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A Conformidade Constitucional
das Leis Processuais Penais
Joo de Almeida
Joo Luiz da Silva Almeida
CONSELHO EDITORIAL
CONSELHO CONSULTIVO
GERALDO PRADO
Sistema Acusatrio
A Conformidade Constitucional
das Leis Processuais Penais
3a Edio
ISBN 85-7387-029-X
Todos os direitos reservados
Editora Lumen Juris Ltda.
www.lumenjuris.com.br
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Telefone (21) 2531-2199
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Impresso no Brasil
Printed in Brazil
Sumrio
APRESENTAO .......................................................................
PREFCIO..................................................................................
NOTA DO AUTOR 1 EDIO ................................................
NOTA DO AUTOR 2 EDIO ...............................................
NOTA DO AUTOR 3 EDIO ...............................................
1. INTRODUO ........................................................................
2. -O DIREITO PROCESSUAL PENAL E A CONFORMIDADE
CONSTITUCIONAL ....................................................................
2.1. Introduo ..........................................................................
2.2. Fontes e Antecedentes dos Direitos Fundamentais ........
2.3. Direito, Processo e Democracia ........................................
2.4. Constituio e Processo Penal ..........................................
2.5. Sistema e Princpios: Uma Aproximao Tipolgica ......
Apresentao
Prefcio
1. Introduo
No julgamento do Habeas Corpus no 73.338-7, no
Supremo Tribunal Federal, em deciso publicada no Dirio
da Justia de 19 de dezembro de 1996, assinalou-se,
enfaticamente, que a persecuo penal rege-se, enquanto
de 70 e 80 do sculo XX.
O que, afinal, o leitor pode esperar? Caso seja estudante
de direito, acostumado a aprender pela leitura e
interpretao do Cdigo de Processo Penal, este estudante
ir se deparar com uma forma completamente distinta de
compreenso do Direito Processual Penal.
O leitor ver que somente o contexto histrico permite
entender porque o processo penal de cada pas tem as
caractersticas que tem e, ainda, porque a Constituio e as
leis dizem uma coisa e a prtica mostra outra.
Saber, tambm, que h modelos diferentes de Processo
Penal, que o prprio modelo em vigor no Brasil balana entre
exigncias normativas garantistas e prticas autoritrias e
que leis editadas basicamente na mesma poca, depois da
Constituio de 88, reproduzem esta contradio.
Para tanto este leitor exigente entender que h nova
dogmtica jurdica, isto , que o conjunto de conceitos e
categorias empregados pelo jurista no mais o mesmo das
dcadas precedentes.
Esta dogmtica crtica que na atualidade, vale repetir,
deve ser conhecida pelo profissional competente, fruto da
combinao, do dilogo, entre diversas disciplinas.
A malograda separao entre disciplinas, que relegava a
sociologia e a filosofia, sem falar na criminologia, a postos
secundrios na estrutura do aprendizado do Direito, pois
que, supostamente, no futuro no serviriam ao profissional
dessa rea, ruiu. A anlise jurdica dos fenmenos s obtm
status de apreciao cientfica quando considera a relao
inevitvel entre o que se quer conhecer o funcionamento
do Sistema de Justia Penal e quem quer conhecer. No
existe conhecimento objetivo e assptico dos fenmenos da
vida em sociedade.
A escolha do Sistema Acusatrio clara! Introduzir o
estudo do processo penal por meio da investigao do
funcionamento concreto dos sistemas. A isso a doutrina
chama anlise funcional.
Para os que esto mais avanados no estudo jurdico
preciso ter cuidado com os preconceitos. No Brasil, durante
11
expresso
institucionalizado, como ressalta Nilo Batista, a acepo
de concernente a procedimentos estabelecidos, ainda que
no legais.14
Portanto, no bastar ao estudo definir em que consiste
um sistema acusatrio e depois sublinhar que a nossa
Constituio o adotou se, confrontada a Constituio com a
estrutura processual ordinria, resultante das novas e velhas
leis, concluirmos que na prtica muitas vezes no se
observam os elementos essenciais do sistema acusatrio.
No custa lembrar a advertncia de Ferrajoli, para
quem, considerando a diferenciao dos vrios nveis de
normas agregadas no ordenamento jurdico (leis,
regulamentos, resolues etc.), comum observar no nvel
normativo superior (a Constituio da Repblica) um estado
de coisas refutado por disposies de nveis normativos
inferiores (leis e at regulamentos) e da prtica judicial,
ensejando a tendncia de no efetividade do primeiro e
ilegitimidade dos segundos.15
evidente que da problemtica proposta algumas
questes antecedentes e conseqentes devero ser
necessariamente extradas, enfrentadas e vencidas, isto , se
h realmente uma estrutura normativa acusatria no
processo penal brasileiro, como frisamos, e, em caso
afirmativo, se essa estrutura revela um princpio de natureza
constitucional e/ou um sistema.
Mauricio Antonio Ribeiro Lopes, em obra versando
12
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14
15
Idem, p. 43.
Eugenio Raul Zaffaroni, apud Nilo Batista, Introduo Crtica ao Direito
Penal Brasileiro, Rio de Janeiro: Revan, 1990, p. 25.
Idem.
Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razn: Teoria del Garantismo Penal, p. 104.
19
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24
2.2. Fontes
Fundamentais
Antecedentes
dos
Direitos
soberano.25
certo que a cultura escravista helnica no pode
fundamentar um preceito absoluto de igualdade, inerente ao
conceito de direitos fundamentais, pois que relativo a todos
os homens, sem qualquer distino, mas no se deve negar
que a partir da Grcia so envidados os primeiros
empreendimentos filosficos cujo objetivo consistiu em lidar
com esta situao de princpios ideais.
