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Introduo
A filosofia do direito, portanto, nas ltimas dcadas foi deslocada das faculdades de
filosofia para as faculdades de direito. Dworkin e Habermas parecem sugerir que tal
deslocamento de temas como a filosofia moral e poltica acabou gerando uma espcie
de judicializao dessas matrias, trabalhadas por operadores do direito no seu dia a dia.
Por essa razo, a partir dos anos 1980 o debate na teoria do direito teria assumido
carter altamente metodolgico e epistemolgico, sendo o grande marco dessa transio
os trabalhos de H. L. A. Hart.
Esta transio operou uma virada metodolgica no direito, retomando velhos
temas que exigiriam do terico do direito uma viso interconectada dos domnios
filosficos em temas de carter essencialmente epistemolgicos como objetividade,
verdade, certeza, e epistemologia moral. Essa interconexo, porm, negada ou aceita
por diversos tericos do direito, a partir de questionamentos ligados a metodologia. Na
base dessas questes epistemolgicas estaria, portanto, sempre uma questo
metodolgica. Deve-se utilizar a metodologia das cincias naturais ou o direito deve
buscar uma metodologia prpria? Deve ser buscada uma investigao emprica ou
hermenutica no estudo das prticas sociais que compe o direito? Questes
fundamentais tambm seriam levantadas sobre o prprio carter da teoria do direito: um
carter puramente descritivo ou a pressuposio de elementos avaliativos e normativos?
Nisso consiste o que se entende por uma virada metodolgica no debate
contemporneo sobre a teoria do direito, e o autor busca demonstrar que Ronald
Dworkin teve um papel central nesses debates, tornando-se um dos filsofos do direito
mais relevantes atualmente. Sua relevncia pode ser verificada pelos diversos embates
provocados e dilogos estabelecidos com autores importantes da filosofia do direito
contempornea como o prprio Hart, Richard Posner, Andrei Marmor, entre vrios
outros. O autor ainda explica que a escolha de Dworkin como marco terico de sua obra
se d no apenas pela importncia inegvel de Dworkin no debate contemporneo, mas
tambm por parecer ser este autor o que oferece as respostas mais adequadas para
problemas filosfico-jurdicos enfrentados pela filosofia do direito atual.
2.1.
vincule ou obrigue o outro s existe, nessa hiptese, se vale a norma geral do amor ao
prximo, eventualmente estabelecida pelo fundador de uma religio. E essa, por seu
turno, apenas vale como objetivamente vinculante quando se pressupe que devemos
nos conduzir como o fundador da religio preceituou.8 Dessa forma a objetividade do
direito depende, em ltima instncia, da subjetividade de algum que decide adot-lo
como ponto de vista. A existncia de um mnimo de eficcia de um sistema normativo,
porm, tambm uma condio para a validade de uma norma, de forma que este ato
subjetivo s pode existir se baseado em fatos brutos. Assim Kelsen mantm-se
fortemente ligado a concepo jurdico-fisicalista.
2.2.
De acordo com John Austin, uma norma pode ser considerada vlida quando for um
comando geral abstrato emitido por um poder soberano que no conhea nenhuma
relao de subordinao e de obedincia desse poder frente aos outros seres humanos. A
norma jurdica, portanto, nasce de um fato do mundo fsico: um comando emitido por
um poder soberano que habitualmente obedecido. Hart far uma crtica a esse modelo
citando a diferena entre as expresses fui obrigado a fazer algo e tenho a obrigao
de fazer algo. Se para Austin essas expresses seriam diferentes no sentido de que uma
foi emitida por um poder soberano (tenho a obrigao de fazer algo) diferentemente
da exigncia de um ladro que obriga algum a fazer algo. Para Hart a concepo
austiniana falha porque:
em primeiro lugar, tornou-se claro que, embora uma lei criminal que probe
ou prescreve certas aes sob cominao de pena, se assemelhe mais, entre
todas as variedades de direito, a ordens baseadas em ameaas dadas por uma
pessoa a outras, tal lei mesmo assim difere de tais ordens no aspecto
importante de que se aplica geralmente queles que a criam e no apenas
aos outros. Em segundo lugar, h outras variedades de direito,
nomeadamente as que conferem poderes jurdicos para julgar ou legislar
(poderes pblicos) ou para constituir ou alterar relaes jurdicas (poderes
privados), as quais no podem, sem absurdo, conceber-se como ordens
baseadas em ameaas. Em terceiro lugar, h regras jurdicas que diferem de
ordens no seu modo de origem, porque nada de anlogo a uma prescrio
explcita lhes d existncia. Finalmente, a anlise do direito em termos de
soberano habitualmente obedecido e necessariamente isento de todas as
limitaes jurdicas foi incapaz de explicar a continuidade da autoria
legislativa caracterstica de um sistema jurdico moderno, e a pessoa ou
2.3.
