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Sistema Acusatrio

A Conformidade Constitucional
das Leis Processuais Penais

EDITORA LUMEN JURIS


EDITORES

Joo de Almeida
Joo Luiz da Silva Almeida

CONSELHO EDITORIAL

Alexandre Freitas Cmara


Antonio Becker
Augusto Zimmermann
Eugnio Rosa
Firly Nascimento Filho
Geraldo L. M. Prado
J. M. Leoni Lopes de Oliveira
Letcio Jansen
Manoel Messias Peixinho
Marcello Ciotola
Marcos Juruena Villela Souto
Paulo de Bessa Antunes

CONSELHO CONSULTIVO

lvaro Mayrink da Costa


Aurlio Wander Bastos
Cinthia Robert
Elida Sguin
Gisele Cittadino
Humberto Dalla Bernardina de Pinho
Jos dos Santos Carvalho Filho
Jos Fernando C. Farias
Jos Maria Pinheiro Madeira
Jos Ribas Vieira
Marcellus Polastri Lima
Omar Gama Ben Kauss
Sergio Demoro Hamilton

GERALDO PRADO

Sistema Acusatrio
A Conformidade Constitucional
das Leis Processuais Penais
3a Edio

EDITORA LUMEN JURIS


Rio de Janeiro
2005

Copyright 2005 Geraldo Prado


SUPERVISO EDITORIAL
Antonio Becker
EDITORAO ELETRNICA
Maanaim Informtica Ltda.
Telefone: (21) 2242-4017
CAPA
Mrcia Campos
A EDITORA LUMEN JURIS
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Impresso no Brasil
Printed in Brazil

O teu silncio uma nau com todas as velas pandas


Brandas, as brisas brincam nas flmulas, teu sorriso
E o teu sorriso no teu silncio as escadas e as andas
Com que me finjo mais alto e ao p de qualquer
paraso.
Para Giselle, com amor.

Sumrio
APRESENTAO .......................................................................
PREFCIO..................................................................................
NOTA DO AUTOR 1 EDIO ................................................
NOTA DO AUTOR 2 EDIO ...............................................
NOTA DO AUTOR 3 EDIO ...............................................
1. INTRODUO ........................................................................
2. -O DIREITO PROCESSUAL PENAL E A CONFORMIDADE
CONSTITUCIONAL ....................................................................
2.1. Introduo ..........................................................................
2.2. Fontes e Antecedentes dos Direitos Fundamentais ........
2.3. Direito, Processo e Democracia ........................................
2.4. Constituio e Processo Penal ..........................................
2.5. Sistema e Princpios: Uma Aproximao Tipolgica ......

3. SISTEMAS PROCESSUAIS .....................................................


3.1. Histrico: mtodo aplicado ao objeto. Um acerto semntico
3.1.1. Situao na Antigidade ............................................
3.1.2. Direito Medieval e da poca Moderna .....................
3.1.3. O Common Law ........................................................
3.1.4. O Direito da poca Contempornea ........................
3.2. Caractersticas do Sistema Acusatrio .............................
3.2.1. Princpio e Sistema Acusatrio: Diferenciao........
3.2.2. Caractersticas do Princpio Acusatrio ..................
3.2.2.1. Da Perspectiva Esttica do Processo:
Poderes, Deveres, Direitos, nus e Faculdades
dos Sujeitos Processuais.............................................
I. Do Juiz .....................................................................
II. Da Acusao ...........................................................
III. Da Defesa ..............................................................
3.2.2.2. Da Perspectiva Dinmica do Processo:
Da Atuao dos Sujeitos Processuais ........................
I. O Estatuto da Defesa em Movimento: O
Conflito entre os Interesses do Defensor

e do Acusado e o Limite s Solues de


Consenso .................................................................
II. O Estatuto da Acusao em Movimento: A
Oportunidade Regulada na Ao Pblica e a
Vedao Ordinria Investigao Direta .............
A. A Oportunidade Regulada na Ao Pblica ..
B. A Vedao Ordinria Investigao Direta ..
III. O Estatuto do Juiz em Movimento: Livre
Convencimento e os Poderes de Investigao
do Juiz A Mutatio Libelli ...................................
A. Livre Convencimento e os Poderes de
Investigao do Juiz ........................................
A.1. Do livre convencimento e a
confisso do acusado solues
consensuais ...............................................
A.2. Das Provas Legais Negativas ...............
B. Alterao dos Fatos ........................................
3.2.3. Caractersticas do Sistema Acusatrio .....................
3.2.3.1. Da Oralidade ......................................................
3.2.3.2. Da Publicidade ...................................................
I. Da Publicidade Tradicional ....................................
II. Dos Juzos Paralelos da Imprensa ........................
3.2.4. A Ttulo de Concluso ...............................................

4. A ELEIO CONSTITUCIONAL DO SISTEMA ACUSATRIO


4.1. Breve Histrico do Processo Penal Brasileiro ..................
4.2. Caractersticas do Sistema Processual Brasileiro ............

5. -O SISTEMA ACUSATRIO E A LEGISLAO PROCESSUAL


POSTERIOR CONSTITUIO .................................................
5.1. A Lei de Controle do Crime Organizado e a Lei das
Interceptaes Telefnicas .................................................
5.2. A Lei dos Juizados Especiais ............................................
5.2.1. Da Transao Penal ....................................................
5.2.2. Da Suspenso Condicional do Processo ...................
5.2.2.1. Da Natureza Jurdica (Primeira Parte) .............
5.2.2.2. Da Natureza Jurdica (Segunda Parte).............
5.2.2.3. Da Natureza Jurdica (Terceira Parte) .............

6. A EXECUO PENAL E O SISTEMA ACUSATRIO ...........


7. CONCLUSO .........................................................................
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS .............................................
ANEXO: Da Lei de Controle do Crime Organizado: crtica s
tcnicas de infiltrao e escuta ambiental.................

Apresentao

H boas razes para festejar o lanamento deste livro.


Em primeiro lugar, ele se inscreve afirmativamente na
militante produo terica atravs da qual os juristas
brasileiros efetivamente comprometidos com o estado de
direito democrtico, vencendo a perplexidade pela crtica,
resistem desafortunada conjuntura poltico-criminal que a
implantao do projeto neoliberal estabelece entre ns.
Em segundo lugar, ele se incorpora a um renascimento
dos estudos processuais penais no Rio de Janeiro. Com
efeito, e sem embargo de valiosas contribuies individuais
que mantiveram aceso o fogo votivo, o processo penal a
gata borralheira que Carnelutti entreviu humilhada entre
suas irms, o direito penal e o processo civil no atraiu em
terras cariocas, logo aps a Constituio, o interesse
imediato dos jovens juristas, com o entusiasmo e a
intensidade que, por exemplo, observou-se em So Paulo.
Hoje, constata-se que a gata borralheira vem sendo aqui
perfilhada por inmeras e capacitadas vocaes acadmicas.
Em terceiro lugar, o livro merece ser festejado por seu
prprio contedo e mtodo; ia escrever carter. Sim, de
carter que se fala quando a investigao define claramente
seu marco terico, e a ele guarda fidelidade em todos os seus
passos. Sob a generosa influncia do pensamento
ferrajoliano, Geraldo Prado se filia ao garantismo, e a partir
da pode questionar tanto a legitimidade do decisionismo
judicial, este fmulo de chapa-branca do eficientismo penal,
quanto a lenda da verdade real, cuja overdose costuma
despertar o inquisidor que ainda dormita sob a toga de
tantos magistrados.
No opera o Autor, contudo, com um garantismo de
fachada, conceitualmente reconstrudo a partir da sonolncia
dogmtica. Nas fundaes constitucionais do processo penal,
descarta os pilares puramente ideolgicos de uma

democracia qualquer, fulcrada na mera declarao formal de


respeito aos direitos fundamentais, e busca a referncia de
uma real democracia participativa, integradora e solidria;
interessa-lhe, portanto, a prtica e o discurso dos operadores
poltico-jurdicos que, na (des)proteo daqueles direitos
fundamentais, se comprazem com sua positivao, atuando
precisamente sem implement-los (s vezes mesmo
negando-os). No por acaso, a histria dos sistemas
processuais ocupa um precioso captulo.
No eixo da investigao est o princpio acusatrio, com
todas as suas mltiplas consequncias, que vo das provas
at a sentena, resultante final das equilibradas e sincrnicas
contribuies do autor da ao penal, do ru e do juiz. Num
escrito admirvel, no qual preconiza o retorno a uma
concepo substancialmente jurisdicional e no
meramente instrumental do processo penal, Gaetano
Foschini recusava a tradio que restringe o ofcio judicirio
apenas ao juiz ou, pior ainda, ao juiz e ao ministrio pblico,
numa autoritria contraposio ao ru e a seu defensor.
Este o tema central que Geraldo Prado, com argcia e
probidade intelectual, retoma e estuda a partir do quadro
normativo e das prticas judiciais brasileiras.
Apesar de clara opo constitucional, ainda estamos
distantes de uma acusatoriedade mxima, assinala lisamente
o Autor. No s no campo do processo penal, vivemos a
contradio entre um texto constitucional democrtico
formal e procedimentos reais que respiram a cultura
discriminatria, racista e exterminadora da caracterstica de
nossa formao social. O projeto neoliberal requer um
sistema penal capilarmente repressivo, para o controle dos
contingentes humanos que ele mesmo massivamente
marginaliza. A legitimao dessa repressividade tem nos
mtodos investigatrios arbitrrios e invasivos um
ingrediente estratgico, como se pode ver nos meios de
comunicao ou na indstria cultural do crime.
A pesquisa do ponto diablico, continua seduzindo a
alma ocidental, e um bom inquisidor seja este Kenneth
Star das manchetes obscenas, seja aquele juiz-verdugo do

seriado Justia Final alcana em segundos a fama que


Nicolau Eymerich angariou em sculos.
Na eleio de seu objeto, todo pesquisador se revela de
corpo e alma e, portanto, cabe, por fim, festejar que Geraldo
Prado oferea ao juristas brasileiros a oportunidade de
refletir, nesses tempos difceis, sobre o princpio acusatrio e
as mltiplas opresses que, no espao processual, decorrem
de sua violao.
Nilo Batista

Prefcio

Em boa hora, o amigo Geraldo Prado publica sua


excelente dissertao de mestrado, onde estuda
profundamente a estrutura acusatria do processo penal.
Talvez em razo da inflao legislativa dos ltimos anos,
muitos importantes autores de Direito Penal e Processual
Penal tm se limitado produo de obras de cunho
meramente exegtico, procurando, j num primeiro
momento, dizer qual a melhor interpretao para este ou
aquele novo dispositivo legal.
Na verdade, esta dcada no tem sido muito frtil para a
doutrina penal e processual penal no Brasil, fazendo-nos
lembrar a ultrapassada poca do procedimentalismo.
Principalmente no processo penal, sentimos falta de novas
obras de cunho mais sistemtico, doutrinrio e,
especialmente, crtico. Parece que o livro de Geraldo Prado
rompe com este ciclo e nos apresenta trabalho acadmico do
mais alto valor cientfico.
Consoante o leitor comprovar, cuida-se de uma
monografia que, praticamente, esgota o tema pesquisado.
Restou demonstrada a excelncia do sistema acusatrio
moderno, que consegue criar condies que preservam a
imparcialidade do juiz sem prejuzo do carter publicstico
do processo penal, como instrumento da atividade
jurisdicional do Estado. As caractersticas deste processo e os
princpios que o fundamentam so estudados de forma
densa e moderna, buscando-se sempre uma interpretao
que incorpore os valores que se possa extrair do nosso
sistema constitucional. O chamado Juizado de Instruo no
tem guarida em nosso sistema constitucional.
Desta forma, Geraldo Prado critica vrios diplomas
recentes que se apresentam em descompasso com as
premissas tericas que so estabelecidas durante o
desenvolvimento do trabalho. Faz uma verdadeira filtragem
constitucional das novas leis que regulam matria

processual penal. J na leitura dos originais dos primeiros


captulos desta excelente dissertao de mestrado, percebi
que seria produzida uma obra importante para a
compreenso de nosso sistema processual penal. Sua leitura
se apresenta til no s para os estudantes, mas tambm
para os especialistas da matria. Muito lucrei em l-la, por
isso ouso recomend-la.
Por derradeiro, quero dizer que fiquei honrado com o
convite de Geraldo Prado para ser o prefaciador de mais um
de seus livros. Cuida-se hoje de magistrado criminal que,
novo ainda, j ingressava no Ministrio Pblico, sempre
atravs de disputados concursos pblicos. Professor j
experiente, Geraldo Prado tem se salientado como
conferencista admirado. Assim, esta minha tarefa somente se
justifica em razo de ter comeado primeiro, j que
possuidor de mais idade. Temos muitos pontos em comum,
inclusive na forma de pensar o Direito e a sociedade em
geral. Invocando o direito de resposta para que o leitor
possa, desde logo, perceber quem Geraldo Prado, quero
publicamente rebater ofensa que recentemente ele me fez,
chamando-me afetivamente de conservador, aps painel de
que participamos na Escola da Magistratura do RJ. Em
verdade, Geraldo e eu desenvolvemos uma viso crtica em
face do sistema penal, apenas me afasto um pouco de seu
pensamento mais liberal na medida em que, ideologicamente
socialista, caminho na direo do chamado uso alternativo
do Direito. Sem me afastar da perspectiva garantista,
percebo a dimenso poltica do sistema penal e quero uslo tambm politicamente na busca do socialmente justo.
Julgo, entretanto, que os nossos caminhos chegam ao
mesmo lugar, vale dizer, a busca de uma sociedade e, por
conseginte, de um Direito radicalmente democrtico.
E isto est retratado no livro que o afortunado leitor ora
comea a ler.
Rio de Janeiro, outubro de 1998
Afrnio Silva Jardim

Nota do Autor 1 Edio

A primeira reao dos operadores jurdicos, logo em


seguida edio de uma lei processual penal, consiste em
examinar-lhe a conformidade constitucional, investigando as
concordncias e harmonias entre seus sentidos e formas e os
princpios e normas que constituem o ponto mais alto do
ordenamento jurdico.
Concluda a tarefa de exame da constitucionalidade do
novo diploma, passam os operadores pesquisa da
concordncia com o sistema. Diz-se de uma lei processual
penal que ela pode estar de acordo ou divorciada do sistema
processual no qual, inserida, est destinada a atuar.
Articular a conformidade constitucional com a simetria
do sistema processual penal, em face do fundo cultural sobre
o qual se erguem ambos os valores, a pretenso deste
trabalho. A hiptese sobre a qual se baseia a obra pressupe
a tenso real entre normatividade e facticidade do sistema
jurdico processual penal, em virtude da qual so
perceptveis dimenses reais e contraditrias de atuao de
atores e funcionamento de instituies, cujo fim consiste na
adjudicao de solues tanto quanto possvel legtimas aos
conflitos de interesses travados no ambiente do direito
penal.
O permetro traado, porm, no exaure todas as
possveis faces da aproximao constituiosistema, mas
se inclina, to-somente, ao exame dos laos entre a
Constituio e o Processo Penal, naquilo que resume a sua
vocao comum, isto , o equilbrio no exerccio do Poder e a
tutela de direitos e garantias indispensveis considerao
da dignidade do ser humano. Alinha estas duas grandes
vertentes direitos fundamentais e princpio da separao
dos poderes vista da conformao de um processo penal
inspirado no princpio democrtico, fundado na soberania
popular e na legitimidade no s das instituies como dos

procedimentos eleitos, em virtude do que, no seu aspecto


mais doloroso, qual seja, o do processo penal condenatrio,
sustenta-se como nica estrutura condizente quela
pertinente ao sistema acusatrio.
A afirmao da eleio constitucional do sistema
acusatrio, contudo, no suficiente, haja vista a polissemia
que envolve a expresso e os limites mais ou menos estreitos
que se verificam na prtica, determinados pela herana
histrica romano-cannica.
Por essa razo, o trabalho evoluiu em direo ao estudo
do encadear histrico dos sistemas processuais, a validade
constitucional deles a partir de consideraes de um sistema
geral de garantias, e definio dos seus elementos
essenciais, concluindo, no tocante ao sistema acusatrio, que
a sua base est fincada sobre um princpio do qual recebe a
designao e que representa o mnimo redutor, na linha
perspectivada na obra, passvel de engendrar a ligao entre
o modelo normativo de processo penal e o modelo
democrtico de Estado e sociedade. As expectativas de uma
confluncia ideal entre o sistema processual preconizado e
aquele efetivamente adotado, pelo primado do direito, ou,
em outras palavras, pela crena no primado do Estado de
Direito Estado Constitucional Democrtico est em que,
como salienta Habermas, o direito extrai a sua fora muito
mais da aliana que a positividade do direito estabelece
com a pretenso legitimidade,1 mas pode muito bem,
havemos de recear, conferir aparncia de legitimidade ao
poder ilegtimo.
Portanto, compreender a peculiar realidade do processo
penal brasileiro, que, a par das influncias externas, diz
muito do jeito de um povo ser e estar no mundo e de projetar
valores e expectativas, como afirmam os portugueses, o
resultado natural do desenvolvimento do estudo, sem perder
de vista, todavia, a noo exata das relaes que vo se
estabelecendo entre a promessa de democracia, inclusive no
1

Habermas, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, Rio


de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997, p. 60.

processo, elaborada pelos constituintes de 1988 e a viso da


persecuo penal entranhada na alma da maioria dos
operadores jurdicos. Essa a razo de compararmos as
concluses que nos pareceram naturais, sobre o modo como
se expressa a fidelidade ao princpio e ao sistema acusatrios
e a forma pela qual, principalmente, os dois mais expressivos
tribunais do pas, o Supremo Tribunal Federal, guardio da
Constituio, e o Superior Tribunal de Justia, enfrentam a
questo, ainda que de maneira discreta se comparados a
tribunais de outros lugares, como o caso dos espanhis,
norte-americanos e alemes.
De tudo restava, por derradeiro, afastarmo-nos do leito
do processo penal ordinrio e, com o instrumental tcnico
deduzido ao longo da obra, a conscincia da relevncia das
inclinaes culturais e a crena nas promessas
constitucionais, comparar recentes disposies especiais do
Processo Penal, nascidas para cuidar de manifestaes
diferentes da criminalidade, com o princpio e o sistema
acusatrios.
O resultado, a nosso juzo, exprime o reconhecimento
de que h grandes espaos a percorrer, muita disposio
cultural estranha Constituio a ser enfrentada e um
aparente sistema acusatrio operando, aguardando o
esforo da doutrina e da jurisprudncia para vencer esta
etapa e transformar-se em um sistema acusatrio real, capaz
de articular segurana e direitos fundamentais, controle
social e dignidade humana.
Quero expressamente agradecer a Afrnio Silva Jardim
pela oportunidade de desfrutar de sua amvel e profcua
companhia intelectual na composio da dissertao de
mestrado que deu origem ao livro. Dos eventuais acertos o
crdito, por justia, pertence ao excepcional processualista e
amigo. Agradeo tambm, expressamente, aos juristas Luiz
Flvio Gomes e Alberto Silva Franco pelas oportunas
indicaes bibliogrficas; a Weber Martins Batista, este por
haver despertado em mim, com suas aulas inesquecveis, a
paixo pelo estudo do Processo Penal; e ao corpo docente do
curso de mestrado em Direito da Universidade Gama Filho.

Dedico o trabalho aos estagirios da Escola da Magistratura


do Estado do Rio de Janeiro EMERJ, onde certamente
aprendo mais do que ensino, aos estudantes dos cursos de
graduao em Direito das Universidades Gama Filho e Veiga
de Almeida, aos queridos advogados Marcia Dinis, Carlos
Roberto Barbosa Moreira, Ildio Moura, Luiz Guilherme
Martins Vieira e Jos Miranda de Siqueira, a meus filhos,
Gabriela e Felipe, e meus pais, todos cotidianos habitantes
do meu corao. Por fim, mas no por ltimo, agradeo
paciente Emlia, da Universidade Gama Filho, s
funcionrias da biblioteca do Tribunal de Justia do Estado
do Rio de Janeiro e aos companheiros do Instituto Carioca
de Criminologia e do Frum de Execues Penais da EMERJ.

Nota do Autor 2 Edio

Certamente distante de ter conseguido realizar o


propsito anunciado na primeira edio, de submeter ao
teste de conformidade ao sistema acusatrio parte da
legislao processual penal brasileira, apresento esta
segunda edio.
Os leitores logo percebero que se trata de trabalho
modificado e acrescido, com nfase especial s questes que
atormentam o profissional do direito em seu cotidiano. Os
acrscimos no afetam seu contedo original e as idias
que sigo defendendo ou perturbam sua forma acadmica.
Pelo contrrio, marcam a aliana que reputo indispensvel
entre teoria e prtica, a fim de demonstrar que o mito, fraco
em todos os sentidos, de que h um abismo entre a academia
e o foro, nada mais do que posio ideologicamente
orientada no campo do processo penal a fomentar a
descrena na validade das garantias fundamentais
conquistadas e mantidas a duras penas por nossos
antepassados.
Insisto em reafirmar os postulados do Garantismo,
muito embora reconhea, em trabalhos mais recentes, a
necessidade de pensar uma teoria do processo penal voltada
realidade brasileira e latino-americana. As linhas mestras
dos princpios liberais dos sculos XVIII e XIX, na Europa
Ocidental, no devem ser abandonadas. Porm, a articulao
das garantias aos projetos de emancipao das sociedades
perifricas certamente no poder ter lugar sem adaptaes e
sem o reconhecimento das peculiaridades das nossas
sociedades no tabuleiro ps-moderno imposto no jogo
(jugo?) da globalizao.
O Garantismo no uma religio e seus defensores no
so profetas ou pregadores utpicos. Trata-se de um sistema
incompleto e nem sempre harmnico, mas sua principal
virtude consiste em reivindicar uma renovada racionalidade,

baseada em procedimentos que tm em vista o objetivo de


conter os abusos do poder e criar condies para que este
mesmo poder possa integrar as pessoas, eliminando dentro
do possvel todas as formas de discriminao.
Na era ps-moderna, o processo penal vai cada vez mais
assumindo posturas pr-modernas e, por essa razo, a
anlise crtica das categorias processuais indispensvel.
Este continua sendo o meu objetivo.
Em vista disso, aceitei o desafio de tratar da oralidade e
da publicidade, enfrentando os problemas derivados da forte
interferncia dos meios de comunicao de massas nas
questes relativas ao crime e punio de seu autor. Sobre o
tema havia muito mais a dizer, no entanto preferi restringir a
abordagem aos pontos de conexo com o sistema acusatrio.
Acrescentei um captulo, dedicado ao processo de
execuo, zona sombria onde o que acontece parece no
interessar comunidade. A medida da nossa civilizao ser
futuramente apreciada pelo modo como, no presente,
cuidamos do controle social punitivo.
Pesei longamente as crticas e, salvo pela intransigente
defesa da imparcialidade do juiz como premissa de que a ele
compete julgar as causas e no tomar a si a aplicao do
direito penal, procurei aperfeioar o texto e corrigir
eventuais equvocos.
No seria sincero se dissesse que no estou feliz com o
resultado. Muitas vezes nos colocamos um desafio superior
s nossas foras justamente para tentarmos nos superar e
oferecer aquilo que h de melhor em ns. Penso que, no meu
caso, a profisso de f que me anima e me faz juiz e professor
consiste em acreditar que, por meio do meu trabalho, presto
contribuio para tentar melhorar a vida das pessoas.
Devo muito ao Curso de Mestrado em Direito da
Universidade Estcio de S UNESA, pois as pesquisas que
desenvolvi no projeto Defesa Penal, incentivado pela referida
Instituio, foram incorporadas ao texto desta segunda
edio, lanando luz sobre aspectos fundamentais do
trabalho.
Por fim, anoto uma correo necessria e uma enorme

frustrao. Ao dedicar a primeira edio deste livro mulher


que amo, aconteceu de serem omitidas as aspas poesia de
Fernando Pessoa. Muitos imaginaram em mim uma veia
potica que, lamentavelmente, no possuo. Eduardo
Galeano, frustrado por no saber pintar, registrou um dia
que lhe deram o dom de escrever para que pudesse pintar em
forma de prosa. Gostaria de ser msico mas me faltam as
qualidades para isso. Escrevo inspirado em harmonias ideais
e ritmos imaginrios, intuies que s conhece quem
verdadeiramente ama. E isso eu devo a Giselle.

Nota do Autor 3 Edio


O leitor tem em mos a terceira edio do Sistema
Acusatrio.
Trata-se de uma obra concebida originalmente em
circunstncia precisa: a defesa de uma dissertao de

mestrado, ao fim dos anos 90, dez anos depois da


promulgao da Constituio da Repblica de 1988.
Toda a estrutura do livro foi pensada no contexto criado
pela tenso entre uma Constituio rica em garantias no
processo penal e a realidade de uma sociedade ainda no
acostumada com os ares da liberdade conquistada com o fim
do regime militar.
A experincia acadmica e a prtica cotidiana, como juiz
criminal no Rio de Janeiro, foram decisivas na fixao das
fronteiras do trabalho. A certeza de que s muito
timidamente a doutrina do Processo Penal no Brasil
conseguia empreender vos tericos audazes, enquanto em
outros lugares a reconquista da liberdade poltica vinha
associada a mudanas estruturais do processo penal,
principalmente atravs do abandono dos modelos
inquisitrios, motivou a escolha do tema e a eleio do
orientador, Afrnio Silva Jardim, a quem at hoje sou grato
por tudo.
Sistema Acusatrio, portanto, tinha tudo para ser um
livro datado. E em alguma medida ainda tem. H captulos
que investigam o Direito estrangeiro e tambm algumas leis
penais especiais brasileiras. No ficaram congelados nesta
terceira edio. Por bvio que no tocante ao direito de fora
h um limite de atualizao, estabelecido por diversas razes.
E neste particular sou grato a Aury Lopes Jr., que me sugeriu
investiir em uma ltima e moderada atualizao, advertindo
o leitor interessado neste aspecto da matria para que
sempre confira o estado do tema em fontes atualizadas do
Pas escolhido.
Sobre as leis especiais brasileiras o que posso dizer
que de tal modo a pesquisa empreendida para apreenderlhes o contedo foi estimulante que, posteriormente, no
doutorado e em outras atividades da vida acadmica,
terminei produzindo obras centradas com exclusividade
nelas. Estas obras so citadas no livro, todavia mesmo neste
tpico o Sistema Acusatrio mantm interesse, pois permite
a quem se inicia em processo penal ter viso panormica da
matria, abragente de algo maior que o Cdigo de Processo

Penal brasileiro, hoje de aplicao quase residual.


Estes pontos foram profundamente modificados, assim
como tudo o que compreende os cinco primeiros captulos,
em suma, o cerne da obra.
No se trata de um livro novo, muito embora quem o
tenha escrito seja hoje algum bastante diferente do autor da
edio original. O importante que a linha mestra, a espinha
dorsal, consistente na compreenso do sistema processual
penal eleito em 1988, pelos constituintes, tenha sido
mantida.
O aprofundamento da abordagem tem vrios motivos.
A comear pelo sucesso da obra, que motivo de
orgulho para mim. Adotado em cursos de ps-graduao
stricto sensu, o livro abriu espao para dilogo entre escolas
brasileiras de processo penal que coexistiam, porm no
conviviam.
E foi um dilogo rico, retratado, por exemplo, no debate
acerca da existncia de um terceiro gnero: o sistema
adversarial, defendido por aqueles doutrinadores que
reconhecem a existncia de poderes supletivos de
investigao judicial (o juiz estaria autorizado a produzir
provas de ofcio e isso no afetaria a natureza do sistema
acusatrio). O sistema adversarial seria uma espcie
(remanescente) de sistema acusatrio puro, em que o juiz
permanece inerte, isto , no produz provas. O leitor ter a
oportunidade de acompanhar esse debate, que central
quando se pensa na reformulao completa ou mesmo na
substituio do quase-morto Cdigo de Processo Penal de
1941.
Alm do(s) dilogo(s) flagrado(s) nas pginas dessa
nova edio, sempre com respeito pelos pontos de vista
contrrios aos que se defende aqui, houve tambm alguma
mudana de conceitos.
A constituio nos ltimos anos de uma espcie de
Escola Crtica de Processo Penal brasileiro, integrada por
juristas de vrias partes do pas, sem lideranas intelectuais
verticalizadas, mostrou como possvel avanar em temas
difceis e tentar descomplic-los, recorrendo a outras

disciplinas. Nesta Escola Crtica possvel identificar muitos


pontos de partida diferentes e perceber a convergncia do
destino: melhorar o processo penal do Brasil para que ele
no seja instrumento de perpetuao da desigualdade e da
injustia.
E vrios conceitos foram aperfeioados graas a essa
extraordinria (para mim) convivncia. Ao jurista Jacinto
Nelson de Miranda Coutinho, do Paran, eu devo a
apresentao a Franco Cordero (falha grave em minha
bibliografia original, que assumo integralmente, porque
Afrnio j chamara ateno para a singularidade da tica de
Cordero).
Pelo menos uma conseqncia deriva disso: quando
passei a trabalhar tambm com Michele Taruffo e Alberto
Binder pude divisar diferenas funcionais entre o processo
penal fundado na apurao do fato (e soluo do caso) e o
processo penal, dirigido pela idia de composio de
conflitos, que permeia o modelo de justia penal consensual.
As concluses so minhas, com os riscos de erro e acerto
inerentes. A matriz terica sofreu, todavia, influncia desses
autores e, por certo, Cordero foi um dos mais importantes.
Garantindo desde logo aos no versados em filosofia
que isso no impede a leitura e o aproveitamento da obra,
quero ressaltar ainda a importncia dessa invaso (limitada,
infelizmente) da histria e, principalmente, da filosofia.
Com efeito, no prlogo da edio argentina do trabalho
extraordinrio de James Goldschimidt, denominado
Problemas Gerais do Direito, obra publicada postumamente,
Eduardo Couture chama ateno para o estado de angstia
que atinge o jurista, quando percebe as limitaes de uma
cincia construda sobre bases estritamentes dogmticas.
So palavras de Couture, traduzidas livremente: que
na vida de todo jurista h um momento em que a intensidade
do esforo em torno aos textos legais conduz a um estado
particular de insatisfao. O direito positivo se vai
despojando de detalhes e fica reduzido a uma cincia de
grandes planos. Por sua vez, estes grandes planos reclamam
um sustento que a prpria cincia no lhes pode dispensar. O

jurista adverte ento, como se a terra lhe faltasse aos ps e


clama pela ajuda da filosofia. A maior das desditas que pode
ocorrer ao jurista a de no haver sentido nunca sua
disciplina em um estado de ansiedade filosfica.
O encontro com a interdisciplinaridade facilitou a
minha forma de lidar com o processo penal. Creio que ser
igualmente til ao leitor.
No plano da simplificao devo ao prof. Dcio Alonso
Gomes e a pesquisadora Laila Guimares Ferreira talvez a
mais importante contribuio desta terceira edio. Ambos
mostraram a penetrao do livro junto ao pblico de
estudantes de graduao e identificaram trechos em que a
linguagem pesada das teses dificultava a compreenso. Alis,
Giselle j me havia advertido para isso e nesta terrceira
edio eu me dediquei a aliviar o peso da escrita mais
hermtica, na tentativa de fazer chegar aos alunos da
graduao as razes do meu entusiasmo, quanto vezes
identificado por eles em palestras e conferncias.
Espero ter atingido o objetivo, at porque as maiores
alegrias que o magistrio me proporcionou eu devo aos
alunos da graduao. Nestes ltimos anos so os da
Faculdade Nacional de Direito e da Universidade Estcio de
S. Em outras pocas foram os da UNIG, Universidade Gama
Filho, Veiga de Almeida e Cndido Mendes, sem contar os do
CEPAD. E pelo Brasil afora h os de Campos dos Goytacazes,
Recife, Curitiba, Porto Alegre...
Laila Guimares Ferreira e Aline de Souza Siqueira,
ambas da Escola da Magistratura do Tribunal de Justia do
Rio de Janeiro, cooperaram, ainda, na atualizao da
pesquisa de jurisprudncia e doutrina. Sou muito grato a
ambas.
Entre me decidir por reeditar o Sistema Acusatrio e
traz-lo de volta s livrarias quase dois anos se passaram.
Muitas histrias tambm. Desde a histria da namorada, que
no da rea do direito, mas extraiu de mim o ltimo
exemplar da segunda edio para presentear o namorado
paranaense, estudante de graduao da Faculdade de Direito
da Universidade Federal do Paran (essas coisas de corao

sempre produzem efeito, espero que o presente tenha


agradado!), at a dos dias que eu, Giselle, Gabriela, Felipe e
Luis Fernando (o Lula, de nove anos, primo do Felipe)
passamos em Bzios, no nicio de 2005, hospedados pelo
estimado Fbio Andrade, quando pude (quase) concluir essa
terceira edio de frente para o mar e em paz com Deus.
O que posso dizer que fiquei muito feliz com o resltado
e espero que voc tambm fique.
Geraldo Prado
geraldoprado@terra.com.br
www.direitosfundamentais.com.br

1. Introduo
No julgamento do Habeas Corpus no 73.338-7, no
Supremo Tribunal Federal, em deciso publicada no Dirio
da Justia de 19 de dezembro de 1996, assinalou-se,
enfaticamente, que a persecuo penal rege-se, enquanto

atividade estatal juridicamente vinculada, por padres


normativos, que, consagrados pela Constituio e pelas leis,
traduzem limitaes significativas ao poder do Estado.1
Assim que, contemporaneamente, no mais se concebe a
atuao do Estado em busca da imposio da sano penal
aos autores das infraes penais, fora dos marcos
processuais estabelecidos pelas leis e, principalmente, pela
Constituio. Nulla poena sine judicio.
Trata-se, pois, de assegurar que o exerccio legtimo do
poder punitivo, reservado com exclusividade ao Estado, seja
implementado de acordo com princpios ticos adotados
expressa ou implicitamente na Carta Constitucional2. Dessa
maneira, o que se pretende fazer valer em concreto os
direitos e garantias proclamados pelo legislador constituinte
e evitar, justamente no exerccio daquela expresso de poder
mais danosa ao conjunto das mnimas condies de
dignidade da pessoa humana, que se opere indevida e
desproporcional limitao aos denominados direitos
fundamentais. O princpio mencionado nulla poena sine
judicio no se exaure assim na mera legalidade dos
procedimentos penais, como ser visto adiante,
fundamentando-se, para alm da simples legalidade formal
dos modos de proceder, em uma perspectiva tica que vai
cimentar-se na legitimidade constitucional da atuao dos
principais personagens envolvidos com a persecuo penal e
na estrutura e funcionamento das instituies prprias desta
atividade.
Tal ordem de coisas no , certamente, nova, pois pelo
menos desde a Magna Charta, de 1215, que inspirou o
1

Habeas Corpus n 73.338-7, impetrado em favor de Jos Carlos Martins


Filho em face do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Relator:
Celso de Mello. Acrdo da 1 Turma, publicado no Ementrio n 1.855-02,
do Supremo Tribunal Federal.
Ada Pellegrini Grinover salienta, em O Processo Em Evoluo (Rio de
Janeiro: Forense Universitria, 1996, p. 9), que os processualistas da
ltima gerao esto hoje envolvidos na crtica sociopoltica do sistema,
que transforma o processo, de instrumento meramente tcnico, em
instrumento tico e poltico de atuao da justia substancial e garantia
das liberdades.

princpio do due process of law, ou, antes, o julgamento


conforme s leis da terra, segmentos significativos da
comunidade, do ponto de vista poltico, econmico ou
cultural, tm se preocupado com a limitao ao arbtrio dos
governantes e a proteo e preservao da dignidade da
pessoa humana.
A questo que se impe investigar, neste trabalho, diz
respeito aos aspectos normativos da estrutura sobre a qual se
estabelece e desenvolve a atividade persecutria, conforme a
Constituio e a realidade do processo penal. Exame dessa
natureza considera em que medida a prpria Constituio
confrontada com a legislao ordinria e com a ao concreta
de juzes, membros do Ministrio Pblico, advogados e
acusados, e integrantes das foras pblicas de perseguio
penal. Salienta Ferrajoli, a propsito da ingente tarefa que
culminou com a constituio terica de um Sistema
Garantista, que o exame do sistema penal (no caso o
italiano) h de considerar uma trplice diferenciao interna,
que corresponde a uma trplice divergncia entre princpios
garantistas codificados e constitucionalizados e seu modelo
terico e normativo, alm do modo efetivo como se
apresenta em considerao s realidades legislativa e
jurisdicional.3
Tambm aqui ser perspectivada essa trplice
diferenciao, em relao ao Sistema Penal e, em particular,
ao sistema processual vigente, porque importa ressaltar o
confronto entre idias e prticas funcionalistas voltadas
cultura da eficincia punitiva, como propsito da atuao dos
agentes do Estado, e a doutrina e as prticas garantistas,
herana do Iluminismo, que relevam os vnculos
estabelecidos para tutelar as pessoas frente ao arbtrio
punitivo.
Logo na introduo importante destacar que as
ferramentas tericas a serem empregadas combinam a
metodologia da anlise funcional e, em parte, da teoria dos
3

Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razn: Teoria del Garantismo Penal, Madrid:


Trotta, 1997, p. 25.

sistemas com categorias e conceitos desenvolvidos pela


dogmtica do processo penal e pelas diversas correntes da
criminologia crtica.
curial colocar em relevo os mtodos e instrumentos da
pesquisa. No estudo cotidiano do Direito, no Brasil, no
comum encontrar indicaes de mtodo nos manuais
adotados nas Faculdades e usados pelos profissionais. Pode
parecer questo menor, cujo conhecimento perfeitamente
dispensvel.
No assim! O estudioso das questes penais deve
saber, desde o incio, que no h neutralidade em termos de
Direito e Processo Penal. Estas matrias so atravessadas
pela poltica e quando os procedimentos tomam corpo nas
Delegacias de Polcia e nos fruns a teoria neutra da
maioria dos Manuais no reflete os conflitos apreciveis a
olho nu.
Conhecer, portanto, o processo penal implica conhecer
as razes de fundo, polticas, que orientam escolhas tais
como no termos Juizados de Instruo, preferindo atribuir
ao Ministrio Pblico a tarefa de acusar. Isso aspecto
manifesto de um sistema que traz latente, fora do campo de
viso da simples prtica forense, outras tantas escolhas
acertadas ou no -, como, por exemplo, facultar-se ao juiz
produzir provas de ofcio.
Para o estudioso responsvel, que almeja exercer com
competncia qualquer profisso na rea penal, afigura-se
obrigatrio estar dotado de conhecimento terico que o
torne apto a entender o funcionamento do aparato
repressivo do Estado.
Este um livro de processo penal. Trata-se de obra
elaborada a partir da dogmtica jurdica. Da dogmtica
crtica, certo, pois sem os intrumentos da crtica a iniciao
ao processo penal levaria o estudioso a ficar perdido em um
mundo de teorias desencontradas da prtica. Porm, a
dogmtica jurdica que possibilita a investigao do sistema
de justia penal e esta dogmtica jurdica bastante
diferente do conjunto de conceitos e categorias que os
autores brasileiros se acostumaram a produzir nas dcadas

de 70 e 80 do sculo XX.
O que, afinal, o leitor pode esperar? Caso seja estudante
de direito, acostumado a aprender pela leitura e
interpretao do Cdigo de Processo Penal, este estudante
ir se deparar com uma forma completamente distinta de
compreenso do Direito Processual Penal.
O leitor ver que somente o contexto histrico permite
entender porque o processo penal de cada pas tem as
caractersticas que tem e, ainda, porque a Constituio e as
leis dizem uma coisa e a prtica mostra outra.
Saber, tambm, que h modelos diferentes de Processo
Penal, que o prprio modelo em vigor no Brasil balana entre
exigncias normativas garantistas e prticas autoritrias e
que leis editadas basicamente na mesma poca, depois da
Constituio de 88, reproduzem esta contradio.
Para tanto este leitor exigente entender que h nova
dogmtica jurdica, isto , que o conjunto de conceitos e
categorias empregados pelo jurista no mais o mesmo das
dcadas precedentes.
Esta dogmtica crtica que na atualidade, vale repetir,
deve ser conhecida pelo profissional competente, fruto da
combinao, do dilogo, entre diversas disciplinas.
A malograda separao entre disciplinas, que relegava a
sociologia e a filosofia, sem falar na criminologia, a postos
secundrios na estrutura do aprendizado do Direito, pois
que, supostamente, no futuro no serviriam ao profissional
dessa rea, ruiu. A anlise jurdica dos fenmenos s obtm
status de apreciao cientfica quando considera a relao
inevitvel entre o que se quer conhecer o funcionamento
do Sistema de Justia Penal e quem quer conhecer. No
existe conhecimento objetivo e assptico dos fenmenos da
vida em sociedade.
A escolha do Sistema Acusatrio clara! Introduzir o
estudo do processo penal por meio da investigao do
funcionamento concreto dos sistemas. A isso a doutrina
chama anlise funcional.
Para os que esto mais avanados no estudo jurdico
preciso ter cuidado com os preconceitos. No Brasil, durante

os anos 90 e mesmo no incio deste sculo XXI, um


determinado tipo de funcionalismo esteve em voga.
Mais precisamente no mbito do Direito Penal
importaram-se conceitos funcionalistas herdados, porm
nem sempre fiis, ao pensamento de Niklas Luhmann. No
que a fidelidade s posies originais de Luhmann
represente qualquer garantia de acerto terico. No isso.
O que se deseja sublinhar a existncia de interpretaes
funcionalistas de variada espcie, centradas em uma
ideologia: a ideologia funcionalista.
Em sntese, nesta introduo, necessrio frisar que
por ideologia funcionalista entende-se uma filosofia
social ou uma teoria global da sociedade, que tende a
formular explicaes ontolgicas, apriorticas e at
metafsicas, no que diz respeito s funes desenvolvidas
num sistema social por seus elementos4. Esta ideologia
como outra qualquer, tomada a palavra ideologia em sentido
negativo (encobrimento da realidade), impe: a) certo grau
de adeso acrtica aos conceitos e valores revelados pela
ideologia; b) o convencimento (muitas vezes a f mesmo) de
que somente obedecendo com fidelidade aos paradigmas da
ideologia o sistema social funcionar adequadamente.
A conseqncia prtica disso colocar o sistema acima
das pessoas, na realidade acima do interesse da maioria das
pessoas. E esta maioria formada por pessoas que no se
beneficiam da manuteno do status quo. A ideologia
funcionalista a ideologia da manuteno das coisas como
esto, ou, de acordo com Zaffaroni e Nilo Batista, a
ideologia da estabilidade5.
Para o leitor eventualmente satisfeito com o estado
atual das coisas, trata-se da ideologia ideal. Para aquele
leitor, porm, convicto de que a ordem constitucional
brasileira est orientada a melhorar a condio de vida da
4

ARNAUD, Andr-Jean e DULCE, Mara Jos Farinas, in Introduo anlise


sociolgica dos sistemas jurdicos, Rio de Janeiro, Renovar, 2000, p. 141-2.
5
BATISTA, Nilo, ZAFFARONI, Eugenio Ral, ALAGIA, Alejandro e SLOKAR,
Alejandro in Direito Penal Brasileiro I, Rio de Janeiro, Revan, 2003, p. 622.

maior parte das pessoas, parece bvio que h de se rechaar


esta ideologia.
Esta ltima a posio adotada no Sistema Acusatrio.
Em nenhum momento o livro toma partido da ideologia
funcionalista. Sistema Acusatrio serve-se, to-s, da anlise
funcional para entender o Sistema de Justia Penal.
preciso, pois, distinguir anlise funcional de ideologia
funcionalista.
Recorrendo outra vez a Arnaud, entende-se por anlise
funcional: uma forma ou mtodo de conhecimento
cientfico que, concretamente e para o que aqui nos
interessa -, analisa e explica o direito assim como outros
fenmenos normativos -, estudando as funes ou as tarefas
que o direito realiza para a sociedade, as que ele deveria
realizar, e como ele as realiza ou deveria realiz-las6.
Assim, nem toda anlise funcional devedora da
ideologia funcionalista. Pelo contrrio, possvel trabalhar
com esta ferramenta para negar a validade da ideologia
funcionalista e revelar como, porque e para quem funciona o
Sistema de Justia Criminal. Novamente Nilo Batista e
Zaffaroni iro nos lembrar que at certos textos marxistas
podem corresponder a este tipo de anlise. Assinalam os
mencionados autores que disso resulta que, embora toda
concepo orgnica de sociedade tenda a ser antidemocrtica
e reacionria, no possvel dizer a mesma coisa das anlises
funcionais, que representam apenas um mtodo paralelo s
explicaes causais e intencionais nas cincias sociais7.
Nesse sentido, eleita a realidade dos fatos como o pano
de fundo da investigao normativa, a fora desta
investigao deve residir na disposio de elabor-la
criticamente, ou seja, livre dos conceitos que, difundidos
doutrinariamente, denunciam posies apriorsticas nem
sempre compatveis com o modelo real da base de
sustentao institucional do processo penal vigente. A
6
7

Op. cit., p. 141.


BATISTA, ZAFFARONI et alli. Op. cit., p. 622.

incoerncia de determinadas explicaes acerca do Direito


Processual Penal, no Brasil, decorre da tentativa de conciliar
o inconcilivel, de conferir s prticas processuais penais, ao
menos no mbito do discurso, foro de legitimidade
constitucional quando algumas no o tm, escondendo-se
desse modo a verdadeira tenso estabelecida em razo da
discrepncia entre o preceito jurdico e a sua implementao.
Com efeito, cumpre fazer da crtica o predominante
mtodo deste trabalho, assim entendida a expresso, na
concepo de Michel Miaille, como sendo a possibilidade de
fazer aparecer o invisvel.8
Significa dizer no apenas que o objeto do nosso estudo,
tal seja, o sistema acusatrio, conforme posto pela
Constituio9 e a estrutura processual estabelecida nas
principais leis que se seguiram promulgao da Carta, deve
ser visto na perspectiva do seu dever ser mas,
8
9

Miaille, Michel. Introduo Crtica ao Direito. 2 ed. Lisboa: Estampa,


1989, p. 21.
Em um dos seus ltimos artigos, o eminente professor Jos Frederico
Marques assinalou que a nova ordem constitucional optou pelo sistema
acusatrio, salientando que a estrutura processual fundada em um
contexto de relaes jurdicas entre pelo menos trs sujeitos autor, ru e
juiz prestigia o fundo poltico democrtico-liberal de suas origens, de
sorte a constituir a essncia do processo penal atual, na linha de
pensamento coerente com aquela modelar, paradigmada nas lies de
Giuseppe Bettiol (Marques, Jos Frederico. O Processo Penal na
Atualidade, in Processo Penal e Constituio Federal. So Paulo:
Acadmica, 1993, p. 17). Assim tambm entende o culto professor e
Promotor de Justia Afrnio Silva Jardim, como se vislumbra da seguinte
passagem da sua conhecida obra Direito Processual Penal (6 ed., Rio de
Janeiro: Forense, 1997, p. 197), comentando acrdo da 4 Cmara
Criminal do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro: Destarte,
podemos asseverar que, pelo sistema processual acusatrio, adotado pelo
vigente Cdigo de Processo Penal e depurado pela nova Constituio,
descabe ao Poder Judicirio determinar ao Ministrio Pblico quando e
como deve ser proposta a ao penal pblica. E. Magalhes Noronha
(Curso de Direito Processual Penal, 25 ed., atualizada por Adalberto Jos
Q. T. de Camargo Aranha, So Paulo: Saraiva, 1997, p. 307), Jos Lisboa da
Gama Malcher (Manual de Processo Penal Brasileiro, vol. I, Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 1980, p. 68), Julio Fabbrini Mirabete (Processo
Penal, So Paulo: Atlas, 1993, p. 42) e, naturalmente, Fernando da Costa
Tourinho Filho (Processo Penal, vol. I, 18 ed., So Paulo: Saraiva, 1997, p.
90) sustentam que o sistema processual em vigor no Brasil o acusatrio.

principalmente, na tica do seu ser real, verdadeiro. Por isso,


no se abrir mo da incurso histrica e seu componente
ideolgico que, no Brasil de 1988, fundaram o pensamento
dos que produziram a Constituio,10 ultimando a transio
em direo democracia.
curial assinalar de incio que a estrutura processual
penal est inserida no s em um contexto normativo, cujas
linhas mestras so ditadas pela Constituio da Repblica,
como tambm se encontra situada em um plano poltico
integrado a todo o sistema penal.
Por sistema penal entendemos, como Sandoval Huertas,
al conjunto de instituciones estatales y a sus actividades,
que intervienen en la creacin y aplicacin de normas
penales, concebidas estas en su sentido ms extenso, valga
decir,
tanto
disposiciones
sustantivas
como
procedimentales.11 Saliente-se por oportuno que este
entendimento de sistema penal no concebido
exclusivamente luz das pretenses normativas e das regras
programticas que o ordenamento jurdico consagra. Antes,
pelo contrrio, como perseguida a viso crtica, preciso
ter os ps na terra e a vista posta nas aes institucionais dos
organismos de represso penal para, deste modo, atestarmos
quanto implementao verdadeira das balizas legais e
constitucionais e no ficarmos presos a estreis e infundadas
suposies.
Por isso Nilo Batista e Zaffaroni falam em agncias
penais. Os gestores da criminalizao, os entes encarregados
de levar ao termo a seleo penalizante, funcionam de uma
10

11

Salienta Miaille que o mtodo crtico est alicerado no pensamento


dialtico, tal seja, parte-se da experincia de que o mundo complexo: o
real no mantm as condies da sua existncia seno numa luta, quer ela
seja consciente quer inconsciente. Destaca o pensador portanto que um
pensamento dialtico precisamente um pensamento que compreende
esta existncia contraditria e conclui dizendo que o pensamento crtico
ou dialtico dinmico, apreendendo a realidade no s no seu estado
actual, mas na totalidade da sua existncia, quer dizer, tanto naquilo que
o produziu como no seu futuro. (Miaille, ob. cit., pp. 21-22).
Huertas, Sandoval Emiro. Sistema Penal y Criminologa Crtica, Bogot:
Temis, 1994, p. 6.

determinada maneira, com independncia de como os


professores e doutrinadores de Processo Penal imaginam a
atuao do processo penal luz da Constituio e das leis12.
Zaffaroni,13 a propsito, aduz que o sistema penal deve
ser
entendido
como
controle
social
punitivo
institucionalizado,
atribuindo-se

expresso
institucionalizado, como ressalta Nilo Batista, a acepo
de concernente a procedimentos estabelecidos, ainda que
no legais.14
Portanto, no bastar ao estudo definir em que consiste
um sistema acusatrio e depois sublinhar que a nossa
Constituio o adotou se, confrontada a Constituio com a
estrutura processual ordinria, resultante das novas e velhas
leis, concluirmos que na prtica muitas vezes no se
observam os elementos essenciais do sistema acusatrio.
No custa lembrar a advertncia de Ferrajoli, para
quem, considerando a diferenciao dos vrios nveis de
normas agregadas no ordenamento jurdico (leis,
regulamentos, resolues etc.), comum observar no nvel
normativo superior (a Constituio da Repblica) um estado
de coisas refutado por disposies de nveis normativos
inferiores (leis e at regulamentos) e da prtica judicial,
ensejando a tendncia de no efetividade do primeiro e
ilegitimidade dos segundos.15
evidente que da problemtica proposta algumas
questes antecedentes e conseqentes devero ser
necessariamente extradas, enfrentadas e vencidas, isto , se
h realmente uma estrutura normativa acusatria no
processo penal brasileiro, como frisamos, e, em caso
afirmativo, se essa estrutura revela um princpio de natureza
constitucional e/ou um sistema.
Mauricio Antonio Ribeiro Lopes, em obra versando
12

13
14
15

Idem, p. 43.
Eugenio Raul Zaffaroni, apud Nilo Batista, Introduo Crtica ao Direito
Penal Brasileiro, Rio de Janeiro: Revan, 1990, p. 25.
Idem.
Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razn: Teoria del Garantismo Penal, p. 104.

sobre Direito Penal, Estado e Constituio,16 assinala com


razo que a estipulao das categorias jurdicas submetidas
ao trabalho de classificao do jurista no deve desvincularse por completo dos parmetros normativos institudos
especialmente pela Constituio. Assim que, salienta o
doutrinador, se reconhecemos que no h consenso
classificatrio na doutrina e preciso terminolgica dentro
da prpria Constituio, tambm verdade que pelo menos
cinco categorias jurdicas bsicas so identificveis luz do
texto maior: direitos, garantias, normas, princpios e
remdios.17
necessrio debater a questo delicada da afirmao da
existncia de uma outra categoria,18 isto , daquela definida
como sistema, com todas as conseqncias derivadas desta
positivao, sem olvidar que em diversas hipteses possvel
enquadrar o mesmo instituto jurdico em modelos
diferentes.
Alm disso, releva destacar a premissa de uma eleio
constitucional de valores, pesquisando-se os aspectos que
resultam predominantes ou devem predominar no contraste
entre a Constituio jurdica e a Constituio real,19 uma vez
16
17
18

19

Lopes, Mauricio Antonio Ribeiro. Direito Penal, Estado e Constituio, So


Paulo: Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, n 3, 1997.
Lopes, Mauricio Antonio Ribeiro. Ob. cit., p. 73.
Aproprio-me, aqui, da definio de categoria jurdica utilizada por Lopes
(ob. cit., p. 71), tal seja, conhecimento no hermtico. Vale frisar que a
expresso ser empregada com objetivo descritivo, conforme opera a
Sociologia do Direito, e no visando alguma identificao ontolgica, tpica
da filosofia jurdica, embora no haja como distinguir por completo os dois
campos e no se olvide que o conjunto de significados idealizados pelos
vocbulos caractersticos de uma poca serve igualmente ao propsito
cognitivo e aos de ordenao e orientao da realidade. Acresa-se a isso
que tambm a expresso estrutura, j diversas vezes mencionada, tem seu
sentido cientfico fortemente determinado. Para Verd, a cujo pensamento
nesse tpico vamos aderir, compreende-se por estrutura o conjunto de
elementos interdependentes que configuram, organizam e produzem, com
relativa permanncia, os diferentes procedimentos (Verd, Pablo Lucas.
Princpios de Ciencia PolticaI, tomo II, Madrid: Tecnos, 1979, pp. 24 e 21).
Constituio real aqui mencionada vista da definio que lhe atribui
Konrad Hesse, in A Fora Normativa da Constituio, traduzida por
Gilmar Ferreira Mendes, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1991.

que, como se sabe, a realidade da persecuo penal pode


distanciar-se concretamente da promessa constitucional.
Isso acontece, por exemplo, no s quando a tortura
empregada como mtodo de investigao, na busca da to
propalada (profanada) verdade real, como ainda quando os
tribunais admitem a aplicao de institutos jurdicos
incompatveis com o paradigma constitucional da estrutura
processual.
Para ilustrar, resgatando nossa histria recente, vale
dizer que, em pesquisa que resultou na publicao do livro
Brasil: Nunca Mais,20 constatou-se, apesar dos imperativos
da ordem constitucional ento vigente no regime autoritrio
1964 a 1988 , que em vrios julgamentos dos tribunais
superiores, princpios como o da imparcialidade do juiz, da
presuno da inocncia (versus in dubio pro condenao),
do contraditrio (versus deciso calcada exclusivamente em
elementos de convico colhidos no inqurito policial) e
motivao das decises de natureza jurisdicional21 foram
repudiados, pura e simplesmente.
Fica portanto a interrogao: correto afirmar que h
um princpio acusatrio a inspirar a ordem constitucional?
E, em caso afirmativo, tambm correto dizer que do
confronto entre a estrutura processual desejada pela
Constituio da Repblica e aquela disposta nas leis
ordinrias que sero examinadas, o princpio ou sistema
acusatrio est realmente assegurado?
Finalmente, convm ainda explicitar em que
circunstncias
histricas,
determinados
valores
estruturantes do processo penal constituram objeto da
ateno e da regulao constitucional, em contraposio ao
fundo cultural que posteriormente veio alicerar a maior
parte das leis processuais, densificando-se interpretaes
doutrinrias aparentemente distintas dos caminhos
apontados pela Lei Maior. A anlise crtica conecta ao estudo
jurdico das diversas categorias processuais o exame das
20 9 ed. Petrpolis: Vozes, 1985.
21 Idem, pp. 176-199.

condies historicamente verificadas por ocasio da edio


das normas. Fora do contexto histrico no se explicam
eleies de instituies, que se expressam sempre por meio
de uma estrutura, institutos e valores, em detrimento de
outros da mesma natureza ou no, porm de contedo
diferenciado ou at mesmo oposto.22
Este , pois, nosso plano de trabalho, voltado ao final
aspirao de que o momento constitucional de 1988 no
pode nem deve ser esquecido ou amesquinhado por uma
interpretao da Constituio Jurdica conforme modelos
criminais dela divorciados mas aparentemente consagrados
na Constituio real.