Em Roma, salienta Pedro Pablo Camargo,26 com o
florescimento da filosofia estica que se forja una idea
universal de la humanidad, es decir, de la igualdad esencial
de todos los hombres en cuanto a la dignidad que
corresponde a cada uno.27
Foi o cristianismo, contudo, que, sem dvida, iniciou a
era da promoo dos direitos fundamentais, evidentemente
no liberado das contradies histricas determinadas pelo
modo de produo cujo embrio j se encontrava na
sociedade feudal. Disso decorre que a doutrina sofreu forte
impacto em face da projeo das declaraes de licitude
condicional da escravido, principalmente de ndios e
negros, e da inflio de tormentas. O pensamento bsico da
igualdade de todas as pessoas perante Deus enseja, todavia, a
era del resguardo a los derechos fundamentales del hombre
con base en la dignidad de la persona humana y su destino
trascendente,28 de tal sorte que Toms de Aquino29 e sua
25
33
Habermas, ob. cit., p. 113. Vale destacar que, apesar da propalada idia
pertinente ao conceito e alcance do direito subjetivo, visto antes, trata-se de
dogma da tradio liberal a crena dos direitos de primeira gerao ser
exercitados contra o Estado, como muito bem salientou Comparato (ob.
cit., p. 47).
36
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52
da soluo justa.
O processo assim, em um Estado democrtico e,
principalmente, em uma sociedade tambm democrtica,
revela-se produto da contribuio dialtica de muitos e no
da ao isolada de um s, ainda que este um mesmo sendo
o juiz atue informado pela disposio de encontrar a
soluo mais justa, ou, dito com outras palavras,
apropriando-se da expresso kelseniana, ainda que este um
atue para o povo. Calamandrei, bem situando a questo,
remarcou que as partes so pessoas, isto , sujeitos de
deveres e de direitos, que esto perante o juiz no na
condio de sditos, objetos de uma supremacia que os
obriga a uma obedincia passiva, mas como cidados livres e
ativos.77
foroso reconhecer que a idia de democracia
atravessa o ambiente estrutural do processo, contaminandoo de diversos modos com a ideologia que busca torn-la
hegemnica. Isso no espanta, na medida em que conceitos e
categorias processuais so estreis fora do solo das
ideologias, como a respeito do Direito em sua totalidade
havia admitido Miaille.
Mirreile Delmas-Marty salienta sobre a poltica criminal
operacionalizada no sistema penal, no espao jurdico do
processo, que qualquer poltica, e a tambm a criminal,
comandada por uma ideologia,78 concebida a expresso
principalmente no sentido pugnado pela filosofia alem, de
Marx a Habermas, tal seja, instrumento de construo da
verdade e no de mera observao.79
Deve-se, pois, concepo ideolgica de um processo
77
78
79
sentido estrito.122
No , porm, qualquer processo que rene as
condies de instrumento de garantia dos direitos o que
no mbito penal, como tantas vezes salientamos ao longo do
trabalho, indispensvel, na medida da gravidade e
repercusso sociais do caso penal mas somente aquele que
preencha a clusula constitucional do devido processo legal,
formal e tambm substancial123. Somente este modelo
complexo respeita efetivamente os direitos de ao e de
defesa e pretende, com isso, preservar tambm a sociedade
atravs do deslocamento dos conflitos de interesses para o
plano jurdico-institucional, no qual, a princpio, no
predomina a razo do mais forte ou at da maioria, e sim a
regra fixada pela lei e, antes de tudo, pela prpria
Constituio, mesmo contra a razo do mais forte ou da
maioria.124
Assim, pode-se assinalar que compete Constituio da
Repblica tutelar o processo para que no se enuncie
clusula vazia e no se faa ouvidos de mercador
Declarao Universal de Direitos do Homem, que prescreve,
em seu artigo 8o, que toda pessoa tem direito a um recurso
efetivo ante os tribunais nacionais competentes, que a
ampare contra atos que violem seus direitos fundamentais,
reconhecidos pela constituio ou pela lei, assegurando-se a
um s tempo a garantia constitucional do processo e o
processo como garantia constitucional dos direitos.125
122 Ferrajoli, Derecho y Razn, p. 539.
123 Sobre o devido processo legal, ver, por todos, Silveira, Paulo Fernando.
Devido Processo Legal: Due Process of Law, Belo Horizonte: Del Rey,
1996.
124 novamente Ferrajoli quem adverte que, se a legitimidade da funo
jurisdicional est implicada com o fato da atividade de composio dos
conflitos de interesses penais ser cognoscitiva e no constitutiva, o juiz no
cria o ilcito mas descobre a verdade nos limites reais que a reconstituio
pelas provas possibilita, motivo por que a autoridade democrtica da
deciso judicial no decorrer da vontade concreta da maioria mas estar
submetida exclusivamente aos imperativos inerentes investigao da
verdade. Ferrajoli, Derecho y Razn, p. 544.
125 Neste sentido, ver, por outros, Couture, Eduardo J. Fundamentos del
Derecho Procesal Civil, Buenos Aires: Depalma, 1977.
131 Ferrajoli, Luigi. O direito como Sistema de Garantias, p. 41. Otto Bachof
acentuava que no exerccio da funo judicial de vigilncia da
constitucionalidade das leis, o juiz s deve admitir uma lei como vlida e
vinculante quando esta no s tenha sido formalmente promulgada de
acordo com a Constituio mas tambm se o seu contedo estiver de
acordo com os preceitos constitucionais (Jueces y Constitucin, Madrid:
Civitas, 1987, p. 32).
132 Canotilho, pp. 235-236.
2.5. Sistema
Tipolgica
Princpios:
Uma
Aproximao
157 Campilongo (ob. cit., p. 74), a propsito do termo autopoiesis, salienta que
o neologismo, to esotrico quanto as idias de Luhmann, traslada para os
sistemas sociais o conceito desenvolvido por Maturana e Varela, para
exame dos sistemas biolgicos. De se salientar, por isso e por outras
evidncias captadas na extensa obra de Luhmann, que tanto a generalidade
como a interdisciplinariedade se impem no seu pensamento, a partir do
reconhecimento da complexidade social e da constatao de que toda teoria
deve ser uma arma para reduzi-la. A complexidade da sociedade
contempornea se estabelece, para o socilogo, em razo do aumento da
diferenciao de uma dada sociedade. O paradoxo da teoria do mestre
fundamenta-se no sentido de que somente com o incremento da
complexidade possvel reduzir-se a prpria complexidade do dado ou
relao social em estudo, cumprindo a teoria este papel, que lhe defere o
pensador. Sendo assim, alcana Luhmann o projeto de concepo de uma
teoria sistmica, como forma de compreenso da sociedade complexa, de
tal sorte que sua obra pode ser qualificada como sociologia sistmica.