Alf Ross utiliza a imagem de um jogo de xadrez para demonstrar que seria
impossvel definir o conceito de direito a partir de uma imagem apenas externa. Isso
porque a anlise limitada ao comportamento dos jogadores poderia, depois de mil
partidas, concluir que proibido abrir os jogos com um peo de torre, j que nenhum
jogador assim o fez. Com isso concordam Ross e Hart. Num segundo ponto Ross afirma
que nem mesmo a leitura das regras constitutivas do xadrez seria um mtodo adequado
para definir conhecer as regras do jogo real de xadrez, pois possvel que certas
regras escritas no sejam adotadas na prtica, como de fato acontece. Para atingir o todo
significativo da ao dos jogadores seria necessrio adotar um mtodo introspectivo. O
problema descobrir quais regras sentem efetivamente os jogadores ser socialmente
obrigatrias no sentido indicado acima10.
Hart discordar desse psicologismo de Ross, afirmando que na verdade, o sentido
interno segundo que constitui o conceito de regra envolve uma razo para a ao, que
antes de ser meramente um fato mental, possui uma natureza social e passvel de
conhecimento independentemente de sentimentos. Diz Hart:
Assim, um observador externo ao grupo, que no aceita nem endossa as
normas, pode relatar o fato de que o grupo se comporta de modo uniforme e
reage regularmente a desvios de conduta de modo adverso ou hostil, quer
por meio de funcionrios, quer por meio de pessoas particulares. Ele pode
prever tanto o comportamento futuro do grupo, como a reao futura dos
oficiais. Tais declaraes so declaraes externas de fato sobre o grupo e a
eficcia de suas normas. Mas se o grupo realmente tem regras e no apenas
um conjunto de hbitos convergentes, seus membros iro revela-lo pelo uso
de expresses de um tipo diferente. Essas expresses no declaram o fato de
9 HART, 89
10 ROSS, 93
Max Weber estava bastante preocupado com a questo da objetividade nas cincias, o
que o levou a escrever diversos textos metodolgicos. Segundo ele impossvel que o
cientista se abstenha de valores ao produzir conhecimento, pois estes valores estaro
manifestos no objeto e na prpria metodologia escolhida. Ainda assim, possvel que
sob uma tica de convico, o cientista adote um valor de neutralidade ao estudar seu
objeto. Neutralidade, porm, que no poderia ser um mero distanciamento do objeto,
mas um distanciamento dotado de empatia.
A ao social de um indivduo para Weber, seria fortemente influenciada por
seus compromissos normativos (com normas morais, sociais ou jurdicas) e pela crena
de que os outros indivduos esto vinculados a compromissos semelhantes. Dessa
forma, existe uma dimenso de intencionalidade na ao social. E essa intencionalidade
sempre individual e o elemento formador do significado da ao, motivo pelo qual o
distanciamento do cientista deve ser sempre acompanhado de empatia, no sentido de
que se deve buscar ver o mundo pelos olhos do ator.
3.1.