22

O direito, enquanto fenmeno cultural, de certa forma vassalo da histria


e no pode ser compreendido como algo (a)histrico. Novamente, cumpre
realar a lio de Miaille (ob. cit., p. 55), na refutao prtica de reduo
da importncia da Histria para o Direito: Assim, apesar de algumas
tentativas para situar as questes de direito historicamente, raramente
os juristas falam uma linguagem histrica. Ainda acrescenta o pensador
que, no fundo, a histria no interessa realmente o jurista, porque uma
ptica idealista-universalista precisamente oposta a uma tal reflexo.

2. -O Direito Processual Penal e a Conformidade


Constitucional
2.1. Introduo
Afirma Luhmann que toda convivncia humana
direta ou indiretamente cunhada pelo direito.1 As
implicaes do direito na sociedade, particularmente desde o
sculo XVIII, sero observadas mais frente, porm, sem
dvida, possvel dizer que dos primrdios da socializao
do ser humano, com seu agrupamento em comunidades
rudimentares, at os dias de hoje, nos quais no se concebe a
vida isolada, havendo o homem se envolvido em tramas de
diversa natureza, especialmente determinadas pela diviso
do trabalho social, o direito marca a nossa existncia,
regulando a variedade de relaes sociais, econmicas,
polticas, familiares, patrimoniais e educacionais.
No se contesta a importncia do direito enquanto
fenmeno, muito embora a realidade do mundo globalizado
haja relativizado o seu papel como conjunto de tcnicas
para reduzir os antagonismos sociais, para permitir uma
vida to pacfica quanto possvel entre homens propensos
s paixes2. Isso decorre da superao progressiva das
caractersticas inerentes ao Estado-nao de base territorial,
praticamente ultrapassado pelo conceito quase universal da
predominncia do sistema econmico, na sua essncia
capitalista transnacional, subordinado lex mercatoria,
como assinala com preciso Jos Eduardo Faria.3
1
2
3

Luhmann, Niklas. Sociologia do Direito, vols. I e II. Rio de Janeiro: Tempo


Brasileiro, 1983.
Miaille, ob. cit., p. 25.
Faria, Jos Eduardo. Direitos Humanos e Globalizao Econmica: Notas
para uma Discusso, in Revista do Ministrio Pblico, Lisboa, n 71, julset/1997, pp. 33-46. A superao do tradicional conceito de Estado de base
territorial, sustentculo da representao constitucional do Estado-Nao,
no desfigura a prpria representao das constituies como ponto de
legitimao, legitimidade e consenso autocentradas numa comunidade

Ainda assim, por igual, no se controverte sobre haver


sido o direito como de resto continua sendo
instrumento simblico de limitao do Poder,4 estabilizando
as expectativas dos integrantes da sociedade. No passado, a
dimenso religiosa conferida ao Poder subordinava a
sociedade autoridade de um direito sagrado e, dessa forma,
considerando os restritos papis sociais disponveis, era
possvel ao direito garantir sua fora rigidamente
integradora e de regulao. Eliminado, porm, o respaldo
religioso, com o advento da era contempornea partiu-se de
premissas
deduzidas
mais
enfaticamente
pelos
jusnaturalistas, baseadas na idia de um conjunto de direitos
inerentes ao homem, inalienveis e oponveis at mesmo aos
detentores do poder secular, para erigir-se o moderno
conceito de constitucionalismo, em virtude do qual, tomando
por pilar a idia do pacto social, construiu-se um novo

estadualmente organizada (J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional,


Coimbra: Almedina, 1992, p. 18), embora acresa ao sistema jurdico uma
rede cooperativa de metanormas e normas oriundas de outros centros
transnacionais e infranacionais.
Certamente, a reorganizao da sociedade e do Estado contemporneos,
possvel a partir da predominncia do sistema econmico capitalista e do
papel no s econmico mas social e poltico do mercado, consoante
assinalado por Faria, no artigo mencionado, afetou conceitos tradicionais
da democracia poltica. exemplo o do controle da regra de maioria,
disposto evitao da tirania da maioria, quer atravs da delimitao do
espao inquebrantvel dos direitos fundamentais, quer pretendendo
impedir a concentrao de poderes polticos e econmicos, malgrado a
reserva dos setores polticos, o que tem demonstrado o valor deste
complexo sistema de vnculos e de equilbrios que o direito e, mais
precisamente, a Constituio, reconhecendo-se a sua importncia
funcional como garante no s das formas como dos contedos da
democracia poltica, social e cultural. Essa situao ser vista adiante,
primorosamente ressaltada por Ferrajoli (O Estado Constitucional de
Direito Hoje: O Modelo e a sua Discrepncia com a Realidade, in Revista
do Ministrio Pblico, Lisboa, n 67, jul-set/1996, pp. 39-56). evidente,
como destacou Canotilho, referindo-se a G. Teubner (Direito
Constitucional, p. 13), que o direito s regula a sociedade, organizando-se
a si mesmo, o que o dispe, modernamente (ou ps-modernamente), como
direito reflexivo ou de mediao, auto-limitado ao estabelecimento de
processos de informao e de mecanismos redutores de interferncias
entre vrios sistemas autnomos da sociedade (jurdico, econmico, social
e cultural), segundo o prprio Canotilho (ob. cit., p. 13).

direito, direito moderno, absorvendo o pensamento


democrtico e valores da cultura jurdica que prestigiavam o
nexo entre legalidade e liberdade, a separao entre direito e
moral, a tolerncia religiosa, a liberdade de expresso e
igualdade entre as pessoas.5
Cumpre dizer, todavia, que, por mais paradoxal que
possa parecer, o constitucionalismo moderno, nascido das
revolues americana e francesa do sculo XVIII, representa
o momento nico e mpar da convergncia entre o
pensamento jusnaturalista e a necessidade de positivao do
direito, pressupondo um rol de interesses indisponveis para
a vida digna do ser humano, os quais, como o esprito em
busca de um corpo, vagaram pela Histria at encontrarem
os
documentos
escritos
originados
nos
marcos
revolucionrios.
Na segunda metade do sculo XIX, no entanto,
consolidado na Europa o Estado liberal, desenvolveram-se
prticas institucionais tecnicistas e baseadas na eficincia do
controle social pela coero inerente ao direito penal
positivado, com orientaes expressa ou tacitamente
autoritrias, que romperam a unio entre o direito penal, e
por igual o direito processual penal, e a filosofia poltica
reformadora.
Para entender isso preciso compreender como se
desenvolveu o fenmeno da positivao do Direito. Luhmann
destaca, com razo, a respeito deste fenmeno, vindo luz
exatamente quando as sociedades simples comearam a ser
sucedidas por outras, complexas, qualificadas pela diviso do
trabalho social, que em concreto no havia outra alternativa.
Com efeito, em uma abordagem sistmica acentua-se que
sociedades simples, integradas em um sistema da mesma
natureza, tm necessidades estruturais diferentes daquelas
mais complexas.
Por isso, o direito das sociedades simples pode ser
concebido em termos relativamente concretos, fundado na
tradio e na religio, com o que concorda Habermas,
5

Ferrajoli, Derecho y Razn, p. 24.

enquanto a diversidade derivada de uma complexidade mais


elevada, fruto da multiplicidade de funes sociais, exige um
direito que tem de abstrair-se crescentemente, tem, nas
palavras de Luhmann, que adquirir uma elasticidade
conceitual-interpretativa
para
abranger
situaes
heterogneas, e que deve ser modificvel por meio de
decises, em suma, tem que tornar-se direito positivo.6
A partir da perspectiva histrica, Manoel Gonalves
Ferreira Filho7 vincula o surgimento do Estado
contemporneo embasado no desejo de evitao do
arbtrio dos governantes ao estabelecimento de um
governo de leis e no de homens (como consta assinalado na
Constituio de Massachussets), afirmando o primado da
Constituio sobre as leis por ser aquela a expresso do
Justo, fruto da prpria natureza das coisas, consoante
declarava Montesquieu, inspirado no jusnaturalismo.8
certo que a consolidao do direito positivado, em
substituio ao modelo anterior, personalista, porquanto
alicerado na pessoa do dspota, foi governada na Europa
pela crena racional na autonomia da pessoa humana e na
sua responsabilidade, pela qualidade de cidado de que
passou a desfrutar, por influir na determinao do conjunto
de regras pelo qual aceitar a supresso de parte da sua
liberdade pessoal em favor da regulao das relaes de todo
o grupo social.
A racionalidade do direito, que desempenhar a nosso
juzo papel fundamental na escolha do sistema acusatrio,
toma o lugar das concepes tradicionalistas e religiosas na
chamada baixa modernidade, quando a estabilidade social
ditada exclusivamente pela fora cede estabilidade pela
razo, sem embargo da articulao de um pacto jurdico
cujos pressupostos de coeso so a ameaa das sanes
6
7
8

Luhmann, vol. I, p. 15. Habermas, ob. cit., pp. 45 e 59.


Ferreira Filho, Manoel Gonalves. Direitos Humanos Fundamentais. So
Paulo: Saraiva, 1995.
Montesquieu, Charles-Louis de Secondat, Baro de. Do Esprito das Leis.
Trad. Fernando Henrique Cardoso e Lencio Martins Rodrigues. So
Paulo: Abril Cultural, 1979.

externas, liberadas pelo Direito, e a suposio de um acordo


racionalmente motivado.
Por outro lado, convm remarcar que o processo de
modificao do eixo do Poder, que postulou a positivao do
Direito em virtude da sua racionalizao e da possibilidade
de fixar as expectativas das pessoas, tornou-se possvel em
conseqncia do grau maior de legitimao que passou a
revestir o prprio Direito.
Nestas circunstncias o Direito tornou-se carecedor da
democracia, pois, nas condies da poca, o pensamento
democrtico representava, na sua expresso legislativa e de
governo, a fora socialmente integradora da vontade unida
e coincidente de todos os cidados livres e iguais.9
Habermas chama ateno para o fato de a positivao do
Direito vir acompanhada da expectativa de que o processo
democrtico de edio das normas jurdicas fundamente a
suposio da aceitabilidade racional das normas
estatudas,10 razo por que, acrescentaria Hannah Arendt,
sob condies de um governo representativo, supe-se que
o povo domina aqueles que governam11 e as instituies
polticas petrificam-se e decaem to logo o poder do povo
deixa de sustent-las.
possvel enxergar na transformao produzida na
origem do constitucionalismo uma mudana do paradigma
jurdico-poltico, que passar, na via da racionalidade, do
humanismo e das projees inerentes ao prestgio assumido
pelas liberdades pblicas, a constituir o designado
paradigma da modernidade.
Salientar esse ponto importante, na medida em que o
novo paradigma substituiu o anterior porque este estava em
crise, sendo de supor, para alguns, que a eventual crise do
prprio paradigma da modernidade conduza sua superao
por outro modelo, que se convencionou chamar paradigma
9
10
11

Habermas, ob. cit., p. 53.


Idem, p. 54.
Arendt, Hannah. Sobre a Violncia, Rio de Janeiro: Relume Dumar, 1994,
p. 35.

da ps-modernidade.12 Para ns o que importa, no entanto,


que a crise de um paradigma no se expressa pela quebra
da continuidade do conhecimento absorvido at ento pelo
grupo social, mas antes leva apropriao deste
conhecimento de forma nova, de acordo com os valores que
emergem da transformao.
Darcy Ribeiro acentua exatamente que, ao contrrio da
natureza, que evolui por mutao gentica, a cultura em
cujo campo est inserido o Direito segue evoluindo por
adies de corpos de significado e de normas de ao,
difundidos por meio da aprendizagem, de sorte a redefinir-se
permanentemente, compondo configuraes cada vez mais
inclusivas e uniformes.13
O desenvolvimento do paradigma da modernidade
radicou-se no ideal democrtico, de modo que nada mais
natural que o relevo dado Constituio entre as demais leis,
decorrente do convencimento de que aquela assegura a
diviso dos poderes do Estado, mediante sistema de freios e
contrapesos, bem como tutela os direitos fundamentais,14
conformando toda ordem jurdica.
12

13
14

A mudana do paradigma da modernidade para o da ps-modernidade


(expresso cunhada por Jean Franois Lyotard, em 1979, in A Condio
Ps-Moderna, Lisboa: Gradiva, 1989) discutvel, sendo razovel sustentar
que a modernidade est longe de ter cumprido, no universo da sociedade
humana, integral-mente o que dela se espera. Antes, o universalismo
caracterstico da prpria racionalidade da modernidade, pelo que de
subversivo e emancipatrio tm os direitos fundamentais, exige a
permanente disposio para implement-la completamente.
Ribeiro, Darcy. O Processo Civilizatrio Etapas da Evoluo
Sociocultural, So Paulo: Cia. das Letras, 1998, p. 45.
Eusebio Fernandez (Teoria de La Justicia y Derechos Humanos, Madrid:
Debates, 1991, p. 77) alude com clareza existncia de inmeras
denominaes para essa categoria jurdica, direitos fundamentais, tais
como direitos naturais, inatos, individuais, do cidado, do trabalhador,
pblicos, subjetivos, liberdades pblicas, nem sempre afetados ao mesmo
fenmeno, concluindo que a mais adequada consiste em denominar-se
direitos fundamentais do homem, com isso manifestando-se o fato de que
toda pessoa possui alguns direitos morais pelo fato de ser pessoa e que isto
deve ser assegurado pelo Estado e pela sociedade. Mesmo a nossa
Constituio no uniformiza o tratamento designativo da categoria, ora
mencionando direitos e garantias fundamentais (Ttulo II), ora direitos e
deveres individuais e coletivos (Captulo I do mesmo ttulo).

Tal a importncia da Constituio nessa tica, porque


fixa com clareza as regras do jogo poltico e de circulao do
poder e assinala, indelevelmente, o pacto que a
representao da soberania popular, e portanto de cada um
dos cidados. Sabemos todos, mesmo diante de pactos de
direitos fundamentais aos quais significativo nmero de
Estados vm aderindo paulatinamente, que at hoje o direito
interno propugna sempre a sua sufragao, ultrapassando
em larga medida a tenso existente no passado, que concebia
distintamente, do ponto de vista poltico e conceitual, as
declaraes de direitos e la Constitucin propriamente
dicha, de forma a estabelecer um vnculo entre la
enunciacin de grandes principios de derecho natural,
evidentes a la razn, y la concreta organizacin del
poder.15
A ttulo de ilustrao, valem as lies das polticas
brasileira e espanhola, da ltima extraindo-se, da doutrina
de Retortillo e Otto y Pardo, que o significado do intento de
construo do regime constitucional e do regime jurdico do
Estado, no tocante aos direitos fundamentais, depende
basicamente de como tais direitos tenham sido assumidos,
uma vez que por mais prestgio que tenham determinadas
Declaraes, por forte que seja o impulso internacionalizador
que dimana da necessidade de reconhecimento internacional
dos governos, preciso no esquecer que o ponto de partida
a realidade prpria e original do direito interno.16
Nem mesmo o paradoxo determinado em virtude de as
limitaes decorrentes dos direitos fundamentais terem por
destinatrio principal o prprio Estado ou de ser o Estado o
15

16

Bergalli, Roberto. Los Derechos Humanos en el Estado Democratico de


Derecho, in Justia e Democracia, vol. II, So Paulo: RT, 1996, p. 81.
Canotilho (ob. cit., p. 19) acentua que a idia dos direitos fundamentais
constitui a raiz antropolgica essencial da legitimidade da Constituio e
do poder poltico, ainda quando no se possa falar em universalidade
absoluta de alguns valores, muito embora o processo comunicativo
intersubjetivo radique dimenses de princpio que implicam
ordinariamente comensurao universal.
Retortillo, Lorenzo Martn e Otto Y Pardo, Ignacio. Derechos
Fundamentales y Constitucin. Madri: Cuadernos Civitas, 1988.

devedor das providncias inerentes implementao dos


direitos fundamentais de cunho social, afeta a
imprescindibilidade de a ordem interna sufragar tal
categoria jurdica, em nvel normativo superior, na
Constituio, sob pena de cancelar sua validade pela perda
da dimenso prtica de efetividade.
A assuno da Constituio como o locus de onde so
vislumbrados os direitos fundamentais compartilha,
portanto, a tese, desenvolvida entre outros por Ferrajoli, da
existncia de um nexo indissolvel entre garantia dos
direitos fundamentais, diviso dos poderes e democracia, de
sorte a influir na formulao das linhas gerais da poltica
criminal de determinado Estado.17
Veremos, no tpico pertinente a Direito, Processo e
Democracia, como se articulam e interpenetram estas
diferentes instituies, bastando, por enquanto, lembrar que
o espao comum democrtico construdo pela afirmao
do respeito dignidade humana e pela primazia do Direito
como instrumento das polticas sociais,18 inclusive a Poltica
Criminal.
Nosso estudo inicial est centrado na tradicional diviso
de cunho exclusivamente metodolgico19 dos direitos
fundamentais em trs categorias: as liberdades pblicas; os
direitos sociais; e os direitos de solidariedade, cujo
desenvolvimento ser apreciado no prximo tpico. Reiterase aqui o aludido a princpio, tal seja, que a persecuo penal
17
18
19

Ferrajoli, Derecho y Razn, p. 10.


Binder, Alberto M. Poltica Criminal: de la formulacin a la praxis,
Buenos Aires: Ad-Hoc, 1997, p. 53.
Antonio Augusto Canado Trindade relembra o fato de os direitos
fundamentais fazerem parte de uma grande categoria comum, de
caractersticas universal e integral, de maneira que esto interligados e so
interdependentes, condicionando o sucesso concreto da Constituio
condio de ser humano digno sua implementao conjunta. Por isso,
devem dar lugar a uma interpretao funcional interdependente e somente
do ponto de vista metodolgico os direitos fundamentais devem ser
apreciados em grupos de geraes separados (Tratado de Direito
Internacional dos Direitos Humanos, vol. I, Porto Alegre: Srgio Antnio
Fabris, 1997).

se expressa atravs do conjunto de atividades estatais


juridicamente vinculadas, limitando-se o poder do Estado
em prol da garantia dos direitos fundamentais, assim
referenciados a todas as pessoas, inclusive aos acusados da
prtica de infraes penais.
Antecipando, em homenagem necessria clareza,
valioso perceber como a doutrina de um modo geral
relaciona os direitos fundamentais.
Jos Alfredo de Oliveira Baracho indica um rol de
direitos fundamentais, que enumera, explicitando os direitos
de locomoo, manifestao do pensamento, reunio,
associao, culto, direitos atividade profissional e
econmica e ao matrimnio,20 enquanto Jos Eduardo Faria,
em sntese iluminada, sublinha que ao longo dos dois
ltimos sculos consolidaram-se justamente trs geraes de
direitos humanos, denominao que prefere, assim dispondo
sobre eles:21
Os relativos cidadania civil e poltica,
concebidos, reconhecidos e protegidos para um
homem abstrato, destacando-se pelo direito s
liberdades de locomoo, de pensamento, de
religio, de voto, de iniciativa, de propriedade e de
disposio da vontade; os relativos cidadania
social e econmica, baseados no mais numa
concepo de homem visto como ente genrico,
mas encarado na especificidade de sua insero nas
estruturas produtivas, e que se expressam pelos
direitos educao, sade, segurana social e ao
bem-estar tanto individual quanto coletivo
concedidos a classes trabalhadoras; e, por fim, os
relativos cidadania ps-material, que se
caracterizam pelo direito qualidade de vida, a um
20 Baracho, Jos Alfredo de Oliveira. Teoria Geral da Cidadania: A Plenitude
da Cidadania e as Garantias Constitucionais e Processuais, So Paulo:
Saraiva, 1995, p. 7.
21 Faria, ob. cit., p. 42.

meio ambiente saudvel, tutela dos interesses


difusos e ao reconhecimento da diferena, da
singularidade e da subjetividade.
Norberto Bobbio cita ainda os direitos de quarta
gerao,22 determinveis em vista de carecimentos e
interesses especficos, tais como as reivindicaes referentes
ao tratamento da pesquisa biolgica. Esta ltima categoria,
no entanto, necessita de uma maior investigao cientfica
para fixar claramente as fronteiras com os denominados
direitos fundamentais de terceira gerao.
Finalmente, convm explicitar que os limites do
trabalho que se desenvolve no incluem a determinao da
natureza jurdica dos direitos fundamentais. Pretende-se
to-s definir no continente da obra um contedo mais
modesto, contudo importante, que a medida do princpio
ou sistema que realiza a estrutura do processo penal em
confronto com as principais leis processuais penais editadas
principalmente depois de 1988, poca da promulgao da
vigente Constituio da Repblica.
Porm, no se deve descuidar do estudo da natureza e
fundamento destes direitos, uma vez que se projetam nas
vias da persecuo penal, impondo pelo menos sublinhar que
a doutrina constitucional lhes dedica intenso labor, oscilando
entre base-los, de acordo com Bckenfrde,23 numa
tentativa de estabelecimento de uma teoria geral, talvez
incompleta mas bastante aproximativa, a partir das
perspectivas liberal ou do Estado de Direito burgus,
institucional,24 valorativa, funcional-democrtica e social,
22
23

24

Bobbio, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 6.


Bckenfrde, apud Gavara de Cara, Juan Carlos. Derechos Fundamentales
y Desarrollo Legislativo: La garanta del contenido esencial de los
derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn, Madrid: Centro
de Estudios Constitucionales, 1994, pp. 75-79.
Vale dizer, precisando termos, especialmente quando utilizados de forma
polissmica, como ressalta Gavara de Cara (ob. cit., p. 89), que a expresso
instituio tem para o nosso estudo o significado que lhe atribui Miaille
(ob. cit., p. 98), qual seja, de conjunto coerente de normas jurdicas

nem sempre necessariamente excludentes.


Por razes que mais adiante sero expostas, nos
interessar de perto a abordagem funcional-democrtica,
que certamente se conjugar com a valorativa e a
institucional. Antes releva visualizar a histrica conformao
dos direitos fundamentais, cuja inegvel ligao com o tema
proposto mais adiante poder ser observada.

2.2. Fontes
Fundamentais

Antecedentes

dos

Direitos

As subseqentes mutaes operadas na concepo e


contedo dos direitos fundamentais demandam sua
apreenso no contexto histrico, ao qual com freqncia nos
referiremos, de sorte a viabilizar a observao e insero em
seu adequado ambiente dos paradigmas estabelecidos e fixar
as circunstncias determinantes das suas alteraes.
Percorrer este caminho necessrio, na medida em que o
sistema processual vigente h de, alm de receber os fludos
da legitimao da prpria ordem jurdica, predicar-se como
opo legtima, por si s, para adjudicar solues
imperativas, com fora de coisa julgada, aos conflitos de
interesses de natureza penal ou a resolver os casos penais.
Por isso, permitimo-nos, a princpio, a apropriao do
esquema histrico de Manoel Gonalves para desenvolver
resumidamente o tema da evoluo dos direitos
fundamentais.
Com efeito, a doutrina dos direitos fundamentais
desponta j na Antigidade, fundada, como certo, na
conscincia de um Direito Superior, no estabelecido pelos
homens. Manoel Gonalves a tal propsito aponta a pea
Antgona, de Sfocles, e chama ainda a ateno para as
lies de Ccero, que soube, em Da Repblica, bem sintetizar
a idia da predominncia da lei sobre a vontade do
relativas a um mesmo objeto, abrangendo uma srie de relaes sociais
unificadas pela mesma funo.

soberano.25
certo que a cultura escravista helnica no pode
fundamentar um preceito absoluto de igualdade, inerente ao
conceito de direitos fundamentais, pois que relativo a todos
os homens, sem qualquer distino, mas no se deve negar
que a partir da Grcia so envidados os primeiros
empreendimentos filosficos cujo objetivo consistiu em lidar
com esta situao de princpios ideais.
Em Roma, salienta Pedro Pablo Camargo,26 com o
florescimento da filosofia estica que se forja una idea
universal de la humanidad, es decir, de la igualdad esencial
de todos los hombres en cuanto a la dignidad que
corresponde a cada uno.27
Foi o cristianismo, contudo, que, sem dvida, iniciou a
era da promoo dos direitos fundamentais, evidentemente
no liberado das contradies histricas determinadas pelo
modo de produo cujo embrio j se encontrava na
sociedade feudal. Disso decorre que a doutrina sofreu forte
impacto em face da projeo das declaraes de licitude
condicional da escravido, principalmente de ndios e
negros, e da inflio de tormentas. O pensamento bsico da
igualdade de todas as pessoas perante Deus enseja, todavia, a
era del resguardo a los derechos fundamentales del hombre
con base en la dignidad de la persona humana y su destino
trascendente,28 de tal sorte que Toms de Aquino29 e sua
25

Ccero, Marco Tlio. Da Repblica. Trad. Amador Cisneiros. Rio de


Janeiro: Ediouro. Sendo a lei o lao de toda sociedade civil, e proclamando
seu princpio comum igualdade, sobre que base assenta uma associao
de cidados cujos direitos no so os mesmos para todos?, perguntava-se
o filsofo.
26 Camargo, Pedro Pablo. La Proteccion Juridica de Los Derechos Humanos
y de La Democracia en America, Mxico: Excelsior, 1960, p. 6.
27 Idem.
28 Idem.
29 A importncia de Toms de Aquino salientada por Antonio Truyol y Serra
(Los Derechos Humanos, Madrid: Tecnos, 1994, p. 12), que destaca a
sensvel inclinao filosfica no sentido do reconhecimento de que todo
homem correspondia imagem e semelhana de Deus, como recurso
proclamao de que mesmo os infiis possuam um direito natural que os
punha em tese a salvo do suposto direito de conquista dos cristos.

escola retomam o pensamento doutrinal.


A partir da segunda metade da Idade Mdia,
difundiram-se documentos de incipiente reconhecimento
dos direitos fundamentais forais e cartas de franquia ,
merecendo especial destaque a Magna Charta Libertatum,
outorgada por Joo sem Terra aos bares, na Inglaterra, em
1215, cujo carter estamental no impediu, depois, a
ampliao das suas disposies a favor de outras categorias
de sditos. No mesmo ano, o Papa Inocncio III proibia, no
Conclio de Latro, as ordlias, reduzindo-se, embora ainda
insuficientemente para os padres atuais, o sofrimento
causado pelo modo de persecuo e expiao das infraes
penais.30
Tambm na Baixa Idade Mdia, nas comunas e burgos
livres da Europa Ocidental, difundiu-se a conscincia de
direitos bsicos, relacionados liberdade do indivduo e
condio no estamental em que se viam inseridos, na
prtica, nesses lugares, em oposio radical fragmentao
social e s servides feudais. Conforme Fbio Konder
Comparato, as cidades medievais eram verdadeiros centros
de libertao: a condio servil perdia-se, com a estada
ininterrupta do servo no interior do burgo durante ano e
dia.31
Convm sublinhar que a forte ligao entre a Igreja e o
Estado, observada durante boa parte da Idade Mdia como
fator de certo modo condicionante da estabilidade dos
grupos sociais, acabou sendo solapada pelos movimentos de
tolerncia religiosa, decorrentes da pluralidade que
naturalmente se seguiu Reforma, sendo, pois, a liberdade
religiosa, fruto da quebra do vnculo entre Estado e Igreja, o
30 Grau, Joan Verger. La Defensa del Imputado y el Principio Acusatorio,
Barcelona: Bosch, 1994, p. 28. Saliente-se, todavia, que coube tambm a
Inocncio III a iniciativa de introduzir de modo oficial na Igreja o
procedimento penal de forma inquisitria, procedimento mais tarde
regulado em alguns decretos de Bonifcio VIII (Pietro Fredas, na
introduo 3 edio de De las Pruebas Penales, de Eugenio Florian,
Bogot: Temis, 1990, p. 7).
31 Comparato, Fbio Konder. Para Viver a Democracia, So Paulo:
Brasiliense, 1989, p. 40.

primeiro grande passo dado na direo do reconhecimento


dos demais direitos fundamentais da primeira gerao,
assinalados no Petition of Right (1628), no Habeas Corpus
Act (1679), nas declaraes de independncia dos Estados
Unidos da Amrica e de Direitos de Virgnia (1776), alm da
declarao francesa (1789).
Do Direito ingls, na vanguarda, e dos iluministas,
cumpre frisar, vieram as principais inspiraes das
revolues americana e francesa, no tocante ao estatuto das
liberdades que ousaram exprimir poca. Salienta Manoel
Gonalves o papel que os ingleses e, depois deles, os norteamericanos desempenharam na histria do desenvolvimento
da doutrina dos direitos humanos, e que, por fora das
disposies das Declaraes, que ensaiaram o novo modelo
constitucionalista, afinal seguramente presente nos sculos
seguintes, este papel influenciou a Constituio de Cdiz
(1812) e a declarao de independncia da Blgica (1831):32
Common law, rule of law, due process of
law, equal protection of the laws, essas
expresses e as idias que exprimem passaram com
os ingleses para a Amrica do Norte. Essa herana
no foi esquecida, ao contrrio. Os tribunais
americanos, e em primeiro lugar a Suprema Corte,
souberam usar dessas frmulas que flexibilizam as
decises, dando uma importante contribuio para
o desenvolvimento da doutrina dos direitos
fundamentais, nos sculos XIX e XX.33
bem verdade que os predicados histricos de uma
poca nica, quando burguesia e proletariado se uniram para
retirar do poder a classe aristocrtica dominante, acabaram
32

33

Truyol y Serra, ob. cit., p. 17. Ada Grinover (Direitos e Garantias


Individuais, in Constituio e Constituinte, Faoro, Raymundo (coord.).
So Paulo: RT, 1987, p. 123) relembra que foi a Constituio Brasileira do
Imprio 1824 que pela primeira vez no mundo ofereceu um rol de
direitos e garantias individuais, assim concretizadas.
Ferreira Filho, Manoel Gonalves, ob. cit., p. 13.

por fortalecer a idia dos direitos fundamentais, essenciais


dignidade da pessoa, com marcantes caractersticas
individualistas, configurando, nessa atmosfera, a primeira
gerao de direitos humanos. Os direitos fundamentais
sofreram neste momento de inicial positivao a influncia
da ideologia peculiar ao direito privado, cuja consistncia
estava determinada pela idia de direito subjetivo.
O padro de direito subjetivo est ditado por uma
compreenso funcional, em virtude da qual se aceita que este
direito estabelea os limites em cujo interior um sujeito est
justificado a empregar livremente a sua vontade.34
No se discute que a fixao do direito subjetivo, para
assegurar um grau mnimo de aceitao social, indispensvel
a qualquer tempo e mais ainda em pocas politicamente
conturbadas, suponha um processo legislativo democrtico,
capaz de atender s expectativas dos membros da sociedade
a respeito do entendimento possvel consenso das
pessoas sobre as regras de convivncia.
A moldura poltica na qual seriam gerados os direitos
fundamentais nessa primeira etapa, apesar do predominante
pensamento democrtico, cuja virtude para o mbito do
nosso estudo est em determinar a legitimidade como
pressuposto para o exerccio do poder, em quaisquer das
suas manifestaes (a incluindo o exercido pelo Judicirio),
concebia o indivduo como cidado, ou o cidado como o
indivduo visado pela ordem jurdica, por meio de uma
percepo nitidamente ideolgica.
Ocorre que, mesmo na Europa, havia clara distino
entre o grupo de pessoas juridicamente autorizadas a
participar do processo poltico e o grupo maior, formado por
todos os demais integrantes da sociedade, excludos do jogo
democrtico de vrias maneiras (as mulheres e os
analfabetos, por exemplo, no participavam de nenhuma
34

Habermas, ob. cit., p. 113. Vale destacar que, apesar da propalada idia
pertinente ao conceito e alcance do direito subjetivo, visto antes, trata-se de
dogma da tradio liberal a crena dos direitos de primeira gerao ser
exercitados contra o Estado, como muito bem salientou Comparato (ob.
cit., p. 47).

forma dos pleitos eleitorais).


Assim, o direito positivo que resultava da ao da
instncia legislativa, referido ao direito privado, no podia
satisfazer as exigncias das sociedades complexas e sequer
atendia satisfatoriamente ao suposto da legitimidade,
incapaz que era de integrar socialmente as grandes massas
que acorreram s cidades, como conseqncia do processo
de industrializao.
Haveria de acontecer alguma reao, at porque,
reconhece Habermas, a fonte de toda legitimidade est no
processo democrtico da legiferao; e esta apela, por seu
turno, para a soberania do povo,35 muito mais presente nos
discursos do que na realidade.
Os sculos XIX e XX, portanto, por fora da ascendncia
social e econmica da burguesia e o incremento tantas vezes
desumano das condies de trabalho da massa operria,
classe social conseqente s mudanas derivadas da
Revoluo Industrial e do modo capitalista de produo e
diviso dos bens, testemunhou conflitos intestinais que
colocaram frente a frente a burguesia e o proletariado, dando
origem a conquistas que se refletiram em uma nova ordem
de direitos fundamentais, a partir da universalizao, ainda
que lenta, do sufrgio poltico e da liberdade de associao,
precursora dos sindicalismos.36
35

36

Habermas, ob. cit., p. 122. Comparato novamente sublinha o contedo


difuso do povo, entidade compreendida abstratamente como algo
monoltico e uniforme, dotado das mesmas aspiraes e vivendo em
semelhantes condies na sociedade (ob. cit., pp. 61-82). Como se observa
no desenvolvimento do tpico, na realidade as classes sociais acabam por
ocupar concretamente, no processo de reconhecimento formal dos direitos
fundamentais de segunda e terceira geraes, o lugar do povo e, na medida
em que lhes pertence a soberania, quer na perspectiva do exerccio direto
do poder, quer vislumbrando-se, em virtude de conhecido desvio
semntico, como exerccio em seu nome e em seu prol, necessrio
recordar que igualmente o esquema relativo aos poderes inerentes ao
sistema penal no lhes devem ser opressivos mas sim tutelares.
Norberto Bobbio anota, destacadamente, que: A partir do momento em
que o voto foi estendido aos analfabetos tornou-se inevitvel que estes
pedissem ao Estado a instituio de escolas gratuitas... Quando o direito
de voto foi estendido tambm aos no-proprietrios, aos que nada

Trata-se, pois, dos direitos fundamentais de segunda


gerao, referidos anteriormente, e que, malgrado perodos
de intensa represso poltica nos principais Estados
europeus (Frana de Napoleo III e Alemanha de
Bismarck),37 impuseram-se indelevelmente. Colaborou para
isso a considerao em virtude de que os direitos
fundamentais no so a expresso nem o resultado de uma
elaborao sistemtica, de carter racional e abstrato mas
sim, como alude Denninger, respostas normativas
histrico-concretas s experincias mais insuportveis de
limitao e risco para as liberdades.38
A transformao acontecida no seio do prprio
paradigma da modernidade, gerado a partir das liberdades
pblicas cujo beneficirio, de uma maneira geral, era
exclusivamente o cidado (identificado como homem
proprietrio), demonstrou a eroso da matriz ideolgica
individualista e assinalou a substituio, no Continente
Europeu, do Estado Liberal de Direito pelo Estado Social de
Direito.39
Aqui cabem parnteses para salientar que, do mesmo
modo que se prestigiou o papel da Igreja Catlica na
eliminao das ordlias, no se pode furtar de registrar a
importncia das Igrejas na disseminao das idias da nova
categoria de direitos fundamentais, principalmente em
considerao s encclicas Rerum novarum (Leo XIII, 1891)
e Quadragesimo anno (Pio XI, 1931), sem prejuzo das
importantes manifestaes de Kolping, von Ketteler e da
Unio Internacional de Estudos Sociais, fundada em 1920.40
tinham... a conseqncia foi que se comeou a exigir do Estado a proteo
contra o desemprego (O Futuro da Democracia: Uma Defesa das Regras
do Jogo. 5 ed. Rio de Janeiro: Paz e Terra Poltica, 1992, p. 35).
37 Truyol y Serra, ob. cit., pp. 20-21.
38 Denninger, Erhard, apud Perez Luo, Antonio-Enrique. Derechos
Humanos y Constitucionalismo ante el Tercer Milenio: Derechos
Humanos y Constitucionalismo en la Actualidad, Madrid: Marcial Pons,
1996, p. 40.
39 Perez Luo, Antonio-Enrique. Derechos Humanos y Constitucionalismo
ante el Tercer Milenio..., ob. cit., p. 15.
40 Truyol y Serra, ob. cit.

A evoluo dos direitos humanos naturalmente refletiu,


no intervalo entre as duas grandes guerras do sculo XX, as
tenses e expectativas geradas de forma exacerbada pelo
autoritarismo poltico, pelo totalitarismo e domnio
colonialista eurocentrado, fatores extremamente reforados
pela expanso capitalista e a reao do regime socialista
implantado na antiga Unio Sovitica.
Com o fim da Segunda Guerra Mundial e as exploses
atmicas em Hiroshima e Nagasaki, dias depois da
aprovao da Carta da Organizao das Naes Unidas
(respectivamente 26 de junho e 6 de agosto de 1945),
expandiu-se a conscincia, inspirada pelos movimentos de
libertao, de que entre os direitos fundamentais
encontrava-se o de autodeterminao dos povos, assim
enunciado nas vrias Declaraes, fundando, por sua vez, a
era das emancipaes polticas que levaram as ex-colnias
(conjunto a partir de ento conhecido como Terceiro Mundo)
a se circunscreverem, na sua maioria, ao mbito sociopoltico
da denominada Civilizao Ocidental, com a promessa de
reconhecimento dos direitos fundamentais da primeira
gerao.
De se notar que os novos Estados careceram da adoo,
implementao
ou
desenvolvimento
dos
direitos
fundamentais
da
segunda
gerao,
prestacionais,
normalmente vinculados a um tipo de Estado de bem-estar
social, de sorte que as suas populaes passaram a desfrutar
no ambiente internacional da condio de proletariado
exterior,41 salvo, claro, aquela minoria beneficiada da
situao colonial, cuja posio internamente veio a suceder.
Particularmente no Brasil a sucesso de regimes
autoritrios, com a conseqente supresso sistemtica dos
direitos fundamentais, desmoraliza a tese de que a mera
41

Truyol y Serra, ob. cit., p. 26. As declaraes de direitos fundamentais, na


Amrica Latina, pela tradio autoritria dos governos, so muito mais
peas retricas que instrumentos de transformao social. Comparato
assinala, com razo, que os direitos fundamentais nunca fizeram parte do
nosso patrimnio cultural, mas sempre existiram como um elemento
estranho, seno estrangeiro na vida de nossas instituies sociais (p. 38).

enunciao destes direitos, em Declaraes a que o Estado


brasileiro adere ou no seio da prpria Constituio, embora
necessria, seja suficiente para alargar a sua efetiva
imposio para alm do crculo populacional no meio do
qual j so efetivos, tal seja, entre as classes possuidoras e as
pessoas de raa branca.42
Sem a pretenso de estabelecer uma explicao
definitiva, vale destacar que a democracia no marcou a sua
presena de modo slido nos novos Estados, o que se
argumenta para demonstrar mais uma vez o vnculo entre
democracia e direitos fundamentais.43
preciso que se saliente que a cultura democrtica,
como fator preponderante para a disseminao da
importncia poltica e jurdica dos direitos humanos,
padeceu mesmo onde, como no Brasil, foi implantada a
Repblica. Se uma educao para os direitos fundamentais,
substrato da cultura democrtica, no implementada, como
podem s-lo os mencionados direitos, individuais ou sociais?
A contaminao das liberdades no logra xito se depender
apenas da ao do Estado, que visa limitar ou orientar de
modo imperativo, sendo o caso de fazer coro com Mead para
sublinhar que aos poderes pblicos compete uma
importante funo na defesa das liberdades, porm para
que sua afirmao e tutela no sejam ilusrias ou precrias
necessrio que o programa emancipatrio dos direitos
humanos
se
traduza
em
vigncias
coletivas
majoritariamente compartilhadas.44
As organizaes internacionais e entidades no
governamentais de proteo aos direitos fundamentais de
todas as categorias (por exemplo, a Organizao
42 Comparato, ob. cit., p. 51.
43 A reverso desse clima social francamente desfavorvel vivncia dos
direitos humanos, na Amrica Latina, s pode iniciar-se, a meu ver, com o
estabeleci-mento de um processo necessariamente lento e no isento de
percalos de instituies adequadas de democracia direta ou
participativa. Comparato, ob. cit., p. 43.
44 George Hebert Mead, apud Perez Luo, Antonio-Enrique. Derechos
Humanos y Constitucionalismo ante el Tercer Milenio, p. 44.

Internacional do Trabalho OIT) exerceram, a partir de


meados deste sculo, com base na traumtica experincia
das guerras e do perodo intercalado, a funo de difundir a
implementao e fiscalizao dos mencionados direitos,
conjunto ao qual a sociedade tecnolgica foi aos poucos
incorporando aqueles relacionados com a qualidade de vida,
direitos fundamentais da terceira gerao.
Da relevncia das entidades internacionais pode-se
dizer que as grandes guerras deste sculo desnudaram a
insuficincia dos meios internos de resguardo dos direitos
fundamentais e, simultaneamente, romperam a crena na
efetividade dos precrios controles internacionais existentes.
Apesar disso, e muito por conta dos genocdios que as novas
tecnologias de informao noticiam vivamente, desenvolveuse a lgica bsica do reconhecimento planetrio do valor
nico da pessoa45 e a conscincia de que a neutralidade
poltica e ideolgica do direito internacional pode acabar por
permitir todas as formas de autoritarismo no interior dos
Estados.
Da decorre, como afirma Pureza, que da
transnacionalizao
da
opresso
deve
advir
a
transnacionalizao da resistncia,46 quer pela exigncia da
legitimidade democrtica, em todos os seus aspectos
incluindo a a Justia para o reconhecimento internacional
dos Estados e de seus governos, quer porque a cidadania no
se resume mais apenas na titularidade de direitos cuja fonte
seja o prprio Estado, mas passa a alcanar aqueles gerados
nos pactos internacionais.
Assim, ao menos no aspecto da fiscalizao, com
repercusso inevitvel em toda sorte de relaes
internacionais, os tribunais e cortes internacionais ganham
destaque, reafirmando a concepo dos direitos

45

Pureza, Jos Manuel. Derechos Humanos y Constitucionalismo ante el


Tercer Milenio: Derecho Cosmopolita o Uniformador, Madrid: Marcial
Pons, 1996, p. 125.
46 Pureza, Jos Manuel. Ob. cit., p. 123.

fundamentais como tema global,47 limite subjetividade


discricionria das soberanias, conforme Celso Lafer.48
Ademais, concebendo-se a democracia como palco
adequado para os direitos fundamentais, como se antecipa
do prximo tpico, e incorporando-se a conscincia de que
uma sociedade livre e democrtica no pode ser pensada
como um sistema fechado, mas sim aberto apario de
novas necessidades, dependentes tantas vezes da ineficcia
da difuso do progresso tecnolgico ou da ausncia de
compromisso tico, preciso admitirmos a possibilidade de
apario de novas categorias reivindicativas, prenormativas e
axiolgicas aspirantes condio de direitos fundamentais.49
certo, atualmente, que o liberalismo e o
neoliberalismo,50
enquanto
filosofias
econmicas
predominantes, assumiram de forma clara e solene a
doutrina dos direitos fundamentais da primeira gerao, at
porque, se nesta faceta representam a garantia das
liberdades pblicas, acabam tambm por construir o suporte
normativo da liberdade econmica inspiradora das referidas
47

Piovesan, Flvia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional


Internacional, So Paulo: Max Limonad, 1997, p. 249.
48 Celso Lafer, apud Piovesan, Flvia. Direitos Humanos e o Direito
Constitucional Internacional, p. 250.
49 Perez Luo, Antonio-Enrique. Derechos Humanos y Constitucionalismo
ante el Tercer Milenio, p. 15.
50 possvel distingir-se o neoliberalismo do liberalismo basicamente pelo
fenmeno da globalizao dos mercados, peculiar ao primeiro, que,
superando os modelos do capitalismo mercantilista e concorrencial da fase
de transio do feudalismo, ao tempo em que minimiza a interveno
estatal, salvo a punitiva, de controle dos sindicatos e da poltica monetria,
reduz a importncia do Estado-nao, consoante anteriormente
mencionamos. Convm, a propsito, ler El Neoliberalismo en el
Imaginario Juridico (Correas, Oscar. Curitiba: EDIBEJ, 1996, pp. 1-15).
Saliente-se que o neoliberalismo descende do pensamento do austraco
Friedrich Hayek, inicialmente divulgado na obra O Caminho da Servido,
em 1944, na qual se faz vigorosa crtica ao Estado de bem-estar social.
Depois, Hayek fundou um grupo, do qual participaram, entre outros,
Milton Friedman e Karl Popper, cujo propsito consistiu em combater o
keynesianismo e o solidarismo reinantes depois da II Grande Guerra,
objetivo alcanado em parte logo em seguida crise do mundo capitalista
avanado, em 1973 (Anderson, Perry. Balano do Neoliberalismo, in Psneoliberalismo. Emir Sader (Coord). So Paulo: Paz e Terra, 1995, p. 23).

doutrinas,51 cumprindo, pois, sociedade humana perseguir


por igual, incessantemente, como faz desde os primrdios, a
felicidade, conforme a mxima de inspirao iluminista
cunhada na Revoluo Francesa: liberdade, igualdade e
fraternidade.
Talvez caibam parnteses: a partir do episdio
conhecido como 11 de setembro, atentado terrorista a Nova
York (EUA), mesmo os direitos fundamentais de primeira
gerao esto sendo colocados em questo pelos poderosos
grupos liderados pelo unilateralismo militar norteamericano. At o momento de concluso dessas linhas
vigorava o mais completo desrespeito aos direitos
fundamentais de pessoas presas no Afeganisto, Iraque e at
nos prprios Estados Unidos, suspeitas da prtica de
terrorismo.
No fcil a tarefa. Como de incio advertimos, aceita a
teoria dos paradigmas, h quem postule, atualmente, para os
direitos fundamentais, novos rumos derivados da mudana
do paradigma da modernidade para o da ps-modernidade.
Desse modo, condio essencial dos citados direitos,
que alicera sua vocao de eternidade quando incorporados
ordem jurdica, ope-se a concepo funcionalista, pelo
que predomina a considerao institucional, definida como
conjunto de fins objetivamente estabelecidos e interpretados
de acordo com as condies histrico-sociais que informam o
processo aplicativo da norma constitucional;52 alm disso, e
talvez conseqentemente, a deformalizao tem sido exigida
pelos que reclamam uma hermenutica constitucional que
confira maior fluidez e flexibilidade aos instrumentos
jurdicos dispostos na Constituio; finalmente, de tudo
51

52

bem verdade que o gozo pleno dos direitos fundamentais pressupe um


regime poltico compatvel. No caso, diria Ccero, a democracia, que, se no
perfeita, o menos imperfeito dos regimes. Todavia, Bobbio (Liberalismo
e Democracia, So Paulo: Brasiliense, 1994, p. 92) giza que a relao entre
liberalismo e democracia foi sempre uma relao difcil: nec cum te nec
sine te.
Perez Luo, Antonio-Enrique. Derechos Humanos y Constitucionalismo
ante el Tercer Milenio..., ob. cit., p. 17.

decorre a pretenso do sistema constitucional como


autoreferente, autopoitico, que se constitui, reproduz e
explica por suas prprias pautas internas, caracterizando-se
por pretender-se estvel.
A seu tempo, cada um dos novos rumos ser analisado,
em conformidade com o tema eleito, tal seja, o sistema
processual acusatrio. Porm, no custa reforar que a
defesa dos direitos fundamentais como um todo representa
hoje, como assevera Eusebio Fernandez,53 autntico reto
moral de nuestro tiempo, la piedra de toque de la justicia
del Derecho y de la legitimidad del Poder, acrescentando
que se trata do procedimiento garantizador de la dignidad
de los seres humanos contra todo tipo de alienacin y
manipulacin,54 na via da instituio de uma tica
antropolgica da solidariedade.
Tal assim a importncia das Constituies, situadas
como regras supremas de poder, de modo que pela
Constituio so conectados indissoluvelmente os postulados
da cidadania, entendida como capacidade de plenamente
gozar os direitos fundamentais (cidadania poltica e social),
aos princpios constitucionais do processo, assegurando-se a
prevalncia da liberdade e da democracia,55 pelas quais,
sustenta vigorosa corrente de pensamento, os direitos
fundamentais podero se vivificar.56 Isso salientado por
Baracho, no plano jurdico e no poltico.

2.3. Direito, Processo e Democracia


A idia dos direitos humanos e a da soberania do povo
determinam at hoje a autocompreenso normativa de
53
54
55
56

Fernandez, ob. cit., p. 81.


Idem.
Baracho, ob. cit., p. 9.
Renove-se o magistrio de Pedro Pablo Camargo (La Proteccion Juridica,
ob. cit.): Se ha dicho que la lucha por el reconocimiento de los derechos
fundamentales es la reaccin contra la persecucin, la intolerancia y el
fanatismo peridicos, que en mayor o menor grado han caracterizado la
vida de todos los pueblos.

Estados de direito democrticos. Assim inicia Habermas sua


extensa exposio do princpio democrtico e suas
implicaes para o direito,57 ao que podemos acrescentar
que, em relao ao Sistema Penal, mais do que para qualquer
outra rea afetada pelas emanaes da ordem jurdica, a
existncia de uma ligao entre direitos fundamentais e
poder legtimo, expresso da soberania popular, est
radicada na vigncia da democracia constitucional.
A identificao clara do vnculo direitoprocesso
democracia ter pertinncia no estudo por possibilitar a
concreta determinao dos critrios de fixao de validade
das normas jurdicas pelas quais estrutura-se e funciona o
sistema processual. Afinal, sob que condies possvel
afirmar que determinada regra, extrada do Cdigo de
Processo Penal, vlida? A questo que se coloca aqui
como formular esta indagao para cada caso concreto e
tambm em termos de validade social.
Assim, colaboram para esta compreenso normativa
tanto a perspectiva de Habermas, de verificao das
condies de integrao em um ordenamento jurdico, quer a
viso da validade como cumprimento social do direito, quer
ainda a idia de pertencerem as normas sistmicas ao
conjunto que assegurar a legitimidade da interveno
judicial, na nica forma admissvel, que a de declarao
judicial do direito conforme o prprio direito posto em nvel
normativo superior (da Constituio).
Paralelamente, possvel acentuar que as instituies
que compem o sistema penal, de modo harmnico ou no,
produzem uma poltica criminal, tanto quanto as foras
estatais e sociais so responsveis por outras polticas
bsicas (de educao, sade etc.).
Ns veremos de passagem como a operao de um
sistema processual ao arrepio da Constituio faz parte de
uma poltica criminal precisa, baseada em motivaes de
eficincia repressiva, mas agora importante salientar que
tambm a edificao de qualquer poltica criminal em um
57

Habermas, ob. cit., p. 128.

estado democrtico est condenada incoerncia normativa


se for desenvolvida margem do nvel jurdico superior e
no considerar que o respeito dignidade humana o
princpio e fundamento do sistema poltico democrtico,
nico espao comum para qualquer pacto democrtico.58
Por isso, cabe assinalar que na medida em que o
processo penal concretamente instrumentaliza o direito
penal, visando conceder-lhe a efetividade possvel dentro das
pautas ticas priorizadas pelos direitos fundamentais,59 e
considerando que entre os fundamentos propostos a respeito
dos mencionados direitos vige tambm a noo de que vrios
deles esto intimamente relacionados com a democracia,60
necessrio definir um espao de consenso doutrinrio sobre
este tema peculiar.
Sobre o assunto nunca demais recordar a lio de
Cndido Rangel Dinamarco, em relevo:61
O processualista moderno adquiriu a
conscincia de que, como instrumento a servio da
ordem constitucional, o processo precisa refletir as
bases do regime democrtico, nela proclamadas; ele
, por assim dizer, o microcosmo democrtico do
Estado de direito, com as conotaes da liberdade,
igualdade e participao (contraditrio), em clima
de legalidade e responsabilidade.
Por essa razo, vlido e imperioso afirmar que no
momento em que o direito se transforma num sistema de
distribuio de recursos escassos, vigora uma espcie de
tutela legal, geradora de um modelo de justia social,62 tarefa
58
59

Binder, Poltica Criminal: de la formulacin a la praxis, p. 50.