158 Izuzquiza, Ignacio. Sociedad y Sistema: La Ambicin de la Teoria. Buenos
Aires, Barcelona e Mxico: Ediciones Paidos, 1990, p. 19.
159 Fechado naturalmente do ponto de vista normativo, pois que somente o
direito pode mudar o direito, mas aberto cognitivamente, porque requer
trocas de informaes entre os sistemas e seus ambientes, como ressaltou
Campilongo (ob. cit., p. 75).
bsica,160 sem embargo do direito processual penal perfilarse como um sistema normativo prprio, auto-referente.161
Alm dos fins de descrio e de compreenso da interrelao de seus elementos, a categoria sistema processual
reveste-se ainda de especial magnitude por possibilitar a
delimitao do espao jurdico-processual destes elementos,
em razo da funo do sistema, vinculada necessidade vital
que procura satisfazer.162
Dir-se- que o elemento avaliado isoladamente,
pertence ao sistema processual na razo direta da sua
funcionalidade, que no poder, todavia, desprezar para a
sua caracterizao o que mais atrs se registrou como
tendncia de uma funcionalidade de matiz garantista e no
meramente utilitarista.
Uma lei que proponha a iniciativa do juiz para o
processo penal de cunho condenatrio no pode pertencer ao
sistema processual acusatrio, embasado em uma
Constituio que o consagre e, portanto, tal lei no ser
vlida, ainda que funcional no sentido utilitarista, de mera
adjudicao de uma soluo ao conflito de interesses penal.
A possibilidade de uma avaliao desse nvel denuncia a
viabilidade e mesmo necessidade da categoria proposta, sem
embargo da concreta observao de que a funo primordial
da estrutura processual h de ser aquela de garantia,
160 conveniente, para o fim de esclarecimento, a apropriao da definio de
sistema judicirio, empregada por Bobbio, Matteucci e Pasquino (Bobbio,
Norberto, Matteucci, Nicola e Pasquino, Gianfranco, Dicionrio de
Poltica, vol. II, 4 ed. Braslia: UNB, 1992, pp. 1157-1163): um complexo de
estruturas, de procedimentos e de funes mediante o qual o sistema
poltico (do qual o Sistema judicirio na realidade um subsistema)
satisfaz uma das necessidades essenciais para a sua sobrevivncia: a
adjudicao das controvrsias pela aplicao concreta das normas
reconhecidas pela sociedade - p. 1157.
161 Andrade, Manoel da Costa. Sobre as Proibies de Prova em Processo
Penal, Coimbra, 1992, p. 27.
162 Frise-se, nesta perspectiva, que um sistema , pois, sempre instrumental,
existindo na medida em que necessrio satisfao de uma necessidade
de relevo social. Por isso, a sua presena no meio social est condicionada
ao sentimento de necessidade captado pela comunidade e a sua
conformao tambm obedecer compreenso social dessa necessidade.
3. Sistemas Processuais
A compreenso do fenmeno jurdico que envolve
aquele campo do Direito que lida com a limitao das
liberdades do indivduo, por meio da efetivao das mais
graves medidas de coao previstas no ordenamento jurdico
nas leis e na Constituio com emprego de mandatos e
proibies, projetando-se na esfera do exerccio do poder
poltico, em um primeiro momento h de demandar exame
conforme o contexto espao-temporal em que se encontra
inserido.
Os olhos devem estar voltados para a histria, apesar de
sabermos que os elementos caractersticos predominantes
dos sistemas processuais variam no s do ponto de vista
histrico como tambm na perspectiva terica.
Assinala, precisamente, Julio B. J. Maier,1 que se o
Direito, como matria de estudo, um objeto cultural, criado
pelo homem na medida em que estabelece formas de
convivncia comunitria, sedimentadas no especial modo de
viver em um instante especfico dessa vida politicamente
organizada, as suas regras so, portanto, contingentes.
Cuida-se de conseqncia da prpria contingncia da
organizao social sujeita a transformaes decorrentes das
condies demogrficas e de exerccio do poder, alm das
experincias positivas e negativas vividas, de sorte que o
conhecimento do Direito seria impossvel sem o
conhecimento do lugar que ocupa no estudo da evoluo
jurdica.
Todos os povos, como se sabe, esto em contnua
transformao2 e a cincia e tomada de conscincia da sua
Histria, da nossa Histria, representam a libertao de
preconceitos, pela capacitao do indivduo para perceber o
1
2
FOUCAULT, op. cit., p. 31. A histria reproduzida pelo mestre francs fala da
contestao entre Antloco e Menelau durante jogos realizados na ocasio da
morte de Ptroclo. Houve uma corrida de carros em um circuito de ida e volta e
Menelau contesta o resultado, afirmando que Antloco no fizera a volta no
ponto apropriado. Embora houvesse um fiscal neste trecho do circuito, a
testemunha no chamada a contar o que viu. H um desafio, em forma de
juramento, diante do qual Antloco recua, resolvendo a controvrsia em favor de
Menelau.
11 BATISTA, Nilo. Matrizes Ibricas do Sistema Penal Brasileiro I, Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 2000, p.30.
18
19
32
33
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51
52
53
Ver, sobretudo, Piero Fiorelli (ob. cit., p. 332), que remarcou o fato das
municipalidades italianas terem estatudo, a princpio, nessa poca, um
processo do tipo acusatrio. Porm, a consolidao dos organismos
comunitrios ensejou a atribuio aos magistrados de funes mais
amplas, aproximando-se at transformar-se normalmente em um modelo
inquisitrio.
Jescheck, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal - Parte General, 4
edio, Granada: Comares, 1993, p. 80.
Maier, Julio B. J. La Ordenanza Procesal Penal Alemana: Su Comentario
y Comparacin com los Sistemas de Enjuiciamiento Argentinos, Buenos
Aires: Depalma, 1978, p. 24. Sippe, segundo Nilo Batista, a designao do
cl a que a pessoa pertencia (BATISTA, Nilo. Matrizes Ibricas..., p. 32).
causas cveis.54
Ocorre, todavia, que em uma fase posterior toda
infrao passou a ser considerada como rompimento da paz
(Friedensbruch), autorizando, conseqentemente, a guerra e
a vingana familiar (Blutrache e Fehde ou Faida), de tal
sorte que perdia o ofensor e sua famlia a proteo
comunitria.
