472 del NCCC dispone: La ley vigente
al tiempo de testar rige la forma del testamento. En esta norma, que se refiere
a la FORMA del testamento, en realidad est involucrada no solo ella sino
tambin sus FORMALIDADES.
Un testamento cerrado realizado durante la vigencia del CCVS ser vlido, aun
cuando al tiempo de la muerte ya rija el NCCC que ha eliminado esa forma de
testar, porque se toma la norma vigente en aquel momento.
Lo mismo podra suceder si cambian las formalidades de un testamento, como
sucedera si en el testamento por acto pblico, que antes requera la presencia
de 3 testigos, luego se exigiere un nmero mayor. No es el caso actual que ha
disminuido la cantidad de testigos, pero esto indica que tambin las
formalidades de un testamento se rigen por los requisitos que impone la ley
vigente al tiempo de su otorgamiento.
-CONFIRMACION DEL TESTAMENTO NULO POR INOBSERVANCIA DE LAS
FORMALIDADES: Se encuentra contemplado en el art. 2475 del NCCC (ver
1) TESTAMENTO OLOGRAFO
existen dificultades, pero cuando ello no ha ocurrido hay que determinar si las
mismas no han alterado el sentido de la disposicin porque en tal caso pueden
existir dudas acerca de su verdadera voluntad.
Lo relevante ser establecer si dichas correcciones han sido realizadas por el
propio testador, en cuyo caso corresponder estar a la validez de las clausulas.
-FECHA: La fecha constituye otras de las solemnidades del testamento
olgrafo, pero al respecto es necesario hacer 2 consideraciones.
La primera es que, en realidad, se trata de un requisito comn a todas las
formas de testar.
La segunda, es que este requisito puede tener algn margen de flexibilidad.
La fecha, es importante en el testamento olgrafo, porque sobre su base se
determina la capacidad del testador ya sea en razn de la edad o de la
privacin de la razn; se establece la posibilidad de revocacin por otro
testamento de fecha posterior; se determina las exigencias formales que debe
cumplir, etc.
Habitualmente la fecha se escribe mencionando el dia, el mes y el ao. Sin
embargo es posible flexibilizar este requisito cuando se reemplaza por
enunciaciones atreves de las cuales se puede determinar el momento en que
ha sido otorgado.
As resulta del segundo prrafo del art. 2477: La falta de alguna de estas
formalidades invalida el acto, excepto que contenga enunciaciones o
elementos materiales que permitan establecer la fecha de una manera
cierta...
Si se hace mencin solo al mes y al ao, no se cumple con este requisito por lo
que el testamento ser invlido al tratarse de una fecha parcial e incompleta.
Otra cuestin a considerar es la FECHA ERRADA, art 2477: El error del
testador sobre la fecha no perjudica la validez del acto, pero el testamento no
es vlido si aquel le puso voluntariamente una fecha falsa para violar una
disposicin de orden pblico..
Por ultimo hay que contemplar el caso de la FECHA FALSA; es decir, cuando el
testador a sabiendas coloca una fecha que no corresponde con el da en que ha
otorgado el testamento, ya sea para antedatarlo o pos datarlo.
En principio, no hay inconveniente legal alguno en ese comportamiento a
menos que se alegue y se pruebe tal falsedad y que el motivo que indujo al
testador a obrar de esa manera era que en la fecha real de suscripcin del
testamento, sufra una incapacidad o por alguna otra razn no poda otorgarlo
o exista un obstculo legal.
La fecha no debe ser ubicada en un lugar predeterminado en el testamento y
tampoco se exige que se otorgue en un mismo da.
ARTICULO 2478.- Discontinuidad. No es indispensable redactar el testamento
olgrafo de una sola vez ni en la misma fecha. El testador puede consignar sus
disposiciones en pocas diferentes, sea fechndolas y firmndolas por
separado, o poniendo a todas ellas la fecha y la firma el da en que termine el
testamento.
En el caso que apareciere la fecha con posterioridad a la firma, no puede haber
invalidez del testamento. Surge del art 2477:...y la fecha puede ponerse antes
de la firma o despus de ella...