O xadrez de Weber
No jogo de xadrez, por exemplo, a ao seria formada pelo jogador que conhece
as regras do jogo, as considera e de acordo com sua tcnica e conhecimento toma uma
deciso racional ao decidir sua jogada. Regras, nesse sentido, possuem um duplo
sentido: enquanto ideia e enquanto fato emprico. Enquanto ideia manifesta-se no ator
que considera a regra como regra que deve ser seguida. Enquanto fato emprico
componente objetivo da realidade emprica e pode servir para prever as aes de um
determinado grupo de pessoas.
Tal previso o mtodo de verificao da validade das interpretaes
sociolgicas, de maneira que, ainda que a intencionalidade cumpra um papel causal na
ao social, o estabelecimento de clculos estatsticos baseado no que realmente
11 HART
3.2.
regra, a partir dela que o indivduo guia sua ao. Assim, h o reconhecimento e a
considerao da norma como razo para ao. A noo weberiana de empatia, dessa
forma, ser tambm importante para a teoria de Hart, pois necessrio que o indivduo
entenda o sentido de vestir o quip na sinagoga e a transgresso pretendida pelo
neonazista ao ignorar a regra, para apreciar o aspecto interno das regras.
3.3.
Hart operou uma virada hermenutica na teoria do direito por descrever a prtica
jurdica levando em considerao a intencionalidade do agente e a forma como a prtica
percebida por ele. Seu pensamento influenciou toda a teoria do direito anglo-sax sem,
contudo, restringir-se a ela. Pensadores das mais variadas escolas como Joseph Raz,
John Finnis e Ronald Dworkin foram fortemente influenciados pela sua viso do
aspecto interno das regras, ainda que, como veremos no caso de Dworkin, tenham
oferecido fortes crticas a teoria de Hart.
Essa virada hermenutica operada por Hart traz consigo um novo conceito de
objetividade:
para Wittgenstein (e Hart) um conceito de objetividade que fosse
completamente independente de nossa perspectiva subjetiva (ou forma
devida) seria um nonsense, A sua afirmao apenas revela um erro
gramatical (lgico) no uso do conceito de objetividade. Essa nova
concepo de objetividade do mundo permitir afirmar que o direito e seus
conceitos so parte da realidade (e no uma iluso, como afirmaro os
realistas escandinavos) e que essa realidade no redutvel a fatos brutos. A
realidade do direito depende de regras sociais e, dessa forma, depende de
ns mesmos. Assim, ela no passvel de uma descrio "a partir de lugar
nenhum", isto , externamente a nossa perspectiva humana manifesta em
nossas formas de vida.15
3.4.
15 PORTO MACEDO
Desse modo, no caso de uma proposio jurdica, no basta que exista um fato
bruto no mundo determinando que, por exemplo, um indivduo deixou uma herana
para outro. A condio de verdade da proposio dependa da mencionada forma de vida,
ou daquilo que John Searle chamou de fato institucional, ou seja, da existncia de uma
regra (considerando seu aspecto interno) que defina o que um testamento.
Cabe questionar a partir daqui os limites da adoo de um carter descritivo da
prtica jurdica. Para Ronald Dworkin, em contraste a teoria de Hart, o ato de identificar
o direito, ele mesmo, envolve uma tese de justificao moral, ou seja, para descrever o
direito, necessrio elaborar uma interpretao construtiva e identificar qual o seu
significado para aqueles que participam das prticas que o constituem. Para tanto,
necessrio compreender o valor que serve como sua hiptese poltica interpretativa. A
realizao dessa tarefa envolve o terico do direito em juzos diretamente avaliativos
sobre o direito. Tais juzos so, portanto, uma exigncia para a explicao do carter ou
da natureza do direito. Dessa forma, uma anlise descritiva ficaria sempre prejudicada.
O debate sobre a natureza e possibilidade de um carter puramente descritivo do
direito colocou em embate direito as teorias de Ronald Dworkin e John Finnis com as
de H. L. A. Hart, Joseph Raz, Andrei Marmor, entre outros.