Grinover, Ada Pellegrini. Liberdades Pblicas e Processo Penal: As
Interceptaes Telefnicas, 2 ed. So Paulo: RT, 1982, p. 20.
60 Gavara de Cara, ob. cit., p. 78.
61 Dinamarco, Cndido Rangel. A Instrumentalidade do Processo, 3 ed. So
Paulo: Malheiros, 1993, p. 27.
62 Campilongo, Celso Fernandes. Direito e Democracia, So Paulo: Max
Limonad, 1997, p. 23.

que , acrescenta Celso Campilongo, insofismavelmente


poltica.63
Da que igualmente as demandas inerentes ao sistema
penal, derivado do sistema jurdico, acabam por sofrer
influncia ou presso dos grupos sociais, por meio dos
mecanismos de operao do sistema poltico, presses cujo
resultado pode ser socialmente diferenciado consoante o
paradigma poltico-jurdico adotado, refletindo diretamente
sobre as aspiraes de democratizao do processo enquanto
instrumento. Em regime autoritrio nem todas as demandas
so expostas e o critrio de atendimento no uniforme e
impessoal. Por bvio, o sistema penal chamado a calar os
dissidentes e toda classe de pessoas que se insurgem contra a
arbitrria distribuio de bens e valores.
Antes de procurarmos definir o que democracia,
intuindo que a sua funcionalidade depende muito da
vigncia da regra da maioria, conveniente explicitar que tal
regra no significa uma tirania da maioria e assim no se
sobrepe validade universal e permanente dos direitos
fundamentais. Os direitos fundamentais so reconhecidos,
certo, em um contexto espao-temporal definido, porm,
atualmente, com vocao de eternidade,64 como frisamos em
um instante anterior. A regra da maioria consiste em:
uma tcnica rpida de tomada de decises
coletivas que maximiza a liberdade individual e
assegura a ampla e igual participao poltica dos
cidados, aproximando governantes e governados por
meio de uma prtica social de legitimao eventual,
finita no espao e no tempo, que sujeita as decises
63 Idem.
64 Campilongo (ob. cit., p. 53) adverte que ridculo submeter os direitos
fundamentais ao escrutnio do maior nmero. A regra da maioria tem um
limite claro: no legtima nem ela nem nenhuma outra , para
condicionar, suprimir ou reduzir os direitos essenciais da pessoa humana.
A autntica democracia realiza-se com a atribuio do poder soberano
maioria, por meio do respeito aos direitos essenciais da pessoa humana
(Comparato, ob. cit., p. 79).

contnua reviso e mantm a sociedade unida65.


Alertar para isso no perder de vista e no alienar a
importncia de definir a democracia usando bitolas largas,
potencializada que est a alienao em razo das opes
polticas do Estado contemporneo.
Em tempo de globalizao, vale dizer que o
encaminhamento das demandas democrticas vicejadas no
plano dos direitos fundamentais de segunda e terceira
geraes, especialmente nos pases denominados perifricos
ou do Terceiro Mundo, deixa aos poucos as pautas polticas,
diminuindo conseqentemente o intervencionismo e
dirigismo estatal retorna-se era do Estado mnimo , de
sorte a reduzir o direito pblico praticamente ao direito
penal, com o restabelecimento inevitvel de um tipo de
Estado semelhante ao conhecido estado gendarme.
Sem, por enquanto, vincular diretamente os novos
tempos e a cultura que os inspira estrutura processual
penal em concreto, vale insistir em sublinhar a tendncia
poltica da sociedade atual, porque a adoo de uma cultura
de Estado mnimo, de Estado penal ou simplesmente
punitivo, tendo como sua nica responsabilidade o
monoplio legtimo do emprego da fora, produz um tipo
especfico de poltica criminal, ilumina um movimento penal
e acaba incidindo sobre o modelo de sistema processual
acatado e interpretado, ainda que luz de uma constituio
democrtica.
Salienta Bobbio que a idia de que o nico dever do
Estado consiste em impedir que os indivduos provoquem
danos uns aos outros, deriva de uma arbitrria reduo de
todo direito pblico a direito penal.66
A noo de democracia que orienta este trabalho parte
da premissa de que se trata de sistema poltico
convencionado institucionalmente, cujo propsito est em
promover decises polticas, legislativas e administrativas,
65

Campilongo, ob. cit., p. 38. Ver igualmente Kelsen, A Democracia, So


Paulo: Martins Fontes, 1993, pp. 30-31.
66 Bobbio, O Futuro da Democracia, p. 112.

considerando a participao popular. Em realidade, as


decises geradas no mago da democracia, em virtude de
que a prpria democracia ir conferir legitimidade ao direito,
reivindicam a compatibilidade com princpios da justia e da
solidariedade universal, bem como com princpios ticos de
uma conduta de vida auto-responsvel, projetada de forma
consciente, tanto de indivduos como de coletividades.67
Portanto, a democracia vive em um governo do povo e
no exclusivamente para o povo, sendo vlido o magistrio
de Kelsen, que via na participao no governo, ou seja, na
criao e aplicao das normas gerais e individuais da
ordem social que constitui a comunidade,68 a caracterstica
essencial da democracia, resgatando dessa maneira o
significado original do termo, cunhado na Grcia Antiga:
demos = povo, kraiten = governo.
Mas no apenas isso. A expresso kelseniana limita a
idia de democracia conhecida democracia poltica, cujo
fundamento a liberdade, no concedendo s democracias
social, econmica e cultural o mesmo peso. Sabe-se que o
contexto da democracia poltica, como salienta Jos lvaro
Moiss, supe pelo menos os seguintes caracteres:69
Direito de participao de todos os membros adultos
da comunidade poltica no processo de formao de
governos em todos os nveis...
Prevalncia da vontade da maioria, verificada atravs
de mecanismos de eleies peridicas e previsveis...
Garantia de acesso de quaisquer indivduos, grupos,
tendncias ou organizaes coletivas aos diferentes
mecanismos que envolvem decises relevantes para a
comunidade poltica.
Garantia de que a minoria no ser perseguida e
poder transformar-se em maioria...
67 Habermas, ob. cit., p. 133.
68 Kelsen, ob. cit., p. 142. Ver nota 35.
69 Moiss, Jos lvaro. Os Brasileiros e a Democracia, So Paulo: tica,
1995, pp. 37-38.

Reconhecimento de que conflitos de interesse ou


identidade em torno de questes econmicas, sociais,
polticas e religiosas... so legtimos e autorizam o
direito de associao e/ou organizao para a sua
defesa.
Princpio de separao entre os poderes, garantindo
que a ao dos governantes em suas distintas esferas e
nveis de competncia se submete a mecanismos
pblicos de controle.
A Constituio da Repblica denuncia, nos captulos
dos direitos sociais e polticos, a disposio de adotar um
conceito de democracia amplo, condizente com as promessas
no apenas de liberdade, de raiz anglo-sax, mas
principalmente de igualdade, no rastro da verso igualitria
da Revoluo Francesa, denominada por alguns, como
descreve Moiss, como extenso da cidadania civil e poltica
para o terreno social.70
No se cuida de limitar a prpria noo de democracia
somente possibilidade de influncia na gesto pblica,
advinda das situaes institucionais de respeito s liberdades
de expresso, associao, informao alternativa, competio
dos lderes polticos e eleies livres em sufrgio universal,
mas de criar condies de alterao cultural profunda, pela
educao e difuso de reais oportunidades de ascenso
econmica e poltica, de sorte a permitir a verdadeira
integrao de todos, pois capazes de discernir sobre as
opes apresentadas para o governo da coletividade em um
sentido aberto.
Assim, a democracia consiste e se desenvolve, na
medida do seu prprio dinamismo, obra aberta e
inacabada,71 no s com a garantia dos direitos individuais
70 Moiss, ob. cit., p. 39.
71 Ver Bobbio, O Futuro da Democracia, p. 9, referindo que, para um regime
democrtico, o estar em transformao seu estado natural: a
democracia dinmica, o despotismo esttico e sempre igual a si
mesmo.

mas tambm com a dos direitos sociais,72 atenuando-se a


marginalizao e tornando possvel a participao pblica
responsvel, em seus dois sentidos,73 na gesto de todas as
atividades concernentes ao governo e sociedade, inclusive
na produo legtima do direito regulador das relaes
sociais e no exerccio do controle externo legtimo da
atividade processual.
A vinculao entre democracia e direito, h muito
percebida na cincia poltica, no escapou certamente aos
juristas, e menos ainda queles processualistas que vem o
processo como a expresso do microcosmo democrtico,
como realou Dinamarco.
Pelo contrrio, a tenso dialtica natural da democracia
projeta-se no mbito da soluo institucionalizada dos
conflitos de interesses como sendo a melhor, seno a nica
forma de adjudicao de solues a estes conflitos,
modulando o instrumento conforme o paradigma poltico e
deferindo ao juiz, como veremos mais frente, a
72
73

Ver, a respeito, Weffort, Francisco. Qual Democracia?, So Paulo: Cia. das


Letras, 1996.
Renato Janine Ribeiro, a propsito da poltica, antecipa consideraes
sobre o sentido de pblico, aplicveis sem dvida ao mbito da estrutura
processual e relevantes, no que concerne vinculao entre direito e
democracia, ou, mais propriamente, entre direito e processo, na medida em
que ambos os sentidos pressupem um nvel de educao que favorece, se
presente, a otimizao instrumental da democracia. Assim, pblico se ope
a privado, ressalta o autor, e se faz sinnimo de bem comum, algo que no
pode ser alvo de apreciao egosta ou particular. Trasladando-se o
conceito para o processo penal, teremos que a instrumentalidade do
mencionado meio no comporta vises particularistas do direito que
pretende efetivar e no admite o prprio direito penal como um fim em si
mesmo, porm apenas como mecanismo de tutela adequada e razovel
para determinados tipos de conflitos. Por outro lado, pblico se ope a
palco e revela no mais o dado da participao ativa, mas da passiva
assistncia, cujo nico sentido positivo consiste na possibilidade de
controlar a ao dos atores polticos, inclusive do juiz. Nestes derradeiros
termos, os princpios da publicidade e do duplo grau de jurisdio
aparecem como naturais consectrios da idia de participao democrtica
no processo, prevendo a um s tempo a idia de que todo poder deve ter
algum tipo de controle, visvel socialmente (A Poltica como Espetculo,
in Anos 90: Poltica e Sociedade no Brasil, Evelina Dagnino [org.]. So
Paulo: Brasiliense, 1994, pp. 31-40).

legitimidade necessria enunciao das decises.


Piero Calamandrei, em obra clssica, acentuava, na
dcada de 1950, a relao cientfica e poltica entre processo
e democracia, assinalando, em uma postura enftica a
respeito da natureza jurdica do primeiro, que, por processo,
em um Estado democrtico, h de se entender o conjunto de
relaes jurdicas entre pelo menos trs sujeitos processus
est actum trium personarum sem subordinao entre
eles, mas sim com vinculaes recprocas em termos de
direitos e deveres.
Alm disso, naquilo que diretamente se vincula ao
objeto do nosso trabalho, por processo se deve aceitar apenas
o processo de partes contrapostas, dialtico,74 asseverando o
mestre peninsular:
Nel processo moderno, quello che risponde ai
principi
costituzionali
degli
ordinamenti
democratici moderni, le due parti sono sempre
indispensabili. Il principio fondamentale del
processo, la sua forza motrice, la sua garanzia
suprema, il principio del contraddittorio.75
A considerao da participao, independentemente do
aspecto de publicidade que deve revestir a ao pblica na
esfera democrtica,76 cercada de maior significado, no
plano da estruturao da base sobre a qual se desenvolver o
processo, justamente por levar em conta, como disse
Calamandrei, no uma relao de poder, envolvendo sditos,
mas de equilbrio entre sujeitos, cada qual com suas
responsabilidades, voltados todos, no entanto, realizao
74
75
76

Sobre o conceito de modelo dialtico no processo, ver, por todos, Ada


Pellegrini Grinover, O Processo Constitucional em Marcha, So Paulo:
Max Limonad, 1985, p. 8.
Calamandrei, Piero. Opere Giuridiche: Processo e Democrazia, Napoli:
Morano, 1965, p. 678.
Bobbio advertia que sempre uma diferena entre a democracia e a
autocracia a questo de o segredo ser uma exceo e no uma regra (O
Futuro da Democracia, p. 101).

da soluo justa.
O processo assim, em um Estado democrtico e,
principalmente, em uma sociedade tambm democrtica,
revela-se produto da contribuio dialtica de muitos e no
da ao isolada de um s, ainda que este um mesmo sendo
o juiz atue informado pela disposio de encontrar a
soluo mais justa, ou, dito com outras palavras,
apropriando-se da expresso kelseniana, ainda que este um
atue para o povo. Calamandrei, bem situando a questo,
remarcou que as partes so pessoas, isto , sujeitos de
deveres e de direitos, que esto perante o juiz no na
condio de sditos, objetos de uma supremacia que os
obriga a uma obedincia passiva, mas como cidados livres e
ativos.77
foroso reconhecer que a idia de democracia
atravessa o ambiente estrutural do processo, contaminandoo de diversos modos com a ideologia que busca torn-la
hegemnica. Isso no espanta, na medida em que conceitos e
categorias processuais so estreis fora do solo das
ideologias, como a respeito do Direito em sua totalidade
havia admitido Miaille.
Mirreile Delmas-Marty salienta sobre a poltica criminal
operacionalizada no sistema penal, no espao jurdico do
processo, que qualquer poltica, e a tambm a criminal,
comandada por uma ideologia,78 concebida a expresso
principalmente no sentido pugnado pela filosofia alem, de
Marx a Habermas, tal seja, instrumento de construo da
verdade e no de mera observao.79
Deve-se, pois, concepo ideolgica de um processo
77
78
79

Calamandrei, ob. cit., pp. 678-679.


Delmas-Marty, Mirreile. Modelos e Movimentos de Poltica Criminal, Rio
de Janeiro: Revan, 1992, p. 32.
MCLellan, David. A Ideologia, Lisboa: Estampa, 1987, p. 25. Ver, tambm,
nosso Breves Consideraes sobre o Direito Processual Penal (Geraldo
Prado, in Discursos Sediciosos: Crime, Direito e Sociedade, ano 2, n 3,
Rio de Janeiro: Revan, 1997, pp. 41-47) e Ideologia, Estado e Direito
(Wolkmer, Antonio Carlos. So Paulo, RT, 1995, pp. 93-95), sendo certo
que este ltimo, apurando as divergncias doutrinrias incidentes sobre a
definio de ideologia, distingue o sentido positivo do negativo do termo.

penal democrtico, a assertiva comum de que a sua estrutura


h de respeitar, sempre, o modelo dialtico, reservando ao
juiz a funo de julgar, mas com a colaborao das partes,
despindo-se, contudo, da iniciativa da persecuo penal. A
estrutura sincrnica dialtica do processo penal democrtico
considera, pois, metaforicamente, o conceito de relao
angular ou triangular e nunca de relao linear,
sacramentando as linhas mestras do sistema acusatrio.
Ada Grinover percucientemente aduziu que no Estado
de direito no h outro processo seno o acusatrio,
escorado na distribuio das principais funes processuais
entre trs sujeitos, de modo a dispensar o juiz da iniciativa
da perseguio penal e garantir a sua imparcialidade.80
Acrescenta a ilustre professora, demarcando os planos e
limites ideolgicos da eleio da estrutura democrtica sobre
a qual deve se basear a relao processual:
Ainda que isso no resulte em construir o
sistema acusatrio mecanicamente, segundo o
processo civil, a imposio do processo penal como
processo de partes se nos afigura como uma tomada
de posio inabalvel, como uma confisso de
princpios, como uma batalha sem concesses: pois,
se ainda se lamenta que sejamos vtimas do mito
do tringulo; se considerar o contraditrio como
condio para qualquer ato de formao da prova
ainda suscita perplexidade e reaes... no se pode
seno proceder a uma escolha ideolgica.81
Acreditamos sinceramente que a eleio ideolgica do
sistema acusatrio uma natural conseqncia das
influncias do princpio democrtico em relao ao direito,
uma vez que a separao dos poderes, projetando-se como
mecanismo de viabilizao da soberania popular, identifica
nas atuaes legislativa e judicial esferas distintas quanto
80 Grinover, Liberdades Pblicas e Processo Penal, p. 56.
81 Idem.

origem das respectivas investiduras, de sorte a conceber


tambm modos diferentes de captao e orientao
epistemolgica e normativa das aes desenvolvidas em
ambos os campos.
Com efeito, a definio dos crimes e cominao das
penas demanda a edio de lei prvia nullum crimen sine
lege em razo do que se supe preenchido o requisito de
legitimao da determinao das situaes que autorizam a
compresso substantiva de direitos fundamentais.
verdade que o legislador no tem carta branca para
arbitrar ilimitadamente as condutas que cr nocivas
convivncia social.
caracterstica brutal do direito penal corresponde a
sua idia geral como ultima ratio, em virtude da qual,
abdicando-se da concepo salvacionista da incriminao e
punio totais, salientam-se os aspectos fragmentrios da
interveno penal na vida social, com a eleio daquelas
situaes excepcionais cuja gravidade justifique cogitar da
adoo de uma resposta socialmente organizada de igual
seriedade.
Para isso, ao lado do preceito formal de legitimao,
consistente na exigncia de lei prvia, imperativo que se
definam os contedos, portanto, que a lei penal seja
necessria, que a necessidade decorra de uma leso real ao
bem jurdico, que a leso tenha sido produzida por uma
conduta exterior do indivduo (omissiva ou comissiva mas
sempre externamente aprecivel) e que a conduta seja
culpvel, tanto no sentido de estar inspirada por dolo ou
culpa como por ser reprovvel pessoalmente a seu autor.82
Somente se esses requisitos estiverem presentes estar
completo o crculo em cujo interior repousar a legitimidade
da incriminao de comportamentos considerados
censurveis pela maioria das pessoas, atravs de seus
representantes escolhidos pelo livre sufrgio universal.
Acontece que, se possvel perceber uma ligao
imediata entre a soberania popular e o processo de edio
82 Ferrajoli, Derecho y Razn, p. 93 Modelos de Direito Penal.

das leis, o mesmo no ocorre quando se trata de avaliar a


atuao judicial, pois tanto a investidura dos juzes como a
sua permanncia no cargo normalmente no obedecem a um
processo eletivo.
Como de forma satisfatria reconhece Ferrajoli, o que
vai caracterizar a legitimao da atividade jurisdicional, um
dos pilares do trptico dos poderes do Estado, a atuao dos
juzes em razo da busca do carter representativo, nas suas
sentenas, da verdade substancial, conforme sua
independente atuao e sujeio somente lei vlida,
porquanto constitucional.83
Uma atividade decisionista do juiz, baseada na sua
credibilidade social mas intangvel pelas partes, na medida
em que se apresenta como exerccio da sua potestade,
mxima representao da sua vontade pessoal, no
legtima, mesmo quando parece mais eficiente porque atende
s pautas de represso penal. Assim, no legtima a
deciso do juiz que condena o acusado porque a maioria das
pessoas quer esta condenao. A legitimidade da condenao
e a validade jurdica da sentena dependem da
correspondncia entre aquilo que afirma o juiz e as provas
lcitas produzidas no curso do processo.
importante que se ressalve que o nexo entre
legitimidade e verdade que assegura o esquema
epistemolgico e normativo e define a natureza especfica da
jurisdio no moderno Estado de direito, nas palavras de
Ferrajoli, no est centrado em uma concepo eficientista,
meramente instrumental ou utilitria, ainda que haja um
consenso comunitrio em torno deste conceito de jurisdio.
No h verdade real, pelo menos se a aceitarmos como
expresso absoluta dos fatos que devem ser demonstrados
no processo. Trata-se de um ideal no alcanvel, que cede
espao a uma verdade no definitiva mas contingente, no
absoluta mas relativa ao estado dos conhecimentos e
experincias contemporneos84 e que, ao certo, corresponde
83 Idem, p. 69.
84 Ferrajoli, ob. cit., p. 50.

provavelmente ao que a parte quis demonstrar pelo poder de


explicao das evidncias ajuizadas.
A legitimidade da atividade jurisdicional est
condicionada ao emprego de tcnicas que imunizem o
processo do decisionismo judicial (em outras palavras, da
deciso arbitrria) e no iludam quanto conquista de uma
verdade real, o que s ocorrer na medida em que sejam
assegurados os direitos e garantias fundamentais,
permitindo que acusao e defesa demonstrem a
correspondncia entre as teses esposadas e as provas
produzidas, com a reduo do subjetivismo inerente a todo
julgamento.
Desta forma, ser legtima a atividade jurisdicional
penal, porque ter sido possvel conferir sentena a
qualidade de haver apreendido o tipo de verdade que pode
ser constatada de modo mais ou menos controlvel por
todos, mas isso s acontecer se forem satisfeitas as
garantias do juzo contraditrio, oral e pblico, isto , na
vigncia do sistema acusatrio. A legitimidade do exerccio
do poder, cujo bero a soberania popular, a fonte da
democracia.
Naturalmente por isso a perspectiva democrtica do
processo estabelece um tipo privilegiado de relao entre
direito e democracia, mas no se pode olvidar das influncias
culturais determinantes, presentes na sociedade civil, a um
tempo condicionadas e condicionantes da maneira pela qual
a batalha sem concesses por um modelo de estrutura
democrtica do processo penal, compatvel com a vontade
igualmente democrtica expressada na Constituio, ecoa
concretamente no meio judicirio e social, portanto, no
microcosmo e no cosmo sociais.
Os estudiosos da cincia poltica, preocupados com a
anlise dos diversos modelos de transies polticas, tm
dedicado especial ateno ao papel da consolidao cultural
dos valores que aliceram o regime democrtico.
No se trata de aceitar simplesmente a prevalncia da
escolha constitucional e, portanto, jurdica, da democracia,
como fator suficiente para a estabilizao democrtica.

preciso que a democracia se faa presente como um valor


decisivo na vida das pessoas,
pragmaticamente
imprescindvel para alcanarem a vida digna. Moiss
assinala que a cultura poltica condio sine qua non para a
orientao de comportamentos e aes envolvendo a
generalizao de um conjunto de valores elementares ao
processo de democratizao,85 esclarecendo que a
desconsiderao da dimenso poltico-cultural afeta
gravemente o suporte democrtico da sociedade. No basta
um Estado democrtico, necessrio que a sociedade
tambm o seja.
Eis, por isso, a razo pela qual Enrique Peruzzotti
destacou que a consolidao institucional da democracia est
sujeita tambm ao importante papel jogado pelas variveis
culturais,86 que no podem ser desprezadas.
A institucionalizao da democracia no depende
exclusivamente de processos de engenharia institucional
elaborados de cima para baixo, na perspectiva das elites, mas
ainda de prticas e identidades polticas da sociedade civil
e sua relao histrica com a democracia e o
constitucionalismo.87 Do mesmo modo, a estruturao
democrtica do processo penal no se impe simplesmente
de cima para baixo, ainda que se parta da Constituio, pelo
menos no sem que se venam fortes adversrios culturais,
credores inabalveis da f na verdade real, absoluta,
conquistvel atravs de um procedimento penal de defesa
social, como o inquisitrio, que, embora esteja em crise,
ainda se manifesta enquanto estrutura procedimental na
maior parte da Amrica Latina, conforme salientou Alberto
M. Binder.88
85 Moiss, ob. cit., pp. 84-85.
86 Peruzzotti, Enrique. Sociedade Civil e Constitucionalismo na Argentina,
in Sociedade Civil e Democratizao. Leonardo Avritzer (Coord.). Belo
Horizonte, Del Rey, 1994, pp. 215-234.
87 Peruzzotti, ob. cit., p. 216.
88 Alberto Binder, ao falar da reforma da justia penal no III Seminrio
Internacional do Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, em So Paulo,
em 11 de setembro de 1997.

No Brasil, importante frisar, a dificuldade de


consolidao de uma cultura democrtica e, naturalmente,
tambm de direitos fundamentais, pode estar relacionada ao
modo pelo qual lentamente foi promovida a transio para a
democracia.
A transio democrtica, como fenmeno poltico, pode
ser definida como processo de passagem de um sistema
poltico autocrtico para outro democrtico,89 em virtude
do que pelo menos duas dimenses so seguramente
observadas: promove-se a liberalizao poltica do regime
(aumento do pluralismo poltico, da tolerncia frente
oposio e do respeito s liberdades pblicas) e a sua
democratizao (maior participao popular, direta ou
indireta, na tomada de decises coletivas).90
Com efeito, se as lutas sociais, correntes universais de
opinio que confluram e lideranas e formas polticoorganizativas que se impuseram foram importantes para a
democratizao,91 no menos certo que prticas
autoritrias sustentadas pelos grupos de poder obrigaram a
um intenso relacionamento dialtico entre os governos
autoritrios e os grupos oposicionistas, revelando a
densidade peculiar da adeso de setores da sociedade s
polticas antidemocrticas.
No Brasil no houve uma ruptura com o passado
autoritrio. Antes, a transio proporcionou a acomodao
entre os setores governamentais, que representavam parte
da elite, e algumas das principais foras oposicionistas, de
modo tal que estruturas e mesmo pessoas do antigo regime
se incorporaram ao novo.92
89 Rico, Jos Mara. Justicia Penal y Transicin Democrtica en Amrica
Latina, Madrid: Siglo Veintiuno, 1997, p. 38.
90 Idem.
91 Cardoso, Fernando Henrique. Desenvolvimento Associado Dependente
e Teoria Democrtica, in Democratizando o Brasil. Alfred Stepan (org.).
So Paulo: Paz e Terra, 1988, p. 480.
92 Sintomtico, a, que no Estado do Rio de Janeiro, no perodo de 1996-1998,
as foras policiais tenham sido comandadas por general do Exrcito, figura
expressiva do regime anterior, encarregada da represso aos que aderiram
luta armada.

A ordem e a paz dos governos ditatoriais a ordem dos


garrotes e a paz dos cemitrios93 ficaram parcialmente
impregnadas na memria dos brasileiros e por isso, sob a
intensa influncia das pautas da mdia que adotou o
movimento de lei e ordem, a cultura do medo ganha terreno
da cultura democrtica mesmo depois de 1988.94
Calamandrei atentava para o fato de que o juiz um
homem poltico, que vive na sociedade e que participa da
dinmica de aspiraes econmicas e morais dessa mesma
sociedade, exprimindo na sentena o seu sentimento,
inafastvel da sua condio de homem poltico e social.95
Assim, por maior que seja seu carinho pela
Constituio, no improvvel que uma cultura subjacente,
de forte conotao de defesa social, incrementada pela ao
persistente dos meios de comunicao, reclamando menos
impunidade e maior rigor penal, derivada, por sua vez, de
uma cultura geral poltica autoritria, como a herdada nos
pases latino-americanos, faa do juiz algum submetido
idia de um processo menos dialtico e participativo e muito
mais hierrquico e subordinativo, subordinao hierrquica
que resulta na dependncia real do sistema de justia ao
poder poltico e aos grupos de presso externos ou internos,
estes encastelados na organizao judiciria.
Binder, antes mencionado, destacou na ocasio que o
sistema inquisitivo no s uma forma de processo, seno
um modelo completo de organizao judicial, uma figura
93 Weffort, Francisco. Por qu democracia? in Democratizando o Brasil.
Alfred Stepan (org.). So Paulo: Paz e Terra, 1988, p. 511.
94 valioso destacar que a cultura do medo sugere, como reao ao fenmeno
da criminalidade, a potencializao de uma guerra contra o crime,
reintroduzindo conceitos blicos na poltica criminal e ratificando o
processo de militarizao que marca a convergncia das funes policial e
militar peculiares ao Brasil e Amrica Latina (Rico, ob. cit., p. 26). O
resultado prtico do desvio das atividades de investigao e controle das
infraes penais, levando em considerao o aparato castrense de
represso, a nosso juzo est em minimizar a importncia do prprio
processo penal como instrumento de mediao dos conflitos sociais desta
natureza.
95 Calamandrei, ob. cit., p. 642.

especfica de juiz e, principalmente, uma cultura tambm de


contornos bem precisos.96 Este juiz e esta cultura ligam-se
naturalmente, mesmo quando a base normativa dispe em
sentido contrrio, pelo sentimento de insegurana, tantas
vezes explorado como demanda de violncia pela mdia, mas
que corresponde, salientou com razo Binder, a uma
demanda de segurana verdadeira e justa no contexto de
uma sociedade democrtica que se pretende desenvolver sem
abusos de poder, entre os quais esto aqueles que tm
origem na atuao criminosa.97
96 Ferrajoli soma a isso o fato de o direito e o processo penal inquisitrios
configurarem, ainda, uma epistemologia penal especfica, caracterizada
conforme a (in)definio normativa das condutas delituosas e o
decisionismo predominante da atividade de comprovao judicial
auctoritas non veritas facit iudicium. Ferrajoli, in Derecho y Razn, p.
41.
97 A justa e cabvel demanda por segurana importa, naturalmente, na
concepo de um interesse pblico no apenas expressado nas aes de
preveno e represso criminal, mas por igual na judicializao do conflito
de interesses de natureza penal, publicizado tambm porque se concebe a
infrao penal como algo que agride um valor social relevante, como
salientou Afrnio Silva Jardim (Ao Penal Pblica: Princpio da
Obrigatoriedade, 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994, p. 13). Nestes
termos, cumpre ao Estado, conforme uma viso garantstica, da qual
pormenorizadamente sero expostos os aspectos mais salientes adiante, no
item Constituio e Processo Penal, intervir em favor da maior parte da
populao, de forma a assegurar a qualidade de vida e impedir a submisso
do cidado no-criminoso ao criminoso, em reas dominadas pela
criminalidade (Miglino, Arnaldo. Breves Reflexes sobre o Significado do
Garantismo [em vista dos acontecimentos italianos dos anos 1988-1994],
in Lies Alternativas de Direito Processual. Horcio Wanderlei Rodrigues
(org.), So Paulo: Acadmica, 1995, p. 47). A soluo justa, todavia, apesar
da publicizao do conflito, h de ser investigada sem diminuir o valor
sempre destacado da ateno ao ofendido. Neste ponto o autor mudou de
opinio entre a 1 e 3 edio. A tutela do ofendido tarefa do direito
penal, que ameaa com a sano penal o agente que agride bens jurdicos.
, tambm, tarefa do Estado Providncia, que deve viabilizar a ateno s
vtimas de crimes, buscando meios de socorr-la. O processo penal de
consenso, que estimula acordo entre vtima e agressor, todavia no alcana
qualquer resultado satisfatrio em termos globais, pois enfraquece as
garantias do acusado e coloca a vtima frente a frente com ele, sem ter
como assegurar condies de igualdade, salvo com abuso do Poder de
coero. Isso est explicitado em Elementos para uma Anlise Crtica da
Transao Penal, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2003.

Convm assinalar, todavia, que no processo de transio


para a democracia est implcita a reforma do sistema penal,
na medida em que se prestigiam os direitos fundamentais
antes solene ou escamoteadamente desprezados e,
conseqentemente, legitimam-se os remdios e garantias
postos pelo legislador com o objetivo de dar efetividade s
posies jurdicas de vantagem decisivamente reconhecidas.
Uma cultura que expressa, ainda que sutilmente, sua
preferncia por uma estrutura processual estranha aos
modelos garantistas, se por um lado pode incentivar a
produo de leis e decises incompatveis com a direo
constitucional, reservando a esta incmoda posio de mera
promessa, por outro no est imobilizada, petrificada e,
portanto, imune aos resultados sociais decorrentes da
implementao da opo democrtica no mbito do processo
penal.
Se a confiana do cidado no sistema de justia penal
condicionante decisiva da sua segurana,98 preciso, pois,
desmistificar o papel que este mesmo sistema penal
desempenha no controle da criminalidade e na equao
importante derivada da tutela de interesses que representam
valores hoje universalmente ponderados.99
Esse processo de desmistificao, pelas dificuldades que
pode apresentar, certamente no ser to doloroso como foi
98 Neste sentido entende Antonio Bernardo Colao (A Confiana do Cidado
no Sistema de Justia Criminal como Condicionante Decisiva da sua
Segurana, in Revista Portuguesa de Cincia Criminal, ano 5, 3 e 4, juldez/1995. Lisboa: Aequitas Editorial Notcias, 1995, pp. 361-372).
99 Jos Eduardo Faria alerta para o fato de que como sua prpria histria
revela, nas sociedades divididas em classes e num mundo dividido em
naes pobres e pases ricos, os direitos humanos quase sempre consistem
numa ameaa ordem estabelecida, pois ho de ser encarados numa
perspectiva essencialmente poltica, ou seja, como promessa emancipatria
ou como palavra de ordem libertria (Direito e Globalizao Econmica:
Implicaes e Perspectivas, So Paulo: Malheiros, 1996, p. 151), sendo esta
a motivao muitas vezes latente nas aes voltadas desmoralizao do
conceito de direitos fundamentais, alm da disposio de no se promover
uma educao fundada neles, inequvoco alicerce para o conhecimento das
reais causas da criminalidade e da verdadeira finalidade e potencialidade
de todo e qualquer sistema penal.

o de descoberta da sociedade civil brasileira, fruto de


profundas rupturas nas tradies ideolgicas do pas.100 E
com certeza o complementar.
Ademais, no se deve estimar com reservas a evidncia
denunciada pela escola histrica de que o direito tambm
uma produo cultural, uma criao do homem, apto a
influir sobre o prprio homem em uma relao de interao.
Est certo J. J. Calmon de Passos ao assinalar que:
O direito no , portanto, um fenmeno
natural, algo posto disposio do homem pela
natureza e sujeito a leis necessitantes. Ele se situa
no mundo da cultura, uma criao do homem,
uma das muitas formas pelas quais tenta
compreender o existente para sobre ele interagir,
conformando-o e direcionando-o no sentido do
atendimento de suas necessidades e realizao de
suas expectativas.101
O direito, como construo humana, pode e deve
elaborar as condies e critrios de justificao das decises
por ele admitidas como vlidas, de sorte a que somente as
que se enquadrem neste modelo estejam providas da
legitimidade democrtica inerente soberania popular e
supremacia dos direitos fundamentais.
O princpio democrtico fundamenta o carter
instrumental do prprio direito e, como acentua Ferrajoli,
precisamente porque o direito um universo lingstico
artificial, pode permitir, pelo emprego de tcnicas
apropriadas de formulao e aplicao das leis, a
fundamentao dos juzos decisrios sobre a verdade
subtrada em nvel extremo ao erro e ao arbtrio.102
100 Weffort, Francisco. Por qu democracia?, in Democratizando o Brasil.
Alfred Stepan (org.). So Paulo: Paz e Terra, 1988, p. 515.
101 Passos, J. J. Calmon. Processo e Democracia, in Participao e Processo.
Ada Pellegrini Grinover, Cndido Rangel Dinamarco e Kazuo Watanabe
(Coord.). So Paulo: RT, 1988, p. 86.
102 Ferrajoli, Derecho y Razn, p. 70.

Neste contexto, assoma a relevncia da privilegiada


relao do direito com a democracia, como frisamos
anteriormente, mas no com uma democracia qualquer,
fulcrada na mera declarao formal de respeito aos direitos
fundamentais e numa vinculao passiva entre governados e
governantes e sim na real democracia participativa,
integradora e solidria, com inegvel repercusso no plano
do processo penal, de sorte que a cultura democrtica aos
poucos poder ser desenvolvida pela conscientizao da
forma democrtica da sociedade conviver.
Recorrendo novamente a Calmon de Passos, releva
salientar que, se estamos alcanando um estgio novo no
processo de transformao da democracia moderna, no
suficiente que se democratize o Estado. Impe tambm
democratizar-se a sociedade.103
Nessa linha de pensamento, o processo penal no
apenas o instrumento de composio do litgio penal ou de
resoluo das causas penais, mas, sobretudo, um
instrumento poltico de participao, com maior ou menor
intensidade, conforme evolua o nvel de democratizao da
sociedade.
Para tanto, afigura-se imprescindvel a coordenao
entre direito, processo e democracia, o que ocorre pelo
desejvel
caminho
da
Constituio,
porquanto,
institucionalizando a proteo dos mencionados direitos,
reconhece-se que somente pela via democrtica atingiro sua
plena efetividade.104
Esse o motivo pelo qual convm igualmente dedicar
algumas palavras ao tema Constituio e Processo Penal.

2.4. Constituio e Processo Penal

Com efeito, a relao entre a Constituio e o Processo


Penal, antes de ser ditada pelo fato de pertencerem ambos os

103 Passos, ob. cit., p. 92.


104 Assim tambm pensa Hans Peter Schneider (Democracia y Constitucion,
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991, pp. 18-19).

ramos jurdicos ao campo do Direito Pblico,105 e sem


desconsiderar a primazia constitucional na superposio das
normas jurdicas106 influindo decisivamente na demarcao
do mbito de legitimidade, validade e eficcia das leis,
decorre da constatao de que, na essncia, Constituio e
Processo Penal lidam com algumas importantes questes
comuns: a proteo aos direitos fundamentais e a separao
dos poderes.
Giuseppe Bettiol sublinhava que a Constituio, ligada a
valores e ideais da democracia, deve preocupar-se em fixar
claramente algumas normas processuais penais vinculadas
identidade democrtica, pois que ambos os ramos jurdicos
tutelam a liberdade individual, como se destinatrios fossem
de uma vocao comum.107
105 Sobre a insero do Processo Penal no tronco do Direito Pblico, aludiu
Miguel Fenech, no s motivando historicamente a classificao, como
chamando a ateno para as inolvidveis conseqncias disso decorrentes,
tais como a carncia de conceitos de valor universal amadurecidos,
semelhana do que ocorre com o Direito Privado (muito embora,
atualmente, a situao no esteja no mesmo ponto), relatividade de
conceitos em funo da relatividade do Estado, em certo pas e num preciso
momento, e a supervenincia de normas processuais ditadas sob o imprio
de uma concepo estatal que pode estar superada, malgrado as normas
processuais permaneam em vigor, dado da realidade que de perto
interessa ao nosso estudo (Derecho Procesal Penal, vol. I, Barcelona:
Labor, 1952, pp. 49-51).
106 No nossa pretenso renovar o debate sobre as classificaes das
Constituies e, portanto, das normas constitucionais (malgrado adiante,
por fora da necessria clareza que o trabalho deve ter, algumas
consideraes sejam tecidas) nem esse o objeto do estudo que se
desenvolve. Assim, naturalmente alm da diferenciao levada a efeito na
introduo (Constituio real versus Constituio jurdica), pertinente
abordagem crtica, e ainda embora se conheam outras categorizaes
(Constituio material, formal, instrumental, normativa etc.) cingimo-nos a
reter o conceito normativo identificado por Kelsen, que salienta na
Constituio o pressuposto de consistir no nvel normativo mais elevado do
Direito Nacional (Teoria Geral do Direito e do Estado, So Paulo: Martins
Fontes, 1992, pp. 129-140), definindo-se como uma ordenao sistemtica
e racional da comunidade poltica, plasmada num documento escrito,
mediante o qual se garantem os direitos fundamentais e se organiza, de
acordo com o princpio da diviso dos poderes, o poder poltico
(Canotilho, ob. cit., pp. 12 e 63).
107 Bettiol, Giuseppe. Instituciones de Derecho Penal y Procesal, Barcelona:
Bosch, 1977, p. 222. Henkel, por sua vez, afirma que o contedo normativo

Salientava o mestre italiano, antevendo pelo prisma da


Constituio a conexo indelvel entre Processo e
Democracia, que um Cdigo Processual que no encontre
seu fundamento racional, poltico e jurdico, no articulado
de uma Constituio que reconhea e garanta os direitos
inviolveis do homem se encontra exposto a todas as
possibilidades de reformas vinculadas a maiorias polticoparlamentares ocasionais, com grave prejuzo das
liberdades pblicas e privadas.108
Basicamente, todos sabem a verdade contida na
proclamao de Bettiol, na medida em que constatamos que
os apelos excessivos da mdia e a influncia do debate sobre
violncia e criminalidade nos processos eleitorais regionais e
nacionais volta e meia conduzem os polticos ao discurso de
reforma ordinria do processo penal, fundado em uma
cultura autoritria, que ensaia movimentos de lei e ordem,109
com o desmesurado e inconseqente endurecimento das
situaes tpicas do procedimento, tais como aquelas
relativas priso e liberdade, sem amparo na Constituio
da Repblica.
Mesmo o princpio constitucional da presuno da
inocncia colocado de lado na elaborao e aplicao das
leis, malgrado no se proceda a qualquer alterao no
panorama da Constituio, alterao esta impossvel, como
notado ao dedicarmos ateno s limitaes ao princpio da
do processo penal est to profundamente conformado pelo do Direito
Constitucional, que faz sentido asseverar que o Processo Penal o
verdadeiro Direito Constitucional aplicado (apud Jorge de Figueiredo Dias,
Direito Processual Penal, vol. I, Coimbra, 1974, p. 74).
108 Idem.
109 Sobre os movimentos de lei e ordem, ver, por todos, Alberto Silva Franco,
Crimes Hediondos, 3 ed. So Paulo: RT, 1994, pp. 30-40. Convm frisar
desde logo, porm, que na maioria das vezes as modificaes legislativas
no decorrem do convencimento empiricamente determinado dos
legisladores, sobre a eficcia do tratamento penal e processual mais
rigoroso que postulam, e sim da necessidade poltica de produzir confiana
no sistema jurdico-poltico, ressaltando a importncia social da ao dos
protagonistas deste sistema, implementando a providncia simblica que
Marcelo Neves definiu como sendo Legislao-libi (Neves, Marcelo. A
Constitucionalizao Simblica, So Paulo: Acadmica, 1994, p. 37).

maioria, pois os direitos fundamentais inscrevem-se na


ordem constitucional brasileira como clusulas ptreas
(artigo 60, 4o, inciso IV da Constituio da Repblica de
1988).110
Assim, a anlise do Processo Penal responde pela tica
constitucional a uma exigncia no s metodolgica e
jurdica, mas tambm poltico-institucional, como acentuava
Georg Jellinek, ao mencionar os liames que repercutem na
unidade cientfica de direito constitucional e poltica.111
Marcelo Neves, por seu turno, ao estudar a
constitucionalidade simblica, destaca atentamente a
vinculao entre poltica e direito, ou, de forma mais
definida, entre poltica e Constituio, acentuando que a
Constituio em sentido especificamente moderno
apresenta-se como uma via de prestaes recprocas e,
sobretudo, como mecanismo de interpenetrao (ou mesmo
de interferncia) entre dois sistemas sociais autnomos, a
Poltica e o Direito.112
Ada Grinover alertou para o fato de que Mendes Jnior,
no final do sculo XIX, j focalizava o processo como
garantia dos direitos individuais, antecipando-se, como
bem disse a ilustre doutrinadora, na compreenso dos
aspectos constitucionais do direito processual.113 Embora se
refira, depois de Mendes Jnior, a Kelsen, Calamandrei,
Cappelletti, Liebman, Couture, Buzaid e Frederico Marques,
entre outros, a prpria Ada Grinover insere-se tambm,
indiscutivelmente, ao lado de Cndido Rangel Dinamarco e
Kazuo Watanabe, no rol dos processualistas que enfatizaram
o estudo do direito processual constitucional, assim
110 Vale salientar, com Eugenio Florian (Elementos de Derecho Procesal
Penal, Barcelona: Bosch, 1933, pp. 15 e 152-153), que h situaes nas quais
vige, na realidade, um processo penal extraordinrio, referido a momentos
autoritrios, de limitao ou supresso do exerccio dos direitos
fundamentais, em prol da chamada Defesa Social.
111 Jellinek, Georg. Reforma y Mutacion de la Constitucion, Madrid: Centro
de Estudios Constitucionales, 1991.
112 Neves, Marcelo. Ob. cit., p. 62.
113 Grinover, Ada Pellegrini. As Garantias Constitucionais do Direito de Ao,
So Paulo: RT, 1973.

compreendido, na vigorosa lio de Dinamarco, como


condensao metodolgica e sistemtica dos princpios
constitucionais do processo.114
A certeza cientfica da influncia dos sistemas polticos
sobre as bases processuais mediada pela Constituio,
encaminhou os estudos do processo civil e penal, certeza
alicerada pela convico de que a constituio , pois, o
fundamento de validade de todas as leis115 e a garantia, dada
a rigidez dos seus processos de transformao, emenda ou
mesmo substituio,116 da proteo jurdica e social de ideais
da administrao da justia que funcionam como mtodos de
legitimao da funo de composio dos conflitos e
anteparos contra situaes autoritrias, algumas das quais
dramaticamente vividas na Europa, na primeira parte deste
sculo.
Apesar de a doutrina processual ter ultrapassado com
cautela o tempo da consolidao tcnico-cientfica do
processo, vencendo, em seguida, sua fase de crtica,
reveladora da etapa instrumentalista, para alcanar hoje as
discusses sociopolticas,117 na verdade o mtodo derivado
dos estudos constitucionais, extremamente til no exame
crtico, segundo instante de desenvolvimento dos estudos do
processo como ramo autnomo do direito material, serve
ainda a anlises de categorias processuais importantes e
pouco exploradas, como o caso do sistema acusatrio.
Vale dizer, apenas para ilustrar, que alm da obra
114 Dinamarco, A Instrumentalidade, p. 24, e Cintra, Grinover e Dinamarco,
Teoria Geral do Processo, 10 ed. So Paulo: Malheiros, 1994.
115 Grinover. As Garantias Constitucionais, p. 9.
116 A afirmao da solidez da Constituio, desejada conforme o
constitucionalismo, porquanto deva ser boa e duradoura, a ponto de levar
Ferdinand Lassale a revelar que ao tempo em que o pas no protesta pela
reforma ordinria das suas leis, protesta e grita Deixem a Constituio
quando se trata de pensar em alter-la (Lassale, Ferdinand. A Essncia da
Constituio, 2 ed. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1988, pp. 8 e 41), est
sofrendo os influxos da denominada ingovernabilidade, atribuda
previso dos direitos fundamentais prestacionais, geradores de dficit
pblico, expandindo-se ainda sobre os da primeira gerao, pelo que
dificultariam, nessa viso, a operao de defesa social.
117 Grinover. O Processo em Evoluo, pp. 3-19.

clssica de Ada Grinover As Garantias Constitucionais do


Direito de Ao , que envolve atenciosa avaliao dos
direitos de ao e de defesa, conforme a Constituio, outras
tantas, significativas, igualmente vieram lume, como por
exemplo As Garantias Constitucionais na Investigao
Criminal, de Fauzi Hassan Choukr, Primeiras Linhas sobre
o Processo Penal em Face da Nova Constituio, de Paulo
Cludio Tovo e Joo Batista Tovo, e Processo Penal e (em
Face da) Constituio, de Luis Gustavo Grandinetti
Castanho de Carvalho,118 cumprindo, no entanto, preencherse a lacuna gerada pela ausncia de um trabalho que
diretamente trate do sistema acusatrio luz da
Constituio, embora muitas obras incidentalmente o hajam
abordado, como o caso da dissertao de Choukr e da
excelente tese de Afrnio Jardim sobre Ao Penal Pblica,
tambm mencionada.
curial acentuar que a premissa da atividade que
estamos desenvolvendo vincula-se ao pensamento
fundamental, mais frente explicitado, de que a Constituio
da Repblica escolheu a estrutura democrtica sobre a qual
h, portanto, de existir e se desenvolver a relao processual
penal, forando-se, assim, a adaptao do modelo vigente
antes de 1988.
Tal estado de coisas reflete a perspectiva da base
processual especialmente como garantia constitucional,
instrumentalizada de modo ordenado, conforme os
princpios constitucionais, de maneira a permitir a adequada
fruio dos direitos de ao e de defesa, na busca da justa
soluo119 do conflito de interesses penal ou do caso penal.
118 Choukr, Fauzi Hassan. Garantias Constitucionais na Investigao
Criminal, 2 edio, Rio de Janeiro; Lumen Juris, 2001; Carvalho, Luis
Gustavo Grandinetti Castanho. Processo Penal e (em Face da)
Constituio, 3 edio, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2004; Tovo, Paulo
Cludio e Tovo, Joo Batista. Primeiras Linhas sobre o Processo Penal em
Face da Nova Constituio, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1989.
119 Releva notar, visto que em vrias oportunidades citamos a busca da justia
como um dos fins perseguidos pelo processo, que h, entre muitas outras,
uma obra capital sobre a transio do Estado de Direito ao Estado de
Justia: El Proceso Justo (Morello, Augusto M. Buenos Aires: Platense -

Nessa linha de raciocnio necessrio distinguir o


sentido jurdico de direitos e garantias, ambos preservados
constitucionalmente, para compreendermos o alcance da
tutela constitucional de determinado tipo de estrutura
processual.
Hector Enrique Quiroga Cubillos120 entende que as
garantias so instrumentais, constituindo-se nos meios
processuais pelos quais se logra a proteo efetiva dos
direitos. Por sua vez, Ada Grinover destaca que se
compreende por direito um fenmeno de ndole
declaratria, ou seja, contido em norma que exige
determinado comportamento,121 enquanto as garantias
configuram o instrumento assecuratrio do direito.
Evidentemente, o processo como instrumento da
jurisdio representa uma primeira garantia, em razo de
que outras ho de operar, especialmente a imparcialidade e
independncia do juiz, o contraditrio e a ampla defesa e a
iniciativa da parte para a ao (ne procedat judex ex officio),
sacramentando-se, na medida do possvel, a igualdade das
partes.
Aceitando-se a epistemologia peculiar ao garantismo
penal, os preceitos da presuno da inocncia, da reserva de
jurisdio (nulla culpa sine iudicium) e do habeas corpus
constituem a base das garantias pelas quais historicamente
ao menos se assegura o primado de uma jurisdicionalidade
em sentido lato, enquanto o contraditrio, a distribuio do
nus da prova, a iniciativa da parte para a ao e a defesa
concreta do acusado conformam a jurisdicionalidade em
Abledo-Perrot, 1994). A soluo justa para ns est escorada na aceitao
da atividade jurisdicional penal como cognoscitiva, isto , empenhada na
determinao da verdade judicial conforme as garantias orgnicas e
procedimentais que devem cercar o processo penal.
120 Cubillos, Hector Enrique Quiroga. Derechos y Garantias Constitucionales
en el Proceso, Bogot: Ediciones Libreria del Profesional, 1987.
121 Grinover, Ada Pellegrini. O Processo em sua Unidade - II, Rio de Janeiro:
Forense, 1984, p. 56. Vale ressaltar que, complementarmente, a mesma
autora designou por direito pblico subjetivo, portanto, espcie do gnero
direito, posies jurdicas ativas, com relao autoridade estatal
(Liberdades Pblicas, p. 5).

sentido estrito.122
No , porm, qualquer processo que rene as
condies de instrumento de garantia dos direitos o que
no mbito penal, como tantas vezes salientamos ao longo do
trabalho, indispensvel, na medida da gravidade e
repercusso sociais do caso penal mas somente aquele que
preencha a clusula constitucional do devido processo legal,
formal e tambm substancial123. Somente este modelo
complexo respeita efetivamente os direitos de ao e de
defesa e pretende, com isso, preservar tambm a sociedade
atravs do deslocamento dos conflitos de interesses para o
plano jurdico-institucional, no qual, a princpio, no
predomina a razo do mais forte ou at da maioria, e sim a
regra fixada pela lei e, antes de tudo, pela prpria
Constituio, mesmo contra a razo do mais forte ou da
maioria.124
Assim, pode-se assinalar que compete Constituio da
Repblica tutelar o processo para que no se enuncie
clusula vazia e no se faa ouvidos de mercador
Declarao Universal de Direitos do Homem, que prescreve,
em seu artigo 8o, que toda pessoa tem direito a um recurso
efetivo ante os tribunais nacionais competentes, que a
ampare contra atos que violem seus direitos fundamentais,
reconhecidos pela constituio ou pela lei, assegurando-se a
um s tempo a garantia constitucional do processo e o
processo como garantia constitucional dos direitos.125
122 Ferrajoli, Derecho y Razn, p. 539.
123 Sobre o devido processo legal, ver, por todos, Silveira, Paulo Fernando.
Devido Processo Legal: Due Process of Law, Belo Horizonte: Del Rey,
1996.
124 novamente Ferrajoli quem adverte que, se a legitimidade da funo
jurisdicional est implicada com o fato da atividade de composio dos
conflitos de interesses penais ser cognoscitiva e no constitutiva, o juiz no
cria o ilcito mas descobre a verdade nos limites reais que a reconstituio
pelas provas possibilita, motivo por que a autoridade democrtica da
deciso judicial no decorrer da vontade concreta da maioria mas estar
submetida exclusivamente aos imperativos inerentes investigao da
verdade. Ferrajoli, Derecho y Razn, p. 544.
125 Neste sentido, ver, por outros, Couture, Eduardo J. Fundamentos del
Derecho Procesal Civil, Buenos Aires: Depalma, 1977.