Tal sistema progrediu at que fosse permitido o
pagamento do preo da paz comunidade (Friedensgeld),
por meio de convnios reparatrios, e uma indenizao ao
ofendido ou sua famlia (Busse), o que era possvel em se
tratando de infraes menores.55 Nilo Batista ressalta a
existncia da capitular de Carlos Magno, de 802, que
recomendava s famlias evitar acrescentar uma inimizade
ao mal j feito, destacando, porm, que durante extenso
perodo a anuncia a uma composio ultrajava o
sentimento coletivo da honra familiar e s mais tarde o
ressarcimento assumiria um papel central na superao de
tais litgios.56
A partir de um determinado momento o entendimento
privado constitui-se no mtodo predominante de soluo dos
conflitos de interesses de natureza penal, o que no impedia
o ofendido de se socorrer dos Conselhos (Placita),
assemblias populares que ministravam justia, comeando
a o verdadeiro processo judicial de corte acusatrio.57
Tal processo peculiarizou-se pelo direito privado de
iniciativa da persecuo (nemo iudex sine actore),
comeando diante do fracasso da composio entre as partes
sobre a emenda ou indenizao ou por reclamao unilateral
do ofendido ou sua famlia ao tribunal (Hundertschaft),
composto por pessoas capazes para guerra (Thing). As
54
55
69
Idem, p. 57.
Joo Bernardino Gonzaga, ob. cit., p. 60.
87
iseno de julgamento.100
imperioso ressaltar, na histria dos sistemas
processuais penais, que nos sculos XV e XVI o petty jury
reforma-se para tornar-se exclusivamente uma instituio de
julgamento,101 confiando-se a acusao a qualquer habitante
do reino, pois que, por fico, admite-se que toda conduta
criminal atinge a figura do rei, o que perdura at os dias de
hoje.
Destarte, a instituio dessa exclusiva ao penal
popular, e a postura de imparcialidade e eqidistncia do
jri (passividade), comungam para que se aceite que o
processo anglo-saxo tenha conservado um sistema
tipicamente acusatrio.102
dezembro de 1988.115
Como sintoma da incongruncia da estrutura acusatria
formal ou mista em vigor, ressalta Navarrete a possibilidade
de funcionarem, lado a lado, o juiz inquisidor, o Ministrio
Pblico e o ofendido, alcanando-se, pelas dificuldades de
salvaguarda de um processo garantista, algo como a
quadratura do crculo.
A Alemanha, por sua vez, recepcionou novamente a
experincia jurdica estrangeira, por conta da expanso
napolenica, introduzindo entre os povos germnicos a
declarao de direitos fundamentais do povo alemo, em
1848, pela qual se optava, decisivamente, pela publicidade e
oralidade do processo penal, pela incluso do elemento
popular na tarefa de julgar, condicionando-se a atuao da
jurisdio a uma provocao de parte, com a conseqente
descentralizao das funes principais do processo: acusar,
defender e julgar.116
Em realidade, muito embora haja, entre os estudiosos
do processo penal alemo, quem lhe recuse a qualificao de
deduzido conforme o sistema acusatrio, justamente porque
no seria um processo de partes, substancialmente
falando,117 o certo que o princpio acusatrio, caracterizado
pela diviso de funes acusar, defender e julgar est
efetivamente preservado.118
A persecuo penal, de um modo geral, comea com o
procedimento preparatrio, previsto no 160 e seguintes do
StPO, dirigido pelo Ministrio Pblico, sendo essencialmente
115 Idem, pp. 31 e 57.
116 Maier, Julio B. J. La Ordenanza Procesal Penal Alemana, p. 35.
117 Colomber assevera que, na medida em que o prprio Estado quem inicia
a persecuo penal em juzo, por intermdio do Ministrio Pblico, e a
soluciona, por meio da sentena proferida pelo juiz, dependendo a relao
jurdica processual, via de regra, da oficialidade da ao penal, tal estado de
coisas inerente ao reconhecimento da prevalncia do interesse pblico na
tutela penal dos bens jurdicos, com a usurpao, pelo Estado, do papel de
protagonista que a vtima desempenha nos sistemas acusatrios puros ou
genunos (Gomes Colomer, Juan-Luis. El Proceso Penal Aleman:
Introduccion y Normas Basicas, Barcelona: Bosch, 1985, p. 46).
118 Idem, p. 47.
Americanos.
Mauricio Duce e Cristin Riego recordam que, sem
embargo de a doutrina tradicional do Chile afirmar que
desde 1906 o modelo chileno era de tipo misto, influenciado
pelo paradigma francs, o processo penal chileno na prtica
era inquisitorial. Vrias reformas parciais foram
empreendidas, em 1927, 1942 e 1989 todavia sem pretenso
de transformar o processo em seu eixo, mas apenas
moderniz-lo e torn-lo mais clere.131
Por fim, em 12 de outubro de 2000 publicado o novo
Cdigo de Processo Penal chileno, cuja aplicao integra um
amplo projeto de mudanas, que est sendo desenvolvido de
forma gradual.
Assim, so criados Ministrio Pblico e Defensorias. O
novo sistema entra em vigor paulatinamente, nas regies em
que se divide o Chile, testado inicialmente na 4 Regio.
De acordo com relatrio apresentado (Revista Sistemas
Judiciales, ao 2, n 3, 2002, publicao do CEJA):
A reforma chilena responde, em geral, s mesmas
caractersticas dos demais sistemas abarcados neste
estudo. Sua principal expresso legislativa o novo
Cdigo de Processo Penal, que estabelece a introduo
de um juzo oral ante um painel de trs juzes, como
forma de julgamento, suprime a figura do juiz de
instruo e entrega a tarefa de preparao do juzo ao
Ministrio Pblico, supervisionado por um juiz
especialmente criado para cumprir esta tarefa, o juiz de
garantias. Ao mesmo tempo o novo Cdigo entregou ao
Ministrio Pblico diversas faculdades destinadas a lhe
permitir usar procedimentos alternativos ao tradicional,
com o fim de dar lugar a solues negociadas e para
descongestionar o sistema judicial do excessivo nmero
de casos que habitualmente se apresentam.132
Anteriormente foi examinada a famlia jurdica do
131
136
137
138
139
154
atrs.155
A Lei n. 11.101, de 09 de fevereiro de 2005, que passou a
regular a recuperao judicial, a extrajudicial e a falncia do
empresrio e da sociedade empresria estabelece o inqurito
policial como mtodo de investigao, a ser instaurado por
ordem do Ministrio Pblico, nos termos do artigo 187, e fixa
a competncia do juiz criminal da jurisdio onde tenha sido
decretada a falncia, concedida a recuperao judicial ou
homologado o plano de recuperao extrajudicial para
processar e julgar o caso.