4. O desafio do positivismo
4.1.
16 PORTO MACEDO
4.2.
O que Dworkin tenta explicar que os filsofos do direito pensam que devem existir
regras comuns que afastem o desacordo entre operadores do direito. Segundo ele, os
positivistas acreditam ser possvel fazer isso por conceder ao direito uma fonte
estritamente emprica, sem perceber que os desacordos so, na maioria das vezes,
tericos. O aguilho que ataca o positivismo, portanto, o de que o carter semntico
dessa escola incapaz de explicar o desacordo terico na prtica jurdica. Este
argumento serve para demonstrar o que Dworkin alcunhou de a natureza
convencionalista do positivismo.
Segundo este argumento, o positivismo falha por fundamentar seu conceito
semntico de Direito na tarefa de escavar regras compartilhadas. Se h desacordo
terico (e no apenas emprico), ento essas regras no existem. Hart busca afastar essa
crtica apontando para uma diferena nos desacordos tericos sobre o que o direito e
nos desacordos empricos sobre a aplicao do direito. Para Dworkin, porm, inexiste
uma linha firme que divida a teoria do direito da deciso judicial ou qualquer outro
aspecto da prtica jurdica. A teoria do direito a parte geral da deciso judicial, um
prlogo silencioso para toda deciso jurdica.19
18 PORTO MACEDO
19 Dworkin, 187
20 Guest, Stephen, 197
5.1.
Leslie Green, apoiado nas teorias de Hobbes, Hume e Bentham critica esse
posicionamento dworkiniano, afirmando que no a natureza moral do direito que est
em jogo, mas a eliminao da controvrsia de modo a garantir a paz: haveria uma
produo de certeza, no nos termos cientficos, mas nos termos de autoridade do
direito. Dworkin acredita que essa viso ignora o elemento do frum do princpio,
segundo o qual o direito o espao para o embate poltico-moral acerca dos temas
relevantes para uma sociedade. Ressalte-se que no h uma metafsica do dever ser
nesse pensamento de Dworkin, mas a percepo fenomenolgica de uma caracterstica
intencional incrustada nas prticas jurdicas reais.
Este autor ainda faz uma comparao entre o direito e a literatura, para melhor
explicar o sentido de uma atitude interpretativa, em seu texto De que maneira o direito
se assemelha literatura. Aqui explica que a interpretao na construo de um
conceito consiste em atribuir valor para a prtica, descrevendo algum esquema de
interesses ou objetivos ou princpios aos quais a prtica serve. Nesse sentido a
interpretao jurdica seria o ato de engajamento do intrprete na tarefa inevitavelmente
construtiva de descobrir, encontrar, descrever e atribuir uma intencionalidade prtica
jurdica.
Portanto, comprova-se que no h de fato um carter metafsico de dever ser no
pensamento dworkiniano. Busca-se reconhecer a prtica social e interpretar seus
objetivos:
A prtica nem sempre se faz perfeitamente e pressupor que a prtica serve
um valor valioso no pressupor que todos os aspectos da prtica
correntemente aceitos ou historicamente entronados tambm o fazem. Uma
compreenso mais profunda do valor complexo ou point ao qual a prtica
serve pode levar os participantes a revisar seu entendimento do que aquela
prtica requer ou autoriza. E uma vez que a interpretao uma parte
integral da prtica, este entendimento mais profundo da prtica vai alterar
suas aes e potencialmente a prpria prtica.23
5.2.
As etapas da interpretao
Neste captulo, Porto Macedo mostra como Dworkin esforou-se para erradicar as
confuses sobre sua teoria, que acreditou serem confuses gramaticais acerca do
conceito de direito. Aqui, o autor faz uma distino importante entre uma concepo
sociolgica e uma concepo doutrinal do direito. A primeira usa a palavra Direito para
designar um tipo particular de estrutura social e nos serviria para responder perguntas
do tipo: quando surgiu o direito numa sociedade primitiva?