Certo , o que ser objeto de algum detalhamento no


item dedicado tipologia, que, ao se falar em garantia, dada
a polissemia inerente expresso, pode-se ter em vista tanto
a norma-garantia, caracterizadora de uma posio jurdica
de vantagem, reconhecida pelo direito positivo, de natureza
instrumental, ou o princpio-garantia, mandamento nuclear
do sistema jurdico-poltico, de carter precipuamente
axiolgico, ou ainda a funo-garantia, que emerge, nos
tempos atuais, repleta de importncia jurdica e significado
poltico, porque objetiva resgatar o valor da razo jurdica,
no somente no plano do ser, como fundamento do direito
aplicado e vivido cotidianamente, mas principalmente
naquele do dever ser, pelo que estabelece em termos de
significado simblico, orientador tanto da ao do legislador
como da atuao do juiz.
Marcelo Neves assinala o papel simblico da
constitucionalizao para o fim de confirmao de valores
sociais, asseverando que, se em algumas situaes a
constitucionalizao simblica tem um sentido negativo,
como no caso da legislao-libi, pode muito bem servir
tambm positivamente, quando se trata de prestigiar valores
pertinentes dignidade da pessoa humana, no confronto
com outros que preservam um mbito de liberdade despido
ou despreocupado dessa dignidade.
Com efeito, assinala Marcelo Neves que do legislador se
exige com freqncia uma posio a respeito de conflitos
sociais em torno de valores. Os grupos envolvidos nos
debates pela prevalncia de determinados valores, sublinha
Marcelo Neves, vem a vitria legislativa como forma de
reconhecimento da superioridade social de sua concepo,
sendo-lhes secundria a eficcia normativa da respectiva
lei.126
No captulo dos direitos fundamentais, no entanto, se
for assegurada a superioridade destes valores, mesmo que a
cultura subjacente na sociedade os veja em determinados
momentos como mecanismos de proteo dos criminosos e
126 Neves, Marcelo. Ob. cit., p. 34.

os protagonistas dos sistemas poltico-jurdico prefiram, sem


embargo da sua positivao, atuar precisamente sem
implement-los (s vezes at mesmo negando-os), a
realidade que a funo-garantia importar justamente em
sujeitar, como assinala Ferrajoli, a produo do direito
conforme o prprio direito, influindo no s nos nveis da
existncia e vigncia mas tambm no da validade, com o
respeito indiscutvel aos comandos que programam os
contedos democrticos, elaborados a partir dos princpios
constitucionais tutelares dos direitos fundamentais.127
Neste sentido particular, entende-se por garantias as
tcnicas criadas pelo ordenamento para reduzir a
divergncia estrutural entre normatividade e efectividade, e
portanto para realizar a mxima efectividade dos direitos
fundamentais em coerncia com a sua estatuio
constitucional.128
bom que se diga que vigncia e existncia das normas
para ns filiados ao pensamento que impera no seio do
garantismo penal, esto relacionadas simples legalidade
das formas e fontes das normas jurdicas, enquanto a
validade depende da estrita taxatividade de seus contedos,
como resultado da conformao delas s garantias.129
Na medida em que a Constituio da Repblica opta
pela tutela dos direitos fundamentais, a estrutura processual
penal da derivada h de ser imposta com estrita observncia
do modo pelo qual possvel harmonizarem-se todos estes
direitos e, naturalmente, no s os de defesa mas ainda, por
exemplo, os de ao e segurana.130
Ao se definir a base processual, acatando-se um sistema
e um princpio expressivos dos direitos fundamentais,
conforme veremos mais frente, a Constituio fez a sua
escolha, cumprindo aos aplicadores das leis ordinrias
127 Ferrajoli, Luigi. Ob. cit., p. 48.
128 Ferrajoli, Luigi. O direito como Sistema de Garantias, in Revista do
Ministrio Pblico, Lisboa, n 61, jan-mar/1995, p. 40.
129 Ferrajoli, Derecho y Razn, p. 95.
130 Convm examinar, sobre o tema, a obra de Mario Chiavario, Processo e
Garanzie Della Persona, Milano: Giuffr, 1984.

efetivar a Constituio, sempre conforme ela prpria. Por


isso, Ferrajoli tem inteira razo quando afirma que:131
A sujeio do juiz lei no de facto, como no
velho paradigma juspositivista, sujeio letra da
lei qualquer que seja o seu significado, mas sim
sujeio lei somente enquanto vlida, ou seja,
coerente com a constituio.
Conclui-se, dessa forma, que o sistema processual que
h de ser prestigiado por conta da funo-garantia do direito
e, naturalmente, da prpria estrutura processual como
realidade normativa, ser aquele que venha a preservar a
tripartio das principais atividades processuais acusar,
defender e julgar sincronizadas, consoante o lembrado
magistrio de Calamandrei, de sorte a validar os direitos
fundamentais.
Concretamente, incumbe ao juiz proceder adaptao
das leis do processo, conforme este sistema ou, se for o caso,
no aplicar, por invlidas, aquelas que contrastam com a
Constituio, paradigmada a interpretao judicial, na viso
de Gomes Canotilho, na conjuno dos princpios da
prevalncia da Constituio, da conservao de suas normas
e na excluso da interpretao conforme a Constituio,
porm contra legem.132
Opera-se assim tal procedimento de seletividade em
conseqncia das possibilidades inerentes tarefa de
interpretao conforme a Constituio, interpretao esta
que deve ter, no h dvida, atuao evolutiva, consoante a

131 Ferrajoli, Luigi. O direito como Sistema de Garantias, p. 41. Otto Bachof
acentuava que no exerccio da funo judicial de vigilncia da
constitucionalidade das leis, o juiz s deve admitir uma lei como vlida e
vinculante quando esta no s tenha sido formalmente promulgada de
acordo com a Constituio mas tambm se o seu contedo estiver de
acordo com os preceitos constitucionais (Jueces y Constitucin, Madrid:
Civitas, 1987, p. 32).
132 Canotilho, pp. 235-236.

sempre citada doutrina alem (verfassungswandlungen).133


A relevncia do processo hermenutico para a
imposio predominante dos direitos fundamentais na esfera
penal to significativa, que vale recordar que o intrprete,
este mediador, principalmente se for o juiz penal,134 sempre
contribuir decisivamente na escolha dos valores que o
guiaro, por meio da assuno de significados concernentes
a uma determinada concepo de Direito. Interpretar deriva
de interpres, isto , mediador, intermedirio, de sorte a
estabelecer-se no processo de interpretao a mediao entre
o texto e a realidade para, de acordo com Baracho,135
desenvolver-se o processo intelectivo atravs do qual,
partindo da forma lingstica contida no ato normativo,
chegar-se ao seu contedo ou significado.
Caso contrrio, o juiz estaria reduzido a mero
instrumento de aplicao mecnica de um texto legal,
suscetvel de ser substitudo com muitas vantagens por um
133 Ver, sobre o assunto, Ada Grinover (As Garantias Constitucionais, p. 15).
Por oportuno conveniente destacar que tal fenmeno denominado, na
Espanha e em Portugal, mutao constitucional, entendendo-se, tal como
na Alemanha (Tribunal Alemo de Karlsruhe), tratar-se de uma mudana
de contedo das normas que, conservando a mesma redao, adquirem um
significado diferente (Vadillo, Enrique Ruiz. El Principio Acusatorio y su
Proyeccion en la Doctrina Jurisprudencial del Tribunal Constitucional y
Tribunal Supremo, Madrid: Actualidad Editorial, 1994, p. 19), ou, nas
palavras de Canotilho (ob. cit. pp. 236-239), operam a transio do sentido
sem mudar o texto, o que a difere da alterao constitucional, consistente
na reforma formal do compromisso poltico, acompanhada da alterao do
prprio texto da Constituio.
134 No se despreza, por oportuno, a tese de que a hermenutica constitucional
campo aberto a todos que, no processo democrtico de convivncia social,
observam o direito, atuando conforme o significado que pessoalmente
atribuem conformidade constitucional. A interpretao constitucional ,
pois, neste sentido, obra aberta, do ponto de vista dos sujeitos aptos a
realiz-la,
consoante
salientou
Peter
Hberle
(Hermenutica
Constitucional A Sociedade Aberta dos Intrpretes da Constituio:
Contribuio para a Interpretao Pluralista e Procedimental da
Constituio, traduo de Gilmar Ferreira Mendes, Porto Alegre: Sergio
Antonio Fabris, 1997). No entanto, a vinculatividade da atuao
interpretativa do juiz que, neste aspecto particular do problema, colocado
no trabalho, deve ser priorizada.
135 Baracho, ob. cit., p. 49.

computador.136 Eis a razo de Couture ter dito que:137


Interpretar , ainda que inconscientemente,
tomar partido por uma concepo do Direito, o que
significa dizer, por uma concepo do mundo e da
vida. Interpretar dar vida a uma norma. Esta
uma simples proposio hipottica de uma conduta
futura. Assim sendo, um objeto ideal, invisvel... e
suscetvel de ser percebido pelo raciocnio e pela
intuio. O raciocnio e a intuio, todavia,
pertencem a um determinado homem e, por isso,
esto prenhes de subjetivismo.
Todo intrprete, salienta Couture, , embora no o
queira, um filsofo e um poltico da lei e a concepo de
mundo e de direito que concebe, reafirme-se, deve estar
ancorada na Constituio, independentemente da postura
filosfico-jurdica ou poltica dele, intrprete e, at mesmo,
da existncia prvia de uma deciso do tribunal
constitucional, no nosso caso, do Supremo Tribunal Federal,
sobre a matria, evidentemente desde que sem fora
vinculativa erga omnes.
Novamente, a lio de Baracho valiosa, salientando a
difusa competncia para aplicao das leis, pelos juzes,
conforme a Constituio, em virtude do que no devem
aplicar as normas que considerem inconstitucionais.138
Na atual etapa do constitucionalismo, na virada do
milnio para a civilizao ocidental, a tarefa de interpretao
e aplicao dos textos legais de acordo com a Constituio
assume uma grandeza toda especial em virtude do processo
de corroso das bases rgidas institudas no nvel normativo
136 Assim, com razo, leciona Zaffaroni, para quem, en rigor, en el actual
estado del saber jurdico, es casi imposible que, sea por va explcita o bien
implcitamente, el juez no lleve a cabo un control constitucional de las
leyes, siempre que, naturalmente, opere conforme a esas pautas de saber
jurdico (Estructuras Judiciales, Buenos Aires: Ediar, 1994, p. 60).
137 Couture, Eduardo J. Interpretao das Leis Processuais, 3 ed. Rio de
Janeiro: Forense, 1993, p. 11.
138 Baracho, ob. cit., p. 53.

superior, em considerao s supostas demandas de


estabilidade governamental.
Assim, a recusa chancela de constitucionalidade pode
ocorrer dentro da prpria Constituio, se os movimentos
derivados de alterao da sua ordem no respeitarem os
pilares intangveis dos direitos fundamentais e da soberania
popular, com a legitimidade e separao dos poderes.
Movimentos de transformao da ordem constitucional
so freqentes e se desenrolam fundados em demandas de
maior fluidez e flexibilidade dos instrumentos de solues
dos conflitos sociais.
A reduo de complexidade do direito processual pela
deformalizao aparece na nossa Constituio, para ilustrar,
na disciplina do procedimento dos juizados especiais
criminais, que na sua regulao por lei ordinria no se
limitou a obedecer ao permetro traado no plano
constitucional procedimento oral e sumarssimo, com a
possibilidade de transao para incorporar a
informalidade, celeridade e economia processual (Lei no
9.099/95, artigo 62).
A filosofia da deformalizao dos procedimentos, antes
de ser uma rebelio ao formalismo exagerado e imotivado,
em busca dessa maior fluidez e flexibilidade na hermenutica
constitucional, pode ensejar a reduo da eficcia das
garantias que dependem, justamente, da observao de
procedimentos.
Comparato sublinha, acertadamente, que todo direito
formal, isto , que ele nada mais deve ser que a realizao
formal da justia, a sua realizao segundo certos meios e
regras conhecidos da comunidade e acrescenta que a
regularidade formal sempre uma garantia diante do
poder, uma limitao do arbtrio.139 interessante
observar que, na dcada de 90, o sucessor aparente do
movimento do direito alternativo dos anos 70 o modelo

139 Comparato, ob. cit., p. 36.

procedimental,140 que, na tutela do status activus


processualis, no abdica do juzo contraditrio, das provas
adquiridas de forma lcita, da imparcialidade judicial e da
sentena justa como produto final de uma atividade
jurisdicional tica e democrtica.
O status processual se concebe pelo reconhecimento de
que, na democracia, o indivduo tem o direito de participar
ativamente e assumir a sua prpria responsabilidade nos
procedimentos que lhe afetam, assim como nas estruturas de
organizao,141 o que importa, quanto aos direitos
fundamentais, na adoo de formas de participao
dinmicas e ativas.
Nessa perspectiva que conclumos que no pode ser
debilitada a certeza do vnculo entre Processo e Constituio,
estipulada em uma medida exclusivamente formal, mas
como consciente tomada de posio, pelos chamados
profissionais (operadores) do direito, sobre a importncia de
aplicar e impor as regras processuais tendo em vista o fio
condutor dos direitos fundamentais.142
Valioso, assim, encerrar o tpico com as palavras de
Ferrajoli, em reafirmao ao seu pensamento sobre o dever
do juiz de aplicar somente a lei vlida. Diz o mestre:143
A validade j no , no modelo constitucionalgarantista, um dogma ligado mera existncia
formal da lei, mas uma sua qualidade contingente
ligada coerncia mais ou menos opinvel e
140 Perez Luo, Antonio-Enrique. Derechos humanos y Constitucionalismo
ante el Tercer Milenio: p. 19.
141 Perez Luo, Antonio-Enrique. Derechos humanos y Constitucionalismo
ante el Tercer Milenio: p. 20.
142 Note-se que em Portugal a eleio constitucional do sistema acusatrio, no
plano dos direitos fundamentais, conforme ser examinado no prximo
captulo, levou Jorge de Figueiredo Dias, a propsito da reviso
constitucional, a assinalar que se levantou um veto terminante a qualquer
veleidade de regresso a ideias tpicas do processo inquisitrio (A Reviso
Constitucional, o Processo Penal e os Tribunais, Lisboa: Horizonte, 1981,
pp. 46 e 50), haja vista a vocao de eternidade dos direitos fundamentais.
143 Ferrajoli, Luigi. O Direito como Sistema de Garantias, p. 41.

sempre submetida valorao do juiz dos seus


significados com a Constituio. Da deriva que a
interpretao judicial da lei tambm sempre um
juzo sobre a prpria lei, relativamente qual o juiz
tem o dever e a responsabilidade de escolher
somente os significados vlidos, ou seja,
compatveis com as normas constitucionais
substanciais e com os direitos fundamentais por
elas estabelecidos. Era isto, e no outra coisa
diga-se de passagem o que entendamos h vinte
anos com a expresso jurisprudncia alternativa,
em torno da qual tantos equvocos surgiram:
interpretao da lei conforme constituio e,
quando a contradio insanvel, dever do juiz de
declarar a invalidade constitucional; portanto, j
no uma sujeio lei de tipo acrtico e
incondicional, mas sim sujeio, antes de mais,
Constituio, que impe ao juiz a crtica das leis
invlidas, por meio da sua reinterpretao em
sentido constitucional ou a sua denncia por
inconstitucionalidade.

2.5. Sistema
Tipolgica

Princpios:

Uma

Aproximao

Aceitando-se como premissa da abordagem pretendida


que a estrutura processual penal sobre a qual devem atuar as
garantias constitucionais subordina-se necessariamente
Constituio, cumpre agora determinar-lhe a natureza
jurdica, enfrentando, ainda que sem pretenses de
exaurimento das alternativas, as questes que se colocam
sobre tratar-se de um sistema, e neste caso definir de que
sistema se trata (se acusatrio, inquisitrio ou misto,
conforme a eleio constitucional a ser examinada em
captulo prprio), ou de um princpio.
Sem embargo no se deve esquecer da advertncia de

Maurcio Lopes, mencionada na introduo deste trabalho, a


respeito da possibilidade da realidade normativa preencher o
modelo de mais de uma categoria jurdica, simultaneamente,
desde que no se cuide de categorias excludentes.
importante tambm destacar que a estrutura
processual conforme o devido processo legal formal e
substancial, ela prpria, estrutura, configura verdadeira
garantia de implementao dos direitos fundamentais, e,
portanto, dela se alimenta de nutrientes normativos que
viabilizam a sua existncia e validade.
Convm alertar para o fato de a estrutura processual
que ser observada detalhadamente em outra oportunidade,
repita-se no corresponder, claro, a um modelo puro,
como, alis, sublinham Fauzi Choukr e Afrnio Jardim.
Choukr salienta que a elaborao de um modelo, referindose ao modelo acusatrio, supe a elaborao de um esquema
to prximo quanto possvel da realidade144 e Afrnio Jardim
remata que a estrutura processual penal de hoje, no Brasil,
um produto inacabado.145 Podemos inferir que ambos se
referem, ainda que indiretamente, categoria sociolgica do
tipo, explorada por Max Weber.
Para melhor compreender a problemtica, entendendo
as diferenas entre diversos ordenamentos jurdicos que
optaram por estruturas processuais similares mas no
necessariamente idnticas, recorremos, assim, a Weber,
assinalando que ele, conferindo estatuto cientfico s cincias
da realidade (sociais), produziu aquela que talvez seja, seno
a sua mais importante, pelo menos a mais famosa
contribuio, consistente na criao do tipo ideal.
Trata-se, na formulao de Medina y Echavarra, de um
mtodo que possibilita enfrentar a necessidade de captar,
no possvel, a irracionalidade da vida atravs do
racional.146
144 Choukr, ob. cit..
145 Jardim, Ao Penal Pblica, p. 24.
146 Medina y Echavarra, Jos apud Neto, A. L. Machado. Sociologia Jurdica,
So Paulo: Saraiva, 1987, p. 36.

No preciso sublinhar que os tipos ideais de Weber


no correspondem s formas reais das aes individuais,
sociais ou mesmo relaes sociais que tencionam
representar, da mesma forma que no corresponderiam s
relaes jurdicas. Pelo contrrio, no h uma vinculao
automtica entre os tipos e as realidades que lhes so
subjacentes, na medida em que os primeiros so construdos
pela separao daquelas caractersticas que mais os
enfatizam, muito embora, logicamente, os fatos sociais e
jurdicos venham impregnados de caracteres impostos pelas
circunstncias singulares da sua origem, perpassadas pelas
mais diversas relaes sociais.147
Assim, parece claro, no encontraremos, quer onde
prevalece a estrutura acusatria, quer onde predomina a
inquisitria, bases absolutamente idnticas a ponto de serem
justapostas e no se observarem notas discrepantes.148
Isto no significa que os conceitos dos diversos sistemas
so inteis ou inadequados, como quer fazer crer Montero
Aroca. Para o respeitado jurista espanhol, os chamados
sistemas processuais so conceitos do passado, que hoje no
tm valor algum, servindo unicamente para confundir ou
turbar a clareza conceitual.149
A capacidade de racionalizar o modo como as questes
147

Pode-se at mesmo discutir o valor histrico do tipo ideal,


considerando a neutralidade que lhe pretendia impor Weber para quem,
ao que parece, no havia um sentido finalstico ou teleolgico no curso
histrico. No se lhe pode negar, contudo, a qualidade de vincular pesquisa
sociolgica e pesquisa histrica, do modo como ps em relevo Machado
Neto (Sociologia Jurdica, So Paulo: Saraiva, 1987, p. 37). Ver tambm, do
prprio Weber, A Objetividade do Conhecimento nas Cincias Sociais, in
Weber, Cohn, Gabriel (org.). So Paulo: tica, 1991, pp. 79-127,
especialmente 112-114.
148 A ttulo de exemplo, basta confrontarmos os modelos alemo e italiano
atuais com os similares brasileiro e espanhol e veremos que no primeiro
caso a iniciativa para o processo penal ser de regra oficial e, no segundo,
admite-se diferentemente, ainda que em carter excepcional, a iniciativa do
ofendido com ampla liberdade no exerccio da denommnada ao penal
privada, tratando-se, de toda sorte, de sistemas acusatrios.
149 MONTERO AROCA, Juan. El Derecho Procesal em el Siglo XX, Valencia:
Tirant Lo Blanch, 2000, p. 107.

em torno da punio de agentes foram resolvidas, ao longo


do tempo, permite identificar pontos de contato entre as
vrias formas e relacionar estes pontos a modelos especficos
de organizao poltica.
A funo da identificao dos sistemas ser
aprofundada mais adiante.
A primeira abordagem a ser realizada, porm,
relaciona-se com a designao de sistema, pois, como
acentua Geraldo Ataliba,150 o estudo de qualquer realidade
seja natural, seja cultural quer em nvel cientfico, quer
didtico, ser mais proveitoso e seguro, se o agente capaz
de perceber e definir o sistema formado pelo objeto e aquele
maior, no qual este se insere.
Bobbio igualmente destaca o uso corrente do termo
sistema na linguagem jurdica, ele prprio admitindo que
emprega a expresso vrias vezes no lugar de ordenamento
jurdico, e, reconhecendo que a palavra tem inmeros
sentidos, assevera que a determinao de um sistema
confere estatuto cientfico s tarefas de interpretao levadas
ao cabo pelos juristas.151
Com efeito, salienta Crmem Lcia Antunes Rocha, a
Constituio um sistema, porque as normas e princpios
que a compem no esto soltos e desvinculados mas, sim,
presos a uma acomodao harmnica, determinada por uma
precisa gradao das denominadas normas fundamentais.152
Acrescenta a citada autora que, para ser um sistema, a
Constituio deve ser concebida como:153
puras, quero dizer, como elementos
normativos concertados e coerentes, que enfeixam
normas jurdicas acomodadas numa justaposio e
150 Ataliba, Geraldo apud Celso Antnio Bandeira de Mello. Curso de Direito
Administrativo, 9 ed. So Paulo: Malheiros, 1997, p. 51.
151 Bobbio, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico, Braslia: Polis, 1989,
p. 75.
152 Rocha, Crmem Lcia Antunes. O Princpio Constitucional da Igualdade,
Belo Horizonte: L, 1990.
153 Idem.

que se associam e permitem o movimento


harmnico permanente do regramento pela
interpretao e na aplicao de suas disposies.
Isto posto, a primeira anotao pertinente, que se extrai
da preciosa lio de Crmem Rocha, fundamentalmente
jurdica mas nem por isso no antropolgica, refere-se ao
fato de que um sistema no um conjunto solto e
desarticulado de normas e instituies, o que foi ressaltado,
mas sim uma realidade medida exatamente em virtude da
coerncia interna destas mesmas normas e instituies
acrescentaria princpios e sujeitos, que agem no interior do
sistema de determinada maneira , muito embora, hoje se
saiba, que os sistemas no tm pretenso de absoluta
harmonia e completude, o que explica eventuais antinomias
e lacunas.154
A inferncia de tal realidade serve a inmeros
propsitos, entre os quais se destaca o descritivo, em virtude
do que se potencializa a avaliao sistmica a partir dos
comandos redutveis aos emanados da norma fundamental
ou Constituio, base do sistema jurdico, e, ainda, o de se
prestar, metodologicamente, compreenso da inter-relao
de elementos distintos.
No Dicionrio de Cincias Sociais da Fundao Getlio
Vargas, define-se sistema como:155
Conjunto de coisas que ordenadamente
entrelaadas contribuem para determinado fim;
trata-se portanto de um todo coerente cujos
diferentes elementos so interdependentes e
constituem uma unidade completa.
A evidncia de um sistema constitucional, realada por
Marcelo Neves como, em realidade, manifestao de um
154 Bobbio, Teoria do Ordenamento Jurdico, pp. 78-86.
155 Dicionrio de Cincias Sociais da Fundao Getlio Vargas. Benedicto
Silva (coord.), 1986, p. 1127.

subsistema derivado do sistema jurdico-poltico,156 revela-se


de significativa importncia quando se trata da classificao
da estrutura processual, uma vez que, se quisermos de fato
definir essa estrutura como sistema (acusatrio, inquisitrio
ou misto), e a melhor ser denomin-lo subsistema, tal
considerao h de decorrer da integrao ao primeiro
(sistema constitucional), manifestando-se como complexo de
procedimentos entrosados inerentes ao sistema judicirio, ao
qual se acoplar em vista das estruturas peculiares deste
ltimo, com o objetivo de satisfazer uma necessidade
especfica, isto , viabilizar a soluo dos conflitos de
interesses
consoante
mecanismos
que
imponham
concretamente o respeito aos direitos fundamentais.
Na verdade, o sistema processual est contido no
sistema judicirio, por sua vez espcie do sistema
constitucional,
derivado
do
sistema
poltico,
implementando-se deste modo um complexo de relaes
sistmicas que metaforicamente pode ser desenhado como
de crculos concntricos, em que aquele de maior dimetro
envolve o menor, assim sucessivamente, contaminando-o e
dirigindo-o com os princpios adotados na Lei Maior.
A idia dos subsistemas decorre do reconhecimento da
filiao deles a um dos vrios sistemas observveis na vida
social, fundamentando-se a construo no pensamento
similar de Luhmann, sobre sistemas sociais, diferentemente
do desenho clssico desenvolvido por Bertalanffy, pois que
de incio pensamos os sistemas como autoreferentes, ou seja,
definidos precisamente por sua diferena com respeito ao
seu entorno, de tal modo que s podem entender-se como
tais a partir dessa diferena.
A auto-referncia que os caracteriza, assinala Ignacio
Izuzquiza, pode ser vista, enquanto fenmeno, como
156 Marcelo Neves, p. 63: possvel conceb-la (a Constituio), sob o ponto
de vista poltico-sociolgico, como um instituto especfico do prprio
sistema poltico. Mas, para os fins a que nos propomos, a anlise do
significado
da
constitucionalizao
simblica,
apresenta-se
estrategicamente oportuno o conceito de Constituio como subsistema do
sistema jurdico.

derivada do fato de que cada um dos sistemas se diferencia


dos demais pelo seu prprio tipo de operao autopoitica
(estruturada).157
Cada um desses sistemas possui suas prprias leis e
ainda se diferencia do seu entorno. Como acentua Izizquiza,
o conceito de sistema auto-referente dinmico e exige por
isso um grande dinamismo conceitual de quem o emprega,
apesar do que deve enriquecer-se com os conceitos
essenciais da observao e da diferena.158
Porm, no plano dos subsistemas releva notar, por
oportuno, que o mbito de comunicao deles entre si se
especializa, na medida em que desenvolvem sua prpria
linguagem, relacionando-se com os demais subsistemas, que
operam como entorno daquele auto-referente e fechado.159
Isso fica mais claro quando observamos que, no caso
peculiar do sistema processual, dada a sua relao com o
sistema judicirio, prevalece a lgica funcional que inspira
este ltimo, obviamente vinculado funo judiciria

157 Campilongo (ob. cit., p. 74), a propsito do termo autopoiesis, salienta que
o neologismo, to esotrico quanto as idias de Luhmann, traslada para os
sistemas sociais o conceito desenvolvido por Maturana e Varela, para
exame dos sistemas biolgicos. De se salientar, por isso e por outras
evidncias captadas na extensa obra de Luhmann, que tanto a generalidade
como a interdisciplinariedade se impem no seu pensamento, a partir do
reconhecimento da complexidade social e da constatao de que toda teoria
deve ser uma arma para reduzi-la. A complexidade da sociedade
contempornea se estabelece, para o socilogo, em razo do aumento da
diferenciao de uma dada sociedade. O paradoxo da teoria do mestre
fundamenta-se no sentido de que somente com o incremento da
complexidade possvel reduzir-se a prpria complexidade do dado ou
relao social em estudo, cumprindo a teoria este papel, que lhe defere o
pensador. Sendo assim, alcana Luhmann o projeto de concepo de uma
teoria sistmica, como forma de compreenso da sociedade complexa, de
tal sorte que sua obra pode ser qualificada como sociologia sistmica.
158 Izuzquiza, Ignacio. Sociedad y Sistema: La Ambicin de la Teoria. Buenos
Aires, Barcelona e Mxico: Ediciones Paidos, 1990, p. 19.
159 Fechado naturalmente do ponto de vista normativo, pois que somente o
direito pode mudar o direito, mas aberto cognitivamente, porque requer
trocas de informaes entre os sistemas e seus ambientes, como ressaltou
Campilongo (ob. cit., p. 75).

bsica,160 sem embargo do direito processual penal perfilarse como um sistema normativo prprio, auto-referente.161
Alm dos fins de descrio e de compreenso da interrelao de seus elementos, a categoria sistema processual
reveste-se ainda de especial magnitude por possibilitar a
delimitao do espao jurdico-processual destes elementos,
em razo da funo do sistema, vinculada necessidade vital
que procura satisfazer.162
Dir-se- que o elemento avaliado isoladamente,
pertence ao sistema processual na razo direta da sua
funcionalidade, que no poder, todavia, desprezar para a
sua caracterizao o que mais atrs se registrou como
tendncia de uma funcionalidade de matiz garantista e no
meramente utilitarista.
Uma lei que proponha a iniciativa do juiz para o
processo penal de cunho condenatrio no pode pertencer ao
sistema processual acusatrio, embasado em uma
Constituio que o consagre e, portanto, tal lei no ser
vlida, ainda que funcional no sentido utilitarista, de mera
adjudicao de uma soluo ao conflito de interesses penal.
A possibilidade de uma avaliao desse nvel denuncia a
viabilidade e mesmo necessidade da categoria proposta, sem
embargo da concreta observao de que a funo primordial
da estrutura processual h de ser aquela de garantia,
160 conveniente, para o fim de esclarecimento, a apropriao da definio de
sistema judicirio, empregada por Bobbio, Matteucci e Pasquino (Bobbio,
Norberto, Matteucci, Nicola e Pasquino, Gianfranco, Dicionrio de
Poltica, vol. II, 4 ed. Braslia: UNB, 1992, pp. 1157-1163): um complexo de
estruturas, de procedimentos e de funes mediante o qual o sistema
poltico (do qual o Sistema judicirio na realidade um subsistema)
satisfaz uma das necessidades essenciais para a sua sobrevivncia: a
adjudicao das controvrsias pela aplicao concreta das normas
reconhecidas pela sociedade - p. 1157.
161 Andrade, Manoel da Costa. Sobre as Proibies de Prova em Processo
Penal, Coimbra, 1992, p. 27.
162 Frise-se, nesta perspectiva, que um sistema , pois, sempre instrumental,
existindo na medida em que necessrio satisfao de uma necessidade
de relevo social. Por isso, a sua presena no meio social est condicionada
ao sentimento de necessidade captado pela comunidade e a sua
conformao tambm obedecer compreenso social dessa necessidade.

mencionada no item Constituio e Processo Penal, e da


efetiva potencializao dos elementos que isoladamente a
constituem como membros de uma categoria de fundo
axiolgico, tal seja, a de princpio, o que veremos adiante.
Advirta-se antes para o fato da funcionalidade, nessa
tica de garantias, estar ditada pelo reconhecimento prvio
do valor essencial dos direitos fundamentais, ou, de outra
maneira, da aceitao de um contedo essencial como ncleo
intrnseco de cada direito, permitindo com isso que a tarefa
descritiva no esvazie a percepo sistemtica, confundindoa com mero funcionalismo que cede aos influxos de
conjunturas e circunstncias.163
Os termos princpio ou princpios, como tantas outras
categorias examinadas nesta obra, tm diferentes
significados, dos quais apenas um verdadeiramente nos
interessa.
Com efeito, Jos Carlos Barbosa Moreira esclarece que a
doutrina alem do incio do sculo XIX preocupou-se em
compendiar em princpios ou mximas as diretrizes
poltico-jurdicas que se podem acolher na ordenao do
processo,164 buscando-se pelo reconhecimento dessas
diretrizes, segundo supomos, obter uma atuao harmnica
e eficaz deste mesmo processo enquanto instrumento da
jurisdio.
Apesar da validade da utilizao dos princpios como
nortes ou regras abstratamente considerados, dispostos
interpretao e aplicao dos institutos processuais, a
expresso tem, para os objetivos do trabalho, o significado
peculiar mais relevante de categoria de natureza
especialmente constitucional, dotada de multifuncionalidade
apta a possibilitar que a Constituio no se extinga em
limites exclusivamente positivados, incapazes de apreender a
163 Perez Luo, Antonio-Enrique. Derechos humanos y Constitucionalismo
ante el Tercer Milenio: p. 17.
164 Moreira, Jos Carlos Barbosa. O Problema da Diviso do Trabalho entre
Juiz e Partes: Aspectos Terminolgicos, in Temas de Direito Processual Quarta Srie, So Paulo: Saraiva, 1989, p. 36. Neste sentido possvel
falar, por exemplo, em princpios da ao penal.

inesgotvel riqueza de situaes do porvir, inerentes ao


desenvolvimento da sociedade e do Estado e a conformao
das suas instituies.
Atravs dos princpios e da sua multifuncionalidade,
abrem-se os horizontes da Constituio e emergem as
potencialidades de disciplina jurdica de um sem nmero de
fatos novos, inexistentes ao tempo da promulgao da Carta,
ou, mais ainda, impensveis naquela ocasio, enquanto
conformam-se as instituies existentes e os indivduos que
integram o grupo social de acordo com o programa de
valores que o compromisso poltico sufragou.
Uma Constituio no vive exclusivamente de regras,
impondo-se em termos de constitucionalismo adequado que
a estrutura sistmica construa-se pela conjugao de regras e
tambm de princpios, estes caracterizados pelo alto grau de
abstrao, pela exigibilidade de mediao do legislador ou do
juiz, e pela fundamentalidade no sistema, condicionando-se
reciprocamente. A este respeito, assim se pronunciou Gomes
Canotilho:165
A existncia de regras e princpios, tal como
se acaba de expor, permite a decodificao, em
termos de um constitucionalismo adequado... da
estrutura sistmica, isto , possibilita a
compreenso da constituio como sistema aberto
de regras e princpios.
Um
modelo
ou
sistema
constitudo
exclusivamente por regras conduzir-nos-ia a um
sistema jurdico de limitada racionalidade prtica.
Exigiria uma disciplina legislativa exaustiva e
completa legalismo do mundo e da vida,
fixando, em termos definitivos, as premissas e os
resultados das regras jurdicas.
No custa salientar que, no tendo o presente trabalho a
pretenso de ser uma dissertao sobre normas
165 Canotilho, ob. cit., pp. 174-175.

constitucionais, para o que remetemos o leitor s duas obras


clssicas, de Jos Afonso da Silva e Lus Roberto Barroso,166
no se projeta uma classificao das mencionadas normas,
sem embargo a que fique registrado que por normas
constitucionais, em sentido material, entendem-se aquelas
que versam sobre a estrutura do Estado, funcionamento de
seus rgos, direitos e deveres dos cidados. As normas
constitucionais formais derivam das prescries que o poder
constituinte
inseriu
numa
Constituio
rgida,
independentemente de seu contedo e da incidncia
eventual de uma sano, como conseqncia jurdica da sua
inobservncia167. igualmente preciosa a resenha
classificatria desenvolvida por Barroso,168 resumindo-se,
todavia, nosso estudo ao apanhado pertinente tipologia de
princpios.
Por sua vez, define-se princpio como mandamento
nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposio
fundamental que se irradia sobre diferentes normas
compondo-lhes o esprito e servindo de critrio para sua
exata compreenso e inteligncia, assim se proclamando
exatamente por definir a lgica e a racionalidade do
sistema normativo, no que lhe confere a tnica e lhe d
sentido humano.169
O princpio confere ao texto constitucional vida, relao
com a realidade plasmada na eleio dos valores
considerados primordiais para a manuteno de um estado
de compromisso social, expondo-se como dimenso
determinante, apta a fornecer diretrizes materiais de
interpretao das normas constitucionais.
Desse modo, assimilando-se a idia de que a
166 Silva, Jos Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais, 2 ed. So
Paulo: RT, 1982. Barroso, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a
Efetividade de suas Normas: Limites e Possibilidades da Constituio
Brasileira, 3 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1996.
167 Silva, Jos Afonso. Ob. cit., pp. 35 e 40.
168 Barroso, Lus Roberto. Ob. cit., pp. 89-118.
169 Mello, Celso Antonio Bandeira de. Elementos de Direito Administrativo,
So Paulo: RT, 1980, pp. 230-231.

Constituio preocupou-se com a estruturao do processo


penal, o que natural, na medida mesma em que disps
inmeros direitos e garantias fundamentais referidos
persecuo penal, cabe indagar de que modo se tratou na
Carta desses princpios estruturantes. Afinal, Direito
Constitucional e o Direito Processual Penal so legatrios de
uma vocao comum, como salientou Bettiol,
A verdade que na tipologia dos princpios
constitucionais, conforme estudada por Canotilho,170 eleita
como a que preenche mais fielmente os objetivos deste
trabalho, destacam-se aqueles denominados fundamentais,
historicamente
objetivados
e
progressivamente
introduzidos na conscincia jurdica, os princpios polticos
constitucionalmente conformadores, dado que explicitam
as valoraes polticas fundamentais do legislador
constituinte, os constitucionais impositivos, derivados de
uma Constituio dirigente, que impe aos rgos do
Estado, sobretudo ao legislador, a realizao de fins e a
execuo de tarefas, e, finalmente, os princpios-garantia,
traduzindo-se em garantias diretas para todas as pessoas.
Parece evidente que, se possvel encontrar na
Constituio da Repblica as diretrizes da estrutura
processual, tais diretrizes concebem-se certamente como
decorrentes dos princpios fundamentais do Estado de
Direito e da Democracia, com a diviso e controle de
poderes, ao lado da publicidade, e dos princpios-garantia,
vinculados exigncia de juiz imparcial, do exerccio
privativo da ao penal pblica pelo Ministrio Pblico, da
garantia da ampla defesa (autodefesa e defesa profissional ou
tcnica) e da prescrio da atividade de polcia judiciria a
determinados rgos, consistindo estas diretrizes em
subprincpio derivado daqueles estruturantes, relacionados
aos dois citados, como, indiscutivelmente, o princpio da
separao de poderes.
Canotilho, em sua obra tantas vezes mencionada,
denuncia este fenmeno como a densificao dos princpios
170 Canotilho, ob. cit., pp. 176-180 e 186-189.

gerais fundamentais pela concretizao de princpios


constitucionais especiais,171 de sorte tal a que os
subprincpios sejam to importantes para a coerncia
sistmica da Constituio quanto os prprios princpios o
so, em um concerto harmnico indispensvel.
Assumir, portanto, a imparcialidade do juiz objetiva e
subjetiva, diria Teresa Armenta Deu172 a iniciativa do
Ministrio Pblico para a deflagrao do processo, por meio
do exerccio da ao penal pblica e, excepcionalmente, a
iniciativa do lesado, exercitando a denominada ao penal
privada,173 a imprescindibilidade de defesa tcnica e
tambm pessoalmente, pelo imputado e a evidncia de
uma atividade de polcia judiciria, a cargo de rgos
distintos daqueles que propem a ao e julgam o pedido
(dessa forma clarificando a indispensabilidade da justa causa
para a ao penal, como exigncia em nvel
constitucional),174 revela-se como compreenso da estrutura
processual a partir de um princpio constitucional
fundamental e de garantia, no caso, o princpio acusatrio,
que ser estudado no prximo captulo,175 criando o
ambiente normativo adeqado para a determinao do modus
operandi concreto do processo penal.
O sistema constitucional, por isso, averbe-se, subordina
pela via das normas constitucionais uma estrutura
processual especfica, cuja natureza, inequivocamente, podese acentuar, a de sistema ou subsistema, como conjunto
171 Idem, p. 187.
172 Deu, Teresa Armenta. Principio Acusatorio y Derecho Penal, Zaragoza:
Bosch, 1995, p. 48.
173 Ao penal de iniciativa privativa do ofendido (artigos 5, inciso LIX, da
CR, e 100 do Cdigo Penal).
174 Respectivamente, artigos 5, inciso LIII; 129, inciso I; 5, incisos LIX e LV;
e 144, 4, todos da Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
175 A doutrina no se pacificou sobre que elementos compem o princpio
acusatrio, s vezes inserindo caractersticas do princpio dispositivo, s
vezes causando confuso com os princpios do contraditrio e da igualdade
de armas. No geral, porm, e para os limites da posio que se adota, duas
so as caractersticas do princpio acusatrio: iniciativa para o processo
levada a efeito por sujeito distinto do juiz; diviso clara entre as funes de
acusar, defender e julgar.

harmnico de normas e princpios constitucionais aplicveis


ao processo, e tambm de princpio,176 voltada tal estrutura
para a concretizao da persecuo penal conforme os
valores indiscutveis dos direitos fundamentais.
Estes valores foram e so referendados em uma
sociedade e em um Estado democrticos, importando, assim,
interpretarem-se as instituies processuais conforme tais
sistema e princpio evolutivamente, porquanto somente
dessa maneira se respeita o compromisso poltico haurido da
Carta Constitucional.177

176 Assim tambm a definiu, em relao ao modelo espanhol Vadillo, na obra


citada anteriormente, p. 140. Devemos frisar que o princpio acusatrio,
como ser tratado posteriormente, constitui o ncleo bsico do sistema
acusatrio mas no o esgota, na medida em que este ltimo reclama, para
sua conformao, outros princpios e normas (oralidade, publicidade).
177 Karl Joseph Anton Mittermaier (Tratado de la Prueba en Materia
Criminal, traduo por Gonzles del Alba, Buenos Aires: Hammurabi,
1993) destacou que o estudo das duas formas bsicas de estruturas
processuais remete concluso de que dondequiera que reina la
democracia domina el procedimiento de acusacin (p. 54). A tese central
deste trabalho concorda plenamente com a proposio do Mestre, porm
ser deduzida no prximo captulo.

3. Sistemas Processuais
A compreenso do fenmeno jurdico que envolve
aquele campo do Direito que lida com a limitao das
liberdades do indivduo, por meio da efetivao das mais
graves medidas de coao previstas no ordenamento jurdico
nas leis e na Constituio com emprego de mandatos e
proibies, projetando-se na esfera do exerccio do poder
poltico, em um primeiro momento h de demandar exame
conforme o contexto espao-temporal em que se encontra
inserido.
Os olhos devem estar voltados para a histria, apesar de
sabermos que os elementos caractersticos predominantes
dos sistemas processuais variam no s do ponto de vista
histrico como tambm na perspectiva terica.
Assinala, precisamente, Julio B. J. Maier,1 que se o
Direito, como matria de estudo, um objeto cultural, criado
pelo homem na medida em que estabelece formas de
convivncia comunitria, sedimentadas no especial modo de
viver em um instante especfico dessa vida politicamente
organizada, as suas regras so, portanto, contingentes.
Cuida-se de conseqncia da prpria contingncia da
organizao social sujeita a transformaes decorrentes das
condies demogrficas e de exerccio do poder, alm das
experincias positivas e negativas vividas, de sorte que o
conhecimento do Direito seria impossvel sem o
conhecimento do lugar que ocupa no estudo da evoluo
jurdica.
Todos os povos, como se sabe, esto em contnua
transformao2 e a cincia e tomada de conscincia da sua
Histria, da nossa Histria, representam a libertao de
preconceitos, pela capacitao do indivduo para perceber o
1
2

Derecho Procesal Penal Argentino, Buenos Aires: Hammurabi, 1989.


Costa, lvaro Mayrink. Direito Penal - Parte Geral, 3 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1991.

que de latente se encontra no conjunto das relaes sociais,


objetivando a orientao do seu comportamento, assim como
o prisioneiro da caverna, de Plato, preso e subjugado pelo
ilusionismo de um teatro de sombras, que lhe parecia
realidade nica, pode capacitar-se, orientar-se e libertar-se
aps converter o seu olhar e se dar conta de que o que via se
tratava de sombras, geradas pela fonte de luz artificial s
suas costas, que num momento inicial no havia podido
enxergar.
De outra forma, releva notar, estamos condenados a
repetir nossos erros, na crena de que inovamos ao
voltarmos aos mtodos que um dia repudiamos, sendo, pois,
a Histria, a disciplina que nos garante, ou tenta garantir, o
aprendizado de dolorosas lies e evitar a constatao da
negao do axioma de Decartes, de que nem o prprio Deus
pode fazer com o que aconteceu deixe de ser um
acontecimento.3
Por isso, e mais especificamente para o objeto do nosso
estudo, o sistema acusatrio, de todo imprescindvel que
sejam dedicadas algumas consideraes evoluo histrica
das formas por meio das quais foi estruturado o modelo
3

Decartes, apud Adauto Novaes, Sobre Tempo e Histria, in Tempo e


Histria, Org. Adauto Novaes, So Paulo: Cia. das Letras, 1992, p. 9. Jos
Henrique Pierangelli menciona, em sua obra de leitura obrigatria a
respeito da evoluo histrica do processo penal no Brasil, passagem de
Ruy Rebello Pinho, sobre a importncia do estudo histrico, que merece
ser transcrita. Com efeito, assinalou o ilustre escritor: O passado pode ser
estudado com frieza, com indiferena, de um modo esttico e tolo,
semelhante ao do turista inculto que coleciona visitas a museus e
entradas de cinemas estrangeiros. Mas pode, tambm, ser analisado de
um modo vivo, dinmico, til. Mostrou-o, certa vez, de maneira elegante,
num concurso para a Faculdade Nacional de Direito, Alceu Amoroso
Lima. Censuravam-no por buscar na antiguidade um tema de economia
poltica, quando o mundo de hoje prenhe de graves problemas
econmicos a resolver. E ele respondeu que agia como aquele escritor, se
no me engano Afrnio Peixoto, o qual, cansado de procurar acima do
solo as causas do definhamento de linda rvore de seu jardim,
mergulhara as mos na terra e descobrira uma pedra enorme impedindo
o desenvolvimento subterrneo das razes do vegetal que fenecia
(Processo Penal: Evoluo Histrica e Fontes Legislativas, Bauru: Jalovi,
1983, p. 11).

poltico-jurdico de resoluo dos conflitos de interesses ou


de casos na esfera penal.
Advirta-se que isso ser feito ainda sem adiantar a
polmica sobre que elementos de fato caracterizam o sistema
acusatrio e o distinguem do inquisitrio.
A divergncia doutrinria acerca dos elementos que
caracterizam os dois sistemas ser melhor compreendida
depois da vista histrica. Afinal, os fatos no so os nicos
objetos da histria. A tambm uma histria das idias, dos
conceitos, que so concebidos para dar conta de
determinadas demandas. A nosso juzo isso acontece com o
conceito Sistema Acusatrio.
Um estudo voltado histria, mesmo que dominado
pelo propsito de apenas lanar algumas luzes para viabilizar
o entendimento do modelo processual em vigor (ou, pelo
menos, do modelo que a Constituio brasileira promete
implementar), ressalvados os riscos e dificuldades dos quais
nos adverte Ada Grinover, quando se trata de descrever um
sistema jurdico estrangeiro, vigente em qualquer poca,4
pode desenvolver-se normalmente de duas maneiras:
escolhem-se, pela ordem, as estruturas processuais,
considerando-se o grau de sofisticao ou complexidade das
4

Salienta a ilustre professora que sempre arriscado e difcil para o


estudioso descrever um sistema jurdico estrangeiro, em virtude das
diferenas endgenas existentes entre os diversos ordenamentos e dos
naturais obstculos para captar com fidelidade o sentido e alcance de
normas jurdicas que espelham outra cultura e promanam de valores
sociais, econmicos e polticos distintos (Grinover, Ada Pellegrini. O
Crime Organizado no Sistema Italiano, in O Crime Organizado (Itlia e
Brasil): A Modernizao da Lei Penal. Penteado, Jaques de Camargo
(coord.). So Paulo: RT, 1995, p. 13). Ocorre, porm, e no ocioso
relembrar, que o estudo comparativo do direito equipara-se atualmente aos
demais critrios clssicos da hermenutica gramatical, lgico, histrico e
sistemtico aos quais se soma para auxiliar o intrprete na compreenso
do seu prprio ordenamento. Peter Hberle alude, assim, ao postulado de
Goethe, em virtude do qual quem no conhece nenhum idioma
estrangeiro, tampouco conhece o seu, para ressaltar que plenamente
aplicvel ao jurista quanto ao conhecimento do ordenamento jurdico
nacional Prez Luo, Antonio-Enrique. Derechos Humanos y
Constitucionalismo ante el Tercer Milenio: Derechos Humanos y
Constitucionalismo en la Actualidad, Madrid: Marcial Pons, 1996, p. 24.

sociedades ou civilizaes, independentemente do tempo em


que se apresentaram, partindo-se das mais rudimentares
para as mais desenvolvidas,5 assim entendidas estas
ltimas como as sociedades que alcanaram maior domnio
sobre a natureza, pelo uso das tecnologias disponveis e,
simultaneamente, diversificaram de maneira significativa as
funes atribudas aos seus membros; ou estudam-se tais
estruturas levando em conta o surgimento histrico dos
denominados sistemas, critrio, de um modo geral, preferido
pela maioria dos autores,6 haja vista a facilidade de
compreenso das instituies derivada da ordenao
cronolgica, motivo pelo qual ser eleito, com nfase para as
matrizes dos sistemas processuais que vieram a ser adotados
no Brasil.
Lembramos que a partir da 3 edio do Sistema
Acusatrio abdicamos de atualizar dados relativos s
transformaes ocorridas em diversos Estados.
Na Amrica Latina, por exemplo, o Centro de Estudios
de Justicia de Las Amricas CEJA promoveu ou
estimulou pesquisas e trabalhos conjuntos responsveis pela
transformao quase total dos Cdigos de Processo Penal (de
leis esparas, das regras de Administrao e Funcionamento
da Justia Penal e de pontos especficos das Constituies
tambm).
Estes estudos foram fundamentais para que certos
sistemas legais mudassem por completo, como o caso do
modelo adotado no Chile.
A experincia com nota de radicalidade acusatria,
criando-se o Ministrio Pblico onde no havia, destacandoo do tribunal para lhe conferir autonomia (nestes Estados
5
6

Critrio utilizado por Julio Maier, na obra acima mencionada.


Ver Riquelme (Tratado de Derecho Procesal Penal, tomo I, Santiago:
Editorial Jurdica de Chile, 1978), Manzini (Tratado de Derecho Procesal
Penal, tomo I, Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, e
Istituzioni di Diritto Processuale Penale, 11 ed. Padova: Cedam, 1954),
Niceto Alcala-Zamora y Castillo e Ricardo Levene (Derecho Procesal Penal,
tomo II, Buenos Aires: Guillermo Kraft) e Joo Mendes (O Processo
Criminal Brasileiro, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1959).

impensvel ver o Ministrio Pblico sentado ao lado do juiz


na sala de sesses), reconfigurando a etapa de investigao
preliminar, em que o juiz s tem funes de garantia,
perdendo o poder de dirigir as mencionadas investigaes, e
implementando a oralidade, produziu cmbio significativo.
Estas reformas so compatveis com a transio para a
Democracia, mudam a face do processo penal e embora
realizadas a partir do incio dos anos 90, no foram ainda
concludas.
Tais mudanas, todavia, enfrentam alguns obstculos:
a) a mentalidade inquisitria, ainda forte, s compreende
alteraes na estrutura do processo penal quando enxerga o
aperfeioamento do sistema punitivo. Assim, h a tendncia
a associar-se o surgimento de um novo Cdigo de Processo
Penal, conforme o modelo acusatrio, ao aumento do
nmero de casos julgados e rus condenados. Esta
conseqncia no automtica e as transformaes no
so produzidas tendo em vista este objetivo, mas to-s
tornar operacionais as garantias declaradas nas vrias
Constituies e nas Convenes Internacionais de Direitos
Humanos (com destaque para o Pacto de So Jos da Costa
Rica).
Nos Seminrios e Congressos promovidos pelo CEJA
so quase unnimes os relatrios regionais denunciando a
oposio dos meios de comunicao ao novo estado de
coisas, por conta de uma suposta tolerncia dos sistemas
acusatrios com a criminalidade.
No custa lembrar que exerccio de direitos
fundamentais no implica estmulo criminalidade. Na rea
tcnica e de pesquisa isso evidente. O discurso dos media,
todavia, engrossado por uma lista de especialistas que
estimulam a resistncia ao modelo democrtico de processo
penal, reivindicando uma volta ao passado autoritrio em
que a tolerncia tortura, por exemplo, praticamente
admitida e defendida; b) a existncia de recursos
oramentrios necessrios para a implantao do novo
sistema. Transitar do sistema inquisitrio para o acusatrio
significa mudar lugares, adapt-los s funes que devero

cumprir. Importa, tambm, criar Ministrios Pblicos onde


antes no havia e equipar Defensorias Pblicas. Ainda h de
se pensar em termos de treinamento e capacitao de
pessoas, desde os funcionrios encarregados de atender ao
pblico e processar os expedientes at juzes, promotores de
justia e defensores, habituados ao processo escrito, lento e
sigiloso, substitudo por um mecanismo oral, gil e pblico.
Isto custa dinheiro e em poca de conteno do dficit
pblico so espinhosas as negociaes voltadas autonomia
administrativa e financeira das citadas instituies (Poderes
Judicirios, Ministrios Pblicos e Defensorias Pblicas); c)
a predominncia de um estilo de ensino jurdico distanciado
da realidade, carente de contato interdisciplinar e alm de
tudo modulado para preparar o futuro profissional do direito
para atender a demandas ultrapassadas por novas formas de
sociabilidade e conflito.
O chamado mundo do direito ainda aparece nos
cursos de formao universitria retratado semelhana do
estilo positivista que domina os cursos jurdicos desde o
sculo XVIII. A chave do sistema acusatrio, no entanto,
constituda por elementos de anlise da realidade que
percebem o sistema penal como sistema de Poder. A
natureza poltica do direito e do processo penal responsvel
pelo tipo de tcnica empregada nos tribunais. Sem entender
isso, tal seja, sem compreender que as tcnicas em direito
so informadas por critrios ideolgicos, corre-se o risco de
se persistir acreditando em uma neutralidade axiolgica dos
instrumentos do poder punitivo, esvaziando o contedo das
funes a serem exercidas pelos profissionais. Da que no
bastam os novos prdios, as novas carreiras jurdicas (ou
novas formas de trabalhar as conhecidas carreiras) e os
novos procedimentos legais se as pessoas continuam agindo
e pensando como se ainda vivessem sob auspcio de mtodos
inquisitivos.
Essa digresso tem por finalidade registrar que os
sistemas processuais dos Estados do Ocidente, incluindo, por
bvio, os da Amrica Latina, mudaram e/ou esto em pleno
processo de mudana.

Com isso, fica mais claro o carter datado deste captulo


sobre histria, que vlido pelo que a investigao percebeu
at 1998. O pesquisador preocupado em saber como hoje
andam as coisas dever ir alm do que est no livro (que
salvo por rarssimas anotaes, com interesse em razo de
inovaes que podem consignar, no ter atualizado o item
3.1). Para manter-se em dia com as transformaes sugerese, entre outros, a leitura da Revista Sistemas Judiciales,
publicao semestral do CEJA (www.cejamericas.org).
Feita a advertncia, passemos ao olhar histrico
definindo antes o modo e a direo deste olhar.