Com isso, a Nova Lei de Falncias aproxima-se do
modelo constitucional, pois que de forma intencional cria as
condies necessrias ao julgamento do caso com
imparcialidade.156
Voltando regra fundamental preciso destacar, no
entanto, que nas hipteses de impedimento e suspeio a
filosofia que orienta a preservao da imparcialidade deve
cuidar de restringir os casos de recusa do juiz, desde que no
prevalea o pensamento autoritrio que dedica ao
magistrado funo punitiva, em substituio quela que as
constituies lhe impem juridicamente, tal seja, a de
apreciar e resolver de forma isenta a questo levada a juzo.
A questo da imparcialidade do juiz, conforme o
princpio acusatrio, contudo, no fica limitada aos termos
postos anteriormente. O exerccio da jurisdio, em um
Estado Constitucional Democrtico, est, tanto quanto o
exerccio de qualquer outro poder no mbito deste Estado,
condicionado a regras de impessoalidade.
No basta somente assegurar a aparncia de iseno dos
juzes que julgam as causas penais. Mais do que isso,
155
Pelo artigo 109 do citado decreto, o juiz da falncia era competente para
receber ou rejeitar a denncia. Somente depois de proferir essa deciso que
deveria transferir o processo para o juiz criminal (2).
156
Objees acerca do conhecimento tcnico de que deve estar dotado o juiz
criminal, nestes casos, devem ser superadas pela idia de que nos dias atuais os
magistrados devero estar continuamente se aprimorando e se preparando para
as sofisticadas causas criminais com que se deparam. Isso, evidente, sem
prejuzo da prova tcnica que caracteriza a maioria destes processos.
situaes.168
Finalmente, h, na referida resenha de Barbosa
Moreira, meno ao princpio da demanda, sob a designao
de parteibetrieb, integrado pelo poder de instaurao do
processo, diferente do princpio dispositivo stricto sensu,
visto como poder de dispor sobre o objeto do processo j
pendente.
Pensamos que, por princpio dispositivo, h de se
entender aquele que permita dispor sobre o objeto do
processo em tramitao, no sendo caracteristicamente
acusatrio ou inquisitrio. Em processo por crime de ao
penal privada, conforme o Direito brasileiro, ocorrer a
perempo, por exemplo, sempre que o autor abandonar o
processo (artigo 60 do Cdigo de Processo Penal),
implicando em verdadeira disposio sobre o contedo
deste.
De outra maneira, no impensvel um procedimento
inquisitorial, iniciado para apurar o cometimento, por
algum, de uma infrao penal, que no se conclua por
deliberao exclusiva do juiz-inquisidor, motivado por
questes de poltica criminal.
bem verdade que principalmente no direito
estrangeiro h quem vincule o princpio dispositivo ao
princpio acusatrio, em virtude da possibilidade de retirada
da acusao ou pedido de absolvio influindo na
determinao da concreta providncia a que o tribunal
estaria conectado.169
A nosso juzo, porm, a questo corretamente enfocada
envolve a natureza do direito material em disputa e a
considerao que se faa, em um determinado contexto
histrico e poltico, a respeito do titular deste direito.
Como atualmente predomina a concepo da natureza
168
188
imprescindvel
assinalar
a
excepcionalidade desta atuao, que to-s estar justificada
naqueles casos em que o sucesso da pesquisa impe
extraordinria reserva em relao a quem est sendo
investigado.
o caso das investigaes criminais acerca do
envolvimento sistemtico de policiais com aes de
corrupo ou criminalidade acentuada no mbito da prpria
polcia.
Caberia lei fixar estes contornos de forma clara, pois
tambm para a investigao criminal do Ministrio Pblico
prevalece a garantia constitucional do devido processo legal.
A excepcionalidade dos casos de investigao criminal
do Ministrio Pblico, de lege ferenda, h de ser
compreendida, do ponto de vista do direito, como emanao
do critrio da proporcionalidade. Nos limites do devido
processo legal, sacrifica-se o ideal de afastamento do
Ministrio Pblico da investigao criminal, pelo qual
viabilizado o controle constitucional da atividade de polcia
judiciria, para permitir a investigao de crimes que de
outra maneira no seriam investigados.
Ora, isso impe limites prpria lei que porventura vier
a ser editada. Esta no poder atribuir ampla liberdade ao
Ministrio Pblico para escolher o que investigar. No cabe,
por exemplo, deixar em mos do Ministrio Pblico a
reciprocamente.
A estrutura de cooperao busca o resultado prtico da
converso das garantias das partes em garantias da prpria
jurisdio.
Da porque a doutrinadora, consolidando seu
pensamento, assevera que existe um perfil objetivo de defesa
a condicionar a validade do processo penal e legitimar a
prpria jurisdio, cumprindo ao juiz zelar para que a
desigualdade real no desemboque em desigualdade
processual comprometedora da verdade que deve alicerar a
sentena penal.
No fundamento desta desigualdade, cuja constatao
nos dias de hoje dispensa comentrios, possvel identificar
na estrutura de cooperao citada certa semelhana com o
processo trabalhista, no qual a inferioridade econmica do
trabalhador, numa estrutura capitalista, cria novos hbitos
assistenciais ao juiz.214
De toda sorte, a interveno judicial na atividade
probatria a favor do acusado h de ser moderada, como
antes frisamos, enquanto estar interditada em relao
acusao, que nos dias de hoje dispe de aparato
suficientemente bem constitudo para pelejar em juzo.