Por el contario, si la fecha consta al comienzo y luego de la firma aparecen
otras disposiciones estas no pueden ser tomadas en cuanta, porque al carecer
de fecha no se puede saber si ha mediado algn vicio del consentimiento,
alguna incapacidad o alguna otra circunstancia que pongan en cuestin su
validez.
No se exige como requisito solemne la indicacin del lugar en que ha sido
otorgado por lo que su omisin no anula el acto.
-FIRMA: Es el ltimo de los recaudos solemnes. Art. 2476 (ver unidad 11)
El nico recaudo especifico del testamento olgrafo, es que la firma debe estar
despus de las disposiciones, por as resultar del art. 2477.
Por lo tanto, el testamento olgrafo culmina con la firma del testador, salvo,
como se expres, cuando la fecha aparezca con posterioridad y corresponda a
la mano del testador.
-PROTOCOLIZACION DEL TESTAMENTO OLOGRAFO: Como el testamento
olgrafo es un documento que puede destruirse en todo o en parte, o perderse,
debe ser protocolizado para evitar esos inconvenientes y adems para
conferirle autenticidad mediante la acreditacin del cumplimiento de los
requisitos solemnes.
El procedimiento de protocolizacin est regulado en el art. 2338 del NCCC.
2) TESTAMENTO POR ACTO PBLICO
Concepto:
Es aquel se otorga ante escribano pblico y con la presencia de dos testigos hbiles.
Art 2479 primera parte: El testamento por acto pblico se otorga mediante escritura
pblica, ante el escribano autorizante y 2 testigos hbiles, cuyo nombre y domicilio se deben
consignar en la escritura.
Segn el art 289, se trata de un instrumento pblico y hace plena fe en cuanto a que se ha
realizado el acto, la fecha, el lugar y los hechos que el oficial publico enuncian como
cumplidos por l o ante l hasta que sea declarado falso en juicio civil o criminal.
Capacidad:
No existen normas expresas sobre este tema.
Se autoriza expresamente a la persona que padece limitaciones en su aptitud para
comunicarse en forma oral para testar por acto pblico, si a pesar de no saber leer ni escribir,
puede hacer conocer su voluntad con la participacin de un intrprete.
Habilidad del escribano:
La escritura debe otorgarse dentro del territorio que se le ha asignado para el ejercicio de
sus funciones, ni debe estar este afectado por una prohibicin legal para actuar.
Art 291: este articulo dispone las incapacidades que pueden afectar al escribano para que
el testamento sea otorgado ante l, y dice as: Es de ningn valor el instrumento autorizado
por un funcionario pblico en asunto en que l, su cnyuge, su conviviente, o un pariente
suyo dentro del cuarto grado o segundo de afiliacin, sean personalmente interesados
Modos de ordenar las disposiciones:
Art 2479 segunda parte: El testador puede dar al escribano su disposiciones ya escritas o
solo darle por escrito o verbalmente las que el testamento debe contener para que las
redacte en la forma ordinaria. En ningn caso las instrucciones escritas pueden ser invocadas
contra el contenido de la escritura pblica
La eleccin es de total libertad para el testador.
En caso de que el bosquejo que el testador le entregue al escribano no coincida totalmente
con la escritura, prevalece esta ltima, debido a que va a contar con la firma del testador,
por lo que estara dando su conformidad con lo all establecido.
Como el testamento por ACTO PUBLICO se concreta por medio de una escritura, debe
reunir los requisitos del 305 (excede el estudio de la materia) y tambin los que se han
establecido de manera especfica para esta forma de testar.
La ltima parte del 2479 nos remite a la aplicacin de las disposiciones referidas a la
escritura pblica.
Y aqu nos dice que debe contener FECHA Y LUGAR DE SU OTORGAMIENTO.
Adems debe contener NOMBRE, APELLIDO, DNI, DOMICILIO REAL,FECHA DE NACIMIENTO Y
ESTADO DE FAMILIA del otorgante y si est casado el NOMBRE DE SU CONYUGE Y SI SE TRATA
DE PRIMERAS NUPCIAS O POSTERIORES.
Se tiene que agregar tambin LA NATURALEZA DEL ACTO QUE SE REALIZA, y en el caso
concreto, ser la mencin del testamento por acto pblico y desarrollar las cuestiones
patrimoniales y extramatrimoniales que puede realizar el testador.