3.1. Histrico: mtodo aplicvel ao objeto. Um acerto


semntico.
O primeiro registro sobre sistemas processuais coloca
em relevo uma indagao e as variadas respostas que a
civilizao ocidental apresentou para ela: afinal, para que
serviram e servem os sistemas processuais?
A exata percepo do que as diversas comunidades
pretenderam com seu modo de resolver as questes penais
ajudar a traar o permetro dos sistemas processuais e a
compreender a opo no s por modelos antagnicos de
resoluo de casos penais, como ocorre com a oposio
sistema acusatrio versus inquisitrio, mas tambm
auxiliar a entender que h formas de composio de
conflitos (que existem h sculos) que no so marcadas pela
atribuio de responsabilidade (pessoal ou coletiva).
O exame do modo como os diversos povos lidaram com
as questes que na atualidade definimos como problemas
penais tambm exame de mtodos que estes povos
consideravam mais importantes: ora a resoluo do conflito
gerado pela prtica do fato lesivo a interesses individuais ou
coletivos (a composio atravs de acordo entre vtima e
agente, por exemplo); ora a soluo daquilo que
denominaremos caso penal, seguindo na esteira do

pensamento de Franco Cordero7, defendido no Brasil por


Jacinto Nelson de Miranda Coutinho8. Nesta ltima
hiptese, a atribuio de responsabilidade invariavelmente
estava ligada imposio de castigos (punio hoje sano
penal).
indispensvel deixar claro que a diversidade dos
objetivos (ou funes) conduz a mtodos necessariamente
diferentes. Uma coisa pretender (ou desejar) que a vtima
ou seus familiares e o agente conciliem ou cheguem a um
acordo acerca do assunto que os colocou em rota de coliso,
independentemente da gravidade do ato (poder ser um
homicdio consumado ou tentado); outra assinalar
conseqncias que afligiro aquele a que vier a ser atribuda
a responsabilidade pelo fato, com independncia ou no da
vontade da vtima e/ou de seus familiares.
Ao longo da histria da civilizao ocidental os
mecanismos empregados oscilaram entre estes dois objetivos
ou estas duas funes que sero denominadas de resoluo
de conflito e acertamento de caso.
Do ponto de vista da dogmtica do processo penal no
correto confundir as funes e designar sistemas com
indiferena quanto ao papel desempenhado pelos mtodos
nas comunidades.
Assim, quando Michel Foucault fala em prticas
judicirias, isto , a maneira pela qual, entre os homens, se
arbitram os danos e as responsabilidades9 e distingue
modos de construo de subjetividades na relao instituda
entre o homem e a verdade (no necessariamente com o
sentido de cincia ou conhecimento), o mencionado
pensador est se referindo a prticas que tanto consideravam
o acertamento do caso como abriam mo disso, abriam mo
7

CORDERO, Franco. Procedimiento Penal, Colmbia: Temis, 2000.


COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. A Lide e o Contedo do Processo
Penal, Curitiba, Juru, 1989 e O Papel do Novo Juiz no Processo Penal, in:
Crtica Teoria Geral do Processo Penal, Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
9 FOUCAULT, Michel. A Verdade e as Formas Jurdicas, Rio de Janeiro: Nau,
1999, p. 11.
8

de saber se algum praticara determinado fato, desde que o


conflito inaugurado pela notcia do fato viesse a ser resolvido
de forma satisfatria de acordo com a concepo do grupo
social.
O que para a doutrina tradicional exalava cheiro de
irracionalidade hoje deve merecer outra considerao de
nossa parte. Quer se trate das ordlias, quer surja aos nossos
olhos como mitos fundantes de uma determinada maneira
de viver e de ver as coisas, como na passagem da Ilada,
capturada por Foucault10, tais prticas tinham um ponto em
comum: eram dirigidas resoluo de um conflito. Somente
dessa maneira possvel entender a racionalidade que
definia a ao dos povos germnicos primitivos, quando
estes se deparavam com conflitos episdicos.
Nilo Batista nos lembra da dificuldade de recomposio
de uma poca caracterizada pela tradio oral e pelos
desafios naturais cuja capacidade de compreenso fugia
quelas comunidades11. Apesar disso, hoje estamos em
condies de saber que aqueles povos, tanto quanto os
antigos gregos, lutavam incessantemente para alcanar a
paz na tribo. Isso importava considerar a integrao do
sujeito ao grupo ( tribo) como condio para a
sobrevivncia material e psquica, como ainda implicava no
fortalecimento do grupo a partir da convergncia de fatores
internos (prticas dos indivduos) e externos (condies
climticas, vitalidade dos rebanhos etc.), que poderiam ser
afetados de diversas maneiras. Era a quebra da paz a que se
far referncia nos prximos subitens.
10

FOUCAULT, op. cit., p. 31. A histria reproduzida pelo mestre francs fala da
contestao entre Antloco e Menelau durante jogos realizados na ocasio da
morte de Ptroclo. Houve uma corrida de carros em um circuito de ida e volta e
Menelau contesta o resultado, afirmando que Antloco no fizera a volta no
ponto apropriado. Embora houvesse um fiscal neste trecho do circuito, a
testemunha no chamada a contar o que viu. H um desafio, em forma de
juramento, diante do qual Antloco recua, resolvendo a controvrsia em favor de
Menelau.
11 BATISTA, Nilo. Matrizes Ibricas do Sistema Penal Brasileiro I, Rio de
Janeiro: Freitas Bastos, 2000, p.30.

Agora, para o que nos interessa convm frisar que as


formas compositivas, que podem ter sido o juramento
(referido por Foucault em sua leitura da Ilada) ou o
pagamento de algum bem (prtica dos antigos povos
germnicos), no visavam determinar se o agente A ou B
havia praticado o fato. Cuidava-se, apenas, de encontrar
mecanismos de pacificao da sociedade, perturbada com a
perda da paz. Tratava-se de composio de conflitos.
Este mecanismo persistiu entre ns. Formalmente, nos
crimes de exclusiva ao privada12, ao se permitir que a
vtima deixe de acionar o ru ou desista da ao proposta
caso encontre outra soluo, que melhor lhe convenha.
Informalmente, mesmo nos crimes de ao pblica
incondicionada, pois quando h vtimas as investigaes
raramente so instauradas ou chegam a bom termo sem a
colaborao delas.
Na atualidade, mais que em passado recente estas
formas esto prestigiadas. Com efeito, os diversos
ordenamentos jurdicos valorizam o acordo entre agentes e
vtimas e at entre suspeitos e Ministrio Pblico para por
fim ao processo (ou ao procedimento), Trata-se de uma outra
maneira de buscar a paz social, sem que se faa aqui, neste
momento, qualquer juzo de valor.
A tese que advogamos a partir da 3 edio do Sistema
Acusatrio (e da edio do livro Elementos para uma
Anlise Crtica da Transao Penal, j referido) consiste em
reconhecer a impossibilidade de, pura e simplesmente,
adotar as categorias dos sistemas processuais (quaiquer
deles) aos mecanismos de composio de conflitos na esfera
12 No Brasil, nos crimes de exclusiva ao privada o exerccio da ao penal
depende da atuao do ofendido ou de quem tenha qualidade para representlo. Cabe ao ofendido estar em juzo, o que far oferecendo petio inicial
denominada queixa-crime. Dessa forma o processo comear, sem interferncia
inicial do Ministrio Pblico. Este um mecanismo secundrio ou excepcional.
Via de regra, os crimes so de ao penal pblica e o incio do processo fica a
cargo do Ministrio Pblico, que se dirige ao juzo e oferece denncia. Nos
crimes de ao pblica incondicionada o Ministrio Pblico poder agir com
total independncia da vontade da vtima.

penal baseados no consenso ou na conciliao ou em


qualquer outra forma que no seja a apurao do fato.
No se trata de dizer que procedimentos que dispensam
a produo da prova so inquisitoriais. Nem sempre. Na
maioria das vezes podero ser arbitrrios. Outras vezes iro
satisfazer tanto o interesse dos envolvidos (agente e vtima)
como do grupo (mediante compensao).
O que se afirma aqui que em semelhantes casos no h
lugar para a busca da confirmao dos fatos, atravs de
provas, o debate contraditrio, a presuno de inocncia e a
motivao das decises. Portanto, o papel do juiz (rbitro)
poder ser de mero atestador da regularidade do
procedimento ou de incentivador do acordo, conciliao ou
compensao. O espao para a imparcialidade fica reduzido.
Como os elementos que determinam a existncia dos
sistemas processuais esto vinculados aos sujeitos
processuais e ao modo como atuam, alm da relao que se
estabelece entre o juiz e a busca de informaes sobre o fato,
estas categorias no se prestam ao fim de definir o modelo
fundado no consenso. Para este modelo est posto o desafio
da sua compreenso, que significar desenhar com clareza o
estatuto do juiz e das partes.
indiscutvel que a essncia destes estatutos est na
Constituio e nos Tratados sobre direitos humanos. Ser
preciso extrair desses comandos normativos as bases de
configurao de tais estatutos.
Alberto Binder, em obra sobre a forma dos atos
processuais e as conseqncias de seu descumprimento,
chama ateno para isso:
Por isso esse sistema de garantias tem vnculos
muito profundos com a idia de indagao (em termos
atuais processo cognitivo) e o papel da verdade dentro
do processo penal. Todo o sistema de garantias, tal
como hoje o concebemos, foi pensado para que funcione
dentro do marco do processo de cognio e deve ser
compreendido e desenvolvido dentro dessa forma

concreta de processo. Ainda no foi desenvolvido um


sistema de garantias particular, para as outras funes
do processo penal (o processo como composio), entre
outras coisas porque tampouco est totalmente claro
como funcionam os princpios processuais no marco de
um processo cuja funo principal seja conciliar e
pacificar as partes, ou achar um ponto de equilbrio
entre interesses contrapostos.13
Diferentemente, no entanto, de Binder, pensamos que a
pesquisa em torno dessa (antiga) forma de resoluo de
conflitos, restaurada a partir das experincias do direito
anglo-saxo, deve comear demitindo-se da tarefa de
encontrar nos procedimentos de investigao dos crimes,
conforme padres acusatrios ou inquisitrios, pistas e
permanncias.
A nosso juzo, os duelos, jogos e ordlias no antecipam
formas dialticas de disputas, pautadas pela adversariedade.
Quando os antigos duelavam ou aceitavam compensaes,
ponderadas pela intensidade do sofrimento causado pelo
crime, buscavam to-s controlar as foras da natureza e
assegurar a sobrevivncia do grupo, de outro modo
condenado a desintegrar-se. Hoje, quando a conciliao e a
mediao so propostas em casos de violncia domstica a
mesma lgica que preside o instituto, voltado preservao
do ncleo familiar.
Michele Taruffo alerta para isso no processo civil14. Em
Transao Penal mostramos como essa aproximao com o
processo civil tornou-se possvel no fim do sculo XX e que
conseqncias so produzidas no processo penal, ao nosso
juzo, por tal ordem de coisas. A crtica ao processo penal
consensual no exonerar os pesquisadores da tarefa de
tentar encontrar o sistema deste modelo. Agora, partindo-se
13

BINDER, Alberto. O descumprimento das formas processuais: elementos


para uma crtica da teoria unitria das nulidades no Processo Penal, Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 44.
14
TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos, Madrid: Trotta, 2002, p. 37.

do paradigma do Garantismo e sublinhando que um poder


que se expressa por meio de castigos deve ser controlado e
deve deixar claro porque em determinados casos pune, a
investigao terica orienta-se pela idia de processo que
pretende estabelecer se determinados fatos foram praticados
ou no, fixando-se o modo como se chega a esta concluso.
Este , pois, o especfico olhar (vis) histrico que ser
desenvolvido.
Portanto, para os limites do presente trabalho duas
idias vigoram: a) na atualidade, por conta de uma srie de
fatores, e em considerao a princpios republicanos que
reclamam a fundamentao do exerccio do poder de punir, a
manifestao desse poder deve ser precedida da apurao do
caso, atravs de provas que o juiz imparcialmente apreciar;
b) o olhar lanado ao passado estar dirigido por esse vis,
tal seja, estar condicionado para enxergar nas prticas
precedentes as pistas sobre como os fatos eram apurados e
que papel, afinal, exerciam o juiz e as partes neste
processo. Neste contexto sero investigados historicamente
os sistemas processuais.

3.1.1. SITUAO NA ANTIGIDADE


Iniciamos pela afirmao de que os primeiros grupos
humanos, as primeiras tribos, desconheciam mtodos mais
sistematizados de soluo dos conflitos de interesses penais,
isto porque, como sociedades simples, rudes e incipientes,
tendiam concretizao do seu direito, conforme ressaltou
Luhmann, e a compreenso de uma forte relao entre o
Direito, a Moral e, principalmente, a Religio.
Trata-se, sem dvida, do perodo remoto daquilo que
hoje conhecemos como direito processual, cuja concreo da
atuao dos atores sociais, sempre que comportamentos
censurveis eram praticados, operava a confuso entre ele
prprio, direito processual, enquanto rede rudimentar de
procedimentos, e o direito substantivo penal.

Salienta Luiz Flvio Gomes15 que nessa poca o Direito


era constitudo de um emaranhado de regras no escritas e
desconexas, oriundas da moral, dos costumes, hbitos,
crenas e magias, expressando-se a reao punitiva
diferentemente conforme o comportamento agressivo
derivasse de um integrante do grupo ou de algum
pertencente a outro cl ou tribo.
Cuidando-se de infrao cometida por integrante do
grupo social, se no provocasse um dano irreparvel ou se
no colocasse em perigo as condies existenciais da
sociedade, cumpria ao agente restabelecer o status quo ante.
Tal providncia, veremos, aparecer tambm nas tribos
germnicas, em uma fase posterior, voltada composio do
litgio, primeiramente entre os envolvidos autor do fato e
vtima ou seus parentes e depois com a
participao/mediao da sociedade atravs de um tribunal
formado pelos homens aptos a guerrear, porm sempre com
a inteno de conciliar os sujeitos em conflito.16
Todavia, se o membro da tribo ou cl realizasse uma
ao hostil considerada capaz de afetar a paz do grupo social,
acreditada como ddiva assegurada pela vontade dos deuses,
cabia punir o agente vingando-se, pois de outro modo,
imaginava-se, a sociedade jamais voltaria a gozar de
tranqilidade.17
15
16
17

Gomes, Luiz Flvio. Responsabilidade Penal Objetiva e Culpabilidade nos


Crimes Contra a Ordem Tributria, in Direito Penal Empresarial (coord.
Valdir de Oliveira Rocha), So Paulo: Dialtica, 1995, pp. 77-80.
Welzel, Hans. Derecho Penal Aleman, 4 ed. Santiago: Editorial Jurdica
de Chile, 1993, pp. 10-11.
Junito de Souza Brando destaca, examinando a mitologia grega, que a
noo de falta, vista objetivamente (no se julgavam intenes mas fatos),
implicava, conforme a origem do infrator se membro de um mesmo
gnos ou no na religiosa e obrigatria vingana, distribuindo-se no
grupo social o dever de vingar. Salienta o autor que at a reforma jurdica
de Drcon ou Slon, famlias inteiras se exterminavam na Grcia, fato
semelhante ao verificado entre os povos hindu e judeu. No Rig Veda, de
2000 a 1500 AC, por exemplo, alerta Junito, consta a splica: Afasta de
ns a falta paterna e apaga tambm aquela que ns prprios cometemos.
Enquanto isso, no Antigo Testamento (xodo, 20,5) assinala-se: Eu sou o
Senhor, Teu Deus, um Deus zeloso, que vingo a iniqidade dos pais nos

No tocante ao ato de hostilidade praticado pelo


integrante de outro cl, a agresso era reputada como
violncia prpria tribo, havendo de ser indistintamente
reprimida por uma espcie de vingana coletiva, que de
ordinrio implantava um estado de guerra.18
Averbe-se que o aperfeioamento da organizao social,
acrescido da conscincia da necessidade de encontrar uma
plataforma sobre a qual pudessem ser erguidos os
procedimentos de resoluo de conflitos, de forma a
preservar tanto quanto possvel a sociedade, foram as
principais causas da sistematizao contnua dos mtodos de
implementao do Direito Penal. Naturalmente que a
princpio o que hoje chamamos de Direito Penal estava
indistintamente emaranhado ao que definimos como sendo
Direito Civil, pois no se diferenciavam os ilcitos criminal e
civil, ambos fundados no primitivo conceito de dano.19
Entre as primeiras sociedades politicamente mais
organizadas, temos o Egito, onde, na Antigidade, o
exerccio do Poder Judicirio estava concentrado nas mos
dos sacerdotes, sendo que Mnfis, Tebas e Helipolis eram
as cidades que forneciam os juzes para o tribunal supremo,
encarregado de julgar os crimes graves.
Nas provncias, por seu turno, havia um juiz, espcie de
prefeito, ao qual era delegado o processo e julgamento dos
crimes leves, dispondo tambm o mencionado juiz de
delegados, incumbidos da represso penal, at mesmo com o
emprego de violncia, se se tratasse de infraes de menores
conseqncias. Ada Grinover assinala que, se quisermos
classificar o modelo egpcio consoante estruturas conhecidas,
a verdade que nele se pode encontrar o embrio do

18
19

filhos, nos netos e bisnetos daqueles que me odeiam. Nessa ordem de


coisas correto afirmar, portanto, que a idia do direito do gnos est
indissoluvelmente ligada a crena na maldio familiar, a saber:
qualquer hamarta (falta) cometida por um membro do gnos recai sobre
o gnos inteiro, isto , sobre todos os parentes e seus descendentes em
sagrado ou em profano (Mitologia Grega, Petrpolis: Vozes, 1991, p.
77).
Gomes, Luiz Flvio. Responsabilidade Penal, p. 78.
Fontecilla Riquelme, Rafael. Ob. cit., p. 28.

procedimento inquisitrio, uma vez que a iniciativa oficial


para a persecuo penal correspondia a uma forma de
governo absoluta, de domnio e inspirao sacerdotal.20 As
principais caractersticas dessa poca so:
a) a acusao como dever cvico das testemunhas do
fato criminoso;
b) polcia repressiva e auxiliar da instruo, a cargo das
testemunhas;
c) instruo pblica e escrita;
d) julgamento secreto e deciso simblica.21
Na Palestina, havia trs espcies de tribunais,
consistindo em trs graus de jurisdio: os tribunais dos
Trs, dos Vinte e Trs e o Sindrio.
Os tribunais dos Trs (Deuteronmio, XVI 18) se
compunham de trs juzes (schophetim) e eram competentes
para julgamento de alguns delitos e de todas as causas de
interesse pecunirio. As suas decises eram apelveis para o
tribunal dos Vinte e Trs. Este, por sua vez, era institudo em
todas as vilas cuja populao superasse cento e vinte famlias
e, alm de julgar as apelaes das decises dos tribunais dos
Trs, cumpria-lhe conhecer originariamente os processos
criminais punveis com a pena de morte.
Finalmente, o mais alto grau da magistratura era a
assemblia, conhecida como Sindrio ou Tribunal dos
Setenta, porque composta por setenta juzes. Era uma
instituio poltica e judiciria, competindo-lhe a
interpretao das leis e o julgamento dos senadores,
profetas, chefes militares, alm das cidades e tribos rebeldes.
Muito embora habitualmente a crena na origem
sagrada ou soberana das decises orientasse os povos antigos
no sentido da sua irrecorribilidade, cumpre destacar que
entre hebreus o recurso era considerado direito sagrado,
assim como prevalecia um princpio fundamental, pelo qual
20 Grinover, Ada P. Liberdades Pblicas, p. 28.
21 Almeida Junior, Joo Mendes de. O Processo Criminal Brasileiro, pp. 1618.

uma s testemunha jamais valer contra algum; qualquer


deciso dever apoiar-se sobre o dito de duas ou trs
testemunhas,22 cabendo a deduo da acusao, em processo
contraditrio e pblico, ao ofendido. Outra interessante
previso do direito hebreu, em uma fase mais avanada, em
julgamentos perante o alto tribunal, consistiu em reproduzir
a votao eventualmente condenatria, no dia seguinte ao da
primeira, visando confirmar o veredicto desfavorvel ao
acusado mediante serena reflexo dos julgadores. Estavam,
porm, impedidos de alterar sua deciso aqueles que no dia
anterior houvessem votado pela absolvio, de sorte que se
tratava, basicamente, de um duplo grau de jurisdio a favor
do ru. Cabe salientar que a deciso majoritariamente
favorvel ao acusado no demandava este tipo de
confirmao, proclamando-se de imediato a absolvio.
A legislao mosaica fulcrou-se, portanto, nos seguintes
princpios:23
1. no havia priso preventiva; fora do caso de flagrante
delito, o acusado hebreu no era preso seno depois
de conduzido ao tribunal para defender-se e ser
julgado;
2. no era o acusado submetido a interrogatrios
ocultos: segundo os rabinos, ningum podia ser
condenado somente pela confisso;
3. ningum podia ser preso e muito menos condenado
pelo dito de uma s testemunha nem por
conjecturas;
4. a instruo e os debates eram pblicos e os
julgamentos conferidos e acordados em segredo;
5. o recurso era um direito individual e sagrado.24
Da Grcia antiga, a ilustrao clssica pode ser
observada pela forma de expresso da justia ateniense. Com
efeito, havia em Atenas quatro jurisdies criminais: a
22
23
24

Almeida Junior, Joo Mendes de. Ob. cit., p. 19.


Idem, pp. 19-21.
Almeida Junior, Joo Mendes de. Ob. cit., pp. 19-21.

Assemblia do povo, o Arepago, os Efetas e os Heliastas.


O Tribunal dos Heliastas, ou Hlion, assim conhecido
porque se reunia em praa pblica e sob o Sol, era composto
de cidados, cujas decises eram consideradas proferidas
pelo povo, e sobressaiu-se entre os demais principalmente
por fora de sua ampla competncia (a rigor, de incio, no
julgava os homicdios involuntrios ou no premeditados, da
competncia dos Efetas, e todos os crimes sancionados com
pena de morte e os homicdios premeditados e incndios, da
competncia do Arepago), pela publicidade da sua atuao
e porque composto por cidados honrados, maiores de trinta
anos, eleitos anualmente por sorteio (de quinhentos a seis
mil).25
Como salientou Joo Mendes Junior,26 a legislao
ateniense
reconhecia
duas
classes
de
delitos,
impropriamente designados como pbicos e privados, cuja
nota distintiva residia no interesse pblico (ordem,
tranqilidade e paz pblicas), ou privado na represso da
infrao, permitindo-se, no ltimo caso, a desistncia e
transao durante o processo.
Averbe-se, porm, que o prestgio do modelo ateniense
de persecuo penal derivou exatamente do sistema de
acusao popular, em relao aos crimes pblicos, faculdade
deferida a qualquer cidado, de um modo geral, pela
Assemblia do Povo, para, em nome do prprio povo,
sustentar a acusao.27 Assim, o ofendido ou qualquer
cidado apresentava e sustentava a acusao perante o
Arconte e este, conforme se cuidasse de delito pblico,
convocava o Tribunal, cabendo ao acusado defender-se por si
mesmo (em algumas ocasies era auxiliado por certas
pessoas). Cada parte apresentava as suas provas e formulava
suas alegaes, no incumbindo ao tribunal a pesquisa ou
aquisio de elementos de convico. Ao final, a sentena era
25
26
27

Maier, Julio B. J. Derecho Procesal Penal Argentino, p. 30.


Almeida Junior, Joo Mendes de. Ob. cit., p. 23.
Maier, Julio B. J. Derecho Procesal Penal Argentino, p. 31. Almeida
Junior, Joo Mendes de. O Processo Criminal Brasileiro, p. 23.

ditada na presena do povo.28


Muito embora variveis os procedimentos, conforme o
tribunal competente, algumas caractersticas podem ser
anotadas:29
tribunal popular, conforme o princpio da soberania
do povo;
acusao popular, por uma faculdade deferida a
qualquer cidado para apresentar demanda contra
quem se supunha autor ou partcipe de um delito
pblico;
igualdade entre acusador e acusado, que, de ordinrio,
permanecia em liberdade durante o julgamento,
liberdade muitas vezes condicionada cauo;
publicidade e oralidade do juzo, que se resumia a um
debate contraditrio entre acusador e acusado, frente
ao tribunal e na presena do povo;
admisso da tortura e dos juzos de Deus como meios
de realizao probatria;
valorao da prova segundo a ntima convico de
cada juiz;
restrio do direito popular de acusao em certos
crimes que mais lesavam o interesse particular do
indivduo do que o da sociedade;
deciso judicial irrecorrvel.
Em Roma, o mais antigo dos sistemas procedimentais
penais conhecidos dessa civilizao surgiu com a
denominao de cognitio, baseado na inquisitio,30 tratandose de procedimento de natureza pblica,31 porquanto
28 Sanchez, Guillermo Colin. Derecho Mexicano de Procedimientos Penales,
Mxico: Porra, 1979, p. 17.
29 Maier, Julio B. J. Derecho Procesal Penal Argentino, p. 33. Almeida
Junior, Joo Mendes de. O Processo Criminal Brasileiro, p. 26.
30 Tucci, Rogrio Lauria. Lineamentos do Processo Penal Romano, So
Paulo: Bushatsky, 1976, p. 31. Manzini, Vincenzo. Istituzioni di Diritto
Processuale Penale, p. 8.
31 Manzini sublinha que, em relao ao processo penal privado, o rgo do
Estado (juiz magistrado ou popular) se punha como rbitro entre as partes
e julgava atendendo ao exposto por elas. De um modo geral, o Direito Penal

realizado em nome e pela interveno do Estado romano, e


porque deixava ao magistrado, como representante do rei,
amplos poderes de iniciativa, instruo e deliberao, sem
maiores formalidades que se saiba e mesmo sem partes,
conforme as concebemos atualmente.32 Manzini salienta que
a faculdade de apelao do acusado ao povo (provocatio),33
com efeito suspensivo, contra a sentena proferida pelo
magistrado, determinava um ulterior procedimento, de
segundo grau, designado anquisitio.34 Este perodo foi
denominado comicial, pois proporcionava o julgamento da
provocatio ad popolum em comcios, Assemblias do Povo,
revelando-se, entretanto, j na Repblica, insuficiente para a

32

33

34

Privado, acentuar-se- mais adiante, regulava as infraes (fatos injustos)


cometidas sem violncia e no previstas especificamente pela lei. Salienta,
todavia, o mestre peninsular que, por efeito da tendncia do Direito Penal
romano de tornar pblica a ao penal em todos os casos, resultou no
progressivo abandono do processo penal privado, restando a persecuo
deste tipo reservada injria e outros poucos crimes (Tratado de Derecho
Procesal Penal, tomo I, pp. 3-4).
valioso ressaltar que o Direito Penal que se procurava efetivar pela via
procedimental, em Roma, a partir dos momentos finais da Repblica,
conheceu maior consistncia e dividiu-se ordinariamente em trs ramos:
Direito Penal Privado, que se reportava lei das XII Tbuas e s leis mais
antigas; Direito Penal Pblico legtimo, fundado nas leis especiais,
principalmente Corneliae e Iuliae, regulador das quaestiones,
principalmente durante a crise da Repblica e na origem do Principado,
pelo qual eram infligidas penas pblicas; e Direito Penal Pblico
extraordinrio, baseado no ordenamento geral augustinianeo, assim como,
depois, em senatusconsultos, constituies imperiais e, at, na praxe
judicial (Tucci, Rogrio Lauria. Lineamentos do Processo Penal Romano,
pp. 54-55).
Piero Fiorelli atribui Lei Valria de provocationen, editada
provavelmente em 300 AC, a instituio da provocatio ad popolum
(Accusa e Sistema Accusatorio: Diritto Romano e Intermedio, in
Enciclopedia del Diritto, I, Milano: Giuffr, 1958, pp. 330-331).
Tucci, por sua vez, assinalou diferentemente que a anquisitio coexistiu
consuetudinariamente, nos primeiros tempos, e relativamente aos crimes
de lesa-ptria e lesa-majestade, com a cognitio, carente, todavia, da
participao da assemblia do populus (ob. cit., p. 32). Havia, tambm,
alguns magistrados, designados quaestores, aos quais cumpria conhecer de
determinados crimes e especificar as respectivas sanes. Com o passar do
tempo, o poder de imprio prprio da inquisitio foi sendo limitado s
decises absolutrias, na medida em que das condenatrias se recorria,
transformando-se a inquisitio em mero procedimento instrutrio.

necessidade social de represso da criminalidade.35


Em seguida cognitio surgiu a accusatio, tambm
designada judicium publicum ou quaestio,36 voltada
apurao de algumas infraes penais atinentes ordem
pblica, como, por exemplo, aquelas cometidas pelos
magistrados no exerccio de suas funes (quaestiones37). O
procedimento, que carecia da figura do acusador particular,
ora na condio de ofendido, ora representando o interesse
pblico da sociedade, surgia como manifestao da
adaptao do antigo processo penal s novas exigncias
sociais, sendo em muitos aspectos semelhante forma grega.
A accusatio pode ser conceituada como a prerrogativa
concedida a qualquer cidado e, especialmente ao ofendido,
de, munido de provas, deduzir, perante o povo, a
imputao, margem, ou no, da inquisitio, e assim, mover
a ao penal,38 e tinha, pois, por pressuposto, a exigncia
de que ningum podia ser levado a juzo sem uma acusao:
nemo in iudicium tradetur sine accusatione.
A forma acusatria adotada na poca, prescindindo de
uma investigao anterior,39 era dominada integralmente
pelo contraditrio, cumprindo s partes pesquisarem e
produzirem as provas das suas alegaes. Tratava-se de um
35

Manzini, Vincenzo. Istituzioni di Diritto Processuale Penale, p. 8. Tucci


(Lineamentos do Processo Penal Romano, ob. cit., p. 142) agrega
observao de Manzini a de Kunkel, que se referiu ao fato de,
subseqentemente segunda guerra pnica, haver perdido a Assemblia
do Povo o prestgio que antes gozava, deixando de ser integrada por
prudentes trabalhadores.
36 Maier, Julio B. J. Derecho Procesal Penal Argentino, p. 45.
37 Quaestiones nada mais eram, segundo Hlio Tornaghi, que comisses dos
comcios, tribunais semelhantes ao jri, presididos por um Pretor ou por
um quaestor e composto de juzes que prestavam juramento (Instituies
de Processo Penal, vol. II, So Paulo: Saraiva, 1977, p. 68). Designavam,
tambm, as aes de responsabilizao dos juzes, numa espcie de tomada
de contas do desempenho do mandato.
38 Joaquim Canuto Mendes de Almeida apud Rogrio Lauria Tucci,
Persecuo Penal, Priso e Liberdade, So Paulo: Saraiva, 1980, p. 63.
39 Tornaghi salienta que nessa situao a inquisitio era posterior accusatio,
uma vez que somente depois de deduzida a acusao realizava o acusador,
na presena do acusado, se este quisesse, a investigao do fato
(Instituies de Processo Penal, vol. II, p. 4).

modelo de processo pblico e oral, cujos debates formavam o


eixo central, dos quais derivava o fundamento da deciso.
Neste paradigma processual as partes tinham, via de regra, a
disponibilidade do contedo do processo,40 competindo ao
Estado to-s o conhecimento e julgamento da ao
criminosa, em se tratando de delicta publica. Julio Maier
destaca como mrito histrico desse sistema o fato de ter
substitudo o sentido subjetivo, mtico da prova, pelo
conhecimento objetivo, histrico, encarando-se a prova
como forma de reconstruo histrica de um acontecimento
pelos vestgios que havia deixado no mundo.41
bem verdade, como frisou Tucci,42 que, se com as
quaestiones, o Direito Penal Romano comeou a ostentar
consistncia e certa autonomia, acrescentaramos tambm a
o Direito Processual Penal, a ponto de assinalar-se a
existncia de um sistema homogneo de normas processuais
e meramente procedimentais, derivadas das leis de Csar
referentes aos judicia publica e judicia privata, com o passar
do tempo no se mostrou mais suficiente para as exigncias
de represso da delinqncia. Isso ocorre ao mesmo tempo
em que se desloca a fonte da soberania da cidadania para o
Imperador,43 ocasionando graves inconvenientes e
predispondo acusadores e acusados a litigarem entre si
permanentemente e intentarem a vingana,44 valendo-se at
mesmo da falsa acusao, alm de, no raramente, assegurar
a impunidade do criminoso, em face da ausncia de quem se
dispusesse a acus-lo.
Assim, sob o Imprio, que veio em seguida Repblica,
40 Manzini salienta que em algumas situaes, uma vez exercida a ao penal,
o magistrado ficava investido dela (de poderes em relao a ela), ao ponto
de no poder despojar-se sem um motivo jurdico. Assim, mesmo que o
acusador abandonasse o processo, descreve Manzini, nem por isso caa a
acusao, devendo seguir-se as investigaes pblicas (Tratado de Derecho
Procesal Penal, tomo I, pp. 6-7).
41 Maier, Julio B. J. Derecho Procesal Penal Argentino, p. 46.
42 Tucci, Rogrio Lauria. Lineamentos do Processo Penal Romano, p. 159.
43 Fato percucientemente notado por Julio Maier. Derecho Procesal Penal
Argentino, p. 47.
44 Manzini, Vincenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal, tomo I, p. 7.

em tese vigorava um modelo procedimental que carecia do


acusador privado, mas, na prtica, alguns agentes pblicos
(curiosi, nunciatores etc) passaram a desenvolver verdadeira
atividade de polcia judiciria, transmitindo aos juzes os
resultados das suas pesquisas, a princpio sempre que
algum deixava de apresentar a accusatio.
Por sua vez, os magistrados foram ampliando cada vez
mais a sua esfera de atribuies, alcanando aquelas antes
reservadas aos particulares, at chegar-se ao extremo, como
salientou Manzini, de se reunirem em um mesmo rgo do
Estado as funes que atualmente competem ao Ministrio
Pblico e ao juiz,45 com a mxima disposio dos
magistrados de descobrirem a verdade, no deixar ao
desamparo os fracos e evitar o non liquet, tal seja, o
pronunciamento da no-deciso, a impossibilidade de um
veredicto decisivamente solucionador do concreto conflito de
interesses. Hlio Tornaghi advertiu para o fato de que o
sistema acusatrio na Antigidade, principalmente tal como
se desenvolveu na fase republicana de Roma, ter oferecido
graves inconvenientes, anotando, com especial destaque, os
seguintes:46
a impunidade do criminoso;
a facilitao da acusao falsa;
o desamparo dos fracos;
a deturpao da verdade;
a impossibilidade de julgamento, em muitos casos;
a inexeqibilidade da sentena, em outros.
O modelo processual, ento baseado na iniciativa de
qualquer cidado, conviveu com o procedimento penal de
ofcio, reinstitudo, alicerado na denominada cognitio extra
ordinem, at que, ao tempo de Diocleciano, a ltima
estrutura passou a prevalecer de jure, alastrando-se das
provncias na direo de Roma
A nova cognitio, diferentemente da primeira, conferia
45 Idem.
46 Tornaghi, Hlio. Instituies de Processo Penal, vol. II, p. 5.

amplos poderes ao magistrado, no somente para investigar


as infraes penais, recolhendo provas, como, ainda, para
julgar a causa,47 podendo valer-se mesmo da tortura.48
De se destacar que, ao contrrio do que viria a ocorrer
posteriormente, na Idade Mdia, sob a gide do
inquisitorialismo, se em Roma ainda predominava a forma
pblica e oral, mesmo no procedimento extra ordinem,
como momento culminante dessa estrutura processual, em
realidade a instruo escrita e secreta, derivada do poderoso
aparato estatal, aos poucos foi sucedendo a anterior, at
constituir-se em sua parte ou forma principal, surgindo, pois,
como semente da Inquisio que mais tarde dominaria a
Europa Continental.49
Sobre essa passagem histrica vale registrar a seguinte
observao de Julio Maier:50
La denominacin misma, cognitio extra
ordinem,
revela
precisamente
las
dos
caractersticas
fundamentales
de
este
procedimiento: el renacimiento de la cognitio
como mtodo de enjuiciamiento penal que
presuponia la omnipotencia procesal al reunir, en
una nica mano, por lo menos, dos de las
funciones principales del procedimiento, la
requirente y la decisoria; y su regulacin como
sistema de excepcin destinado a suplir la
inactividad y complejidad del antiguo rgimem
acusatorio, ya corrompido, y a otorgar mayor
poder a las crecientes necesidades de la nueva
organizacin poltica.

3.1.2. DIREITO MEDIEVAL E DA POCA MODERNA


47
48
49
50

Tucci, Rogrio Lauria. Lineamentos do Processo Penal Romano, p. 169.


Manzini, Vincenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal, tomo I, p. 8.
Maier, Julio B. J. Derecho Procesal Penal Argentino, p. 51.
Idem.

A invaso brbara marcou nova era de transio, quer


porque introduziu a estrutura modelar adotada pela maioria
dos povos germnicos, quer pela fora do Direito de algumas
cidades italianas, com suas legislaes municipais, e, ainda,
em virtude do extraordinrio desenvolvimento do Direito
Cannico,
amadurecendo
naturalmente
um
novo
equilbrio,51 com recprocas influncias de modo a afetar
tanto dominadores como dominados.
Evidentemente, enlaados o Direito Processual Romano
extraordinrio e o Direito Germnico, em virtude da invaso
brbara, cumpre identificar as principais caractersticas do
segundo, possibilitando, destarte, a compreenso dos
processos de convivncia lado a lado, absoro e adaptao
recprocas dos mencionados ordenamentos.
Com efeito, particulariza-se o Direito Processual
Germnico da Antigidade, de um modo geral
consuetudinrio,52 salvo em alguns lugares, como, por
exemplo, na Frana, por conta da disciplina subjetiva das
provas e da iniciativa privativa da vtima ou de seus
familiares, em busca da reparao do dano causado pelo
ofensor, ficando nas mos dela, vtima, a persecuo penal
(Sippe).53 de se salientar que o antigo direito germnico
no distinguia entre ilcitos civil e penal, operando-se o que
Fiorelli designou como assimilao das causas criminais
pelos crimes que ofendiam diretamente os particulares s

51

52
53

Ver, sobretudo, Piero Fiorelli (ob. cit., p. 332), que remarcou o fato das
municipalidades italianas terem estatudo, a princpio, nessa poca, um
processo do tipo acusatrio. Porm, a consolidao dos organismos
comunitrios ensejou a atribuio aos magistrados de funes mais
amplas, aproximando-se at transformar-se normalmente em um modelo
inquisitrio.
Jescheck, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal - Parte General, 4
edio, Granada: Comares, 1993, p. 80.
Maier, Julio B. J. La Ordenanza Procesal Penal Alemana: Su Comentario
y Comparacin com los Sistemas de Enjuiciamiento Argentinos, Buenos
Aires: Depalma, 1978, p. 24. Sippe, segundo Nilo Batista, a designao do
cl a que a pessoa pertencia (BATISTA, Nilo. Matrizes Ibricas..., p. 32).

causas cveis.54
Ocorre, todavia, que em uma fase posterior toda
infrao passou a ser considerada como rompimento da paz
(Friedensbruch), autorizando, conseqentemente, a guerra e
a vingana familiar (Blutrache e Fehde ou Faida), de tal
sorte que perdia o ofensor e sua famlia a proteo
comunitria.
Tal sistema progrediu at que fosse permitido o
pagamento do preo da paz comunidade (Friedensgeld),
por meio de convnios reparatrios, e uma indenizao ao
ofendido ou sua famlia (Busse), o que era possvel em se
tratando de infraes menores.55 Nilo Batista ressalta a
existncia da capitular de Carlos Magno, de 802, que
recomendava s famlias evitar acrescentar uma inimizade
ao mal j feito, destacando, porm, que durante extenso
perodo a anuncia a uma composio ultrajava o
sentimento coletivo da honra familiar e s mais tarde o
ressarcimento assumiria um papel central na superao de
tais litgios.56
A partir de um determinado momento o entendimento
privado constitui-se no mtodo predominante de soluo dos
conflitos de interesses de natureza penal, o que no impedia
o ofendido de se socorrer dos Conselhos (Placita),
assemblias populares que ministravam justia, comeando
a o verdadeiro processo judicial de corte acusatrio.57
Tal processo peculiarizou-se pelo direito privado de
iniciativa da persecuo (nemo iudex sine actore),
comeando diante do fracasso da composio entre as partes
sobre a emenda ou indenizao ou por reclamao unilateral
do ofendido ou sua famlia ao tribunal (Hundertschaft),
composto por pessoas capazes para guerra (Thing). As
54
55

Fiorelli, Piero, ob. cit, p. 332.


Excluiam-se, por exemplo, a traio na guerra, desero, covardia diante do
inimigo e delitos contra o culto (Jescheck, Hans-Heinrich. Tratado de
Derecho Penal, p. 80).
56
BATISTA, Nilo. Matrizes Ibricas..., p. 34.
57 Maier, Julio B. J. La Ordenanza Procesal Penal Alemana, p. 24, e
Tornaghi, Hlio, Instituies de Processo Penal, vol. II, p. 66.

sesses eram pblicas, orais e contraditrias, presididas por


um juiz, o qual dirigia o debate e propunha a sentena, mas
no decidia.58
Como ficou registrado, os povos germnicos no s
influenciaram o direito do restante do continente europeu,
inclusive e principalmente a rea antes dominada pelo
Imprio Romano,59 chegando a Portugal e Espanha,60 como
sofreram a influncia da cultura e do Direito romanos, de
sorte que, do seu sistema predominantemente acusatrio,
passaram, lenta mas vigorosamente, recepo e
assimilao do Direito Romano-Cannico e introduo da
Inquisio.
Nessa via comeou-se por admitir a indicao do juiz
presidente do tribunal, que ainda era popular, pelo rei, com a
participao de outros funcionrios por ele tambm
indicados, cuja funo consistia em propor a sentena,
chegando, em alguns casos extremos, persecuo oficial
(Rgeverfahren).61 Claro est que o caminhar nessa direo
pressups o nascimento e fortalecimento de um poder
estatal, personificado pelo rei e fundado no surgimento de
fontes jurdicas escritas, no denominado perodo Franco
(482 a 843 da nossa era).62
At o momento anteriormente indicado, contudo, na
primeira parte da Idade Mdia, em decorrncia da formao
de pequenas comunidades feudos comandadas
autoritariamente e, sem dvida, de fato dispostas de forma
58 Maier, Julio B. J. La Ordenanza Procesal Penal Alemana, p. 26.
59 Tornaghi, Hlio, Instituies de Processo Penal, vol. II, p. 66.
60 Joo Mendes de Almeida Junior assinala que em Portugal, sob dominao
do Imprio Romano e, portanto, regido pelas leis de processo penal
romanas, invadiram no sculo V os povos germnicos designados alanos,
vndalos e suevos, depois derrotados pelos godos, que dominaram toda a
pennsula, sob o nome de Visigodos (O Processo Criminal Brasileiro, p.
51), de sorte que paulatinamente o procedimento da cognitio extra
ordinem, predominante na fase final do Imprio Romano, cedeu lugar ao
processo acusatrio germnico, muito embora os visigodos, mais do que os
outros brbaros, se tenham deixado influenciar pela autoridade dos bispos
da Igreja Romana.
61 Maier, Julio B. J. La Ordenanza Procesal Penal Alemana, p. 27.
62 Jescheck, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal, p. 81.

autnoma frente aos reinos, reduziu-se sobremaneira o papel


da justia, conforme a conheceram os antigos,
desmembrando-se o aparato judicial germnico, de modo
que, tempos depois, a jurisdio eclesistica veio a
sobressair, acomodada em um poder centralizado e
eficientemente distribudo nos mais diversos territrios, ao
contrrio do poder real.
Com efeito, a Igreja passa a enxergar no crime no s
uma questo de interesse privado mas, principalmente, um
problema de salvao da alma, requisitando-se o magistrio
punitivo como forma de expiao das culpas. O
arrependimento no mais suficiente. necessria a
penitncia, motivo por que cumpre Igreja investigar um
significativo nmero de infraes, ratificando-se assim,
politicamente, a sua autoridade.
Michel Foucault ir anotar a o dado marcante que est
como na base ou essncia dos procedimentos inquisitoriais:
a busca da verdade que substituir os desafios ou provas a
que se submetiam as pessoas, nos reinos brbaros, para o
que nos interessa configurou o incio da histria poltica do
conhecimento, ou, de acordo com nosso ponto de vista, o
emprego poltico do conhecimento que fabricado e servir
para definir relaes de luta e poder.63
evidente, ainda, que a indisciplina de parte do clero e
a corrupo de outra parte confrontam o poder central do
Papa, criando, por isso, as condies bsicas necessrias para
a implementao, por Inocncio III, em 1215, no IV Conclio
de Latro, do chamado procedimento Inquisitrio,64
complementado, em suas linhas gerais, por Bonifcio VIII,65
Clemente V e Joo XXII.66
Franco Cordero salienta que a revoluo inquisitorial
63

FOUCAULT, Michel. A Verdade e as..., p. 23.


64 Maier, Julio B. J. La Ordenanza Procesal Penal Alemana, p. 28, e Fiorelli,
Piero, ob. cit., p. 333.
65 Alcala-Zamora y Castillo, Niceto e Levene, Ricardo, Hijo. Derecho Procesal
Penal, p. 218.
66 Almeida Junior, Joo Mendes de. O Processo Criminal Brasileiro, pp. 8081.

satisfar exigncias comuns aos dois mundos: o eclesistico,


assombrado por heresias, e o civil, que via na expanso
econmica a origem da criminalidade exasperada em face do
paradigma anterior. Fixa o autor italiano que os interesses
que tm de ser protegidos exigem o automatismo repressivo
incompatvel com as acusaes privadas, enquanto a cultura
romana, sofisticada para os padres brbaros, estava a exigir
decises tcnicas.67
Muito embora os sculos XIII e XIV marquem o incio
da predominncia do modelo inquisitorial, transplantado
para a justia laica com o fortalecimento das monarquias e,
conseqentemente, com a formao do conhecido EstadoNao e a centralizao do poder secular, ainda nas cidades
italianas conviviam formas inquisitrias com formas
acusatrias. Isso vislumbrado em registros de Bolonha e
Florena, sendo a inquisio, subsidiria do modelo
acusatrio, implementada apenas quando uma acusao no
era exercitada.68
A remanescente estrutura acusatria, no entanto,
comea a render-se a aspectos quase sempre identificados no
procedimento inquisitrio, tais como a forma escrita da
deduo da acusao e o segredo que envolvia a produo da
prova testemunhal, chegando, pois, ao emprego da tortura, a
culminncia das presunes e da confisso.
Ser Foucault novamente a nos lembrar que a tcnica de
reunir pessoas que podem, sob juramento, garantir que
viram, que sabem, que esto a par, como mecanismo de
prorrogao da atualidade do delito, sugere a maior
racionalidade do procedimento da inquisio em oposio
aparente brutalidade e ao carter arbitrrio dos duelos, jogos
e desafios (provas) dos povos brbaros. O mestre francs, no
entanto, lana luz sobre o passado. Destaca que os objetivos
das provas e juzos de Deus era um: superao do conflito
instaurado pela notcia ou prtica do delito; enquanto o fim
perseguido pelo sistema da inquisio era outro: colocar um
67

CORDERO, Franco. Procedimiento..., vol. 1, p. 16.


68 Fiorelli, Piero. Ob. cit., p. 333.

eficaz instrumento de gesto disposio da nova estrutura


de poder que se formara na Europa Continental. O
inqurito na Europa Medieval sobretudo um processo de
governo, uma tcnica de administrao, uma modalidade
de gesto; em outras palavras, o inqurito uma
determinada maneira do poder se exercer.69
Por fim, o equilbrio entre os dois modelos se rompe e o
sistema inquisitrio vive seu apogeu no continente europeu,
at ser descartado, ao menos na Europa Ocidental
(Continental), no sculo XIX.
Pode-se afirmar que a herana da cultura hegemnica e
estilizada do Direito Romano, cultivada nas prestigiosas
universidades italianas pelos glosadores (1100 a 1250) e psglosadores (de 1250 a 1450), superou o Direito Germnico,
de tradio popular. A Igreja, indiscutivelmente, contribuiu
para o sucesso da difuso do modelo de inspirao
romanstica, cujo ltimo paradigma havia sido, como visto, a
cognitio extra ordinem, difundindo universalmente o
modelo inquisitorial base de uma universalidade crist,
tendente a se impor a todos os povos.
Maier giza que o Direito Romano, ao contrrio do
Imprio dentro do qual nasceu, no sucumbiu invaso
brbara e no tardou a impor suas idias, mais desenvolvidas
e elaboradas.70
Embora hoje a Inquisio seja vista com todas as
reservas, cumpre remarcar que na sua poca o discurso
dominante a apresentava como produto da racionalidade,
confrontada com a suposta irracionalidade das ordlias ou
juzos de Deus, que substituiu, enquanto sistema de
perseguio da verdade, pela busca da reconstituio
histrica, procurando, tanto quanto possvel, reduzir os
privilgios que frutificavam na justia feudal, fundada quase
exclusivamente na fora e no poder de opresso dos senhores

69

FOUCAULT, Michel. A Verdade e as..., p. 72 e 73.


70 Maier, Julio B. J. Derecho Procesal Penal Argentino, p. 54.

feudais sobre os demais,71 pessoas que a rigor estavam


sujeitas a medidas punitivas discricionrias, impostas pelos
mencionados senhores feudais.
Vale deixar consignado que a Inquisio comea
propriamente quando se admite a denncia72, inclusive
annima, como forma de principiar uma investigao,
prescindindo-se dela, mais tarde, ao se permitir o incio do
processo de ofcio, bastando para tanto o rumor pblico,
revelador da ocorrncia de uma infrao. Franco Cordero
relembra que nessa hora o juiz passa da posio de
expectador impassvel para converter-se em protagonista do
sistema.73
A jurisdio eclesistica a princpio destinava-se ao
julgamento de membros da Igreja, porm conforme o poder
temporal desta ltima foi se expandindo, resvalou para a sua
competncia uma enorme gama de infraes penais
consideradas contrrias, mesmo que distantemente, aos
interesses da Igreja.74
Principalmente a partir do momento em que as
autoridades judicirias eclesisticas passaram a ser
exercitadas por monges designados pelo Papa, as
caractersticas marcantes da Inquisio foram a forma
71

Sobre a inquisio, convm examinar a obra de Joo Bernardino Gonzaga,


A Inquisio em seu Mundo (8 ed., So Paulo: Saraiva, 1994), da qual se
extrai este valioso e elucidativo trecho: As censuras apresentadas contra a
Inquisio giram, invarivel e incansavelmente, em torno das idias de
intolerncia, prepotncia, crueldade; mas, ao assim descrev-la, os
crticos abstraem, ou referem muito de leve, o ambiente em que ela viveu.
Foram por trat-la quase como um acontecimento isolado e, medida
pelos padres da atualidade, se torna incompreensvel e repulsiva para o
espectador de hoje. Sucede porm que esse fenmeno foi produto da sua
poca, inserido num clima religioso e em certas condies de vida,
submetido fora dos costumes e de toda uma formao cultural e
mental, fatores que forosamente tiveram de moldar o seu
comportamento (p. 21).
72
Aqui a palavra denncia no deve ser confundida com a petio inicial de
um processo condenatrio, como no caso do Brasil de hoje, mas como notcia
crime que obrigava investigao.
73
CORDERO, Franco. Procedimiento..., vol. 1, p. 19.
74 Idem, p. 56.

escrita, em contraposio oralidade, o segredo,


confrontando a publicidade e a iniciativa do juiz para o
procedimento.
Naturalmente, altera-se o eixo do procedimento e o
acusado que no sistema acusatrio era sujeito de direitos,
deveres, nus e faculdades, passa a objeto da investigao.
Da busca da verdade real" renascem os tormentos
pelas torturas, dispostas a racionalmente extrarem dos
acusados a sua verso dos fatos e, na medida do possvel, a
confisso, fim do procedimento, preo da vitria e sano
representativa da penitncia.75
Distintamente das ordlias, dos povos germnicos, que
presumiam uma manifestao das divindades por
intermdio de um sinal fsico facilmente observvel, a
iluminar o caminho a seguir para se fazer justia, a tortura
impunha-se como procedimento de investigao baseado no
conhecimento, meio, portanto, considerado poca mais
evoludo.
A priso durante o processo torna-se a regra, firme na
tese de que todo acusado obstaculiza a investigao da
verdade.
A jurisdio secular, com o fortalecimento das
monarquias, a estruturao de uma justia profissional e a
determinao, como critrio definidor da competncia, do
lugar do fato forum delicti commissi , a partir do sculo
XV supera os tribunais locais e paulatinamente diminui a
influncia e competncia da jurisdio da Igreja, at
assinalar a absoluta supremacia da jurisdio do monarca.
Sublinhe-se que se considerava que o poder de julgar
pertencia ao rei, que, por sua vez, o delegava a funcionrios
que atuavam em seu nome, razo pela qual se admitia o
recurso ao soberano, como reafirmao do poder central e
modo de controle do poder delegado,76 malgrado
dissimulado como garantia do ru. Saliente-se que o duplo
grau operacionalizava-se at mesmo porque, com a franca
75
76

Idem, p. 57.
Joo Bernardino Gonzaga, ob. cit., p. 60.

predominncia da forma escrita, derivada da necessidade de


documentao do que era apurado em segredo, cumpria
garantir-se a regularidade dos procedimentos.
O controle do poder poltico, inerente ao processo
judicial por crimes, assegura no perodo ureo do
inquisitorialismo a delegao a determinadas categorias de
funcionrios, os procuradores do rei, da atribuio de
oficialmente investigar as infraes penais, ainda que delas
s haja rumores. Faustin Hlie v na instituio a semente
do Ministrio Pblico.77
bem verdade que, mesmo como meros delegados, os
juzes tinham de ser controlados na medida em que eles
dispunham do poder de iniciar uma investigao
independentemente de qualquer denncia, e menos tambm
de acusao. A acusao at poderia existir. O juiz alm do
mais estava habilitado a infligir ao acusado tormentos, disso
ao final no se escusando nem mesmo os nobres. O controle
do poder dos juzes era exercido no somente pela
possibilidade de se recorrer da deciso, cujo xito estava
condicionado a fatores de ordem material, mas ainda por
meio da disciplina legal rigorosa de avaliao e crtica do
material probatrio.
Assim que o sistema introduziu um mecanismo de
valorao legal da prova, que estabelecia, em abstrato, as
exigncias ou condies para o juiz decidir sobre a
persecuo. Acentuou Maier o seguinte:78
El juzgador no fundaba su fallo en su
conviccin, apelando al valor de verdad que la
prueba recibida transmita en el caso concreto,
sino que verificaba o no verificaba las condiciones
que la ley le exiga para decidir de una u outra
manera. Claro es que las condiciones impuestas
por la ley estaban referidas a la verdad histrica,
77
78

Faudtin Hlie, apud Julio B. J. Maier, Derecho Procesal Penal Argentino,


p. 61.
Maier, Julio B. J. Derecho Procesal Penal Argentino, p. 64.

de manera que representaban condiciones que,


normalmente, por experiencia, fundaban una
conviccin racional, pero, en realidad, el acierto
del juicio no dependa de su coincidencia com la
verdad, sino de la observancia de las reglas
jurdicas previstas, por lo que su control en
apelacin se asemeja ms a un examen jurdico, a
un control sobre el recto ejercicio del poder
delegado al juzgador.
Na Espanha, o processo inquisitorial chega com a
revogao formal da legislao visigtica (Fuero Juzgo),
mediante a outorga da Lei das Sete Partidas, de Alfonso X,
no sculo XIII, expandindo-se por meio do Ordenamento de
Alcal (1348), at que, sob o reinado dos Reis Catlicos,
adquire inolvidvel vigor.
De se notar que na Espanha catlica instaurou-se, ao
lado da justia comum, o tribunal religioso denominado
Santo Ofcio, tido indiscutivelmente como o mais cruel e
violento da poca da Inquisio, com a qual muitas vezes
confundido como se fosse seu exemplo mais perfeito e
difundido.79 O Santo Ofcio alcanou a Amrica Espanhola e
s foi abolido definitivamente, enquanto tribunal de
inquisio, em 1834.80
Na Alemanha, por sua vez, sob a jurisdio do Imprio
Romano-Germnico, depois da recepo do Direito Romano,
conforme anteriormente sublinhado, aps a instalao do
Tribunal de Cmara Imperial (1495) e em virtude do
reconhecimento do desejo de criao de um direito imperial
unificado, foram editadas a Constitutio Criminalis
79 Maier, Julio B. J. Derecho Procesal Penal Argentino, p. 66.
80 Joo Bernardino Gonzaga assevera que a extino da Inquisio, em
Portugal, ocorreu em 1821, sucedendo, na Espanha, em 1834, com a
alterao da competncia e efeitos da jurisdio eclesistica. Acrescenta o
autor que, em 1908, reorganizou-se a instituio sob a denominao de
Sagrada Congregao do Santo Ofcio, passando a chamar-se, a partir de
1965, de Congregao para a Doutrina da F, naturalmente com novos
procedimentos e competncia limitada a assuntos religiosos (ob. cit., p.
238).