A supresso ou reduo dos poderes de investigao
judicial esbarra, contudo, na cultura desenvolvida
secularmente com base nos ordenamentos jurdicos de
inspirao europia continental, acostumados, pela
experincia haurida na ordem jurdica romano-cannica,
busca da verdade real, de sorte que a mxima
acusatoriedade postulada pelo princpio em questo, na
equao juiz penal versus prova, quase sempre bastante
limitada.
E com inspirao nestes modelos que configuram um
processo acusatrio mitigado ou temperado pelo princpio da
investigao judicial, segundo Manuel da Costa Andrade, que
vem tomando corpo no Direito Brasileiro a tese da distino
entre o sistema acusatrio de estrutura adversarial e outro,
214 Idem, p. 19.
acusatoriedade.236
Na Espanha, decidiu o Tribunal Constitucional, sobre o
assunto, da seguinte forma:
Correspondiendo, ante todo, al Tribunal la
calificacin jurdica de tales hechos en virtud del
principio iura novit curia, sin que pese a ello esa
calificacin sea aleja al debate contradictorio, el
cual recae no slo sobre los hechos, sino tambin
sobre su calificacin jurdica. (STC. 105/1993, de
23 de novembro de 1993)237
Em Portugal, onde h constitucional previso da adoo
do sistema acusatrio, a disciplina da alterao substancial
dos fatos est condicionada seguinte mxima: Para alm
da introduo do facto em juzo, acusao tem por funo
a delimitao do mbito e contedo do prprio objecto do
processo, ela que delimita o conjunto dos factos que se
entenderem consubstanciarem um crime.238 Assim, h para
236
249 Lage, Nilson. Controle da Opinio Pblica, Petrpolis: Vozes, 1998, p. 103.
250 Lpez Ortega, ob. cit., p. 87.
251
que
devem
ocorrer
excepcionalmente, em casos de repercusso, quando
flagrantemente uma informao tida como errnea ganha
curso livre e capaz de conformar a opinio pblica so
ultrapassadas por conta de prticas clandestinas,
insuscetveis de serem controladas.
O processo penal democrtico necessita da publicidade
dos seus procedimentos e assegur-la pode impedir que se
coloque no seu lugar a publicidade espetacular dos atores
que deles tomam parte, alm de facilitar o controle e coibir
os excessos.
3.2.4. A TTULO DE CONCLUSO
So estas, em sntese, as caractersticas de sistema e
266 Lpez Ortega, ob. cit., p. 74.
4. A Eleio
Acusatrio
Constitucional
do
Sistema
23
RESOLVE:
Artigo 1o Somente sero admitidos para
distribuio s Varas Criminais da Justia do
Distrito Federal os inquritos policiais e outras
peas de informao, nos casos de interveno
obrigatria do Ministrio Pblico, quando houver:
a) denncia ou queixa;
b) pedido de arquivamento;
c) inqurito instaurado, a requerimento da
parte, para instruir ao penal privada e que deve
aguardar, em juzo, sua iniciativa (Cdigo de
Processo Penal, artigo 19);
d) pedidos de priso preventiva, busca e
apreenso, priso temporria e outras medidas
cautelares;
e) comunicao de priso em flagrante ou
qualquer outra forma de constrangimento aos
direitos fundamentais previstos na Constituio;
Pargrafo nico. Independentemente de
distribuio, o Juiz encarregado de supervisionar
o Servio de Distribuio encaminhar ao
Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios
o inqurito policial, peas de informao ou
procedimento em que no couber distribuio
(Cdigo de Processo Penal, artigos 5o e 40).
Artigo 2o A devoluo do inqurito pelo
Ministrio Pblico autoridade investigante, para
novas diligncias, far-se- independentemente de
sua tramitao pelo Judicirio, mesmo nos casos
anteriores vigncia deste provimento onde o
inqurito policial tenha sido distribudo a uma das
varas criminais.
Artigo 3o Este provimento entrar em vigor
30 (trinta) dias aps a sua publicao, revogadas
as disposies em contrrio.
Publique-se, registre-se e cumpra-se.
Na mesma direo esto o anteprojeto de cdigo de
processo mencionado e o projeto de lei no 31, de 1995, de
24
perfeita sintonia.
Pode ser, por exemplo, que os fatos apurados na
investigao criminal sejam diferentes do narrado na inicial
(possuir drogas para uso prprio em lugar da conduta de
trazer substncia entorpecente, para fins de venda); pode ser
que a descrio contida na denncia ou queixa seja fruto de
algum delrio, estando desconectada dos fatos efetivamente
investigados.
H, portanto, nestas hipteses, desrespeito exigncia
de justa causa para a ao penal pelo fato delirantemente
deduzido, se a inicial for recebida pelo juiz e o processo penal
condenatrio seguir o seu curso normal, conformado
equivocada e abusiva classificao.
O caso de rejeio da inicial, liminarmente ou pela via
do habeas corpus, por falta de justa causa, extinguindo-se o
processo, e no de se modificar o teor da acusao, por ato
do juiz, com significativa perda da confiana que o acusado e
a prpria sociedade possam depositar na imparcialidade do
magistrado e, o que relevante, com ingerncia do juiz sobre
a causa de pedir e o pedido, isto , em suma, sobre o
contedo da prpria acusao, direito do autor.
A rejeio da denncia ou queixa, nesta situao, apesar
dos
autos
de
investigao
criminal
revelarem
superficialmente a existncia de uma infrao penal,
garantindo o princpio acusatrio, coloca-o em primeiro
plano e reserva ao princpio da obrigatoriedade da ao
penal pblica, quando for o caso, uma posio secundria,
porque a liberdade do acusado mais importante, como
direito fundamental, que a suposta necessidade de processar
sempre, por todos os fatos.
Ademais, conciliam-se os princpios, ulteriormente, se,
transitada em julgado a deciso de rejeio da inicial, nova
acusao for formulada, pelo fato verdadeiramente
verificado na investigao, no estando ao abrigo da coisa
julgada, pois esta s alcana o fato principal, que tiver sido
objeto da sentena (artigo 110, 2o, do Cdigo de Processo
Penal).45
De se notar que a rejeio da denncia ou queixa, por
falta de justa causa, corresponde a uma deciso
necessariamente provisria sobre o mrito, semelhana da
sentena em processo cautelar, desde que no verse a
propsito de causa extintiva da punibilidade.