Adems de debe INDIVIDUALIZAR LOS TESTIGOS.
Es normal que el escribano deje constancia de que el testador esta en uso pleno de sus
facultades mentales, pero no es esencial como el resto de los requisitos mencionados.
Desarrollo del acto:
Art 2479: concluida la redaccin del testamento, se procede a su lectura y firma por los
testigos y el testador. Los testigos deben asistir desde el comienzo hasta el fin del acto sin
interrupcin, lo que debe hacer constar el escribano
En la norma no se menciona la firma de escribano aunque es indudable que debe asentarla
tambin porque as lo exige el art 305 inc. f
Firma a ruego:
Art 2480: Si el testador no sabe firmar, o no puede hacerlo, puede hacerlo por l otra
persona o alguno de los testigos. En este caso los dos testigos deben saber firmar. Si el
testador sabe firmar y manifiesta lo contrario, el testamento no es vlido. Si sabiendo firmar,
no puede hacerlo, el escribano debe explicitar la causa por la cual no puede firmar el
testador
Cuando firma otra persona debe ser individualizada en la misma forma que el otorgante del
acto.
El escribano debe dejar constancia de que el testador no puede o no sabe firmar y que lo
hace un tercero por ruego del primero.
Testigos:
El 2481 exige que los testigos sean capaces al tiempo de otorgarse el testamento. A pesar
de esto puede suceder que haya testigos incapaces sin importar la ineficacia del acto,
siempre y cuando haya dos testigos capaces. (EJ: tengo 5 testigos, 3 incapaces y dos
capaces, el acto el valido igual)
La segunda parte del 2481 habla de la inhabilidad para ser testigo en instrumentos
pblicos: no pueden serlo adems de los enunciados en el 295, los ascendientes,
descendientes, cnyuge, ni el conviviente del testador, ni los albaceas, tutores o curadores
designados en el testamento, ni los beneficiarios de alguna de sus disposiciones
ARTCULO 295.- Testigos inhbiles. No pueden ser testigos en instrumentos pblicos:
a. las personas incapaces de ejercicio y aquellas a quienes una sentencia les impide
Ser testigo en instrumentos pblicos;
b. los que no saben firmar;
c. los dependientes del oficial pblico;
d. el cnyuge, el conviviente y los parientes del oficial pblico, dentro del cuarto
Grado y segundo de afinidad;
El error comn sobre la idoneidad de los testigos salva la eficacia de los instrumentos
En que han intervenido.
3) TESTAMENTO CONSULAR
ARTCULO 2646.- Testamento consular. Es vlido el testamento escrito hecho en
pas extranjero por un argentino o por un extranjero domiciliado en el Estado, ante
un ministro plenipotenciario del Gobierno de la Repblica, un encargado de negocios
o un Cnsul y dos testigos domiciliados en el lugar donde se otorgue el testamento,
teniendo el instrumento la autenticacin de la legacin o consulado.
El testamento otorgado en la forma prescripta en el prrafo precedente y que no lo
haya sido ante un jefe de legacin, debe llevar el visto bueno de ste, si existiese un
jefe de legacin, en el testamento abierto al pie de l y en el cerrado sobre la cartula.
El testamento abierto debe ser siempre rubricado por el mismo jefe al principio y al
fin de cada pgina, o por el Cnsul, si no hubiese legacin. Si no existe un consulado
ni una legacin de la Repblica, estas diligencias deben ser llenadas por un Ministro
o Cnsul de una nacin amiga.
El jefe de legacin y, a falta de ste, el Cnsul, debe remitir una copia del testamento
abierto o de la cartula del cerrado, al ministro de Relaciones Exteriores de la Repblica
y ste, abonando la firma del jefe de la legacin o del Cnsul en su caso, lo
debe remitir al juez del ltimo domicilio del difunto en la Repblica, para que lo haga
incorporar en los protocolos de un escribano del mismo domicilio.
No conocindose el domicilio del testador en la Repblica, el testamento debe ser remitido
por el ministro de Relaciones Exteriores a un juez nacional de primera instancia
para su incorporacin en los protocolos de la escribana que el mismo juez designe.