A concepo doutrinal, por outro lado, busca identificar as regras e
contextualiz-las com o jogo especfico de que se trata, reconhecendo se existem ou no
princpios morais em seu plano de fundo. Aqui entra em jogo o conceito que se tem de
Direito. Dworkin prope que ao decidir sobre a aplicao de uma regra, envolvem-se
avalies morais sobre quo justa seria a regra de acordo com uma interpretao
contextualizada das regras. Essa viso particularmente importante, pois juzes tomam
decises polticas, nas quais devem argumentar construtivamente sobre a aplicabilidade
da regra de acordo com os princpios morais que a norteiam e considerar se esses
princpios existem ou no.
Dworkin tambm demonstra a confuso que uma conveno aspiracional causa
na teoria do direito. Essa conveno refere-se legalidade, ao imprio do direito. Para
alguns ela deveria ter um carter mais substantivo, de forma que os operadores
deveriam atuar exatamente como prescrito pela legalidade. Mais uma vez, aqui,
demonstra como esse conceito depende de como entendemos o prprio direito. Para
24 DWORKIN, 232
estgio poltico-moral. Que fique claro que as concluses que teremos do que correto
nesse estgio dependero de como entendemos os estgios anteriores.
O que Dworkin busca mostrar, essencialmente, que o Direito enquanto prtica
social depender de como entendemos cada um desses estgios, concluindo que sua
teoria diferente no sentido de que:
A diferena no apenas entre teorias que incluem e aquelas que excluem a
moralidade, mas entre teorias que introduzem a moralidade em estgios
diferentes da anlise, com diferentes consequncias para o juzo poltico
final no qual uma teoria do direito completa se conclui.26
7. Concluso
Com o que foi demonstrado, da passagem do fisicalismo puro de Hans Kelsen e John
Austin para a virada lingustica de Herbert Hart, e dessa para as duras crticas de
Dworkin, se buscou demonstrar o carter altamente metodolgico do debate em teoria
do direito. A influncia de autores como Ludwig Wittgenstein e Martin Heidegger serve
para demonstrar o constante aumento da complexidade na filosofia jurdica.
Mais ainda, o debate Hart-Dworkin demonstra que os problemas aqui discutidos
esto longe de serem pacificados. Os defensores de um ou de outro lado tm seus
prprios argumentos e no so pertencentes a escolas filosficas que concordam entre
si, mas so eles mesmos protagonistas de suas prprias teorias. De um lado, Joseph Raz,
Hart, Andrei Marmor, Scott Shapiro, Jules Coleman, entre vrios outros, possuem suas
prprias ideias e travam debates entre si sobre as consequncias do debate HartDworkin. De outro lado, autores como Ronald Dworkin e John Finnis tambm
representam tradies prprias, que no podem ser confundidas com uma nica escola
de pensamento.
1.1.
Os
juzes polticos e o Estado de Direito
26 DWORKIN, 276
1.2.
O
frum do princpio
que seria possvel faz-lo se consegussemos criar um programa apoltico para resolver
os conflitos constitucionais. Nesse sentido duas respostas foram oferecidas, ambas
insuficientes, segundo Dworkin, como se ver, por carem nos j mencionados erros de
constiturem uma deciso poltica com roupagens de histrica.
H uma distino comum entre teorias interpretativas e no-interpretativas
utilizadas no judicial review. Aquelas determinam a interpretao da constituio e sua
inteno original, enquanto teorias no-interpretativas favorecem a busca de elementos
extrajurdicos (morais) na tomada de decises. Dworkin afirma que a distino entre as
duas teorias confunde mais do que esclarece. Isso porque, teorias no-interpretativas
sempre buscam determinar a finalidade do texto constitucional para buscar nesse plano
de fundo os princpios morais aplicveis ao caso, sendo, na verdade, teorias
interpretativas.