Malgrado todas as consideraes expostas, a linha
decisria predominante no eg. Supremo Tribunal Federal
outra, como se pode aferir do relato de julgamento, pela
Segunda Turma, divulgado no denominado Informativo STF
de 8 a 12 de dezembro de 1997, no 96, publicado em 17 de
dezembro, no Dirio de Justia da Unio e elaborado pela
Assessoria da Presidncia do Supremo Tribunal Federal a
partir de notas tomadas nas sesses de julgamento das
Turmas e do Plenrio:
Segunda Turma
Recebimento da Denncia e Desclassificao
Considerando que no cabe ao juiz, ao receber
a denncia, desclassificar o crime nela narrado
hiptese distinta da prevista do art. 383 do CPP
(O juiz poder dar ao fato definio jurdica
diversa da que constar da queixa ou da denncia,
ainda que, em conseqncia, tenha de aplicar pena
mais grave.), que faculta ao magistrado tal
possibilidade no momento de prolatar a sentena
a Turma deferiu, em parte, habeas corpus
interposto contra deciso do Tribunal de Justia
do Estado do Rio de Janeiro que recebera queixacrime oferecida contra o paciente pelo crime de
injria e no de calnia contra autoridade pblica,
tal como descrito na queixa (arts. 20, combinado
com o art. 23, III, da Lei 5.250/67, Lei de
Imprensa). No mesmo julgamento, ponderou-se,
45
Basta ver neste ano de 2005 as aes efetivas do Ministrio Pblico contra a
remanescncia do trabalho escravo e a negao de efetividade aos direitos
sade e educao. Com base em aes coletivas promovidas pelo Ministrio
Pblico, vrios grupos de pessoas foram libertados da cndio anloga a de
escravo e outros tantos tiveram acesso a remdios e escolas que, de outro modo,
no ficariam acessveis.
56
Convm examinar a pesquisa coordenada por Srgio Adorno, na USP,
intitulada Dossi Judicirio.: Crime, Justia Penal e Desigualdade Jurdica: as
mortes que se contam no Tribunal do Jri (Revista USP, 21, maro-abril-maio
de 1994, p. 132).
Concluso do captulo 4
De tudo o que foi visto possvel ratificar a advertncia
feita no comeo deste item. Tal seja, de que no Brasil,
certamente no tarefa fcil assinalar com preciso, acima
dos interesses que movem os juristas, motivados pelo
sentido e funo que atribuam ao Processo Penal e pela
maneira como viveram a experincia poltica do seu tempo,
que sistema processual vigora ou que sistema em outras
pocas imperou.
Assim, se aceitarmos que a norma constitucional que
assegura ao Ministrio Pblico a privatividade do exerccio
da ao penal pblica, na forma da lei, a que garante a todos
os acusados o devido processo legal, com ampla defesa e
contraditrio, alm de lhes deferir, at o trnsito em julgado
da sentena condenatria, a presuno da inocncia, e a que,
consiga
uma
concordncia
entre
a
norma
infraconstitucional e as normas constitucionais.6
Ao afianarmos a constitucionalidade dos dispositivos
da Lei no 9.034/95, designadores ao juiz de funes de
persecuo,7 porque poderia dar cabo delas com iseno,
sem parcialidade, ou com fundamento em uma interveno
cautelar jurisdicional, assinalamos lei uma interpretao
que no condiz com a sua letra e com o seu esprito.
O que realmente deseja o legislador maior eficcia
persecutria, mais represso, e por essa razo antecipa a
interveno judicial e oferece ao juiz as condies que o
titular da ao penal deveria dispor, para preparar-se com
vista deflagrao da citada ao, e exigindo do magistrado,
em troca, sutilmente, a incorporao de um interesse pblico
ou institucional voltado represso dos delitos.
No mesmo sentido, em 24 de julho de 1996, foi editada
a Lei no 9.296, que regulamenta o inciso XII do artigo 5o da
Constituio, dispondo sobre os casos e formas de
interceptao das comunicaes telefnicas.
O que nos interessa para o exame da conformidade ao
sistema acusatrio o artigo 3o, caput, pelo qual so
designados os legitimados a por em marcha o procedimento,
aparecendo meno atuao do juiz, de ofcio,8 enquanto
ao acusado e seu defensor negou-se qualquer referncia
expressa.
Reafirma-se que a pesquisa e seleo de provas,
6
7
8
autnoma da verdade.13
Muito embora a concordncia das duas afirmaes que
se seguem tenha a aparncia de uma evidncia, incontestvel
primeira vista, uma delas a respeito da eleio
constitucional do sistema acusatrio e, portanto, do
princpio que lhe confere a designao, e a outra, resultante
do reconhecimento que, ao atribuir ao juiz a realizao
pessoal de diligncias de investigao, com seleo do
material apurado, sem provocao dos interessados, tais
sistema e princpio so violados, concretamente o Supremo
Tribunal Federal no a aceita assim e se posiciona
diferentemente.14
Duas aes diretas de inconstitucionalidade foram
propostas perante a e. Corte, com pedido de medida liminar,
sob o fundamento da invalidade de se conferir as atividades
persecutrias em questo ao juiz, sendo certo que, at a
presente data, apenas um dos casos foi apreciado,
indeferindo-se a liminar. Vale, pelo que importa em termos
de assinalar eleio do sistema acusatrio uma
constitucionalidade meramente simblica, na linha
preconizada por Marcelo Neves, transcrever a nota do
julgamento da liminar, pelo Plenrio, divulgada no
Informativo no 69, de 28 de abril a 5 de maio de 1997, do eg.
Supremo Tribunal Federal:
Diligncias realizadas por juiz - I
Indeferida a cautelar requerida pela
Associao dos Delegados de Polcia do Brasil
ADEPOL em ao direta de inconstitucionalidade
contra o art. 3o e seus pargrafos da lei federal no
13
Idem.