En caso de que se quiera celebrar en un pas donde Argentina no tenga consulado, se
puede hacer ante un consulado amigo.
CDIGO COMENTADO
Formas de los testamentos
ARTCULO 2472.- Ley que rige la forma. La ley vigente al tiempo de testar rige
la forma del testamento.
Se ratifica la solucin lgica velezana, aunque se halla perdido la oportunidad
de hacer la aclaracin ya expuesta por la doctrina mayoritaria, en cuanto al
cambio de leyes y la solucin mas benigna para el testador, favorable a su
validez, y que podra presentarse ahora a resolucin judicial en el caso de
tratarse de algn testamento realizado ante notario, durante la vigencia del
Cdigo anterior, en donde solo se hallasen dos testigos, lo que ahora est
habilitado en este art.
Entendemos que en ese caso particular, debera resolverse de acuerdo a favor
testamentii y en consecuencia, declarar valido el testamento.
Respecto de la forma testamentaria denominada cerrada o mstica, por
aplicacin del art transcripto, su desaparicin no causa ningn perjuicio ni al
testador ni al testamento en si, ya que todo lo relativo a las formas, se rige por
la ley vigente al momento de su otorgamiento.
Distinto seria el supuesto de un testamento otorgado durante la vigencia del
rgimen anterior en donde el testador desheredase a algn heredero forzoso, y
falleciese a partir de la entrada en vigencia de las nuevas disposiciones
legales. En ese supuesto, no est la norma analizada que debera aplicarse,
sino el art. 2466 que sujeta lo relativo a la validez intrnseca del testamento a
la ley vigente al momento de la muerte del testador.
Requisitos formales
ARTCULO 2473.- Requisitos formales. El testamento puede otorgarse slo en
alguna de las formas previstas en este Cdigo. Las formalidades determinadas
por la ley para una clase de testamento no pueden extenderse a las de otra
especie.
La observancia de las solemnidades impuestas debe resultar del mismo
testamento, sin que se pueda suplir por prueba alguna.
Las ventajas de testar por acto pblico son las mismas desventajas que las del
testamento olgrafo, se asegura la conservacin e inalterabilidad del
instrumento, ya que la escritura matriz queda custodiada y en poder de la
escribana. Adems de ello la presencia de un oficial publico profesional que es
perito en derecho garantiza la ausencia de nulidades, tanto formales como en
la disposiciones del testamento. Sus desventajas consisten en los honorarios y
gastos que deben ser abonados al escribano y en que al requerir testigos, no
es totalmente confidencial.
Es aquel que se otorga por escritura pblica, ante escribano autorizantes y dos
testigos.
La norma establece que se realiza por escritura pblica, por tanto sern
tenidas en cuentas las previsiones de los arts.289 y concordantes y en especial
la de los art 299 y siguientes.
El escribano debe recibir o bien las disposiciones ya escritas del testador o sus
instrucciones, ya sea de manera escrita u oral, la debe cumplir el escribano por
si no pudiendo delegar esto en terceras personas.
Una vez redactado el testamento, se procede a la lectura y firma por parte de
los testigos y el testador. Aquellos deben estar presentes desde el comienzo
hasta el final, ya que el acto debe celebrarse sin interrupcin alguna,
ratificando as la unidad de acto de las escrituras, criterio estipulado en el
citado art.301.
Como consecuencia de la remisin efectuada a la parte especifica de las
escrituras pblicas, este testamento debe contener los requisitos all
establecidos. (Idioma nacional, no usar abreviaturas, etc.).
Firma a ruego.
Testigos.
ARTICULO 2481.- Testigos. Pueden ser testigos de los testamentos las personas
capaces al tiempo de otorgarse el acto.
No pueden serlo, adems de los enunciados en el artculo 295, los
ascendientes, los descendientes, el cnyuge ni el conviviente del testador, ni
los albaceas, tutores o curadores designados en el testamento, ni los
beneficiarios de alguna de sus disposiciones.
El testamento en que interviene un testigo incapaz o inhbil al efecto no es
vlido si, excluido ste, no quedan otros en nmero suficiente.