Bambergensis (1507) e a Constitutio Criminalis Carolina


(1532), esta alcanando praticamente todos os domnios do
Imprio.
Trata-se do ingresso legal indiscutvel da Inquisio na
Alemanha e demais reas de influncia, sem embargo de
remotos princpios do antigo sistema germnico, de ndole
acusatria, mediante uma regulao que se pretendia
uniforme, inclusive no tocante disciplina da tortura.81
A Frana, da mesma forma, suportou o sistema
inquisitrio, especialmente a partir da Ordenao de 1254,
de Luis IX, editada sob a influncia do Direito RomanoCannico, com a disposio da apurao das infraes penais
de ofcio e a imposio da jurisdio real em todo territrio.
Maier82 salienta, todavia, que foi a Ordenao Prvia, de
1535, o diploma que definitivamente incorporou a
Inquisio, fazendo sucumbir o modelo acusatrio, enquanto
Franco Cordero aduz que com a Ordenao de 1670 que a
Inquisio chega ao seu apogeu na Frana.83
Pietro Fredas destaca, por sua vez, que a ordenao
criminal de Luis XIV, de agosto de 1670, ordenou o
procedimento criminal na Frana e apresentou-se como a
codificao completa e ltima do procedimento
inquisitrio,84 pretendendo por fim ao caos ento vigente na
administrao da justia.
Releva notar que, diferentemente da jurisdio civil, em
relao qual os senhores feudais ainda dispunham de
algum poder, inclusive o de julgar recursos contra as
decises dos seus juzes delegados, na jurisdio criminal
sempre, qualquer que fosse o tribunal do qual proviesse a
deciso, os recursos eram julgados por juzes indicados pelo
rei, assegurando-se, pelo controle dos assuntos criminais, a
preponderncia do poder real sobre o senhorial, verdadeira e
81 Jescheck, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal, p. 84.
82 Maier, Julio B. J. Derecho Procesal Penal Argentino, p. 78.
83
CORDERO, Franco. Procedimiento..., vol. 1, p. 21.
84 Pietro Fredas, na introduo 3 edio da obra de Florian, Las Pruebas
Penales, vol. I, j mencionada (p. 7).

incontestvel ratio das providncias inseridas na Ordenao.


A recproca determinao entre o direito processual dos
povos germnicos e o Direito Romano-Cannico foi j
sublinhada, sendo marcante tambm na regio de Portugal,
muito embora desde logo os Visigodos, que suplantaram
suevos, vndalos e silingos na ocupao territorial daquela
parte da Pennsula Ibrica, hajam aplicado o direito de
inspirao romana e abandonado, malgrado no por inteiro,
como veremos, a herana que seu esprito aventureiro havia
levado para a Pennsula Ibrica.
Gize-se, por oportuno, que Portugal nasce da obstinao
de resistncia aos rabes que, em 714, invadem a pennsula,
desmembrando-se, em 1139, do Reino de Lio. Apesar disso,
sente-se nessa fase incipiente do processo penal portugus a
influncia germnica e moura, como neste caso constata-se,
para ilustrar, pela designao atribuda a alguns funcionrios
da justia, tais como os vereadores (alvazis),85 juzes
municipais, e na hiptese da influncia germnica, pela
instituio da acusao do ofendido ou de qualquer do povo,
por clamor ou sem ele, com a deduo da acusao perante
um tribunal formado por homens de bem, assegurando-se a
plenitude da defesa.86 Tratava-se, certo, de processo
pblico e oral, substitudo aos poucos pela forma escrita.
Como em outros lugares, ao fim da Idade Mdia, em
Portugal tambm se percebeu o papel jogado pela justia
criminal na consolidao do poder poltico, de sorte que as
justias municipais passaram a sofrer a disciplina geral,
determinada pela realeza, impondo-se a competncia ratione
loci, que reduzia a influncia das justias locais de carter
feudal, a iniciativa oficial, independentemente de delao ou
85 Almeida Junior, Joo Mendes de. O Processo Criminal Brasileiro, p. 61.
86 Idem, pp. 66-71. Convm frisar que os visigodos dispuseram de legislao
prpria, aplicvel exclusivamente ao seu povo (Cdigo de Eurico e,
posteriormente, Cdigo de Leovigildo), enquanto os hispano-romanos
submetiam-se a outro regime (Brevirio de Alarico), at que, em 654,
promulgou-se um novo cdigo, unificando a legislao (Cdigo Visigtico,
Liber Judiciorum ou Fuero Juzgo), conforme remarca Pierangelli
(Processo Penal: Evoluo Histrica e Fontes Legislativas, p. 28).

reclamao do ofendido, embora esta pudesse existir, e o


recurso de apelao, inclusive ex-officio, por parte do
comendador real, sem embargo da criao de tribunal
inquisitorial eclesistico, com sua competncia peculiar, em
prolongada concorrncia com as jurisdies feudal e
monrquica, portanto conforme o modelo comum em toda a
Europa continental.87
A Amrica Espanhola regeu-se, pela fora da dominao
dos imigrantes europeus e da exterminao quase total dos
povos e culturas indgenas, pelo procedimento vigente na
Espanha, tal seja, principalmente a Lei das Sete Partidas,
como consigna Maier,88 com a prevalncia do modelo
inquisitrio, baseado na persecuo penal de ofcio,
convertendo-se em pesquisa oficial e secreta, com a
admisso da tortura. Enquanto isso, no Brasil, o discurso
oficial sugeria a aplicao, sucessivamente, das Ordenaes

87

Vale, por oportuno, destacar que, no reinado de D. Afonso IV, os mouros


foram definitivamente banidos do territrio lusitano. Isso produziu
sensvel alterao na ordem jurdica, no plano do processo penal,
principalmente com a edio, em 2 de dezembro de 1325, da lei sobre as
inquiries devassas. No reinado de D. Afonso V, sob a regncia do Infante
D. Pedro, em 1446, foram editadas as Ordenaes Afonsinas, obra dos
romanistas Joo Mendes (possivelmente o Livro I) e Ruy Fernandes (os
demais Livros). Na mencionada codificao, mais especificamente em seu
Livro V, Ttulo IV, tratava-se do processo criminal, aludindo-se no s
acusao do Direito Romano como tambm, novamente, s inquiries
secretas (devassas) do Direito Cannico. Depois vieram leis esparsas e as
Ordenaes Manoelinas, em 1521, acentuando a forma escrita do
procedimento e ratificando a jurisdio da realeza, com a previso do
Promotor de Justia, at que, finalmente, as Ordenaes Filipinas foram
editadas, em 1603, e passaram a ser aplicadas em Portugal aps a morte do
Rei Cardeal D. Henrique e sua sucesso pelo Rei espanhol, Filipe II de
Castela (Filipe I em Portugal), que pouco alterou a anterior (Almeida
Junior, Joo Mendes de. O Processo Criminal Brasileiro, pp. 112, 123 e
127, e Pierangelli, Jos Henrique. Processo Penal: Evoluo Histrica e
Fontes Legislativas, pp. 45-61). Mesmo depois da libertao de Portugal do
jugo espanhol, continuaram em vigor as Ordenaes Filipinas, por feito de
D. Joo IV, que as revalidou em 29 de janeiro de 1643 (Marques, Jos
Frederico. Elementos de Direito Processual Penal, vol. I, Campinas:
Bookseller, 1997, p. 95).
88 Maier, Julio B. J. Derecho Procesal Penal Argentino, pp. 102-103.

Manoelinas89 e Filipinas, com as devassas gerais e especiais,


cabendo, pois, aos juzes, nos seus territrios, formar corpo
de delito e abrir inquirio-devassa logo que tivessem
notcias da prtica de infraes penais.90
Ao lado do arbtrio e das prticas de extermnio, a
inquisitorialidade era a regra geral, fundada na iniciativa ex
officio, no emprego da tortura, no sistema de avaliao legal
das provas e na forma escrita predominante, inclusive da
sentena, com uma fase processual anterior ao julgamento,
sem contraditrio, que findava com a pronncia,91 sem
embargo, nos primeiros tempos de colonizao, de ficar o
processo discrio dos doze donatrios das quatorze
capitanias hereditrias em que se dividiu o territrio
brasileiro, com ampla jurisdio.92
Em linhas gerais, pode-se assinalar, com Julio Maier,
que o Sistema Inquisitrio correspondeu a uma concepo
absolutista de Estado, em teoria poltica, e a progressiva
publicidade do direito penal, em termos de teoria jurdica,
concibiendo al delito como un ataque al orden social y el
juzgamiento penal se transforman de cuestin popular en
tarea autoritaria (cuestin de Estado), com as inolvidveis
conseqncias culturais e jurdicas que tal concepo veio a
proporcionar, a ponto de at hoje sentirem-se os seus efeitos.
Pode-se mesmo assinalar que, sob a gide de tal
sistema, fica claramente mostra a vinculatividade da
atuao estatal na resoluo dos conflitos de interesses e
soluo de casos na esfera penal, s diretrizes polticas que
89 Jorge Alberto Romeiro assinala que no Brasil-Colnia no vigoraram as
Ordenaes Afonsinas... que, apesar de descoberta a Terra de Santa
Cruz em 1500, somente no reinado de D. Joo III (1521-1557) lhe veio de
Portugal a primeira expedio colonizadora, que chegou s costas de
Pernambuco em 30 de janeiro de 1531, capitaneada por Martim Afonso de
Souza (Romeiro, Jorge Alberto. Da Ao Penal, Rio de Janeiro: Forense,
1978, p. 71).
90 Marques, Jos Frederico. Elementos de Direito Processual Penal, vol. I, p.
95.
91 Idem, pp. 96-97.
92 Pierangelli, Jos Henrique. Processo Penal: Evoluo Histrica e Fontes
Legislativas, p. 71.

modelam a estrutura do Estado e definem seus fins.


A maior parte da doutrina refere como caractersticas
do Sistema Inquisitrio a concentrao das trs funes do
processo penal de acusar, defender e julgar em um s
sujeito, o que conduz, nas palavras de Alcala-Zamora e
Levene, a um processo unilateral de um juiz com atividade
multiforme,93 relegando ao acusador privado uma posio
secundria e proporcionando o princpio do processo
(rectius, da persecuo penal) independentemente da
manifestao de pessoa distinta da do juiz (procedat iudex ex
officio); procedimento extremamente secreto e destitudo do
contraditrio, quase sempre marcado pela priso provisria
e disparidade de poderes entre juiz-acusador e acusado;
forma escrita e excluso de juzes populares, historicamente
preocupado com o descobrimento da verdade real, via de
regra a partir da confisso do imputado, muito embora tenha
havido intensa liberdade de o juiz pesquisar e introduzir
outros meios de prova.94 No custa colocar em relevo a
observao de Franco Cordero, sobre este perodo e acerca
do emprego da tortura. Nota o jurista italiano que provido de
instrumentos virtualmente irresistveis, o inquisidor tortura
os pacientes como quer: dentro do seu marco cultural
pessimista o animal humano nasce culpado.95

3.1.3. O COMMON LAW


O sistema jurdico conhecido como Common Law
merece especial realce. Elaborado na Inglaterra a partir do
sculo XII da nossa era e fundamentado na jurisdio real
das decises, expandiu-se para introduzir-se, em maior ou
menor grau, nos Estados que foram colonizados pelos
ingleses.
93 Alcala-Zamora y Castillo, Niceto e Levene, Ricardo, Hijo. Derecho Procesal
Penal, tomo II, p. 219.
94 Leone, Giovanni. Manuale di Diritto Processuale Penale, Napoli: Jovene,
1983, p. 9. Conso, Giovanni. Istituzioni di Diritto Processuale Penale,
Milano: Giuffr, 1969, p. 7.
95
CORDERO, Franco. Procedimiento..., vol. 1, p. 22, traduo livre.

Com efeito, a Inglaterra integrou o Imprio Romano do


sculo I ao V, porm o processo de aculturao foi pouco
intenso, principalmente no tocante assimilao do direito e
das instituies jurdicas.
Do sculo VI em diante, conseqentemente s invases
dos anglos, dos saxes e dos dinamarqueses, tm lugar
reinos germnicos que, tal como no continente, em que
pesem a incontestvel fora e o prestgio dos costumes,
adotam tambm leis brbaras, geralmente redigidas em
lngua germnica.
J no sculo XII, a partir da conquista normanda, os
costumes parecem ser a nica ou mais importante fonte do
direito, dividindo-se em costumes locais anglo-saxnicos,
costumes das novas cidades e costumes dos mercadores,
denominados, de um modo geral, lex mercatoria. Neste
sculo, portanto mais cedo que na Europa Continental, os
reis da Inglaterra conseguem impor sua autoridade sobre o
conjunto do territrio, desenvolvendo a competncia da sua
prpria jurisdio em prejuzo das jurisdies senhoriais e
locais, que perdem progressivamente, ao longo dos sculos
XII e XIII, a maior parte das suas atribuies.
Para isso, especialmente em matria criminal, os reis se
serviram de juzes que percorriam todo o territrio, reuniam
as cortes locais e julgavam os casos em pauta, conferindo
unidade ao Common Law.96
A forma de atuao dos mecanismos de resoluo dos
conflitos de interesses adotados na Inglaterra, como
consectrio lgico da tcnica usada para requerer as
jurisdies reais,97 afastou o direito ingls do modelo
romano-cannico imperante no resto da Europa e
possibilitou aos juzes profissionais, com formao prtica, a
introduo de um mecanismo de recurso a precedentes
96 Tornaghi, Hlio. Instituies de Processo Penal, vol. II, p. 70.
97 Requeria-se jurisdio por meio de pedidos endereados ao Chanceler que,
se os reputasse fundamentados, exarava um writ, uma ordem, a um agente
real local, para que determinasse ao ru que desse satisfao ao queixoso
(Gilissen, John. Introduo Histrica ao Direito, Lisboa: Calouste
Gulbenkian, 1979).

(cases) a rigor condensados nos Years Books, escritos em


francs (Law French).
No sculo XV, no entanto, a tcnica dos precedentes
judiciais comeou a no atender evoluo das relaes
econmicas e sociais, de sorte que surgiram as designadas
jurisdies de eqidade (equity), que desprezavam o
common law e aplicavam um processo escrito inspirado pelo
do Direito Cannico e conforme ao desenvolvimento do
poder real, em direo ao absolutismo.
bem verdade que mais tarde a equity se integrou ao
common law, depois de um perodo de conflito entre realeza
e parlamento, no sculo XVII,98 especialmente porque se
admitiu uma dualidade jurisdicional, fundida apenas
posteriormente, na Idade Contempornea, em 1873 e 1875.
No campo especfico do processo penal, desde o sculo
XII assoma em importncia o jri, que substitui os juzos de
Deus, proscritos por Inocncio III. O Jri inicialmente foi
disposto no s para julgar a causa mas, antes, para
denunciar os crimes mais graves (Grand Jury), no se
entregando a acusao pblica, em matria criminal, a um
especfico funcionrio, juiz ou membro do Ministrio
Pblico, como no continente.
Cabia ao Grand Jury, composto por vinte e trs jurados
de cada condado, denunciar os crimes mais graves aos juzes
(jri de acusao), enquanto o Petty Jury, composto
geralmente por doze jurados, ocupava-se com as provas,99 de
que cada jurado podia ter cincia prpria, isso se o ru desde
logo no confessasse (guilty plea), situao que gerava a

98 Sobre a reforma do sistema judicirio, que constituiu um dos objetivos dos


que lutaram na guerra civil inglesa, cumpre consignar a reivindicao de
Oliver Cromwell (1650) de que procedimentos e textos legais fossem
redigidos em ingls, no em latim ou law french e que houvesse tribunais
de justia locais, constitudos por simples cidados, que os juzes de paz
fossem eleitos, a lei codificada, os advogados e seus honorrios abolidos
(Cerqueira, Marcello. A Constituio na Histria: Origem & Reforma, Rio
de Janeiro: Revan, 1993, p. 31).
99 Ver, sobre o sistema judicirio do Common Law, por todos, John Gilissen,
Introduo Histrica ao Direito.

iseno de julgamento.100
imperioso ressaltar, na histria dos sistemas
processuais penais, que nos sculos XV e XVI o petty jury
reforma-se para tornar-se exclusivamente uma instituio de
julgamento,101 confiando-se a acusao a qualquer habitante
do reino, pois que, por fico, admite-se que toda conduta
criminal atinge a figura do rei, o que perdura at os dias de
hoje.
Destarte, a instituio dessa exclusiva ao penal
popular, e a postura de imparcialidade e eqidistncia do
jri (passividade), comungam para que se aceite que o
processo anglo-saxo tenha conservado um sistema
tipicamente acusatrio.102

3.1.4. O DIREITO DA POCA CONTEMPORNEA


Pode-se afirmar seguramente que a herana espiritual
da Idade Mdia, no mbito da represso penal, no
desapareceu definitivamente, at que, a partir dos sculos
XVII e XVIII, sob inspirao do Iluminismo, iniciou-se o
perodo moderno de administrao da justia, reduzindo-se e
amenizando-se as caractersticas inquisitoriais dos
procedimentos penais.
Com efeito, se a Revoluo Francesa de 1789 foi o marco
poltico inquestionvel, as condies ideolgicas e filosficas
que viabilizaram a ecloso da Revoluo devem muito ao
100 Grau, Joan Verg. La Defensa del Imputado, p. 21.
101 Gilissen, John. Introduo Histrica ao Direito, p. 214.
102 Grau, Joan Verg. La Defensa del Imputado, p. 21. Jorge Alberto Romeiro,
a propsito do sistema ingls, alude ao fato de, na Inglaterra, ter imperado
sempre um modelo processual penal baseado na ao penal popular, muito
embora, em tempos recentes, conhecer-se a figura do pblico acusador
(director of public prosecution), sob a vigilncia do procurador-geral
(attorney general). Fauzi Hassan Choukr pondera, entretanto, que a
figura do attorney general que l existe tem funes de auxiliar do
governo, e sua origem nada apresenta de comum com aquela do
Promotor Pblico (Romeiro, Jorge Alberto. Da Ao Penal, p. 65, e
Choukr, Fauzi Hassan. Garantias Constitucionais na Investigao
Criminal, 1 ed., p. 50). De toda sorte, dvida no h sobre a natureza da
estrutura processual penal inglesa.

triunfo das idias humanistas de Beccaria (Dei delitti e delle


pene, 1764), Thomasio (De origine processus inquisitorii),
Montesquieu (Esprit des Lois, 1748), Voltaire (Prix de la
justice et de lhumanit, 1777), Bentham (Introduction to the
principles of morals and legislation, 1780), Pufendorf e
Wolf, alm, naturalmente, de Rosseau (Contrat Social,
1764), quer no tocante secularizao do direito penal,
ousando separar o Direito da Religio, quer quanto aos fins
da pena, quer, ainda, pela sistematizao da idia da
separao dos poderes.103
relevante ressaltar que a crtica tenaz ao modelo de
processo penal, e porque no dizer, principalmente, ao
modelo de direito penal ento vigente, ressabia a contestao
ao sistema poltico do Ancien Rgime, do qual os
mecanismos punitivos nada mais eram do que instrumentos
de manuteno da ordem classista e desigual, em vigor,
cabendo ao judicirio daquele momento, de uma forma
geral, o triste papel de garantidor de um status quo de
injustias.104
Maier assinala com preciso que os filsofos
iluministas, partindo do reconhecimento da necessidade de
substituir o sistema absolutista monrquico pela repblica,
postularam um novo modelo que, a rigor, recolocaria a
oralidade e a publicidade no lugar da escriturao e do
segredo, assegurando-se a defesa e a liberdade de julgamento
pelos jurados,105 com a proscrio do sistema de provas
legais.
A transio poltica e cultural da monarquia para a
Repblica teve repercusso no campo do processo penal, por
meio da abolio da tortura e da adoo de um sistema
processual penal inspirado nos aplicados pela Roma
Republicana e pela Inglaterra. Como diz Roxin, Oralidad,
publicidad, participacin de los legos en la administracin
103 Jescheck, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal, p. 85.
104 Montesquieu, Charles-Louis de Secondat, Baro de. Cartas Persas,
traduo de Renato Janine Ribeiro, So Paulo: Paulicia, 1991.
105 Maier, Julio B. J. Derecho Procesal Penal Argentino, pp. 106-107.

de justicia y la introduccin del ministerio pblico sas


fueron, en el mbito del proceso penal, las exigencias
reformistas decisivas del siglo XIX en oposicin a la justicia
de gabinete y a la manipulacin arbitraria del poder
penal.106
Sem dvida, o movimento de radical mudana social,
poltica e jurdica no se limitou ao ambiente intelectual,
alcanando a conscincia pblica, de modo a ser reivindicado
at mesmo por magistrados franceses do Antigo Regime,
juzes que hoje poderamos designar como de vanguarda.
O novo sistema, que principiou sua atuao na Frana,
em seguida Revoluo, para com as guerras napolenicas
chegar a outros pases, disciplinava o processo penal em
duas fases. Na primeira delas, denominada instruo,
procedia-se secretamente, sob o comando de um juiz,
designado juiz-instrutor, tendo por objetivo pesquisar a
perpetrao das infraes penais, com todas as
circunstncias que influem na sua qualificao jurdica, alm
dos aspectos atinentes culpabilidade dos autores, de
maneira a preparar o caminho para o exerccio da ao
penal; na segunda fase, chamada de juzo, todas as atuaes
realizavam-se publicamente, perante um tribunal colegiado
ou o jri, com a controvrsia e o debate entre as partes, no
maior nvel possvel de igualdade.
Salientou Pietro Fredas107 que esta estrutura foi
consagrada no Cdigo de Instruo Criminal de 1808,
difundindo-se rapidamente pelos cdigos modernos, com a
proclamao da necessidade de uma investigao secreta e
dirigida pelo juiz, e com tmida atuao da defesa nesta
etapa, razo por que se consagra como sistema de tipo
misto.108
106 Roxin, Claus. El Ministerio Pblico En El Proceso Penal, Buenos Aires: AdHoc, 1993, p. 39.
107 Fredas, Pietro, na introduo 3 edio de De las Pruebas Penales, de
Eugenio Florian, p. 10.
108 Vale acentuar que, transplantado da Inglaterra para o continente europeu
pela Revoluo Francesa, exceto para Holanda e Dinamarca, o jri no se
adaptou aos costumes dos povos continentais, sendo abolido ou tendo sua

Cumpre explicitar que a instituio do jri, no


continente europeu, obedeceu lgica da identidade entre o
direito e a lei, pela qual a verdade poltica por esta
expressada, de forma genrica e abstrata, haveria de ser
meramente proclamada pelo juiz profissional a quem no se
permitia interpretar a lei com maior liberdade, no seu
processo de aplicao.
Tratava-se, portanto, de mais uma reao ao Antigo
Regime, desenvolvendo os jurados juzes leigos o papel
de guardies dessa presumida verdade poltica da lei, em um
clima de abstrata homogeneidade de uma sociedade,
marcada, naturalmente, por uma nova categoria de conflitos
que, ao longo dos sculos XIX e XX, poriam a nu o dogma da
universalidade dos interesses burgueses.
Conforme Alcala-Zamora e Ricardo Levene, na prpria
Frana, e antes na ustria e na Espanha (respectivamente,
1897, 1873 e 1882), acentuou-se a tendncia acusatria do
processo penal, sem prejuzo da manuteno das
caractersticas basicamente inquisitrias da sua primeira
etapa (o segredo, a escriturao e a iniciativa judicial),
combinando, de acordo com os renomados autores, as
vantagens de ambos os sistemas de que derivou,109 de sorte
que passa a ser conhecido, tambm, como sistema acusatrio
formal.110
competncia paulatinamente reduzida, como na Alemanha, em 1924, na
Itlia, em 1935 e 1951/1952, e na prpria Frana, em 1941, onde foi
substitudo pelos escabinados (Marques, Frederico. A Instituio do Jri,
Campinas: Bookseller, 1997, pp. 20-21).
109 Alcala-Zamora y Castillo, Niceto e Levene, Ricardo, Hijo. Derecho Procesal
Penal, p. 222. Ver tambm Grau, Joan Verg. La Defensa del Imputado, p.
32.
110 Vale examinar a obra de Antonio Mara Lorca Navarrete, intitulada
significativamente El Proceso Penal de La Ley de Enjuiciamiento
Criminal: Una propuesta para preterir el modelo inquisitivo d la Ley de
Enjuiciamiento Criminal (Madrid: Dykinson, 1997, p. 30), da qual se extrai
esse importante trecho: La prevalente prctica del sistema inquisitivo
justific histricamente la urgente necesidad de neutralizar sus
consecuencias perversas, evidenciadas a partir de la labor de los
revolucionarios franceses. Surge as la tercera va que, sin ser inquisitiva
ni acusatoria, es, en cambio, los dos modelos a la vez. Se trata del modelo

Pode-se dizer que a ao penal, no sistema misto,


exercitada pelo Ministrio Pblico, pelo ofendido ou por
qualquer pessoa (dividindo-se assim, conforme a
peculiaridade dos ordenamentos jurdicos, em pblica, de
iniciativa privada e popular), caracteriza-se por ser
indisponvel, exercida pelo seu respectivo titular de acordo
com os ditames do juzo de acusao ao qual chegam os
integrantes da cmara ou tribunal de acusao, depois de
apresentado, pelo juiz-instrutor, o resultado das suas
investigaes.
A etapa preliminar, ou de instruo, atende ao
propsito declarado de otimizar os meios de apreenso dos
elementos que constituiro o ncleo do trabalho a ser
desenvolvido na fase seguinte, e ao objetivo implcito, de
realizao pblica e obrigatria do direito penal, ou, como
prefere Maier, de indisponibilidade na atuao do preceito e
da sano penais, nem bem verificada a infrao penal,111
fazendo operar de ofcio o direito penal, conforme as
reservas de direitos fundamentais, motivo pelo qual, nesta
perspectiva, pode ser compreendido como sistema
inquisitorial garantista.
Atualmente, a situao a que ser a seguir exposta,
com a ressalva de que o sculo XX foi marcado, na Europa,
em um determinado momento, pelo imprio de regimes
totalitrios, que abraaram a discricionariedade na represso
penal, mais aproximada do modelo inquisitrio extremado, e
provocaram, como reao, conseqentemente ao seu
desaparecimento, o desejo mais ou menos comum de uma
nova introduo do sistema acusatrio, movimento ainda
no completamente ultimado no ltimo decnio.
Vale asseverar, seguindo o trajeto histrico dos sistemas
processuais das duas principais famlias jurdicas que nos
mixto o acusatorio formal, que se caracteriza porque recoge, como no
poda ser menos, elementos tcnicos del inquisitivo e del acusatorio com
indudable prevalencia hacia este ltimo en la fase ms importante de esse
modelo: el juicio.
111 Maier, Julio B. J. La Investigacin Penal Preparatoria del Ministerio
Publico, Buenos Aires: Lerner, p. 14.

interessam as do direito europeu continental e do


Common Law , que, na Frana, o processo penal evoluiu
desde 1808, poca da edio do Code dinstruction
Criminelle, no sentido de se reforar a estrutura de tipo
misto, mantendo-se no atual Code de Procdure Pnale, que
entrou em vigor em 1959, uma etapa de instruo escrita e
secreta (artigo 11), dirigida por um juiz-instrutor responsvel
pela aquisio das provas, com maior liberdade e
independncia, distinta da etapa de julgamento.
Prevalece a tendncia de se excluir a defesa da fase de
investigao preliminar (lenqute), muito embora participe
efetivamente da fase de juzo. A ao penal deflagrada pelo
Ministrio Pblico, sendo indisponvel e irretratvel, muito
embora, quanto iniciativa, sujeita a alguma
discricionariedade do rgo do parquet, e, quanto ao seu
objeto, sujeita obedincia ao deliberado pela cmara de
instruo, no fim desta fase (artigos 202, 204 e 205 do CPP).
Novella Galantini, estudando o Processo Penal Francs,
observou, na dcada de 1980, a tendncia de aproximao ao
modelo acusatrio, principalmente por meio do controle dos
poderes atribudos ao juiz de instruo, situao revertida
posteriormente, conforme as Leis 93-2, de janeiro de 1993, e
93-1013, de agosto do mesmo ano, que se inclinaram em
direo ao retorno ao processo de tipo misto, que atualmente
predomina, progredindo a persecuo a partir da
investigao inicial, levada ao cabo pela polcia, sob a
coordenao do Ministrio Pblico, passando pelo exerccio
da ao penal e instaurao da fase de instruo, at chegar
ao juzo propriamente dito, este ltimo oral, pblico e
contraditrio.112
Na Espanha, segundo Emilio Gomez Orbaneja e Vicente
Herce Quemada,113 o sistema da Ley de Enjuiciamiento
Criminal corresponde estrutura acusatria formal, ou
112 Galantini, Novella. Profili della Giustizia Penale Francese, Torino: G.
Giappichelli, 1995.
113 Orbaneja, Emilio Gomez e Quemada, Vicente Herce. Derecho Procesal
Penal, 6 ed. Madrid, 1968, p. 91.

mista, porquanto, ao lado de uma primeira fase, de


investigao, denominada sumrio, escrita e secreta,
conduzida pelo juiz da instruo, com reduzida interveno
da defesa,114 h o juzo propriamente dito, ao qual se chega
ultrapassando-se a etapa intermediria de aceitao da
acusao, sujeito parmia nemo iudex sine actore, pelo que
se prestigiam a oralidade, a publicidade e o contraditrio
(artigos 744 e 680 da LEC).
A ao penal poder ser pblica, a cargo do Ministrio
Pblico, popular, caso em que funciona o rgo oficial como
litisconsorte, ou de iniciativa do ofendido, desenvolvendo-se
na sua plenitude depois de ultrapassada a fase sumarial,
responsvel pelo acertamento da qualificao jurdica do
fato.
Navarrete, examinando a forma como na Espanha
desenvolve-se o processo penal, acentua a impossibilidade de
se conciliar duas fases tecnicamente antagnicas, porque
inspiradas por princpios opostos, tais sejam, o inquisitivo e
o acusatrio. Reclama por isso, o mencionado autor, uma
urgente redefinio do modelo, com preponderncia da
acusatoriedade, salvo se pretender a lei espanhola render
loas teoria da aparncia acusatria, pela qual o sistema
acusatrio s meditico, estruturalmente condicionado em
seus resultados pela atividade inquisitria anterior.
A prevalncia dos aspectos acusatrios, conforme
Navarrete, apresenta-se hoje, pois, como mistificao, que
no resiste sequer constatao de que a forma sumria,
preparatria e inquisitorial, regulada por quase quatro
centenas de artigos (artigos 259 a 648 da LEC), contra cem
do juzo oral e um nmero ainda menor para o juzo
abreviado, institudo pela Ley Orgnica 7/1988, de 28 de
114 Desde 4 de dezembro de 1978, por fora da Lei n 53/1978, que modificou
o artigo 302 da LEC, os sujeitos pessoalmente envolvidos com as
investigaes sumariais podem tomar conhecimento das diligncias e
intervir em todas elas, sendo, portanto, consoante interpretao do
tribunal constitucional espanhol, uma exceo para as partes (Lorca
Navarrete, Antonio Mara. El Proceso Penal de La Ley de Enjuiciamiento
Criminal, p. 87).

dezembro de 1988.115
Como sintoma da incongruncia da estrutura acusatria
formal ou mista em vigor, ressalta Navarrete a possibilidade
de funcionarem, lado a lado, o juiz inquisidor, o Ministrio
Pblico e o ofendido, alcanando-se, pelas dificuldades de
salvaguarda de um processo garantista, algo como a
quadratura do crculo.
A Alemanha, por sua vez, recepcionou novamente a
experincia jurdica estrangeira, por conta da expanso
napolenica, introduzindo entre os povos germnicos a
declarao de direitos fundamentais do povo alemo, em
1848, pela qual se optava, decisivamente, pela publicidade e
oralidade do processo penal, pela incluso do elemento
popular na tarefa de julgar, condicionando-se a atuao da
jurisdio a uma provocao de parte, com a conseqente
descentralizao das funes principais do processo: acusar,
defender e julgar.116
Em realidade, muito embora haja, entre os estudiosos
do processo penal alemo, quem lhe recuse a qualificao de
deduzido conforme o sistema acusatrio, justamente porque
no seria um processo de partes, substancialmente
falando,117 o certo que o princpio acusatrio, caracterizado
pela diviso de funes acusar, defender e julgar est
efetivamente preservado.118
A persecuo penal, de um modo geral, comea com o
procedimento preparatrio, previsto no 160 e seguintes do
StPO, dirigido pelo Ministrio Pblico, sendo essencialmente
115 Idem, pp. 31 e 57.
116 Maier, Julio B. J. La Ordenanza Procesal Penal Alemana, p. 35.
117 Colomber assevera que, na medida em que o prprio Estado quem inicia
a persecuo penal em juzo, por intermdio do Ministrio Pblico, e a
soluciona, por meio da sentena proferida pelo juiz, dependendo a relao
jurdica processual, via de regra, da oficialidade da ao penal, tal estado de
coisas inerente ao reconhecimento da prevalncia do interesse pblico na
tutela penal dos bens jurdicos, com a usurpao, pelo Estado, do papel de
protagonista que a vtima desempenha nos sistemas acusatrios puros ou
genunos (Gomes Colomer, Juan-Luis. El Proceso Penal Aleman:
Introduccion y Normas Basicas, Barcelona: Bosch, 1985, p. 46).
118 Idem, p. 47.

secreto. Nele, h limitada autorizao para a participao do


investigado ou de seu defensor, embora haja cuidados com
os direitos fundamentais do primeiro. Terminada esta fase,
possvel o arquivamento ou o exerccio da ao penal,
consoante o seu resultado e levando em considerao, ainda,
em algumas situaes, questes de convenincia.
Formulada a acusao, passa-se a uma fase
intermediria, destinada ao controle desta mesma acusao,
no tocante existncia de base ftica para a demanda
199 a 211 do StPO. Aceita a acusao pelo tribunal, inicia-se o
procedimento principal, regulado no Livro II da StPO, cujas
principais notas so, como antes acentuado, a diviso das
funes principais entre acusador, ru e seu defensor e juiz, a
oralidade e a publicidade, estando, todavia, o tribunal livre
para adquirir os meios de prova que considerar necessrios
ao descobrimento da verdade, no havendo nenhuma
tarifao legal dos meios de convencimento introduzidos.119
Convm explicitar, nos limites do nosso trabalho, que
no pode o tribunal proceder de ofcio, quer quando decide o
Ministrio Pblico arquivar os autos do procedimento
preparatrio (para o que s h recurso do ofendido), ou
ainda se pretender o tribunal ampliar o objeto ou incluir
sujeitos na relao instaurada, devendo, neste ltimo caso,
ser cumprido o percurso previsto no 266 do diploma
processual, como adiante transcrevemos, conforme a
traduo espanhola:120
Si extendiera el Fiscal en la vista principal la
acusacin a ulteriores hechos punibles del acusado,
podr incluirlos el Tribunal, por medio de auto, en
el proceso, cuando fuera competente para ello y lo
consintiera el acusado.

119 Idem, p. 130. Ver, igualmente, Introduccin al Derecho Penal y Al Derecho


Penal Procesal, por Claus Roxin, Gunther Arzt e Klaus Tiedemann,
Barcelona: Ariel, 1989.
120 Gomes Colomer, Juan-Luis. El Proceso Penal Aleman, p. 367.

A Itlia, em 1988, substituiu o Cdigo Rocco, de 1930,


incorporando na nova legislao fundamentais alteraes,
que apartam o mais recente modelo daqueles de inspirao
francesa.
Com efeito, depois de longa jornada, permeada por
instantes de extrema dificuldade, provocados, entre vrios
fatores, pela ao terrorista, produziu-se uma nova ordem
jurdica, no plano do processo penal, em busca da expresso
consciente de dois distintos projetos: a preservao das
garantias fundamentais, bastante afetadas por um sistema de
tipo misto, preponderantemente inquisitrio;121 e a
necessidade de eficincia da justia penal e de defesa da
coletividade.122
No novo sistema, modificou-se a fase preparatria, que
se transformou em verdadeiro inqurito, conduzido,
coordenadamente, pelo Ministrio Pblico e pela Polcia,
iniciando-se a ao penal, sempre pblica, depois de
encerrada esta etapa123. Com isso, repudiou-se a face antiga
do sistema, pela qual o juiz de instruo, responsvel,
juntamente com o Ministrio Pblico e a polcia, pela
aquisio das provas e acertamento dos fatos fundantes da
acusao, depois disso participava ativamente do
julgamento.
Ao mesmo tempo, a inspirao acusatria retirou das
investigaes preliminares (indagini preliminari) a condio
de, por si s, autorizarem a formao de um juzo
condenatrio, imperando, portanto, o contraditrio, como
mecanismo de validao da relao processual, cujas fases
consistem, via de regra, na audincia preliminar e no
121 Ennio Amodio salienta que, no obstante as inseres e retoques
inspirados em uma viso garantidora, o antigo processo penal, volvido
na sua criao codificao de 1930, mantinha intacta a sua conotao
inquisitria herdada do Code dinstruction criminalle francs de 1808.
122 Sobre o movimento que resultou na edio do novo cdigo, ver, por todos,
Procedura Penale: un codice tra storia e cronaca, de Mario Chiavario,
Torino: Giappichelli, 1994.
123
PEPINO, Livio. Reflexes sobre o sistema processual penal italiano, in:
Revista do Ministrio Pblico , 97, ano 25, jan-mar 2004, Lisboa, p. 75.

julgamento. Ao lado do denominado processo tipo vigoram


pelo menos cinco modalidades de procedimentos
alternativos, que objetivam evitar o estrangulamento do
sistema e possibilitar a adoo clere de decises que,
normalmente por acordo, prescindam do contraditrio em
audincia de instruo.
A admisso das provas emerge, normalmente, da
atividade das partes e, em carter excepcional, da iniciativa
do tribunal, vedada esta, porm, no estgio anterior ao da
audincia preliminar, mesmo quando evidente o periculum
in mora (artigo 392 do CPP). A esse respeito, ressalta
Amodio, relativamente ao estgio de julgamento, o juiz no
colocado no papel de um passivo espectador da disputa
que se desenvolve em audincia entre a acusao e a defesa.
O juiz pode, depois de terminado o esame diretto e o
controesame conduzidos pelas partes, indicar s mesmas
termos de prova novos.
Pode ainda o juiz, certo, reperguntar s testemunhas,
aos peritos e s partes privadas, desde que preserve o direito
das partes colocarem ulteriores perguntas (artigos 506, 498
e 503 do CPP), de tal sorte que o princpio da busca da
verdade real significativamente abrandado, sem, todavia,
reservar ao juiz um papel de completa passividade.124
Importa consignar que, com poucos anos de vigncia, o
novo cdigo sofreu parciais reformulaes e algumas
interpretaes polmicas, que alteraram certos aspectos,
principalmente no que concerne produo da prova,
durante o julgamento, sem a adequada efetivao do
contraditrio e preservao da oralidade e publicidade,
critrios cruciais do novel diploma, a ponto de assinalar
124 Assinala, sobre a nova postura dos juzes, Paolo Ferrua, que ci non
significa che il giudice debba restare costantemente passivo, immerso sino
alla decisione in uno stato di indifferenza, quasi di ozio. Acrescenta o
citado autor que, ao contrrio, se limparzialit sicuramente
compromessa dallesercizio di funzioni investigative, non lo n
dallesercizio di poteri direttivi che non implicano alcuna preminenza se
non quella, essenzialmente pratica, di regolare gli interventi delle parti
nel corso del processo (Studi sul Processo Penale, Torino: Giappichelli,
1990, p. 17).

parcela da doutrina que hoje se vive a estranha situao de se


ter passado de um GARANTISMO INQUISITRIO, criado a
partir das decises da corte constitucional, adaptando o
velho cdigo Rocco, ao accusatorio non garantito.125
Vale dizer que em virtude da reao de diversos setores
da sociedade foi editada a lei n. 479, de 16 de dezembro de
1999, que modificou bastante o procedimento abreviado. A
prpria Constituio da Repblica Italiana sofreu alterao.
Em 23 de novembro de 1999 foi promulgada a lei n. 2, que
modificou o artigo 111 (que trata do devido processo legal),
expressamente referindo-se aos meios de prova para excluir
a possibilidade de condenao de algum com base em
declaraes prestadas por quem, por deciso livre, se
subtraiu voluntariamente ao interrogatrio por parte do ru
e de seu defensor.
Em Portugal, aps a Revoluo dos Cravos e
estabelecimento da democracia, editou-se, em 2 de abril de
1976, uma nova Constituio, cinco vezes revista, inclusive
em 12 de dezembro de 2001, porm sem modificao
sensvel no tratamento dispensado estrutura processual.
Com efeito, dispe o no 5, do artigo 32o, da mencionada
Carta, que o processo criminal ter estrutura acusatria,
estando a audincia de julgamento e os actos instrutrios
que a lei determinar subordinados ao princpio do
contraditrio.
Assim , portanto, que, especialmente a partir da
entrada em vigor do novo Cdigo de Processo Penal
portugus (Lei no 43/86, de 26 de setembro de 1986 e
Decreto-lei 78/87), instituiu-se nesse pas um modelo
125 Conveniente , certamente, a leitura de Percorsi di Procedura Penale: Dal
garantismo inquisitorio a un accusatorio non garantito, coordenado por
Vincenzo Perchinunno (Milano: Giuffr, 1996). Paolo Ferrua atribui,
principalmente, ao Decreto-lei n 306, de 8 de junho de 1992, convertido,
com algumas modificaes, na Lei n 356, de 7 de agosto do mesmo ano, a
responsabilidade por, de um processo baseado na eqidistncia do juiz e
assuno da prova no debate contraditrio, ter preservado apenas o
primeiro elemento (Studi sul Processo Penale II Anamorfosi del Processo
Accusatorio, Torino: Giappichelli, 1992, p. 174). Tambm PEPINO, Livio,
Reflexes..., op. cit., p. 73-85.

processual alicerado na assimilao da acusao, como


condio processual para algum submeter-se a julgamento,
na parificao do posicionamento jurdico entre acusao e
defesa, em todos os atos do processo, na garantia da ampla
defesa, do contraditrio, da publicidade e da oralidade, e na
correlao entre a imputao contida na ao penal a rigor
pblica, promovida pelo Ministrio Pblico, mas,
excepcionalmente, de iniciativa privativa do ofendido e a
sentena proferida (artigos 309o e 379o do CPP),126 cuja
execuo est condicionada, tambm, iniciativa do
Ministrio Pblico.
Pondo de lado um sistema de instruo semelhante ao
francs, por causa da profisso de f acusatria, o novo
paradigma processual lusitano inseriu um estgio similar ao
inqurito policial, dominado pelo Ministrio Pblico, e
voltado reunio dos elementos que sero deduzidos na fase
de instruo (artigos 262o e seguintes do CPP), surgindo
esta, por sua vez, quando exigida por lei, como preparatria
para o exerccio da ao penal (artigos 286o e seguintes do
CPP). Na prtica a interveno do Ministrio Pblico no
inqurito continua reduzida e objeto de crtica com alguma
freqncia, pois que as investigaes continuam nas mos da
polcia submetida a parcos controles.127
De se observar, no obstante a inquisitoriedade dessa
etapa, que h restries utilizao posterior dos meios de
prova, com ressalva para os introduzidos no debate
instrutrio (artigos 298o e 301o, no 2).
Cumpre assinalar que o tribunal, no sistema portugus,
livre para adquirir os meios de prova que entender
necessrios descoberta da verdade, observando-se,
naturalmente, os limites impostos pelas leis e pela
Constituio. Como a maioria da doutrina portuguesa
explica, adota-se a um processo acusatrio mitigado ou
126 Silva, Germano Marques da. Curso de Processo Penal, vol. I, Lisboa: Verbo,
1996, pp. 54-83.
127 PEREIRA, Rui. A crise do Processo Penal in: Revista do Ministrio Pblico ,
97, ano 25, jan-mar 2004, Lisboa, p. 21-22.

temperado pelo princpio da investigao.128


Mais tarde, a Lei 59/98 foi editada visando superar
aspectos de estrangulamento que subsistiam, sendo, porm,
alvo de crticas. A principal reserva foi oposta ao chamado
processo de ausentes, que supostamente esvaziou esta
etapa do indispensvel carter contraditrio que deve
sublinhar o processo penal.129
Finalmente, entre 1999 (com a lei de proteo de
testemunhas) e 2004 (com a lei de preveno e represso do
branqueamento) Portugal oscila, inclinando-se ora em
direo cultura inquisitorial do passado, ora na linha da
estrutura acusatria que a Constituio da Repblica
consagra.
Ainda na famlia do direito de origem europia
continental, valioso mencionar a situao argentina,
naquilo que nos dado conhecer, desde logo esclarecendo,
por oportuno, que as Provncias, equivalentes aos nossos
Estados da Federao, dispem de legislao prpria,
distinta daquela aplicada em se tratando de delito da
competncia federal, definido por exceo.
Inspirado, a partir da libertao da Espanha, em 1810,
por um movimento de identificao com o sistema francs,
de onde vinham as idias que predominaram entre os
revolucionrios, o processo penal argentino vive cruciante
contradio, na medida em que, atualmente, o Cdigo
Procesal Penal de la Nacin vigora, institudo pela Lei no
23.984, em vigor desde setembro de 1992, cujas bases ainda
so aquelas prprias do sistema de tipo misto, conforme o
antigo modelo italiano, com forte presena do juiz de
instruo, sem embargo de haver reforado o papel do
Ministrio Pblico. Releva notar que durante a realizao do
Seminrio Interamericano sobre Reformas Processuais
Penais na Amrica Latina, realizado em Buenos Aires entre
128 PEREIRA, Rui. A crise..., p. 19 e ANDRADE, Manuel da Costa, no prefcio ao
livro A ilicitude da prova: teoria do testemunho de ouvir dizer, de Oswaldo
Trigueiro do VALLE FILHO, So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 14.
129SANTOS, Gil Moreira. O Direito Processual Penal, Porto: ASA, 2002.

14 e 16 de abril de 2004 e promovido pelo INECIP (Instituto


de Estudios Comparados em Ciencias Penales y Sociales), foi
oficialmente apresentado o anteprojeto de Cdigo de
Processo Penal Federal, elaborado em conformidade com a
estrutura acusatria.
De outro ponto, h algum tempo j est sendo
implementado em Crdoba e outras provncias um sistema
jurdico aproximado ao modelo acusatrio. Isso, em
Crdoba, por exemplo, decorre da coordenao entre a
Constituio Provincial, a Lei Orgnica do Poder Judicirio e
o novo Cdigo de Processo Penal, sancionado como Lei no
8.123. No ano de 1999 sancionada a lei n. 8.802, que cria o
Conselho da Magistratura Provincial.
Com efeito, na lei de Crdoba a instruo judicial ou
formal substituda pela investigao do Ministrio Pblico,
nos crimes de ao pblica, sem prejuzo do exerccio da
defesa em todas as etapas da persecuo, enquanto no
diploma federal permanece o juzo de instruo, escrita e
reservada, com limitada interveno das partes. A
organizao da justia penal prev tribunais de controle de
garantias.
Em ambos os casos a fase seguinte carece da iniciativa
do acusador, de um modo geral o Ministrio Pblico,
desenvolve-se a audincia de debate, contraditria e pblica,
cabendo parte, na estrutura provincial, o empreendimento
dos interrogatrios de quem haja arrolado para depor, ao
tempo em que, no Cdigo da Nao, so os trs juzes que
compem o tribunal que comeam a inquirio, que
conduzem de tal modo, a ponto da doutrina enxergar na
providncia um desestimado ato de natureza inquisitorial.130
Em Crdoba funcionam trs tipos de tribunais, que
variam entre o modelo unipessoal e o composto por trs
juzes.
Por derradeiro vale consignar que o Chile iniciou a mais
profunda transformao entre os Estados Latino130 Sobre o modelo argentino, recomenda-se Derecho Procesal Penal, tomo I,
de Jorge E. Vazquez Rossi (Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 1995).

Americanos.
Mauricio Duce e Cristin Riego recordam que, sem
embargo de a doutrina tradicional do Chile afirmar que
desde 1906 o modelo chileno era de tipo misto, influenciado
pelo paradigma francs, o processo penal chileno na prtica
era inquisitorial. Vrias reformas parciais foram
empreendidas, em 1927, 1942 e 1989 todavia sem pretenso
de transformar o processo em seu eixo, mas apenas
moderniz-lo e torn-lo mais clere.131
Por fim, em 12 de outubro de 2000 publicado o novo
Cdigo de Processo Penal chileno, cuja aplicao integra um
amplo projeto de mudanas, que est sendo desenvolvido de
forma gradual.
Assim, so criados Ministrio Pblico e Defensorias. O
novo sistema entra em vigor paulatinamente, nas regies em
que se divide o Chile, testado inicialmente na 4 Regio.
De acordo com relatrio apresentado (Revista Sistemas
Judiciales, ao 2, n 3, 2002, publicao do CEJA):
A reforma chilena responde, em geral, s mesmas
caractersticas dos demais sistemas abarcados neste
estudo. Sua principal expresso legislativa o novo
Cdigo de Processo Penal, que estabelece a introduo
de um juzo oral ante um painel de trs juzes, como
forma de julgamento, suprime a figura do juiz de
instruo e entrega a tarefa de preparao do juzo ao
Ministrio Pblico, supervisionado por um juiz
especialmente criado para cumprir esta tarefa, o juiz de
garantias. Ao mesmo tempo o novo Cdigo entregou ao
Ministrio Pblico diversas faculdades destinadas a lhe
permitir usar procedimentos alternativos ao tradicional,
com o fim de dar lugar a solues negociadas e para
descongestionar o sistema judicial do excessivo nmero
de casos que habitualmente se apresentam.132
Anteriormente foi examinada a famlia jurdica do
131

DUCE, Maurcio e RIEGO, Cristin. Introduccin al nuevo sistema procesal


penal, Chile: Universidad Diego Portales, 2002.
132
Traduo livre, p. 18.

Common Law, no que se relaciona ao seu desenvolvimento


at o sculo XVIII, convindo, pois, deduzir derradeiras
consideraes, na medida em que se concebem modelos
estruturalmente diferentes, nos Estados Unidos da Amrica
e na Inglaterra.
Sobre a Inglaterra, ptria do Commom Law, averbe-se
que at hoje predomina o sistema de acusao privada,
deflagrada por qualquer cidado, e julgada, a rigor, pelo Jri,
imparcial e inerte. Embora no conhea um mecanismo
absolutamente profissional de acusao, desde o sculo XIX
propugna-se por uma instituio que desenvolva a
persecuo oficial, culminando, em 1879, com a criao do
Escritrio do Diretor de Persecuo Penal Pblica (Office of
Director of Public Prosecution).
Diferentemente do conhecido Ministrio Pblico tanto
dos pases da rbita de influncia europia continental, como
dos Estados Unidos da Amrica, tal funcionrio encarrega-se
da responsabilidade de deduzir ao penal em um nmero
bastante limitado de casos, sem exclusividade, circunstncia
que expressa a vontade legislativa de deixar ao Estado a
persecuo penal apenas daqueles crimes de considervel
gravidade.
Apesar de algumas agncias atuarem na persecuo
penal, em casos de seu interesse, na maioria das vezes, a
polcia quem deflagra a ao penal, atuando a, cada policial,
na condio particular de sdito. De um modo geral, os
policiais so assistidos por advogados (prosecuting
solicitors) e tm amplos poderes dispositivos que, em
restritas hipteses, podem ser legalmente limitados. No
sistema ingls alcana-se, certamente, o maior nvel de
acusatoriedade, pela implementao de um processo de
partes, com preocupao de parific-las, assegurando-se
ampla defesa, contraditrio, publicidade, oralidade e
absoluta imparcialidade do juiz, sem desprezar os aspectos

atinentes disponibilidade da ao penal.133


Nos Estados Unidos da Amrica, que respeitam uma
forma federalista, o processo penal essencialmente
acusatrio,134 com o Promotor de Justia assumindo o papel
principal,135 que exercita de modo equilibrado com a reserva
de direitos fundamentais atribuda defesa pela Constituio
Federal. A prova, em processo oral e pblico, produzida
exclusivamente pelas partes, quer perante o jri, onde existe,
funciona ou o ru o aceita, quer perante o magistrado
singular, havendo, ainda, ampla disponibilidade sobre o
contedo da pretenso deduzida.
A respeito do sistema processual penal vigente no
Brasil, empreenderemos a abordagem, por questo de ordem
metodolgica, no ltimo item deste captulo.