Ver mudana de posio do Supremo Tribunal Federal, noticiada no incio
deste item O Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal decidiu julgar
procedente pedido em ao direta de inconstitucionalidade promovida pelo
Procurador-Geral da Repblica, para declarar a inconstitucionalidade do artigo
3 da Lei n 9.034/95, que instituiu a figura do juiz investigador (ADI 1570/UF,
rel. Ministro Maurcio Corra, julgamento em 12 de fevereiro de 2004, com voto
vencido do Ministro Carlos Velloso).
14
As Aes so as seguintes: Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1.517-6DF, requerida pela Associao dos Delegados de Polcia do Brasil
ADEPOL, sendo relator o Ministro Maurcio Corra, e Ao Direta de
Inconstitucionalidade n 1.570-2-DF, requerida pelo Procurador-Geral da
Repblica, sendo relator tambm o Ministro Maurcio Corra.
16 Grinover, Ada Pellegrini. O Crime Organizado no Sistema Italiano, in O
Crime Organizado (Itlia e Brasil): A Modernizao da Lei Penal. Penteado,
Jaques de Camargo (coord.), pp. 13-29.
da
princpio algum de oportunidade. A segunda oposio referese possibilidade do acusado deixar de fruir um benefcio
acessrio, embora importante, ao tipo especfico de
condenao, em considerao opinio do Promotor de
Justia. Figueiredo Dias, tantas vezes citado, assevera que
deferir ao Ministrio Pblico alguma discricionariedade no
significa criar um espao onde possam frutificar tratamentos
privilegiados ou discriminatrios, mas, sim, reconhecer a
importncia que a instituio merece no contexto da
construo democrtica da poltica criminal.
Aos abusos que podem decorrer do fato do Promotor de
Justia indevidamente, na viso do juiz, no oferecer a
proposta de pena, ope-se a possibilidade de controlar-se a
ao, no mbito interno do Ministrio Pblico, velando-se
por sua moralidade e impessoalidade. Basta, para isso,
recorrer-se aplicao analgica do controle pelo
Procurador-Geral, regulado no artigo 28 do Cdigo de
Processo Penal.
Mesmo se no lugar da proposta o representante do
Ministrio Pblico opte pelo oferecimento direto da
denncia, o procedimento dever ser sustado para que o juiz
remeta ao Procurador-Geral os autos, alertando quanto
desateno sobre a obrigatoriedade da soluo consensual.
Caso o Procurador-Geral concorde com o Promotor de
Justia, no haver o necessrio consenso a conferir base
transao e, em vista disso o processo retomar seu curso
natural. Se for o contrrio, caber ao prprio ProcuradorGeral formular a proposta de pena ou delegar a formulao a
outro Promotor de Justia, homologando o juiz o acordo, se
este for concretizado, e deixando de receber a denncia j
oferecida porque o conflito haver sido resolvido
definitivamente.
O ideal, todavia, para a completa aproximao ao
princpio acusatrio, estaria em a lei prever que antes de
oferecer a denncia oral e semelhana do que propomos
sobre o arquivamento, o Promotor de Justia comunicasse
ao Conselho Superior do Ministrio Pblico as razes do no
oferecimento da proposta, disso dando cincia ao ofendido e
55
58
2
3
7. Concluso
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1. Introduo
Em 11 de abril passado foi sancionada a Lei n.
10.217/2001, que alterou dispositivos da Lei n. 9.034/95,
conhecida tambm como Lei de Controle do Crime
Organizado2.
necessrio desde logo salientar que em virtude da
nova redao conferiu-se previso legal interceptao
ambiental e infiltrao de agentes, consistindo a infiltrao,
nos termos da Lei, em atuao de agentes de polcia ou de
inteligncia
em
organizaes
criminosas,
sob
falsa
afetado
pela
difuso
descontrolada
de
de
verdadeiros
dossis
de
personalidades
pode ser
obtido no site
utilizao
de
meios
refinados
de
registro,
empregaram
meios
violentos
voltados,
claramente,
desfavorecidos,
neutralizao
desprivilegiados
dos
ou
setores
sociais
simplesmente
aos
movimentos
operrios,
mediante
transformao
social,
com
reduo
das
legitimamente,
exerccio
de
direitos
isso
cumpre
reconhecer
a existncia de
Judicirio
para
examinar
as
demandas
dos
em
Lei n. 8.072/90.
geral
conhecer
com
antecedncia
os
JUAREZ CIRINO.
fazendo
meno
de
regular
meios
de
provas
10
n.
9.034/95
eram
as
organizaes
criminosas
11
quadrilhas ou
bandos
ou,
frise-se,
associaes
original,
optou-se
pela
via
flagrantemente
13
organizao,
comprometendo
ou
tentando
real (ANTOLISEI - Manuale di Diritto Penale - Parte Speciale - II Crime contra a ordem pblica). GAETANO NANULA (1996), in La
Lotta Alla Mafia, e GIULIANO TURONE (1995), in Il Delito di
associazione mafiosa, caracterizam a associao de tipo mafioso por
uma rigorosa hierarquia de poder e de funes, exprimindo, ainda,
uma poderosa fora de intimidao, derivada da eficincia, da unidade
indecifrvel e da estrutura organizacional, sujeitando seus integrantes
jeito
que
est
na
Lei
n.
10.217
nos
governos,
agentes
polticos
que
constitucional)
poder
servir
de
instrumento
para
funo
poltica
dos
direitos
18
Estados
no
dispem
de
Defensorias
Pblicas
agentes
infiltrados,
AUTODETERMINAO
chamado
INFORMATIVA,
direito
compreendido
21
violao
da
AUTODETERMINAO
INFORMATIVA?
Aceitando a posio defendida por HASSEMER e
SNCHEZ, de que o direito AUTODETERMINAO
INFORMATIVA que no nenhum invento de nossos dias
- tem como elementos constitutivos a transparncia do
desenvolvimento para o cidado, possibilidades de controle e
NOVAS
TENDNCIAS
DO
DIREITO
do
indiciado
ou
acusado,
clandestinamente
no
de
abrigar
provas
de
infraes
penais,
4. A ttulo de concluso
As medidas previstas na Lei n. 10.217/01 apontam
um falso problema: so inconciliveis as demandas de
punio dos autores das infraes penais se no houver
drstica
restrio
fundamentais.
ao
exerccio
de
certos
direitos
Na minha opinio,
o controle
repressivo da