Por outro lado, teorias ditas interpretativas parecem prestar pouca ateno a
questes a respeito da finalidade da Constituio, abrindo por vezes ainda mais espao
para decises arbitrrias. De uma maneira ou de outra, Dworkin aponta que mesmo
nesse caso sempre haver uma deciso poltica. As razes que obrigam o jurista a se
limitar ao texto constitucional no podem ser extradas do prprio texto: seriam uma
petio de princpio.
Um grupo de pessoas reuniu-se em Filadlfia e l escreveu um documento,
que foi aceito pelo povo em conformidade com os processos estipulados no
prprio documento, e continuou a ser aceito por ele da maneira e na medida
em que tem sido. Se isso torna o documento em direito, s pode ser porque
aceitamos princpios de moralidade poltica que tm essa consequncia. Mas
esses princpios poderiam no apenas estabelecer a Constituio como
direito, mas tambm limit-la. No podemos dizer se esses princpios
realmente tm essa consequncia, claro, at decidirmos o que so esses
princpios. Qualquer resposta a essa pergunta deve assumir a forma de uma
teoria poltica demonstrando por que a Constituio deve ser tratada como
direito, e certas teorias polticas plausveis pelo menos levantam a questo
de se o documento deve ser limitado de alguma maneira.30
Dworkin defende que buscar a inteno dos constituintes, portanto, um ato intil que
termina sendo meramente interpretativo. Por um lado, difcil, se no impossvel,
definir a intencionalidade de um grupo legislativo, pois inteno possui carter
individual e as ferramentas de acesso tais intenes no parecem adequadas. Por outro
lado, concepes diferentes da inteno constitucional do respostas diferentes. No h
nenhum fato persistente da matria nenhuma inteno real estabelecida na histria,
30
O frum do princpio
33 92
1.3.
Princpi
o, poltica, processo
Dworkin apresenta seis questes pertinentes sobre a relao entre princpios, processo e
poltica, quais sejam: (1) coerente, com a proposio de que as pessoas tm o direito
de no ser condenadas por um crime que no cometeram, negar s pessoas quaisquer
direitos, no sentido estrito, a processos que ponham prova sua inocncia?; (2) se no, a
coerncia exige que as pessoas tenham direito aos processos mais precisos possveis?;
(3) se no, existe algum meio-termo defensvel, segundo o qual as pessoas tm alguns
direitos processuais, mas no aos processos mais precisos possveis? Como tais direitos
poderiam ser formulados?; (4) as decises que os tribunais tomam a respeito do
processo, no decorrer de um julgamento, so as decises de poltica ou de princpio? O
que deveriam ser?; (5) as pessoas tm direitos processuais no que diz respeito a decises
polticas acerca de uma poltica?
Comeando pela primeira questo, Dworkin sugere que imaginemos uma
sociedade que estabelea como absoluto o direito de no ser condenado se inocente, mas
que negue qualquer direito a algum processo especfico, formando assim uma sociedade
eficiente em custos. Segundo Dworkin, se um indivduo inocente for condenado
criminalmente ele sofrer danos simples que seriam a punio, independentemente de
ser justa ou no e os danos adicionais, que seriam o fator de injustia danos que
algum sofre sempre que a punio injusta. Haveria, dessa maneira, uma incoerncia
na sociedade eficiente em custos.
Uma sociedade que se impe um valor moral (o direito de no ser condenado se
inocente) e ignora a necessidade de oferta dos processos mais adequados a sua defesa,
uma sociedade que ignora o fator de injustia. Para exemplificar, Dworkin cita o
exemplo do caso ingls D contra National Society for the Prevention of Cruelty to
Children, onde uma mulher fora falsamente acusada de crueldade para com os filhos. A
mulher moveu uma ao contra o rgo, pedindo o nome do informante, considerando-o
importante para sua defesa. A Cmara dos Lordes decidiu concordar com o argumento
do rgo pblico, porm, que alegou que receberia menos denncias annimas caso as
pessoas soubessem que poderiam ter seus nomes revelados em corte. Este um caso
explcito no qual se considera um clculo utilitarista de bem-estar social, negando um
34
35 122