3.2. Caractersticas do Sistema Acusatrio


Cumprindo a trajetria que demarcamos, nosso dever
tentar aclarar certos conceitos e estabelecer algumas
mnimas definies, para, assim, examinarmos as algumas
leis especiais e observarmos, em que medida e de que forma,
confrontam o modelo de estrutura processual penal
constitucionalmente eleito.
133 Bovino, Alberto. La Persecucin Penal Pblica en el Derecho Anglosajn,
in Pena y Estado, ano 2, n 2: O Ministrio Pblico, Buenos Aires: Del
Puerto, 1997, pp. 35-79.
134 Farnsworth, E. Allan. Introduo ao Sistema Jurdico dos Estados Unidos,
Rio de Janeiro: Forense, 1963.
135 At o final do sculo XVII, incio do sculo XVIII, por influncia do direito
dos colonizadores, nos Estados Unidos a vtima demandava privadamente.
Acredita-se que a imigrao holandesa haja levado consigo a figura do
persecutor pblico, porm sem alterar, na essncia, o modelo processual
penal, que ficou imune s demais experincias do sistema romanocannico. Os Promotores de Justia, como rgos pblicos responsveis
pela persecuo penal, so acreditados como representantes da sociedade,
no desempenho de uma tarefa poltica, motivo por que, em 46 dos 50
Estados da Federao, so eleitos, enquanto no plano federal so indicados
pelo Presidente da Repblica e esto subordinados formalmente ao
Procurador Geral (U.S. Attorney General), segundo Alberto Bovino (La
Persecucin Penal Pblica en el Derecho Anglosajn, ob. cit., p. 54).

3.2.1. PRINCPIO E SISTEMA ACUSATRIO: DIFERENCIAO


Com efeito, a primeira abordagem resulta da exigncia
de extremarmos as definies de sistema e princpio
acusatrios. Para isso, vamos nos valer das singularidades
ordinariamente referidas s duas categorias.
Giovanni Leone136 apresenta, como caractersticas do
sistema acusatrio, o poder de deciso da causa entregue a
um rgo estatal, por sua vez distinto daquele que dispe do
poder exclusivo de iniciativa do processo. Acrescenta que,
deduzida a acusao, o magistrado se libera da vinculao s
iniciativas do autor, impulsionando oficialmente a
persecuo penal, que se desenvolver conforme os
princpios do contraditrio, com paridade de armas,
oralidade e publicidade.
Por seu turno, Riquelme137 alinha tambm a
legitimidade popular do juiz, que ser o prprio povo ou se
constituir de significativa parte dele, despido, por isso, do
dever de fundamentar sua deciso, haja vista sua soberania,
ao que, conseqentemente, soma-se a irrecorribilidade das
decises que profere, em processo que se desenvolve na
forma de um duelo pblico, oral e contraditrio, entre
acusador e acusado, perante um juiz inativo e imparcial.
Mittermaier138 igualmente alude ao princpio do juiz
popular, como da essncia do sistema acusatrio,
salientando, justamente, que slo puede ser Juez el pueblo o
delegados escogidos de su seno, celosos y vigilantes
defensores de las libertades, enquanto Alcala-Zamora e
Levene139 mencionam tambm a acusao popular e a
liberdade de apreciao judicial das provas, cabendo a Julio

136
137
138
139

Leone, Giovanni. Ob. cit., p. 8.


Fontecilla Riquelme, Rafael. Ob. cit., pp. 36-37.
Mittermaier, Karl Joseph Anton. Ob. cit., p. 56.
Alcala-Zamora y Castillo, Niceto e Levene, Ricardo, Hijo. Ob. cit., pp. 217218.

Maier140 a observao, segundo nos parece, da existncia de


poderes de convenincia, oportunidade e disponibilidade,
referentes ao exerccio da ao penal, em contraposio,
naturalmente, ao dever inevitvel de perseguio penal,
caracterstico do sistema inquisitivo.
Ortega diferencia princpio acusatrio do sistema que
lhe empresta o nome. Este autor sublinha que, ao lado do
princpio propriamente dito, encontramos a publicidade e a
oralidade como traos constitutivos do sistema acusatrio.141
Conso,142 autor das obras que mais se aprofundaram no
exame da matria, registra, ao lado do que j foi consignado
(necessidade de acusao ofertada por rgo distinto do
julgador, publicidade e oralidade do procedimento, paridade
de armas entre as partes e excluso da iniciativa judicial no
recolhimento das provas), ser caracterstica a liberdade
pessoal do acusado, ao menos at a sentena condenatria
definitiva.
Cordero acentua a semelhana (remota ascendncia)
entre o processo acusatrio e os duelos. As tcnicas
acusatrias so juzos de Deus intelectualmente
elaborados.143 Segundo o professor italiano, a ao decisria
se converte em um trabalho mental sobre dados positivos,
porm cabe aos contendores aduzir e discutir os dados em
uma tpica batalha intelectual. O valor do processo
acusatrio est na observao das regras, insensvel
sobrecarga
ideolgica
derivada
da
observao
inquisitorial144. Finaliza advertindo que a ao penal
obrigatria e irretratvel, os poderes instrutrios de ofcio e
pedidos que nunca so vinculantes distinguem o modelo
italiano do anglosaxo.
140 Maier, Julio B. J. La Ordenanza Procesal Penal Alemana: Su Comentario
y Comparacin com los Sistemas de Enjuiciamiento Argentinos, p. 43.
141 Lpez Ortega, Juan J. La Dimensin Constitucional del Principio de la
Publicidad de la Justicia, in Revista Del Poder Judicial, Madrid: Consejo
General del Poder Judicial, nov/1999, p. 52.
142 Conso, Giovanni. Istituzioni di Diritto Processuale Penale, p. 8.
143
Cordero, Franco. Op. cit., p. 87 (traduo livre).
144
Idem, p. 86.

certo, conforme ao nosso juzo, que, se pretendemos a


definio de um sistema acusatrio como categoria jurdica
composta por normas e princpios, no h como, pura e
simplesmente, justap-lo com exclusivadade a um preciso
princpio acusatrio, pois a identidade entre um e outro
resultaria, por exigncia lgica, na excluso de uma das duas
categorias, pela impossibilidade de um princpio ser, ao
mesmo tempo, um conjunto de princpios e normas do qual
ele faa parte, numa relao de continente a contedo.
Fica mais clara a incompatibilidade da justaposio,
quando, pela simples resenha classificatria, notamos a
significativa disparidade de elementos invocados como da
prpria essncia de uma das categorias, no caso, do sistema.
Assim, sustenta-se neste trabalho a premissa de que,
por sistema acusatrio compreendem-se normas e
princpios fundamentais, ordenadamente dispostos e
orientados a partir do principal princpio, tal seja, aquele do
qual herda o nome: acusatrio.
Em que consiste ento, nesta perspectiva, o princpio
acusatrio?
3.2.2. CARACTERSTICAS DO PRINCPIO ACUSATRIO
I - A resposta deve ser construda por excluso,
afastando o que no integra o princpio.
Assim, a compreenso daqueles elementos que vo aos
poucos, historicamente, integrar o sistema acusatrio o
resultado da eliminao de outros elementos que no afetam
o ncleo bsico de um tipo caracterstico do processo, isto ,
aquele alicerado na idia da diviso, entre trs diferentes
sujeitos, das tarefas de acusar, defender e julgar.
Com efeito, como assinala Cordero e tambm James
Goldschmidt as regras do jogo distinguem o processo
acusatrio do inquisitrio.145 Este ltimo se satisfaz com o
resultado obtido de qualquer modo, pois nele prevalece o
145

Cordero, Franco. Op. cit., p. 88.

objetivo de realizar o direito penal material, enquanto no


processo acusatrio a defesa dos direitos fundamentais do
acusado contra a possibilidade de arbtrio do poder de punir
que define o horizonte do mencionado processo.
Assim, como as regras do jogo no se concretizam sem
a interferncia dos sujeitos que participam do processo, no
h dvida de que so os atos que estes sujeitos praticam que
ho de diferenciar os vrios modelos processuais.
preciso ter em mente que a anlise puramente
objetiva, que visualiza os atos sem entender quem so os
sujeitos que os praticam, descarna o processo. Gesto da
prova e acusao so atividades que no dizem nada se no
olharmos quem que sujeitos (histricos) realiza estes
atos. At porque com a identificao dos sujeitos ser
possvel compreender os porqus das coisas.
Quando focalizamos estes atos que expressam a
obedincia dos sujeitos s regras do jogo -, temos de
classific-los, identificando o que h de comum, por
exemplo, entre os diversos atos que o juiz pratica ao longo do
processo. O ponto de convergncia destes atos aqui
denominado tarefa, porque defendemos que os atos
processuais atendem a funes, no so desinteressados,
ainda que muitas vezes estas funes no sejam percebidas
com clareza ou imediatamente.
Como nas linhas antecedentes ficou registrado, a funo
predominante do processo inquisitrio consiste na realizao
do direito penal material. O poder de punir do Estado (ou de
quem exera o poder concretamente) o dado central, o
objetivo primordial.
No sistema inquisitrio, portanto, os atos atribudos ao
juiz devem ser compatveis com o citado objetivo. Em
linguagem contempornea equivale a dizer que o juiz cumpre
funo de segurana pblica no exerccio do magistrio
penal.
Essa linha de raciocnio permite abarcar todos os atos
judiciais inquisitrios em um s plano. Exercer a ao penal
no lugar de terceiro, quer originalmente como previa o artigo
531 do Cdigo de Processo Penal brasileiro, quer de modo

superveniente, interferindo na delimitao do objeto do


processo (como ocorre com a mutatio libelli), significa
prestigiar a idia de que a punio no pode depender de um
autor de ao penal independente e livre para apreciar se
deve ou no acusar e o que deve (ou no) incluir na acusao.
Da mesma maneira, atribuir ao juiz o poder de produzir
provas de ofcio deforma o duelo intelectual a que se refere
Cordero. Supor que a atividade probatria est desvinculada
do exerccio dos direitos processuais (James Goldschmidt)
e imaginar, por outro lado, que juiz exerce direitos no
processo importa controlar o material da deciso para
reduzir as brechas da impunidade.
tambm o que acontece com o denominado recurso de
ofcio. O juiz que recorre da prpria sentena para
submet-la obrigatoriamente a exame por tribunal de
segundo grau, em hipteses em que a deciso originria
favorvel ao ru, suspeito ou investigado, concorre para a
poltica de segurana pblica de que se torna protagonista.
O elemento comum entre o exerccio da ao penal pelo
juiz, a produo de provas de ofcio e o recurso igualmente
de ofcio est na consecuo de tarefas que a moderna
doutrina do processo assevera que compem o chamado
direito de ao (e o co-respectivo direito de defesa).146 Como
todas estas tarefas apontam para a prevalncia do interesse
em punir sobre o de tutelar os direitos fundamentais do ru,
elas podem ser reunidas sob a rubrica de tarefas de acusao.
A acusao consiste na imputao a algum da prtica de um
crime com pedido de condenao.
A construo terica do princpio acusatrio h de
consumar-se mediante oposio ao princpio inquisitivo. So
antagnicas as funes que os sujeitos exercem nos dois
modelos de processo. desse antagonismo, portanto, que as
146

Historicamente, o discurso inquisitrio atribui o acmulo de funes em


mos do juiz ao generoso propsito de evitar a punio de inocentes. No
preciso recorrer s inquisies eclesisticas para compreender a falsidade do
argumento. Basta ver que este modelo, fundado na busca da verdade real, que
mesmo nos subterrneos da persecuo penal contempornea facilita a
aceitao da tortura.

diferenas devem ser extradas.


Assim, se na estrutura inquisitria o juiz acusa, na
acusatria a existncia de parte autnoma, encarregada da
tarefa de acusar, funciona para deslocar o juiz para o centro
do processo, cuidando de preservar a nota de imparcialidade
que deve marcar a sua atuao.
Nisso consiste a base terica em cima da qual
procederemos anlise do princpio acusatrio.
Ao aludirmos ao princpio acusatrio falamos, pois, de
um processo de partes, visto, quer do ponto de vista esttico,
por intermdio da anlise das funes significativamente
designadas aos trs principais sujeitos, quer do ponto de
vista dinmico, ou seja, pela observao do modo como se
relacionam juridicamente autor, ru, e seu defensor, e juiz,
no exerccio das mencionadas funes.
II - Nem sempre foi, ou ainda , predominantemente
oral e pblico o processo acusatrio, nem, necessariamente,
s ser acusatrio pelo fato do prprio povo, ou segmentos
numericamente significativos dele, julgar.147
At mesmo o dever de fundamentar a deciso no reduz
ou amplia a acusatoriedade da base processual, como
provam o jri e o juiz ou colegiado profissional. Por sua vez,
147 Na medida em que o princpio acusatrio decorre do princpio
democrtico, o valor de legitimidade do exerccio do poder h de ser objeto
de alguma considerao. Atualmente, possvel afirmar, com Frederico
Marques, que, vindo os juzes togados do seio do prprio povo de que
emana conceitualmente a sua autoridade, somente em nome do povo, ao
menos nos governos democrticos, podem distribuir justia (A Instituio
do Jri, p. 22). A tal considerao convm aditarmos que o exerccio da
funo jurisdicional corresponde atividade de um ramo de governo do
Poder Judicirio de sorte que no se pode falar ou mesmo mentalizar um
ramo de governo que no seja poltico (significando, a, o exerccio de um
poder pblico, estatal, em nome e para a polis) em relao ao qual no
caiba as responsabilidades, deveres e poderes inerentes soberania
derivada do povo (Zaffaroni, Eugenio Ral. Estructuras Judiciales, p. 112).
Estas so, possivelmente, as motivaes do reconhecimento, na Lei
Fundamental de Bonn (artigo 20, n 2) e na Constituio Espanhola (artigo
117, n 1), de que a Justia emana do povo, no subsistindo,
modernamente, a objeo oposta por Mittermaier.

no acontece tal reduo ou dilatao (de acusatoriedade)


vista da possibilidade de o acusado responder preso ao
processo.
Desta forma, pode-se comear assinalando, com
Conso,148 que a idia de acusao s tem sentido, como
elemento essencial de um princpio dentro do processo,
contraposta idia de defesa, ainda que, sobre esta ltima
possa haver alguma impreciso quanto aos seus contornos.
Jorge de Figueiredo Dias, com sua incontestvel
autoridade, ressalta que, por direito de defesa, compreendese uma categoria aberta, qual devem ser imputados todos
os concretos direitos, de que o arguido dispe, de codeterminar ou conformar a deciso final do processo,149 o
que coloca o acusado, e, dadas as especificidades tcnicas
relativas ao mecanismo de co-determinao e conformao
da deciso judicial, tambm seu defensor,150 na condio de
sujeitos de direitos, deveres, nus e faculdades.
Ora, um princpio fundado na oposio entre acusao e
defesa, ambas com direitos, deveres, nus e faculdades, s se
desenvolve regularmente em um processo de partes,
centrado nas relaes recprocas que se estabelecem.
Como se fosse uma fotografia, veremos inicialmente
como esto consolidados os estatutos jurdicos dos sujeitos
do processo, de acordo com o princpio acusatrio.
Depois, passaremos ao exame da dinmica processual,
isto , como reagem os diversos sujeitos ao dos demais.
Equivale tentativa de captar a atuao dos sujeitos como
em um filme.
A opo por este modo de anlise tem vantagens e
desvantagens de que se deve advertir o leitor.
148 Conso, Giovanni. Accusa e Sistema Accusatorio: Atti Processualli Penali,
Capacit Processualle Penale, Milano: Giuffr, 1961.
149 Dias, Jorge de Figueiredo. Sobre os Sujeitos Processuais no Novo Cdigo
de Processo Penal, in Jornadas de Direito Processual Penal, Coimbra:
Almedina, 1992, p. 28.
150 Figueiredo Dias assinala para o defensor o estatuto jurdico prprio de um
rgo de administrao da justia, atuando exclusivamente em favor do
acusado (idem, p. 11).

A principal vantagem razo da eleio do mtodo


est em permitir comparar aquilo que a ordem
constitucional e as leis atribuem aos principais sujeitos do
processo penal (viso esttica do que fazem o juiz, o
Ministrio Pblico, o querelante, o acusado e seu Defensor) e
o que de fato estes sujeitos praticam a partir da cultura
consolidada e com amparo na jurisprudncia (perspectiva
dinmica).
A desvantagem repousa na aparente repetio de
temas. Assim, por exemplo, o leitor observar que sobre a
mutatio libelli (alterao da acusao) h uma apreciao de
acordo com os poderes do juiz, do ponto de vista esttico, e
outra, complementar, quando se visualiza o processo em
movimento.
Atento a isso o leitor dever cuidar de enquadrar o
exame das categorias do processo levando em conta a dupla
perspectiva.
3.2.2.1. Da Perspectiva Esttica do Processo: Poderes,
Deveres, Direitos, nus e Faculdades dos Sujeitos
Processuais
I. DO JUIZ
Carnelutti151 sublinha exatamente, na perspectiva
esttica do processo, que este pode ser visto como uma
categoria que simultaneamente envolve, enlaa, uma srie de
relaes jurdicas, ou seja, de poderes e deveres do juiz, das
partes e de terceiros, visualizando-se sua dinmica a partir
do procedimento adotado, ou, dito de outra forma, da
maneira como os atos processuais, em realidade,
ordenadamente se sucedem.
Sendo assim, a natureza verdadeiramente acusatria de
um princpio processual constitucional demanda, para
verificar-se, no s a existncia de uma acusao (mesmo os
151 Carnelutti, Francesco. Derecho Procesal Civil y Penal, Mxico: Editorial
Pedaggica Iberoamericana, 1994.

procedimentos inquisitoriais podem conviver com uma


acusao), mas tanto, e, principalmente, que esta acusao
revele uma alternativa de soluo do conflito de interesses ou
caso penal oposta alternativa deduzida no exerccio do
direito de defesa, ambas, entretanto, dispostas a conformar o
juzo ou soluo da causa penal.
Em outras palavras, ambas, acusao e defesa, surgem
como propostas excludentes de sentena.
Tal conformao s admitir a influncia das atividades
realizadas pela defesa, se o juiz, qualquer que seja ele, no
estiver desde logo psicologicamente envolvido com uma das
verses em jogo.
Por isso, a acusatoriedade real depende da
imparcialidade do julgador, que no se apresenta meramente
por se lhe negar, sem qualquer razo, a possibilidade de
tambm acusar, mas, principalmente, por admitir que a sua
tarefa mais importante, decidir a causa, fruto de uma
consciente e meditada opo entre duas alternativas, em
relao s quais se manteve, durante todo o tempo,
eqidistante.
Carnelutti assevera, pois, que justamente da
contraposio entre acusao e defesa, perante um juiz
imparcial, surgem as condies indispensveis eleio da
melhor soluo. Convm, nestes termos, reproduzir a
preciosa lio do mestre italiano:152
La verdad es que si el desdoblamiento, del
cual se h hablado, entre el juez y el ministerio
pblico, o sea entre jurisdiccin y accin, es
necesario para la garanta de la imparcialidad y,
com sta, para la justicia del castigo, no es, sin
embargo, suficiente. Al final, el juez debe tomar
una decisin; y decidir quiere decir elegir... Es
claro que tanto mejor est el juez en situacin de
elegir ms claramente se le presentan delante las
dos soluciones posibles. El peligro es que la duda
152 Carnelutti, Francesco. Derecho Procesal Civil y Penal, p. 302.

no se le presente, no que l sea atormentado por


ella. Ahora, bien, el medio para proponerle la duda
es el contradictorio; ayuda aqu la raz comn
(duo) de dubium y duellum. Per eso, la separacin
del ministerio pblico respecto del juez, es decir, de
la acusacin respecto del juicio, no basta para
garantizar la justicia de este ltimo. El ministerio
pblico, si est solo junto al juez, es insuficiente. La
acusacin debe ser contrapesada y por eso
integrada por la defensa.
A posio equilibrada que o juiz deve ocupar, durante o
processo, sustenta-se na idia reitora do princpio do juiz
natural garantia das partes e condio de eficcia plena da
jurisdio que consiste na combinao de exigncia da
prvia determinao das regras do jogo (reserva legal
peculiar ao devido processo legal) e da imparcialidade do
juiz, tomada a expresso no sentido estrito de estarem
seguras as partes quanto ao fato de o juiz no ter aderido a
priori a uma das alternativas de explicao que autor e ru
reciprocamente contrape durante o processo.
Com efeito, o juiz que antecipadamente est em
condies de ajuizar a soluo para o caso penal (que em
algumas hipteses sequer foi objeto de pretenso do
interessado), na prtica torna dispensvel o processo, pois
tem definida a questo independentemente das atividades
probatrias das partes, comportamentos processuais que
devem ser realizados publicamente e em contraditrio.
Ocorre que o devido processo legal s constitui, de fato,
mecanismo civilizado de resoluo de causas se o resultado
no puder ser determinado antecipadamente, isto , s h
processo penal real se no incio do procedimento ambas as
teses de acusao e de resistncia puderem ser
apresentadas em condies de convencer o juiz (Otto
Kirchheimer153).
153 Kirchheimer, Otto. Justicia Poltica, Mxico: Unin Tipogrfica Editorial
Hispano Americana, 1968.

claro que, nestes termos, o juiz no estar em


condies de julgar e, portanto, dever ser excludo e
substitudo, se no oferecer s partes suficiente credibilidade
quanto sua imparcialidade.
A rigor, a imparcialidade do juiz vista a partir de dois
parmetros: h os casos de impedimento, pelos quais se
objetiva excluir o juiz que possa ter interesse no resultado da
causa; e existem as hipteses de suspeio, normalmente
voltadas a permitir a substituio do juiz interessado nas
partes. De modo geral, as questes que envolvem o primeiro
conjunto causas de impedimento so impessoais, mas
guardam certo vnculo direto com a pessoa do magistrado,
enquanto as causas de suspeio so dotadas de carter
predominantemente pessoal (ex. da primeira: ter o juiz
funcionado anteriormente, no mesmo processo, como perito;
da segunda: ser o juiz amigo pessoal da vtima).
No processo penal brasileiro a existncia do inqurito
judicial para apurar crimes falimentares artigos 103 e
seguintes do Decreto-lei n. 7.661/45 institua investigao
criminal preliminar, preparatria para o exerccio da ao
penal condenatria, em tese dirigida pelo juiz154. Embora na
prtica o juiz pouco participasse do inqurito judicial, parece
evidente que no ostentaria a qualidade exigida para exercer
jurisdio, tal seja, a imparcialidade mencionada linhas

Na tentativa de salvar a constitucionalidade do inqurito judicial da


falncia autores chegaram a defender a existncia de contraditrio neste
inqurito. Sustentou-se que o artigo 106 da antiga Lei de Falncias previa a
resposta do falido, em cinco dias, e que isso equivalia ao contraditrio. Parece
evidente que a noo de contraditrio a bastante lmitada, comparvel idia
de contraditrio no inqurito policial, no artigo 14 do Cdigo de Processo Penal,
que estabelece a possibilidade de o Delegado de Polcia realizar diligncias
requeridas pelo investigado. Em verdade, o procedimento do inqurito judicial
era inquisitorial, conduzido pelo sndico da falncia e pelo perito, com apoio do
Ministrio Pblico e na prtica sob as ordens dos funcionrios do cartrio onde
era processada a falncia. Tudo, praticamente, sem interveno do falido.
Recomenda-se a leitura de Lei de Falncias Comentada, 2 ed., de Manoel
Justino Bezerra Filho, So Paulo, RT, 2003, p. 346-7.

154

atrs.155
A Lei n. 11.101, de 09 de fevereiro de 2005, que passou a
regular a recuperao judicial, a extrajudicial e a falncia do
empresrio e da sociedade empresria estabelece o inqurito
policial como mtodo de investigao, a ser instaurado por
ordem do Ministrio Pblico, nos termos do artigo 187, e fixa
a competncia do juiz criminal da jurisdio onde tenha sido
decretada a falncia, concedida a recuperao judicial ou
homologado o plano de recuperao extrajudicial para
processar e julgar o caso.
Com isso, a Nova Lei de Falncias aproxima-se do
modelo constitucional, pois que de forma intencional cria as
condies necessrias ao julgamento do caso com
imparcialidade.156
Voltando regra fundamental preciso destacar, no
entanto, que nas hipteses de impedimento e suspeio a
filosofia que orienta a preservao da imparcialidade deve
cuidar de restringir os casos de recusa do juiz, desde que no
prevalea o pensamento autoritrio que dedica ao
magistrado funo punitiva, em substituio quela que as
constituies lhe impem juridicamente, tal seja, a de
apreciar e resolver de forma isenta a questo levada a juzo.
A questo da imparcialidade do juiz, conforme o
princpio acusatrio, contudo, no fica limitada aos termos
postos anteriormente. O exerccio da jurisdio, em um
Estado Constitucional Democrtico, est, tanto quanto o
exerccio de qualquer outro poder no mbito deste Estado,
condicionado a regras de impessoalidade.
No basta somente assegurar a aparncia de iseno dos
juzes que julgam as causas penais. Mais do que isso,
155

Pelo artigo 109 do citado decreto, o juiz da falncia era competente para
receber ou rejeitar a denncia. Somente depois de proferir essa deciso que
deveria transferir o processo para o juiz criminal (2).
156
Objees acerca do conhecimento tcnico de que deve estar dotado o juiz
criminal, nestes casos, devem ser superadas pela idia de que nos dias atuais os
magistrados devero estar continuamente se aprimorando e se preparando para
as sofisticadas causas criminais com que se deparam. Isso, evidente, sem
prejuzo da prova tcnica que caracteriza a maioria destes processos.

necessrio garantir que, independentemente da integridade


pessoal e intelectual do magistrado, sua apreciao no
esteja em concreto comprometida em virtude de algum juzo
apriorstico.
Trata-se aqui, talvez, de uma compreenso invertida da
mxima pela qual no basta mulher de Csar ser honesta.
No caso, ao juiz no suficiente parecer honesto; ter de slo verdadeiramente, inclusive do ponto de vista intelectual.
Exemplo claro de causa de impedimento, derivada desta
ordem de coisas, reside na impossibilidade de o juiz que
tenha requisitado a instaurao de inqurito policial vir a
processar e julgar acusado em processo penal iniciado em
razo desta investigao.
Observe-se que nesta hiptese o juiz poder se sentir
habilitado a apreciar com iseno as teses que a Defesa
venha a apresentar. Todavia, o ru no poder confiar em
um juiz que, independentemente de qualquer causa penal, j
se manifestou a princpio pela existncia de uma infrao
penal, ainda que ao nvel de um juzo sumrio, provisrio e
superficial.
De fato, nestas circunstncias, poder haver inverso do
nus da prova, com o ru se sentindo impelido a demonstrar
que o juiz inicialmente no tinha razo. A confiabilidade das
partes na iseno do juiz emerge como condio de validade
jurdica dos atos jurisdicionais. Ausente tal requisito
estaremos diante de atos absolutamente nulos.157
Tambm por esse motivo o antigo inqurito judicial da
falncia, citado neste tpico, violava o princpio acusatrio e
era inconstitucional.
II. DA ACUSAO
Por igual, no se deve controverter a respeito do
157 Esta foi a concluso do e. Superior Tribunal de Justia no julgamento do
RHC n 4.769-PR, 6 Turma (j. 7/11/1995 RT 733/530), rel. Ministro
Luiz Vicente Cernicchiaro, malgrado o e. Supremo Tribunal Federal no
tenha se sensibilizado totalmente com a tese (Habeas Corpus n 68.784, 1
Turma, rel. Min. Celso de Mello, DJU 26/3/1993, p. 5.003).

significado e alcance daquilo que se entende por acusao.


No se trata, a nosso juzo, somente de oferecer uma petio
inicial, em processo penal pelo qual se pretenda a
condenao de algum.
No se resume a isso, a s um ato, de acordo com
Conso,158 mas, sem dvida, acusar implica em referir-se a
uma funo e ainda a um rgo, a um conjunto de atos e a
um determinado sujeito.
Conso, todavia, assevera que acusao e ao penal
condenatria no se confundem, uma vez que haveria, em
algumas situaes excepcionais, acusao sem exerccio da
ao penal.159.
necessrio ter em mente que a acusao cuida da
atribuio de uma infrao penal, em vista da possibilidade
de condenao de uma pessoa tida provavelmente como
culpvel, enquanto a ao penal consiste em ato da parte
autora, concretado por sua deduo formal em juzo.
Conso refere-se, indiscutivelmente, ao processo penal
de ofcio, muito semelhante ao procedimento penal
brasileiro previsto para as contravenes e crimes de
homicdio e leses corporais culposos, a partir do artigo 531
do Cdigo de Processo Penal, e da Lei no 4.611/65, no
recepcionados pela Constituio da Repblica em vigor.160
Cremos, no entanto, que, se acusao e ao penal
158 Conso, Giovanni. Accusa e Sistema Accusatorio: Atti Processualli Penali,
Capacit Processualle Penale, p. 7.
159 Idem, pp. 13-14.
160
O desaparecimento dos processos condenatrios instaurados de ofcio, pelo
juiz, por auto de priso em flagrante ou portaria, e ainda iniciados da mesma
forma pela autoridade policial (artigo 531 do Cdigo de Processo Penal), no fez
desaparecer o procedimento sumrio. No caso, caber ao titular da ao penal
iniciar o processo mediante oferecimento de denncia (artigo 129, I, da
Constituio da Repblica) ou queixa (ao penal privada) e depois disso o
procedimento seguir com o recebimento da inicial, citao e interrogatrio do
acusado, audincia das testemunhas arroladas pela acusao e audincia de
instruo e julgamento, com a inquirio das testemunhas arroladas pela Defesa
e a apresentao de alegaes finais orais. Este procedimento est
expressamente indicado na Nova Lei de Falncias (artigo 185 da Lei n.
11.101/05) e ser aplicado exceto no caso de infrao penal de menor potencial
ofensivo contemplado na citada lei.

podem no se confundir, haja vista o fenmeno da jurisdio


sem ao, acima mencionado, o certo que o princpio
acusatrio funde acusao e ao penal, justamente por no
admitir a existncia de processo condenatrio sem iniciativa
da parte autora (nemo iudex sine actore), e, em vista dele,
somente se a ao penal for proposta e desenvolvida ao longo
do processo haver, aps a contraposio da atividade de
defesa, autorizao jurdica para a prolao de decreto
condenatrio.
Aqui no lugar (ou hora) para a crtica sobre o
conceito de ao transplantado do processo civil para o
penal. Ainda assim, conveniente que sejam feitos alguns
esclarecimentos.
O leitor perceber que as aes condenatrias que se
entrega ao Ministrio Pblico, no Brasil, so obrigatrias
(desde que haja indcios de autoria e da existncia da
infrao penal). Como o conceito de ao elaborado pelo
processo civil, em fins do sculo XIX, estava historicamente
vinculado ao de direito subjetivo, para atender a exigncias
polticas concretas fundadas na ideologia liberal da poca, as
marcas dessa categoria (ao civil) foram igualmente
transmitidas ao penal.
O simples fato de colocar o Ministrio Pblico no lugar
da vtima simboliza a impropriedade de pensar a ao penal
nos moldes liberais de defesa de direitos disponveis (origem
da noo do direito de ao civil).
At mesmo nos sistemas jurdicos que adotam o
princpio da oportunidade da ao penal pblica (o
Ministrio Pblico tem margem de deciso sobre acusar ou
no), a liberdade do Ministrio Pblico inconfundvel
com a faculdade do autor civil. A liberdade do Ministrio
Pblico estar sempre dirigida pelo princpio da legalidade,
protegendo a comunidade das decises pessoais de cada
integrante da referida instituio, enquanto as motivaes
estritamente pessoais podem estar na base da deciso de no
se promover a ao civil clssica.
No entanto, a deciso de instaurar um processo penal
condenatrio ser de um sujeito distinto do juiz.

A nosso juzo, o princpio acusatrio, avaliado


estaticamente, consiste na distribuio do direito de ao,
do direito de defesa e do poder jurisdicional, entre autor,
ru (e seu defensor) e juiz. Tal considerao conduz ao
esclarecimento, pelo menos sucinto, do que se considera
direito de ao penal condenatria.
Vale a pena tornar a sublinhar que para a maioria dos
doutrinadores o direito de ao concebido como direito
pblico subjetivo, instrumentalmente conexo pretenso de
exigir do Estado a prestao jurisdicional, em determinado
caso concreto, isso ao menos desde a evoluo iniciada em
meados do sculo XIX, com o desdobramento das posies
ardorosamente defendidas por Windscheid (La accin del
derecho civil romano desde el punto de vista del derecho
actual) e Muther (Zur Lehre von der Rmischen Actio),161
passando por Adolf Wach, at chegar aos dias de hoje.
No se esgota, porm, na simples provocao do Estado,
primeiro ato do exerccio do citado direito.162
Assim compreendido o direito de ao - e naturalmente
o direito de defesa aquele foi percebido por Ada Grinover
como no limitado ao poder de impulso, e, no caso da defesa,
ao recurso s excees, englobando o conjunto de garantias
que, no arco de todo o procedimento, asseguram s partes a
possibilidade bilateral, efetiva e concreta, de produzirem
suas provas, de aduzirem suas razes, de recorrerem das
decises, de agirem, enfim, em juzo para a tutela de seus
direitos e interesses.163
Visto dessa forma, pode-se acrescentar, relativamente
ao penal condenatria, que, ao atribui-la a sujeitos
distintos daquele que julgar o pedido formulado seu
principal elemento e junto com a causa de pedir
161 Chiovenda, Giuseppe. La Accin en el Sistema de los Derechos, Bogot:
Temis, 1986. Muther, Theodor e Windscheid, Bernhard. Polemica Sobre La
Actio, Buenos Aires: Ediciones Juridicas Europa-America, 1974.
162 Marques, Jos Frederico. Elementos de Direito Processual Penal, vol. I, pp.
282-291; Afrnio Silva Jardim, Ao Penal Pblica: Princpio da
Obrigatoriedade, p. 33; e Grinover, As Garantias Constitucionais, ob. cit.
163 Grinover, O Processo Constitucional em Marcha, p. 11.

corporificao da acusao , obedece-se tambm a uma


lgica de distribuio de funes que respeita a diviso entre
os poderes do Estado, bem ao estilo proclamado por
Montesquieu, como observa, percucientemente, Karl-Heinz
Gssel.164
Assim compreendida a ao penal, o princpio
acusatrio postulado demandar, para sua real fixao, na
via do autor, a determinao de algumas premissas:
o direito de ao, tanto como o de defesa, est voltado
conformao da deciso jurisdicional, em um caso
penal concreto;
exercitado por pessoa ou rgo distinto daquele
constitucionalmente incumbido de julgar;
no se limita a iniciar o processo, pois o autor
pretende ver a pretenso que deduz reconhecida,
embora o no-reconhecimento no implique em
afirmar-se a inexistncia do direito de ao;
inclui, por certo, o direito de provar os fatos que
consubstanciam a acusao deduzida e de debater as
questes de direito que surgirem;
a acusao integra o direito de ao e, na medida em
que dela se defender o acusado, delimita o objeto da
contenda, tal seja o objeto pretensamente litigioso do
processo;
e, por fim, legitima o autor a preparar-se
adequadamente para prop-la, na medida em que,
afetando gravemente o status dignitatis do acusado,
no deve decorrer de um nimo beligerante temerrio
ou leviano, mas fundar-se em uma justa causa
(indcios de autoria e da existncia da infrao penal).
Com efeito, visto pela perspectiva do direito de ao o
princpio acusatrio inclui entre seus elementos o princpio
164 Gssel, Karl-Heinz. Ministerio Fiscal y Policia Criminal en el
Procedimiento Penal del Estado de Derecho, in Cuadernos de Poltica
Criminal, n 60, Madrid: Editoriales de Derecho Reunidas, 1996, pp. 614616.

da demanda, que no se confunde com o princpio


dispositivo, corrente no processo civil, bem como no lhe
contraposto, em que pese a opinio de alguns autorizados
doutrinadores165. Da mesma maneira, enquanto princpio de
iniciativa do processo, no est prejudicado pela
obrigatoriedade da ao penal, no caso brasileiro, da pblica.
Para efeito de distinguir o princpio acusatrio do
dispositivo precioso assinalar quais so os elementos
habitualmente invocados como componentes do segundo,
como o faz Barbosa Moreira,166 sublinhando os pontos
sensveis da problemtica, que envolvem, quase sempre, os
seguintes aspectos: iniciativa da instaurao do processo;
delimitao do objeto do litgio e do julgamento; impulso
processual; aquisio do material de fato e de direito a ser
utilizado na motivao da sentena; extino do processo por
ato dispositivo.
Conforme aduz o ilustre processualista, a doutrina
alem caminhou em direo tendncia de distinguir duas
classes de situaes, uma relacionada com a liberdade do
titular do direito de utilizar ou no o instrumento do
processo para a respectiva vindicao, outra com o modo
de funcionar do mecanismo processual no tocante aos fatos
e prova destes,167 prevalecendo, atualmente, a concepo
em relao qual por princpio dispositivo compreende-se o
poder de decidir sobre a instaurao do processo, respectiva
subsistncia, e delimitao do litgio, enquanto um princpio
de debate se caracterizaria pelos poderes de aquisio e
introduo das provas no processo. Badar irar usar as
expresses princpio dispositivo material e princpio
dispositivo processual para distinguir as mesmas

165 Chiavario, Mario. Processo e Garanzie Della Persona, p. 5. valioso


investigar a conceituao aceita por Gustavo Badar acerca do princpio
dispositivo. nus da Prova no Processo Penal, So Paulo, RT, 2003, p. 96 100.
166 Moreira, Jos Carlos Barbosa. O Problema da Diviso do Trabalho entre
Juiz e Partes, p. 35.
167 Moreira, Jos Carlos Barbosa. Ob. cit., pp. 39-40.

situaes.168
Finalmente, h, na referida resenha de Barbosa
Moreira, meno ao princpio da demanda, sob a designao
de parteibetrieb, integrado pelo poder de instaurao do
processo, diferente do princpio dispositivo stricto sensu,
visto como poder de dispor sobre o objeto do processo j
pendente.
Pensamos que, por princpio dispositivo, h de se
entender aquele que permita dispor sobre o objeto do
processo em tramitao, no sendo caracteristicamente
acusatrio ou inquisitrio. Em processo por crime de ao
penal privada, conforme o Direito brasileiro, ocorrer a
perempo, por exemplo, sempre que o autor abandonar o
processo (artigo 60 do Cdigo de Processo Penal),
implicando em verdadeira disposio sobre o contedo
deste.
De outra maneira, no impensvel um procedimento
inquisitorial, iniciado para apurar o cometimento, por
algum, de uma infrao penal, que no se conclua por
deliberao exclusiva do juiz-inquisidor, motivado por
questes de poltica criminal.
bem verdade que principalmente no direito
estrangeiro h quem vincule o princpio dispositivo ao
princpio acusatrio, em virtude da possibilidade de retirada
da acusao ou pedido de absolvio influindo na
determinao da concreta providncia a que o tribunal
estaria conectado.169
A nosso juzo, porm, a questo corretamente enfocada
envolve a natureza do direito material em disputa e a
considerao que se faa, em um determinado contexto
histrico e poltico, a respeito do titular deste direito.
Como atualmente predomina a concepo da natureza
168

Badar, ob. cit., p. 97-98.


169 Asencio Mellado, Jos Maria. Principio Acusatorio y derecho de defensa en
el proceso penal, Madrid: Trivium, 1991, p. 22. a posio de Paulo
Rangel, em Direito Processual Penal, 8 edio, Rio de Janeiro, Lumen
Juris, p. 63-65.

pblica do conflito de interesses penal, que se transforma em


caso penal, sendo a sano penal170 pblica e portanto
resultante de uma atribuio estatal, a vedao cada vez
menos rigorosa disponibilidade do contedo do processo
penal est guiada pela assuno do interesse pblico
subjacente.
Diferente seria se inserssemos a ao penal
condenatria em um contexto meramente formal, em virtude
do qual pudssemos confundi-la exclusivamente com o
poder de iniciativa, quando ento todos os demais atos, dos
quais os de instruo so talvez o principal exemplo,
ficassem merc dos poderes de investigao do juiz. No
haveria a disponibilidade do contedo do processo no
porque a natureza jurdica do direito material levado pugna
a interditasse, mas por fora de ser o juiz e no o dominus
litis, isto , o Ministrio Pblico, a personificao do Estado
como titular do direito material em questo.
E a rigor quem no o titular do direito dele no pode
abdicar. Tambm seria diferente se admitssemos a retirada
da prpria acusao e, apesar disso, a emisso de sentena
de mrito pelo juiz. Neste outro caso, teramos de concordar
com Mellado e assinalar que a deciso judicial importaria em
verdadeiro exerccio de acusao de ofcio, pelo tribunal.171
Mas como o critrio de disponibilidade deve ser ditado
pelo direito positivo, levando em conta a natureza do direito
de punir (aspecto material e no processual), vinculando
obrigatoriamente o Ministrio Pblico naqueles casos
reputados de prevalecente interesse pblico pelo legislador,
o princpio dispositivo em si, relacionado com a disposio
sobre o objeto do processo, no integra ou se ope ao
princpio acusatrio, sendo importante, porm acidental. A
prevalncia do interesse pblico tem a ver com a inibio da
iniciativa particular a remarcar o carter no vingativo mas
de composio do processo penal.
170

A sano penal tomada como conseqncia jurdica da infrao penal


perseguida pela atividade processual do autor da ao penal.
171 Asencio Mellado, Jos Maria. Ob. cit., p. 23.

Isso no significa dizer que o juiz est autorizado a


condenar naqueles processos em que o Ministrio Pblico
haja requerido a absolvio do ru, como pretende o artigo
385 do Cdigo de Processo Penal brasileiro172.
Pelo contrrio. Como o contraditrio imperativo para
a validade da sentena que o juiz venha a proferir, ou, dito de
outra maneira, como o juiz no pode fundamentar sua
deciso condenatria em provas ou argumentos que no
tenham sido objeto de contraditrio, nula a sentena
condenatria proferida quando a acusao opina pela
absolvio.173
O fundamento da nulidade a violao do contraditrio
(artigo 5, inciso LV, da Constituio da Repblica).
Como destaca Badar, a regra da correlao entre
acusao e sentena uma decorrncia do princpio do
contraditrio.174 Avanando sobre o tema, o culto professor
paulista sublinha que, na atualidade, no correto limitar a
idia e o alcance do contraditrio apenas ao debate sobre
questes de fato.175 Tambm as questes de direito esto
afetas ao contraditrio, pois que podem estar marcadas pela
controvrsia a ser esclarecida mediante escolha entre duas
ou mais teses pertinentes ao mesmo tema.176
172

O texto no corpo do livro, seguinte nota, foi includo na terceira


edio para sanar qualquer dvida acerca da posio do autor sobre
o tema.
173
No este o entendimento do Supremo Tribunal Federal. No acrdo
proferido em HC 82.844/RJ, 2 Turma, Relator Min. Nelson Jobim, publicado
em 28/05/04, fixou-se que significativo o fato de o Ministrio Pblico ter
sugerido a absolvio do ru, sugesto acatada pelo juiz de primeiro grau, para
determinar a absolvo. No caso o Assistente do Ministrio Pblico recorreu da
sentena absolutria e obteve a condenao em segundo grau. Esta condenao
foi atacada por Habeas Corpus.
174
BADAR, Gustavo Henrique R. Ivahy. Correlao entre acusao e
sentena, So Paulo, RT, 2000, p. 27.
175
Idem, p. 32.
176
Exemplo disso a questo sobre a insignificncia de determinada ao no
negada pelo ru. O nico debate no processo pode ser acerca da qualificao de
comportanto insignificante e atpico ou no. Negar o contraditrio sobre
este ponto esvaziar o princpio constitucional e retornar ao tempo do

Assim, quando em alegaes finais o Ministrio Pblico


opina pela absolvio do acusado o que ocorre em concreto,
no processo, que o acusador subtrai do debate
contraditrio a matria referente anlise das provas que
foram produzidas na etapa anterior e que possam ser
consideradas desfavorveis ao ru. Como a defesa poder
reagir a argumentos que no lhe foram apresentados? Esta ,
em resumo, a posio de Santiago Martnez, ao avaliar a
posio dos tribunais argentinos sobre o assunto.177
interessante notar certa peculiariade do processo
penal brasileiro: a figura do Assistente de Acusao. Com
previso no artigo 268 do Cdigo de Processo Penal, o
Assistente poder habilitar-se ao processo e participar dos
atos processuais. Em alegaes finais o Assistente se
pronunciar antes da Defesa.
Nestes termos, se o Assistente do Ministrio Pblico,
devidamente habilitado, se pronunciar em alegaes finais
pela condenao, opondo argumentos que podero ser
respondidos pela Defesa, a exigncia do contraditrio ter
sido atendida.
No caso do direito brasileiro o ofendido fiscaliza a
obrigatoriedade do exerccio da ao penal pblica (artigo
5, inciso LIX, da Constituio da Repblica). Essa
fiscalizao realizada, via de regra, por meio da ao penal
privada subsidiria da pblica (artigo 29 do Cdigo de
Processo Penal). Todavia, se a ao pblica foi
oportunamente proposta, fica para o ofendido apenas a
possibilidade de acompanhar o processo, habilitando-se
como assistente178. Caso no o faa, creio que estar
paleopositivismo, abandonado pela ideologia de princpios da Constituio da
Repblica de 1988, no Brasil.
177
MARTNEZ, Santiago. La acusacion como presupuesto procesal y alegato
absolutorio del Ministerio Publico Fiscal,: observaciones sobre una cuestin
recurrente, Buenos Aires, Fabian J. Di Placido, 2003.
178
Por coerncia sistmica no se pode esquecer que o direito de ao
exercido pelo Ministrio Pblico ao longo do processo, no se esgota com a
apresentao da denncia. Assim, alm da inrcia inicial, supervel pelo
oferecimento de queixa substitutiva da denncia (artigo 29 do Cdigo de

impedido de recorrer da sentena absolutria, apesar dos


termos do artigo 598 do Cdigo de Processo Penal, pois a
condenao em segundo grau violar, ela prpria, o
contraditrio e a correta funo do segundo grau, definida no
Pacto de So Jos da Costa Rica, que prev recurso exclusivo
da Defesa.
Voltando ao ponto inicial: nos processos inquisitrios
nada obsta a que o juiz/acusador desista do processo e o
encerre mediante arquivamento. Isso no transformar o
processo inquisitrio em acusatrio.
No processo acusatrio, porm, o juiz no poder
condenar o ru diante de um requerimento/alegao final do
acusador (Ministrio Pblico ou querelante) pela absolvio,
sob pena de ofender o contraditrio.
Ultrapassada esta fase, as demais questes so, a nosso
juzo, prprias do princpio acusatrio, uma vez que se
referem ao poder de iniciativa (demanda, com excluso,
portanto, da atuao inquisitorial do juiz), delimitao do
objeto (por meio da acusao, elemento da prpria ao
penal) e demonstrao da verdade dos fatos e argumentos
(direito prova).179
Por sua vez, a oficialidade do processo penal
condenatrio e a obrigatoriedade da ao penal pblica,
Processo Penal), h tambm a possibilidade de inrcia superveniente, a ser
combatida pela atuao do Assistente.
179 Em excelente trabalho, intitulado Direito Prova no Processo Penal,
Antonio Magalhes Gomes Filho traa o perfil do que conceitua como direito
prova, lembrando que a insero da figura do juiz, como protagonista da tarefa
de aquisio das provas, representou uma postura metodolgica fundada no
escopo especfico do processo, subordinado ao ideal de defesa social contra a
delinqncia, e inspirado num conceito de Estado que pretendia organizar a
vida dos indivduos e conduzir a sociedade. Por sua vez, a aceitao da prova
como direito das partes, conseqente aos direitos de ao e de defesa,
pressupunha uma organizao estatal preocupada apenas em manter o
equilbrio social, preservando a autodeterminao dos indivduos. Acatando-se
uma viso no interventiva do Estado, no campo processual, chega-se, conforme
Gomes Filho, a uma concepo de prova como argumentum, que no pode
prescindir do momento de persuaso, sendo a verdade por ela perseguida
prpria das coisas humanas, que sem a pretenso de ser absoluta, no exclui
uma probabilidade contrria, mas escolhida por razes de carter tico (O
Direito Prova no Processo Penal, So Paulo: RT, 1997, p. 39).

malgrado reflitam uma postura de preocupao com o valor


segurana e, por igual, intransigncia referente apurao e
represso das infraes penais, no desnaturam a
acusatoriedade do processo, na medida em que a ao penal
no deduzida por quem haver de julg-la, no implicando
sempre, ou necessariamente, em que o ru se veja diminudo
em suas condies de resistncia.
Neste sentido, Navarrete tem completa razo ao frisar
que, frente a tendncias doutrinrias amparadas
principalmente no modelo alemo, alguns doutrinadores
opem-se, sem razo, ao reconhecimento de um processo de
partes, salientando unicamente a existncia de partes
formais.180
Tal concepo, sob a tica de Navarrete, no reproduz a
verdade dos fatos, porquanto o rgo acusador funciona
substancialmente como parte, interessado no proveito de
direito material perseguido, em virtude do qual atuar
durante o processo.181
Esta , tambm, a razo por que h de ser prestigiada a
autonomia do acusador (Ministrio Pblico ou ofendido), at
mesmo no que respeita convico da ausncia do suporte
mnimo probatrio ou da presena de algum fator
180 Lorca Navarrete, Antonio Mara. El Proceso Penal de La Ley de
Enjuiciamiento Criminal, p. 52.
181 Em realidade, se Carnelutti est certo, quando assevera que a atitude de
advocatus diaboli, adotada pelo Ministrio Pblico, ao incio e durante o
processo penal, imprescindvel conformao dialtica do processo de partes
(e operao do princpio acusatrio, acrescentamos), motivo por que deve
resultar de uma autntica convico do rgo de acusao sobre a procedncia
do seu pedido. inegvel, tambm, a correo da tese contida na observao de
Jorge de Figueiredo Dias, no sentido de que, ao Ministrio Pblico interessa
incondicionalmente o descobrimento da verdade e aplicao da justia,
atendendo a critrios de estrita legalidade e objetividade. Em vista disso,
compreende-se possa o Promotor de Justia pedir a absolvio do acusado se,
ao final do processo, estiver convencido da inocncia dele, ou recorrer a favor do
condenado. Nestas duas hipteses, no h prejuzo mxima acusatoriedade
possvel, isto porque, ao longo do processo de conhecimento, funcionou
plenamente a estrutura dialtica, ensejando a produo, em sntese, de um
convencimento oposto ao da pretenso deduzida mas conforme os princpios de
justia, a que o Ministrio Pblico rende vassalagem (Sobre os Sujeitos
Processuais no Novo Cdigo de Processo Penal, p. 25).

juridicamente inibidor da propositura da ao penal. Assim,


o juiz fica excludo, por imperativo lgico, da tarefa de
controlar o princpio processual da obrigatoriedade, quando
exigvel, nos casos de no-exerccio da ao penal182.
Acrescente-se, por oportuno, ao ensejo de se conceber
um princpio de obrigatoriedade, que no exclui a
acusatoriedade nem com ela se confunde, mas se contrape
to-somente
aos
princpios
de
convenincia
e
oportunidade183, que tal obrigatoriedade impelir o rgo de
acusao a se interessar pelo desenvolvimento das
investigaes criminais necessrias colheita de material
que sirva ao propsito de demonstrar a viabilidade da
pretenso que se deseja deduzir.
Sendo assim, ainda na fase pr-processual possvel
vislumbrar o princpio da acusatoriedade, o qual aparecer
sempre que, de algum modo, o titular da ao penal atuar
com vista aquisio de elementos de formao da convico
judicial, mesmo que superficial, voltada ao recebimento da
denncia ou queixa.
imperioso ressaltar, sobre este tpico, que tambm o
princpio acusatrio, refletindo o duelo entre acusao e
defesa, obstar o reconhecimento da validade dos meios de
prova adquiridos e conservados nesta fase pr-processual,
salvo no tocante ao objetivo de conferir suporte mnimo
probatrio pretenso ou se a defesa intervier, plenamente,
corroborando para a sua aquisio, em atividade
antecipatria da aquisio e preservao de provas para o
futuro, sob o signo do contraditrio, conforme o modelo das
providncias cautelares.
III. DA DEFESA

182 a posio de Marcellus Polastri Lima, avanada em Curso de Processo


Penal, vol. 1, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2002, p. 147-150, neste passo
simtrica a de Paulo Rangel (Direito Processual Penal, op. cit., p. 182).
183
Princpios que, de acordo com determinados modelos, conformam o
chamado espao de consenso.

Por sua vez, sobre a Defesa vlido relembrar a lio de


Jorge de Figueiredo Dias, referida anteriormente:
compreende-se como categoria aberta, qual devem ser
imputados todos os concretos direitos, de que o arguido
dispe, de co-determinar ou conformar a deciso final do
processo.184 Isso coloca o acusado, e, dadas as
especificidades tcnicas relativas ao mecanismo de codeterminao e conformao da deciso judicial, tambm
seu defensor, na condio de sujeitos de direitos, deveres,
nus e faculdades.
preciso pontuar a tendncia acentuada, revelada nos
ltimos anos, de comprimir o espao do direito de defesa no
processo penal. Ora o direito de defesa substitudo por
comportamentos processuais do acusado, aos quais se
atribui eficcia jurdica no plano da resoluo da questo
principal assim so as chamadas solues de consenso ,
ora pura e simplesmente este espao reduzido, a pretexto
de controlar as formas graves de criminalidade que esto se
manifestando nos dias atuais.
Como ao nosso juzo o princpio acusatrio se
distinguir do inquisitivo no somente em virtude da
diferenciao forada entre acusao e julgamento, portanto,
entre acusador e juiz, tarefas a cargo de sujeitos que no se
confundem, entrar em cena a a problemtica derivada das
novas maneiras de o imputado participar do processo.
Com efeito, desde o incio salientamos que a
legitimidade democrtica do processo penal - e da soluo
que ele adjudica - depende do valor de verdade
consubstanciado na sentena.
A verdade a concebida como relao possvel ou
adequada entre a imagem que o juiz constri acerca do fato e
a forma real como este fato supostamente ocorreu. claro,
tivemos a oportunidade de ressaltar, que a verdade que se
pode alcanar no processo e que opor esta forma de
soluo, baseada no saber, a outras, fundamentadas em
convices de variada natureza, contingente e histrica e
184 Ver nota n 122.

depender de o Estado atuar ele prprio conforme o Direito.


Da, no entanto, impossvel conceber solues de
natureza penal que no levem em conta tal verdade,
contentando-se com comportamentos processuais do
imputado, pois quando isso ocorre termina anulada a
atuao da Defesa em busca da efetivao da contraposio
dialtica no processo.
A marca caracterstica da Defesa no processo penal est
exatamente em participar do procedimento, perseguindo a
tutela de um interesse que necessita ser o oposto daquele a
princpio consignado acusao, sob pena de o processo
converter-se em instrumento de manipulao poltica de
pessoas e situaes.
O espao de consenso deve ser medido cuidadosamente,
para evitar prejuzo ao princpio acusatrio, observando ao
menos:
a) que a publicidade interna do procedimento no
interior do qual se pretende desenvolver a soluo
consensual no seja restringida. Restrio dessa
ordem equivale a recusar ao imputado acesso a
informaes vitais para balisar sua conduta
processual e isso independe da formalizao da
condio de acusado;
b) que o imputado tenha sua disposio todas as
informaes necessrias a respeito do significado da
adoo dos comportamentos processuais possveis,
com esclarecimentos acerca das conseqncias de
adotar tal ou qual caminho;
c) que o imputado possa at mesmo agregar
informaes relevantes para que se decida sobre a
convenincia da aplicao das medidas consensuais,
exercitando contraditrio compatvel com a espcie
de procedimento simplificado, que de um modo geral
identifica as espcies de soluo de consenso;
d) finalmente, que no haja reduo ou eliminao da
presuno de inocncia, com inaceitvel inverso do
nus da prova mediante presso sobre o imputado
para que aceite solues consensuais, muitas vezes

orientadas pragmaticamente ao fim de desafogar os


servios judicirios, com independncia da justia
das composies185.
O princpio acusatrio pode igualmente aparecer
prejudicado de forma sria, no plano da Defesa, quando
estivermos diante das modalidades de procedimento cujo
objeto se caracteriza por ser infraes penais consideradas
graves.
Com efeito, a limitao da publicidade interna do
procedimento afeta primordialmente o contraditrio e deste
modo atinge as posies defensivas, impedindo o imputadoacusado e seu Defensor de terem acesso a informaes
importantes, de poderem contrari-las e, destarte, de
contriburem para a formao da convico do juiz. As
estratgias de combate criminalidade organizada, por meio
da infiltrao de agentes policiais, do estmulo cooperao
de arrependidos e, principalmente, por conta das restries
que impem publicidade interna do processo, negando ao
imputado participao nos procedimentos preliminares,
mesmo quando se trata de medidas de natureza cautelar,
correspondem a mtodos pr-modernos de atuao da
justia penal cujo propsito tornar efetivo o direito penal a
qualquer preo.186
Note-se que h significativa diferena entre a necessria
185

A violao da presuno neste caso ocorre quando o juiz ou o Ministrio


Pblico advertem o autor do fato (artigo 76 da Lei n. 9.099/95) para os riscos de
recusar a proposta de aplicao direta de pena e partir para o processo
tradicional. Essa advertncia embute considerao prvia da culpa do
investigado, pessoa que segundo a Constituio da Repblica deve ser tratada
como inocente (artigo 5, inciso LVII).
186 De algum modo, todas estas formas eram conhecidas ao tempo em que
predominava, na Europa Ocidental, o processo inquisitorial de influncia
eclesistica. O e. Supremo Tribunal Federal tem enfrentado com freqncia a
questo e decidido pela inoponibilidade do sigilo do inqurito policial ao
advogado do indiciado. HC 82354 / PR PARAN HC - Relator: Ministro
Seplveda Pertence. 1 Turma. Julgamento em 10 de agosto de 2004.
Publicao: DJ DATA-24-09-2004 PP-00042 EMENT VOL-02165-01 PP00029.

busca de suporte probatrio, pelo acusador, para


posteriormente deduzir sua acusao, e as atuaes durante
a fase preliminar, voltadas limitao ao exerccio de
direitos fundamentais do imputado.
H atos de investigao que precisam permanecer sob
sigilo, durante algum tempo, sob pena de fracassarem os fins
da prpria investigao. Entre eles no se inclui, certamente,
a produo antecipada de provas, que somente estar
justificada diante do risco de perda da prova em virtude da
natural demora do processo, e as aes que visam restringir
o exerccio de direitos fundamentais do imputado tais
como a priso processual e a interceptao das comunicaes
telefnicas , que s podero ter validade jurdica se
submetidas ao contraditrio pelos menos diferido, isto ,
realizado em um momento posterior ao da adoo da
providncia187.
Com isso, a compatibilidade com o princpio acusatrio
depender de a Defesa concretamente estar em condies de
participar em contraditrio do processo com as
caractersticas acima mencionadas.
Os atos de natureza cautelar que so levados a cabo sem
audincia prvia da parte contrria - inaudita altera pars -,
dependero do contraditrio a posteriori para estarem
revestidos de validade jurdica.
De todo modo, quando as condies de participao da
Defesa so canceladas, os atos eventualmente realizados
podem estar entre dois extremos: so simplesmente
informativos, e o juiz no poder consider-los no processo.
Quando muito os levar em conta para ajuizar a presena de
justa causa para a ao penal; ou no valero de modo
algum. Nesta categoria ser possvel inscrevermos a
187

O procedimento das interceptaes autuado em apartado, nos termos da


Lei n. 9.296/96. Permanece em sigilo durante o perodo de captao das
conversas telefnicas (prazo de quinze dias, prorrogvel por mais quinze) e
depois deve ser objeto de controle dos interessados. Ver do autor o livro Limites
s Interceptaes Telefnicas e a Jurisprudncia do Superior Tribunal de
Justia, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2005.

denominada delao premiada188, isoladamente insuscetvel


de ser alcanada pelo contraditrio, pois contrape com
exclusividade verses apresentadas por interessados, sendo
meramente uma questo de f o convencimento dela
derivado.
Tambm neste mbito se enquadra a infiltrao,
medida que consiste, do ponto de vista filosfico, no fato de o
Estado permitir aos seus agentes que participem pelo menos
do crime de formao de quadrilha a pretexto de controlar e
combater a criminalidade. A par da grave concesso de
ordem tica, haver sempre a possibilidade de se atribuir a
priori valor superior s informaes adquiridas desta
maneira em oposio aos demais elementos de convico
introduzidos no processo pelas partes, reconduzindo o
sistema das provas tarifadas ao ambiente processual,
dissimuladamente189
Por fim, ressalte-se que a atuao do imputado e de seu
Defensor dever se projetar no processo de execuo penal,
porque nele o comando contido na sentena poder tornarse realidade.
Da participao efetiva da Defesa na execuo penal
depender a natureza processual, ou apenas administrativa,
desta modalidade de procedimento.

188

H vrios dispositivos legais que cuidam da delao premiada. O mais


abrangente est definido no artigo 14 da Lei n 9.807, de 13 de julho de 1999,
pelo qual possvel reduzir a pena em at dois teros, desde que o acusado haja
colaborado voluntariamente com a investigao policial e o processo criminal,
visando a identificao de co-autores e partcipes, a localizao da vtima com
vida e a recuperao total ou parcial do produto do crime. O artigo 13 da citada
Lei chega a prever o perdo judicial para o agente colaborador, desde que a
personalidade do beneficiado, a natureza, circunstncias, gravidade e
repercusso social do fato criminoso indiquem a convenincia da medida.
189
O texto Da Lei de Controle do Crime Organizado: Crtica s Tcnicas de
Infiltrao e Escuta Ambiental, publicado originalmente no Livro Escritos de
Direito e Processo Penal em Homenagem ao prof. Paulo Cludio Tovo (Rio de
Janeiro, Lumen Juris, 2002), sob coordenao de Alexandre Wunderlich, est
ao fim, como Anexo I. Trata da matria e o autor acredita que ser til
complemento ao que est sendo examinado neste trabalo.

3.2.2.2. Da Perspectiva Dinmica do Processo: Da Atuao


dos Sujeitos Processuais
Na linha do que se refere ao autor, ao acusado e ao juiz,
considerados estaticamente, so essas a nosso juzo as
principais observaes. Como foi sublinhado antes, hora de
passarmos ao exame da dinmica processual e ver como
reagem os diversos sujeitos ao dos demais. Equivale
tentativa de captar a atuao dos sujeitos como em um filme.
vlido, no entanto, acrescentar, pelo que h de
comum a acusado e acusador, que a modalidade de
configurao dos respectivos estatutos jurdicos, erguida em
bases de liberdade com responsabilidade, caracteriza a
moderna concepo das partes como sujeitos do processo
penal.
Comearemos pelo estatuto da Defesa em movimento,
porque este , em nossa opinio, o que mais diretamente
sofre com as novas interpretaes que de um lado
resgatam a inquisitorialidade e do outro vestem com figurino
acusatrio o que necessariamente no . Como parece que o
fenmeno decorre da prevalncia da ideologia de lei e ordem,
para restringir os direitos da Defesa no processo, como
afirmamos na ltima parte do item 3.2.2 III, oportuno
examin-lo em primeiro lugar.
I. -O Estatuto da Defesa em Movimento: O Conflito entre os
Interesses do Defensor e do Acusado e o Limite s
Solues de Consenso
Com efeito, sobre o acusado deve-se sublinhar, com
reservas, que no corresponde ao anseio de justia qualquer
proposta fundada na idia de que no possa dispor da
capacidade de autodeterminao, que no um direito, mas
uma caracterstica inerente sua condio de ser humano.
Pode, pois, em uma lgica no-paternalista, mas
responsvel desde que consciente da situao gerada pelo
processo e dos cenrios hipotticos que a eleio de algumas
alternativas de comportamentos poder implicar, escolher

mesmo solues que resultem na disposio sobre o


contedo do processo acusatrio.
claro que em um Estado Democrtico, que aspira a
consecuo da mxima justia social, tais eleies inspiramse no propsito de resoluo justa dos conflitos de interesses
penais, razo pela qual a lgica da produtividade, verificada
em ordenamentos jurdicos coincidentemente acusatrios,
no vlida. No se trata de viabilizar acordos penais para
aumentar o nmero de pessoas condenadas.
Ponderando-se, porm, os bens e interesses em jogo
com a disciplina da autodeterminao de um ser, que
compreende em seu particular estatuto essa caracterstica
como essencial, vlido considerar a importncia e o relevo
que tem a vontade do acusado para o desfecho de um
processo penal de natureza acusatria. O limite das
possibilidades da autodeterminao no campo jurdico-penal
se pe principalmente quando outra caracterstica inerente
condio de ser humano puder ser suprimida, tal como, por
exemplo, a liberdade pessoal.
Entre as edies anteriores do Sistema Acusatrio e a
atual (3) h o hiato no qual foi pesquisado e produzido o
livro Elementos para uma Anlise Crtica da Transao
Penal, fruto de tese de doutorado.
As concluses da pesquisa, para a qual remeto o leitor,
recomendam cuidado na interpretao e reconhecimento do
espao de deciso de que o acusado pode dispor acerca de
uma srie de direitos e garantias processuais que lhe so
assegurados pela Constituio da Repblica e pelos tratados
internacionais de direitos humanos.
Assim, o afastamento do paternalismo no tratamento
dispensado ao acusado no pode levar a supor que as
condies concretas de funcionamento do Sistema Penal
proporcionem igualdades de toda natureza, a ponto de ser
sempre considerada vlida a deciso pessoal de no se
defender!
As desigualdades materiais no desaparecem por
decreto, como a histria no chega ao fim simplesmente
porque um cientista social decreta o fim da histria!

E a criminologia crtica ir demonstrar que as


desigualdades sociais no mnimo so responsveis pela
definio da criminalidade de determinados setores da
sociedade. O emprego do poder de selecionar condutas
delituosas est na base do princpio da reserva legal, mas na
realidade os Parlamentos contemporneos ainda o pem a
funcionar para conter grandes massas sociais190.
Desse modo, no razovel admitir igualdades
materiais onde elas no existem e hipoteticamente transferilas para o processo penal, que muito pouca contribuio
pode oferecer para superar essas desigualdades.
O chamado processo penal consensual se esfora para
realizar essa tarefa inatingvel. Baseado no princpio da
autodeterminao do acusado, que no se coloca em cheque,
sustenta a possibilidade de o ru decidir no se defender e
aceitar, diretamente, uma pena ou medida criminal ( o que
ocorre com a transao penal e a suspenso condicional do
processo, ambas previstas nos artigos 76 e 89 da Lei dos
Juizados Especiais Criminais).
O problema est em que o ru tem chances reduzidas de
no ser punido, desde o processo de criminalizao primria,
que seleciona condutas em que na maioria das vezes ele est
previamente enquadrado por pertencer a certo grupo social,
at a hora em que a presso do tempo191 e o ambiente, ambos
desfavorveis, termina pesando para que aceite as solues
penais aparentemente mais generosas, sob pena de ter que
encarar o rigoroso processo tradicional! Em suma, o acusado
ameaado com a presuno de culpa!
As chamadas solues consensuais no esto no crculo
temtico do Sistema Acusatrio (como foi sublinhado antes),
pois visam resolver conflitos extra-processuais e, portanto,
190

WACQUANT, Loc. Punir os pobres: a nova gesto da misria nos Estados


Unidos, Rio de Janeiro, Ed. Freitas Bastos, 2001.
191
A abordagem de Aury Lopes Jr. sobre o papel do tempo no processo, levada
a termo no livro Introduo Crtica ao Processo Penal: Fundamentos da
Instrumentalidade Garantista), (Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2004),
sugestiva.

no objtivam apurar fatos para com base nisso arbitrar


responsabilidades.
H de se pensar uma dogmtica apropriada para elas,
tarefa-desafio segundo Alberto Binder192.
As decises pessoais do acusado so relevantes no
processo penal acusatrio (confessar ou no, recorrer ou
no, falar por si mesmo em audincia, no apenas no ato
formal de interrogatrio, indicar provas), mas no devem ser
confundidas com aquelas outras, do processo consensual,
que podem ser oportunas e talvez funcionem como estratgia
de abrandamento do rigor punitivo, todavia sistematizadas e
difundidas levam paulatinamente ao retorno do modelo
inquisitorial que mira a pessoa, o corpo do acusado, como
alvo da ao estatal.
Em que pesem as oposies existentes,193 o estatuto do
defensor no processo penal, por sua vez, coaduna-se com
propsitos de resoluo justa do caso penal, observada a
adequada tutela jurdica dos direitos e interesses do acusado.
Assim, lcito acentuar que o advogado ou defensor
exerce um munus pblico (contribuindo em grande parte
para a resoluo da causa conforme o direito) equilibrado
por tudo quanto, no exerccio da sua atividade, imponha a
atuao ou omisso, ambas necessrias preservao ou
conquista de posies jurdicas de vantagem para o acusado,
conforme o direito.
Essa a razo pela qual se concebe, em um processo
acusatrio, a positivao de poderes do advogado do acusado
para se opor vontade deste ltimo, sempre que divise, nas
conseqncias da manifestao dela, a operao de grave
prejuzo jurdico. Da porque se constata uma dualidade de
estatutos defensor/acusado , apta a ensejar a
juridicidade do recurso da defesa contra a vontade do ru.
192

BINDER, Alberto. O descumprimento das formas processuais: elementos


para uma crtica da teoria unitria das nulidades no Processo Penal, Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 44, citado anteriormente.
193 Referidas e analisadas por Jos Narciso da Cunha Rodrigues (Sobre o
Princpio da Igualdade de Armas, in Revista Portuguesa de Cincia Criminal,
ano 1, n 1, Lisboa: Aequitas, jan-mar/1991, pp. 77-103).

II. -O ESTATUTO DA ACUSAO EM MOVIMENTO: A


OPORTUNIDADE REGULADA NA AO PBLICA E A VEDAO
ORDINRIA INVESTIGAO DIRETA
Sobre o estatuto do acusador, em decorrncia do
princpio de liberdade responsvel, tambm so devidas
algumas consideraes.
A. A Oportunidade Regulada na Ao Pblica
A primeira delas reside na seguinte premissa, segundo
nosso pensamento, fundamental: a oficialidade do exerccio
da ao penal e, conseqentemente, da tarefa de deduo da
acusao, no modifica substancialmente o estatuto do
acusador, a ponto de criar uma absoluta incompatibilidade
entre decises de convenincia ou oportunidade e de estrita
obrigatoriedade.
Com efeito, no h exerccio de funo pblica salvo por
seres humanos e a liberdade de autodeterminao , como
assinalamos em lance anterior, da natureza humana.
evidente que, no exerccio da funo pblica,
submete-se o agente ao imprio da legalidade, que, no
campo penal, em considerao mxima da isonomia,
obedece a princpios de moralidade e impessoalidade. Apesar
disso, sempre h um espao no qual possvel eleger
alternativas e se os critrios de escolha variam conforme seja
o acusador particular ou oficial, para o ltimo ho de levar
em conta a moralidade, impessoalidade e, via de
conseqncia, a objetiva isonomia, que no o impediro de
contribuir decisivamente para a implementao da poltica
criminal mais justa.
Neste caso, a perspectiva histrica h de por acento no
fato de o Ministrio Pblico ter nascido, com a sua
conformao prxima atual, como fruto do processo de
reviso crtica do exerccio do poder, provocada pela

Revoluo Francesa,194 objetivando desempenhar decisivo


papel na persecuo penal, mas inserido em um projeto
orgnico de vigncia real do conjunto de garantias
indispensveis dignidade da pessoa humana.
Em um modelo acusatrio, que historicamente se funda
no protagonismo das partes, h de se conceder espao para
uma atuao mais flexvel do Ministrio Pblico, porquanto
a noo da persecuo penal em todas as circunstncias,
referida a todas as infraes penais (ainda que consideremos
somente as noticiadas), rende louvor ao fim de defesa social,
perseguido no processo inquisitrio, acima e alm dos
limites de humanidade necessrios harmnica convivncia
social.
Um estatuto jurdico do acusador que reprima
completamente as suas potencialidades de conformao da
poltica criminal, a pretexto de vincular a ao do Ministrio
Pblico legalidade, esconde deliberadamente a
possibilidade da legalidade surgir em ambientes de
flexibilidade, de acordo com critrios de impessoalidade e
moralidade e tambm de acordo com propostas de reduo
do carter flagrantemente elitista da justia penal,
redistribuindo as foras de persecuo conforme uma mais
coerente e justa avaliao do que deve merecer o dispndio
de energia do Estado.
Na perfeita compreenso de Maximiliano Rusconi,
sobre o estatuto jurdico do acusador pblico no mbito do
sistema acusatrio e de acordo com o princpio acusatrio,
centrado na idia do justo processo, alerta-se:195
El principio de oportunidad como elemento
para racionalizar el uso de poder de persecucin
criminal, evitar una seleccin irregular y
194 Rusconi, Maximiliano A. Luces y Sombras en la Relacin Poltica
Criminal Ministerio Pblico, in Ministrio Pblico, Revista
Latinoamericana de Poltica Criminal, ano 2, n 2, Buenos Aires: Editores
del Puerto, 1997, p. 156.
195 Rusconi, Maximiliano A. Luces y Sombras en la Relacin Poltica
Criminal Ministerio Pblico, ob. cit., pp. 158-159.

deformante y dirigir los recursos del Estado al


control sobre el tipo de criminalidad que mayor
costo social genera y ms dificultades manifiesta
en la investigacin, representa sin duda una
opcin de limitacin del poder penal del Estado...
Adems de las razones expuestas, es preciso
insistir en una de mxima importancia: que el
Ministerio Pblico sea el operador de los criterios
de desjudicializacin a travs de la aplicacin
concreta del principio de oportunidad, asegura
que dicha aplicacin no viole la garanta
constitucional de igualdad ante la ley debido a
que por su especial funcin de formulacin de la
poltica criminal del Estado y gracias a que ciertos
principios aseguran que esa formulacin sea
coherente...
E, conclui, objetivamente, com a observao de que
princpios de unidade, hierarquizao e verticalidade,
configurando o Ministrio Pblico, asseguram s pessoas
que estaro sempre submetidas s mesmas regras e no a
uma arbitrria disposio de vontade do acusador.
Nestes termos a realidade coloca o Ministrio Pblico
diante da possibilidade/necessidade de se organizar de modo
eficiente e orientar a aplicao de seus recursos na direo de
polticas
criminais
democrticas,
definidas
com
transparncia e em documentos discutidos internamente e
com representantes da comunidade.
Cumprida esta etapa, em homenagem aos princpios
constitucionais mencionados linhas atrs, cada Promotor de
Justia ou Procurador da Repblica ter conhecimento dos
parmetros que nortearo escolhas entre acusar ou requerer
o arquivamento das investigaes criminais e at sobre
recorrer ou no de sentenas.
A interpretao constitucionalmente adequada do artigo
129, inciso I, da Constituio da Repblica, esta. No se
trata, apenas, de assegurar ao Ministrio Pblico o
monoplio do exerccio da ao penal pblica, na forma da

lei. Nos dias de hoje concebvel extrair da norma


constitucional a autorizao para definir critrios e casos de
atuao, sempre tendo em mente os princpios da
moralidade e impessoalidade.
Por ltimo, no custa lembrar que a dogmtica penal
avanou o suficiente para engendrar critrios de definio de
crimes, de tipicidade penal, bem mais exigentes que a mera
subsuno da tipicidade objetiva tradicional.
A potencialidade de dano da conduta, a ofensividade a
bens jurdicos, a prpria dimenso do dano provocado e o
desvalor da ao so elementos que o Direito Penal oferece
ao Ministrio Pblico para determinar as hipteses de
atuao ou no.
B. A Vedao Ordinria Investigao Direta196
Em contrapartida maior liberdade de ao, que deve
inspirar a atuao do Ministrio Pblico, em um processo
penal democrtico, temos que, alm dos mencionados
controles, funcionam outros, direcionados a impedir ou a
coibir os excessos e a tentar garantir que o valor de verdade
da sentena penal no venha a naufragar por conta de uma
acentuada e irracional atividade probatria.
Por conta disso, convm dedicarmos alguma ateno
matria prova penal e s atividades de investigao
diretamente a cargo do Ministrio Pblico.
Com efeito, o estudo sistemtico da teoria jurdica
relativamente questo da prova est a demonstrar que no
se trata simplesmente de problemas de mtodo de aquisio,
introduo e avaliao das provas no processo.
No campo da prova h tambm aspectos subjetivos, isto
, referidos perspectiva de quem pode provar, alm de
outros objetivos, ambos importantes, que esto a merecer
196

Sobre o assunto, recomendo a leitura do livro Investigao Criminal


Direta pelo Ministrio Pblico: Viso Crtica, 2 ed. de Paulo Rangel, tema
de sua dissertao de mestrado (Lumen Juris, 2005) e o Crime e
Constituio: a legitimidade da funo investigatria do Ministrio Pblico,
2 ed., de Lenio Luiz Streck e Luciano Feldens, Rio de Janeiro, Forense,
2005.

tutela jurdica por intermdio de procedimentos de garantia


previstos nas Constituies.
No plano especfico do princpio acusatrio exige
extraordinrio cuidado o saber como articular estes
procedimentos e a teoria jurdica.
Assim que, ao se falar em proibio de prova no
processo penal, est se afirmando que o juiz no poder levar
em considerao determinado elemento de convico, no
momento de proferir a deciso, se este elemento de
convico foi obtido indevidamente.197 Mas a proibio da
prova vai muito alm do mero dado procedimental.
Para entendermos o fenmeno que orienta a atividade
probatria, preciso compreender como a teoria do
conhecimento cuida do assunto e perceber que provar
convencer, que a atividade probatria consiste em introduzir
no processo elementos que serviro para formar a convico
do juiz.
Portanto, a atividade probatria atividade de
ministrar elementos de conhecimento. O juiz dever
conhecer determinado fato e este conhecimento se dar
indiretamente,198 porque o juiz no presenciou o fato. Ao
final, o convencimento do juiz representar a formulao de
uma idia acerca do fato. Da comparao desta idia com a
pretenso deduzida pela acusao e com a pretenso de
resistncia deduzida pela Defesa nascer a deciso.
Diante das conseqncias advindas da considerao de
que um fato est ou no provado no processo necessrio
levar em conta que, em primeiro lugar, a atividade
probatria uma atividade de pesquisa.
assim em qualquer ramo do conhecimento e no pode
ser diferente quando o objeto do conhecimento um fato
ideal a suposio a respeito da existncia de uma infrao
penal.
197 A Constituio da Repblica estabelece, em seu artigo 5, inciso LVI, que
so inadimissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos.
198
Evidentemente, se o juiz for testemunha da infrao penal, no
poder julgar. Artigo 252, inciso II, do Cdigo de Processo Penal.

Neste sentido convm recordar que os pesquisadores a


princpio definem o que se pretende pesquisar. Em termos
de Processo Penal, o objeto da pesquisa um fato com
colorao diferenciada, dada pelo Direito Penal.
A pesquisa s ser possvel se o pesquisador tiver em
mente um fato da realidade, hipoteticamente ocorrido, a que
ter de somar os elementos peculiares adequao tpica,
pois apenas a infrao penal lhe interessar.
Duas notas distintas passam a ser objeto da atividade
mencionada: a existncia de um fato, propriamente dito; e a
presena das caractersticas que podero atribuir a este fato
relevncia jurdico-penal. Em outras palavras e a ttulo de
exemplo, no processo penal interessa saber se houve morte
de algum e se esta morte pode ser derivada de conduta
dolosa ou culposa prevista como crime. O processo penal no
deve perseguir a prova de fatos atpicos!
Verifica-se, agora sim, que a atividade probatria no se
limita a um debate no processo, com introduo de provas, a
no ser que entendamos que a produo de provas sempre
produo de provas direcionada a determinao da
existncia e da vinculao subjetiva de um fato tpico, ilcito
e culpvel, ou seja, de uma infrao penal.
Mesmo quando, aparentemente, a lei clara na
definio da infrao penal, sempre se exigir um mnimo
processo de interpretao que passa tanto pela
reconstituio do fato no plano das idias, o que depender,
certo, da qualidade dos elementos que sero oferecidos ao
juiz, como pela compreenso do significado das palavras
empregadas na Lei para indicar o crime ou contraveno.
Saber se a interrupo voluntria da gravidez de feto
anencfalo configura aborto ou fato atpico algo que impe
antes estabelecer consenso sobre o que significa a expresso
provocar aborto, prevista no artigo 124 do Cdigo Penal
brasileiro.
Como no h verdade absoluta, verdade real, a maneira
mais segura de se alcanar o melhor resultado certamente
no justificar o desrespeito aos valores fundamentais da
pessoa humana.

Por essa razo, at mesmo de acordo com a lgica


imperante em determinado modelo de funcionalismo, se a
verdade sempre contingente e histrica, o uso da tortura e
o emprego de recursos que historicamente foram criados e
ditados para produzir uma verdade real no tm peso
algum. Neste caso, o resultado da atividade probatria
objetivamente estar sujeito ao mesmo tipo de crtica cabvel
em todas as pesquisas e eticamente representar a opo por
mecanismos to censurveis quanto a infrao penal que se
pretende apurar.
A restrio relativa aos meios de prova, no processo
penal, tem a ver com o conjunto de valores sociais
considerados conforme o estatuto tico da sociedade.
Do ponto de vista objetivo, a proibio de provas
exprime as hipteses de violao a este estatuto tico,
previsto principalmente na Constituio. Desse modo, so
inadmissveis no processo as provas obtidas por meios
ilcitos conforme a idia de que o meio utilizado para
obteno da prova viola valores ticos mnimos considerados
essenciais para a existncia de uma sociedade civilizada, ou,
usando a expresso de Schmidt-Leichner,199 o Estado no
pode se tornar receptador de material probatrio.
Do ponto de vista objetivo h um limite,
tradicionalmente investigado: a prova ilcita no pode ser
introduzida no processo. Caso seja introduzida, no poder
ser avaliada pelo juiz porque o Estado no pode atuar
criminosamente para investigar o crime.
Do ponto de vista subjetivo, ningum, nem mesmo o
juiz, pode ter a pretenso de dominar toda a realidade, de
enunciar a verdade real. A atividade de busca da verdade
processual deve se desenvolver de acordo com princpios
republicanos e democrticos.
O processo penal no pode fugir, na essncia,
estrutura do Estado e da sociedade onde est fadado a atuar.
necessrio que seja assim, porque a consolidao da forma
199 Apud Manuel da Costa Andrade, Sobre as Proibies de Prova em
Processo Penal, Coimbra, 1992, p. 44.

jurdica do Estado, na Constituio, estabelece que os


poderes emanam do povo e que no seu exerccio concreto
devem ser distribudos entre diversos rgos, e executados
por diferentes agentes de modo a que possa haver controles
recprocos e eficazes.
A estrutura democrtica se contrape forma
autoritria de Estado, de sorte que em um processo penal
democrtico as funes acabam distribudas entre rgos
distintos obedecendo a esta mesma lgica.
H uma conexo que vincula os trs principais sujeitos
do processo, de modo que a um deles se entregue a atividade
de exercer a ao penal, a outro a atividade de defesa e a um
terceiro, eqidistante e imparcial, a atividade de julgar.
O sistema de controle das atividades processuais, que se
desdobra em funo dos meios e recursos colocados
disposio das partes, termina por alcanar tambm a
atividade de polcia judiciria, na medida em que tal
atividade representa, por si s, uma espcie de poder capaz
de afetar gravemente o patrimnio de direitos da pessoa
investigada.
A atividade de polcia judiciria, que consiste na
apurao das infraes penais e sua autoria, amide invade a
esfera de privacidade alheia e atenta, legalmente, contra a
reputao pessoal da pessoa sob suspeita. muitas vezes
imprescindvel que seja dessa maneira, pois a aquisio de
informaes demandar pesquisa a respeito da vida privada
do investigado. As fronteiras entre o permitido e o proibido
durante uma investigao criminal aparecem pois marcadas
por balisas tnues e no raro, em busca de maior eficincia, o
investigador cede tentao de violar determinadas normas
jurdicas de proteo da intimidade e da vida privada do
investigado. Quanto mais grave a infrao penal e mais
convencido o investigador a respeito da procedncia da sua
suspeita, maiores so as chances de no ser rigoroso quanto
obedincia aos direitos fundamentais do indiciado.
Por conta disso, os parmetros de legalidade na
investigao criminal so sempre bem definidos e em
praticamente todos os ordenamentos jurdicos que seguem a

linha do brasileiro h uma instituio, a rigor o Ministrio


Pblico, que fica encarregada de fiscalizar os atos de
investigao.200
Em vista dessa opo legislativa, o Ministrio Pblico
no pode investigar diretamente, prescindindo da polcia,
sem atentar contra o princpio republicano de controle.
Nicolas Becerra, Chefe do Ministrio Pblico Federal da
Argentina, salienta o seguinte:201
Como ponto de partida o Ministrio Pblico
deve garantir que no exerccio do Poder de Estado
se respeitem OS PARADIGMAS DO MODELO
REPUBLICANO. Como um dos operadores centrais
do sistema penal, o Ministrio Pblico deve ser
consciente de quem tem em suas mos uma
ferramenta que lhe permite executar uma das
formas mais violentas de exerccio do poder do
Estado. Este exerccio por fim deve demarcar-se no
programa constitucional, que no s institui o
modo de relao institucional entre rgos, seno
que, ao estabelecer o sistema de diviso no
exerccio do poder por intermdio de freios e
contra-pesos, exige tambm o controle externo.
E conclui com aquilo que o ponto mais importante:202
Neste controle externo o Ministrio Pblico
deve colaborar com a consolidao de um sistema
no qual, ningum, ningum deve ser NEM BOM,
NEM MAU GUARDIO DE SEUS PRPRIOS ATOS, o
que significa entre muitas outras coisas, que quem
investiga no pode ao mesmo tempo controlar.
200 No Brasil, a Constituio da Repblica prescreve, em seu artigo 129, inciso
VII, que atribuio institucional do Ministrio Pblico exercer o controle
externo da atividade policial.
201 Becerra, Nicolas. El Ministerio Pblico y los Nuevos Desafos de la Justicia
Democrtica, Buenos Aires: AD-HOC, 1998, p. 12 traduo livre.
202 Idem.

Por que a polcia pode investigar, por exemplo, e o


Ministrio Pblico no pode investigar? Que tipo de
conseqncia jurdica, poderia advir de uma investigao
realizada por quem no est incumbido de faz-lo
constitucionalmente?
vista do exposto, as possibilidades de o Ministrio
Pblico investigar diretamente dependem da previso legal
de disposies regulando a investigao, de tal sorte que as
leses decorrentes do abuso na investigao possam ser
objeto de reclamao perante o Judicirio princpio da
inafastabilidade da jurisdio e que o sistema de freios e
contra-pesos possa funcionar.
Alm
disso,

imprescindvel
assinalar
a
excepcionalidade desta atuao, que to-s estar justificada
naqueles casos em que o sucesso da pesquisa impe
extraordinria reserva em relao a quem est sendo
investigado.
o caso das investigaes criminais acerca do
envolvimento sistemtico de policiais com aes de
corrupo ou criminalidade acentuada no mbito da prpria
polcia.
Caberia lei fixar estes contornos de forma clara, pois
tambm para a investigao criminal do Ministrio Pblico
prevalece a garantia constitucional do devido processo legal.
A excepcionalidade dos casos de investigao criminal
do Ministrio Pblico, de lege ferenda, h de ser
compreendida, do ponto de vista do direito, como emanao
do critrio da proporcionalidade. Nos limites do devido
processo legal, sacrifica-se o ideal de afastamento do
Ministrio Pblico da investigao criminal, pelo qual
viabilizado o controle constitucional da atividade de polcia
judiciria, para permitir a investigao de crimes que de
outra maneira no seriam investigados.
Ora, isso impe limites prpria lei que porventura vier
a ser editada. Esta no poder atribuir ampla liberdade ao
Ministrio Pblico para escolher o que investigar. No cabe,
por exemplo, deixar em mos do Ministrio Pblico a

pesquisa da ocorrncia de crime de furto de que foi vtima


um Governador de Estado, por mais chocante que o fato
possa parecer opinio pblica. Por outro lado, o
reconhecimento de que a polcia est limitada em certas
circunstncias, por ausncia de autonomia, alm de ser uma
constatao servir para permitir que polcia e Ministrio
Pblico atuem em conjunto, visando o melhor proveito da
investigao, que de outro modo estaria condenada a chegar
a lugar algum.
E isso nada tem a ver com uma funo ps-moderna do
Ministrio Pblico ou com a natureza diferenciada dos
chamados bens jurdicos penais transindividuais ou
coletivos.
Agora, a investigao criminal na grande maioria dos
casos no se enquadra no modelo excepcional citado acima e
o aspecto subjetivo termina ganhando importncia neste
contexto, pois no se trata apenas de demonstrar alguma
coisa, mas de saber quem deve demonstrar e a quem deve ser
demonstrado.
Quando o padro de legalidade na apurao dos fatos
no respeitado tambm em sua perspectiva subjetiva, a
prova dele decorrente igualmente ilcita.
Provar atividade de sujeito. Prova-se um fato que tem
determinada qualidade, mas se prova por intermdio da
atividade de sujeitos e as Constituies hoje no podem ficar
limitadas em sua interpretao, quando se cuida da
proibio de provas no processo penal, aos casos de obteno
de provas por meios ilcitos. Tambm devero dirigir a
ateno questo a respeito de quem foi o sujeito produtor
daquela prova, quais so os limites subjetivos da produo
da prova e o que ocorre quando um sujeito que no poderia
realizar atividade probatria a realiza, fazendo valer o
sistema de ineficcia dos atos jurdicos.
Por ltimo, no custa destacar que os Sistemas
Processuais so configurados historicamente. O que
atribudo a cada Ministrio Pblico depende muito do papel
que a instituio exerceu ao longo do tempo. O mesmo
ocorre com a tarefa incumbida autoridade policial.

No Brasil, durante muito tempo a autoridade policial


esteve encarregada de investigar e processar. Essa realidade
do Imprio, retratada no Cdigo de Processo Criminal de
1832 fica como permanncia at a promulgao da
Constituio da Repblica de 1988, que afastou de juzes e
delegados de polcia o poder de iniciar processos por crimes
de homicdio e leso corporal culposa e por contravenes
penais (Lei n. 4.611/65 e artigo 531 do Cdigo de Processo
Penal). Desde ento, somente o Ministrio Pblico est
autorizado a promover a ao penal pblica.
Acontece que a histria da investigao criminal
brasileira tambm histria de represso e autoritarismo,
com abusos em investigao e recurso freqente tortura. O
distanciamento que a Constituio da Repblica de 1988
imps ao Ministrio Pblico coerente com a sua funo de
fiscal das atividades de polcia judiciria, criando estrutura
confivel de controle dirigida reduo dos abusos.
Quando o Ministrio Pblico abdica disso retorna ao
passado, fundindo funes, pois a questo no est no nome
da instituio que investiga, mas na funo que as
instituies exercem. Quem investiga exerce funo de
polcia judiciria. Pode ser o juiz, como no passado
brasileiro; poder vir a ser o Ministrio Pblico, como alguns
doutrinadores pretendem. No importa, porque se houver
investigao ser necessrio criar estruturas de controle
dessa investigao e no far sentido pensar em um outro
Ministrio Pblico do Ministrio Pblico.
Porque as linhas deste estudo so traadas pelo
princpio acusatrio no convm avanar mais, valendo
notar, porm, que as fronteiras probatrias institudas pelas
leis e pela Constituio devem valer no somente em relao
ao Ministrio Pblico mas at mesmo quando se tratar de
Comisso Parlamentar de Inqurito.
III. -O ESTATUTO DO JUIZ EM MOVIMENTO: LIVRE
CONVENCIMENTO E OS PODERES DE INVESTIGAO DO JUIZ
A MUTATIO LIBELLI

Agora cumpre dedicar ao rgo de resoluo do caso


penal algumas consideraes, pertinentes ao seu
enquadramento conforme o princpio acusatrio e a relao
que se estabelece entre ele, juiz (lato sensu considerado),
acusador e acusado.
Com efeito, excludas desde logo a iniciativa para o
processo e a tarefa de aquisio das provas na fase
precedente203, resulta que o princpio acusatrio repercute
no estatuto judicial, conferindo ao magistrado reserva da
funo jurisdicional.
Destaque-se que o juiz no produz provas na
investigao criminal no s porque a preparao da ao
penal, respeitada a mxima acusatoriedade, implica em
afastamento do juiz da fase preparatria,204 mas tambm
pelo fato de a presuno da inocncia comportar, at o
trnsito em julgado da condenao, uma postura de
preservao pelo juiz de um papel de verdadeira
imparcialidade,
A implicncia prtica da reserva em questo consiste,
segundo pensamento dominante, na garantia da liberdade de
avaliao das provas, convico fundada sobre a qualificao
jurdica da infrao penal e arbitramento motivado da
correspondente sano.
A. Livre Convencimento e os Poderes de Investigao do Juiz
203

As objees opostas ao extinto inqurito judicial, na falncia (ver item I, em


3.2.2.1) so igualmente vlidas quando se trata da investigao de magistrados.
Com efeito, a Lei Complementar 35, de 14 de maro de 1979, ainda em vigor at
a edio do Estatuto da Magistratura, em seu artigo 33, pargrafo nico, prev
que a investigao da prtica de crime atribudo a magistrado dever ser
realizada pelo Tribunal ou rgo Especial competente. Alm do bvio
desrespeito ao princpio da igualdade de tratamento, que exigiria outro livro
para ser explicado e contestado luz da Constituio da Repblica de 1988, h a
questo prvia de se atribuir autoridade encarregada do julgamento a
atribuio para apurar o fato.
204 A interveno do juiz, nesta fase, s se explica, conforme o princpio
acusatrio, quando necessria para, conforme a Constituio, preservar ou
comprimir, legitimamente, o exerccio de direitos fundamentais, porquanto o
julgador no tem interesse jurdico na propositura da mencionada ao.

Comecemos, portanto, pela anlise da tarefa de


avaliao das provas. A primeira e mais importante
observao deriva da necessria distino entre as aes de
introduzir e avaliar as provas no processo penal
condenatrio.
A propsito, salienta Gomes Filho que, em um modelo
processual duelstico, como o adversary, existente na
Inglaterra, por exemplo, a iniciativa da atividade probatria
incumbe preponderantemente aos prprios litigantes, da
decorrendo o papel de mero moderador e mediador,
desempenhado pelo juiz que preside o julgamento, o qual
raramente intervm, como os jurados.205
Nessa direo, fundamenta-se uma estrutura processual
preocupada em evitar injustificadas e errneas privaes de
direitos e em garantir a participao e o dilogo dos
interessados no processo de deciso.206
Por outro lado, convm assinalar que, no modelo
inquisitrio, o princpio justamente o oposto, refletindo a
proeminncia da figura do juiz e a subalternidade das
partes na tarefa de obteno do material probatrio, o
dogma da verdade real, a preocupao com a economia
processual e, sobretudo, uma concepo peculiar de livre
convencimento, visto, consoante precisamente remarca
Gomes Filho, como liberdade absoluta na prpria conduo
do procedimento probatrio, e no na sua real e histrica
dimenso de valorao desvinculada de regras legais, mas
incidente sobre um material constitudo por provas
admissveis e regularmente incorporadas ao processo.207
Ora, se estamos convencidos, o que certo, da
vinculao entre direito de ao (e, naturalmente, tambm
de defesa) e direito prova, razovel supor que haja mais
do que uma simples relao jurdica, pela qual o segundo
205
Gomes Filho, Antonio Magalhes. O Direito Prova no Processo
Penal, pp. 59-60.
206 Idem, p. 60.
207 Idem, p. 63.

seja considerado conseqncia do primeiro.


A ordem das coisas colocadas no processo permite,
pragmaticamente, constatarmos que a ao voltada
introduo do material probatrio precedida da
considerao psicolgica pertinente aos rumos que o citado
material possa determinar, se efetivamente incorporado ao
processo.208
Ao tipo de prova que se pesquisa corresponde um
prognstico, mais ou menos seguro, da real existncia do
thema probandum, e, sem dvida, tambm das
conseqncias jurdicas que podem advir da positivao da
questo ftica.
Quem procura sabe ao certo o que pretende encontrar e
isso, em termos de processo penal condenatrio, representa
uma
inclinao
ou
tendncia
perigosamente
comprometedora da imparcialidade do julgador.
Desconfiado da culpa do acusado, investe o juiz na
direo da introduo de meios de prova que sequer foram
considerados pelo rgo de acusao, ao qual, nestas
circunstncias, acaba por substituir. Mais do que isso, aqui
igualmente se verificar o mesmo tipo de comprometimento
psicolgico objeto das reservas quanto ao poder do prprio
juiz iniciar o processo, na medida em que o juiz se
fundamentar, normalmente, nos elementos de prova que
ele mesmo incorporou ao processo, por considerar
importantes para o deslinde da questo. Isso acabar
afastando o juiz da desejvel posio de seguro
distanciamento das partes e de seus interesses contrapostos,
posio essa apta a permitir a melhor ponderao e
concluso.
Entre os poderes do juiz, por isso, segundo o princpio
acusatrio, no se deve encontrar aquele pertinente
investigao judicial, permitindo-se, quando muito, pela
coordenao dos princpios constitucionais da justia

208 Ver crticas investigao direta pelo Ministrio Pblico, texto


acrescentado a esta edio.

material209 e presuno da inocncia, que moderadamente


intervenha, durante a instruo, para, na implementao de
poderes de assistncia ao acusado, pesquisar de maneira
supletiva provas da inocncia, conforme a(s) tese(s)
esposada(s) pela defesa.
Neste caso, assimila-se a real natureza do princpio
acusatrio como garantia que comporta para a defesa do
imputado conforme assinala Grau.210 O destinatrio da
posio jurdica favorvel no pode ser prejudicado pela
aplicao, contra si mesmo, daquele benefcio institudo pela
Constituio.
Ao mesmo tempo, incrementa-se, por meio desta
excepcional e restrita iniciativa judicial, o princpio da
paridade de armas de modo efetivo, tal seja, garantindo, pela
interveno mediadora do juiz, tratamento desigual aos
desiguais, sobretudo em face da ausncia de identidade entre
as partes, agindo assim em busca do equilbrio no processo,
razoavelmente justificado luz de critrios de reciprocidade
e evitao de um dano irreparvel.
Teresa Armenta Deu pensa, todavia, diferentemente,
defendendo a tese da possibilidade da introduo de
elementos de prova, pelo juiz, de forma limitada, mesmo na
fase de debates, visando completar o panorama sobre o qual
recair o juzo211. Giza a referida autora que, nas
circunstncias, a importao de elementos de prova pelas
mos do juiz ser controlada pelo sucessivo contraditrio e
209 O princpio de justia material, conforme o magistrio de Canotilho,
remete Constituio um fundamento de reserva e garantia da justia,
pelo que se assinala a intencionalidade do Direito Constitucional no
esgotar a positividade das normas da Constituio na mera edio formal,
mas sim na correspondente justia deste direito. Portanto, a funo de
reserva de justia, mencionada pelo mestre portugus, sugere a
fundamentao dos princpios que se constituem em favor rei, desde o da
presuno da inocncia, justificando a compresso de outros princpios,
como, por exemplo, o acusatrio, em vista da referida reserva de justia
(Canotilho, J. J. Gomes. Direito Constitucional, p. 3).
210 Grau, Joan Verger. La Defensa del Imputado y el Principio Acusatorio, p.
13.
211 Teresa Armenta Deu defende ponto de vista diverso em Principio
Acusatorio y Derecho Penal, pp. 27-28.

pela impossibilidade de interdio da defesa.


Em que pesem o respeito e admirao que merece a
doutrinadora, que profundamente estudou o princpio
acusatrio, no possvel concordar com ela porque o
contraditrio medida de duelo, como categoria processual
que rene a cincia do ato praticado pela parte contrria
possibilidade de uma atitude em sentido contrrio ou
objetivando contrariar o prefalado ato. Difcil ser, a nosso
juzo, estabelecer-se um duelo entre o acusado e o juiz, pois
este ltimo detm o poder de decidir a causa, elegendo, como
assinalou Carnelutti, a alternativa de soluo que lhe parea
mais vivel.
H de se acrescentar, por oportuno, que, se o princpio
da paridade de armas no integra o princpio acusatrio,
reduzido este diviso tricotmica de funes, , todavia,
importante para a implementao da justa soluo do caso
penal, a ponto de ser considerado integrante de um sistema
cuja base a acusatoriedade (novamente a a distino entre
sistema e princpio, entre continente e contedo).
Por isso, cabe destacar, com Chiavario212, que a parit
fra le armi fornece um critrio resoluto fundado no no
sentido de simetria das situaes das partes, porm
justamente na dissimetria de posies, observvel na prtica,
de tal sorte que no razovel admitir um Ministrio Pblico
despreparado para o exerccio dos direitos de ao e prova,
enquanto, lamentavelmente, acontece de se encontrar
defensores inaptos para a melhor forma de representao
dos interesses do imputado.
Para ser assimilada pelo princpio acusatrio, a
estrutura de cooperao do processo jurisdicional penal
moderno, de que nos fala Ada Grinover,213 h de ser filtrada
pelo contraditrio, que ope de forma dialtica as teses da
acusao e da defesa, levando em considerao a
desigualdade real entre as partes e a necessidade imperativa
de equilbrio tcnico e de posies jurdicas visualizadas
212

Processo e Garanzie Della Persona, pp. 27-28.


213 Grinover, O Processo Constitucional em Marcha, pp. 8-9, 14-15 e 19-21.

reciprocamente.
A estrutura de cooperao busca o resultado prtico da
converso das garantias das partes em garantias da prpria
jurisdio.
Da porque a doutrinadora, consolidando seu
pensamento, assevera que existe um perfil objetivo de defesa
a condicionar a validade do processo penal e legitimar a
prpria jurisdio, cumprindo ao juiz zelar para que a
desigualdade real no desemboque em desigualdade
processual comprometedora da verdade que deve alicerar a
sentena penal.
No fundamento desta desigualdade, cuja constatao
nos dias de hoje dispensa comentrios, possvel identificar
na estrutura de cooperao citada certa semelhana com o
processo trabalhista, no qual a inferioridade econmica do
trabalhador, numa estrutura capitalista, cria novos hbitos
assistenciais ao juiz.214
De toda sorte, a interveno judicial na atividade
probatria a favor do acusado h de ser moderada, como
antes frisamos, enquanto estar interditada em relao
acusao, que nos dias de hoje dispe de aparato
suficientemente bem constitudo para pelejar em juzo.
A supresso ou reduo dos poderes de investigao
judicial esbarra, contudo, na cultura desenvolvida
secularmente com base nos ordenamentos jurdicos de
inspirao europia continental, acostumados, pela
experincia haurida na ordem jurdica romano-cannica,
busca da verdade real, de sorte que a mxima
acusatoriedade postulada pelo princpio em questo, na
equao juiz penal versus prova, quase sempre bastante
limitada.
E com inspirao nestes modelos que configuram um
processo acusatrio mitigado ou temperado pelo princpio da
investigao judicial, segundo Manuel da Costa Andrade, que
vem tomando corpo no Direito Brasileiro a tese da distino
entre o sistema acusatrio de estrutura adversarial e outro,
214 Idem, p. 19.

acusatrio contemporneo, que atribui poderes probatrios


ao juiz.
Gustavo Badar, por exemplo, assinala que:
...embora seja caracterstica histrica do processo
acusatrio a inrcia probatria do juiz, que tinha apenas
uma funo passiva em relao atividade instrutria,
tal aspecto no lhe fundamental. A evoluo de tal
modelo, principalmente em decorrncia da publicizao
do processso, fez surgir um processo em que h clara
separao de funes entre acusao, defesa e julgador,
a despeito de o juiz poder ser dotado de poderes
instrutrios.215
Badar remete para posio secundria a inrcia do
juiz, salientando que h caractersticas secundrias que
possibilitam a existncia de um processo acusatrio
semelhana do jri ingls, em que o juiz no tem poderes
instrutrios, e um pretenso processo acusatrio do tipo
brasileiro ou portugus no qual o juiz pode determinar a
produo de provas de ofcio.
Marcos Alexandre Coelho Zilli partidrio da posio
assumida por Badar, em sua anlise sobre o sistema
adversarial216.
No necessrio lembrar que o artigo 156 do Cdigo de
Processo Penal brasileiro, em sua parte final, que contempla
o juiz com poderes probatrios, na linha do artigo 209 do
mesmo cdigo, fruto do processo penal do Estado Novo,
perodo autoritrio em que a supresso das liberdades
contava com apoio do Sistema de Justia Penal, para fazer
valer os interesses da ditadura Vargas.217
215

BADAR, Gustavo. nus da prova, op. cit., p. 137.


ZILLI, Marcos Alexandre Coelho. A iniciativa instrutria do juiz no
processo penal, So Paulo, RT, 2003, p. 44-45.
217
Artigo 156 do Cdigo de Processo Penal: A prova da alegao incumbir a
quem a fizer; mas o juiz poder, no curso da instruo ou antes de proferir
sentena, determinar, de ofcio, diligncias para dirimir dvida sobre ponto
relevante e artigo 209: O juiz, quando julgar necessrio, poder ouvir outras
testemunhas, alm das indicadas pelas partes.
216

Supor generosidade, esprito cientfico ou pblico em


regimes ditatoriais significa desconhecer a lgica que domina
o manejo, a manipulao do Sistema de Justia Penal em tais
circunstncias.
No caso brasileiro, a regra de produo de provas pelo
juiz, de ofcio, to-s consolida aquilo que desde as
Ordenaes, passando pelo Cdigo de Processo Criminal do
Imprio, de 29 de novembro de 1832 e pelas Reformas
Prcessuais de 3 de dezembro de 1841 e 20 de setembro de
1871, tornara-se regra em um ambiente em que a
Intendncia, espcie de Secretaria de Segurana Pblica, fora
desde o incio entregue a um Desembargadior, juiz de corte
superior.
Hoje, a volta a esse estado de coisas no pode ser
compreendida como evoluo. A artificial designao de
sistema adversarial, para definir o acusatrio em que a
inrcia probatria do juiz regra, para distingui-lo de outro
sistema acusatrio em que o juiz tem poderes instrutrios, s
atende ao propsito de tentar prolongar a vida do Cdigo de
Processo Penal de 1941, da era autoritria, naquilo que nele
central, tal seja, a filosofia de que se trata de instrumento da
poltica de segurana pblica do Estado e no de previso
das regras do devido processo legal, conforme a Constituio
da Repblica de 1988.
O alegado carter pblico do caso penal, para justificar
a ao probatria do juiz, conforme Badar, merece reflexo
histrica e tcnica. Em termos de Justia Penal a palavra
pblico ser tomada no sentido de algo derivado do
exerccio do poder poltico. No havia nada mais pblico,
no sentido de expresso de poder poltico, que o processo
penal da Inquisio.218 Tampouco havia algo mais sigiloso
que este mesmo processo.
O pblico na citada acepo deve ser compreendido
como em oposio ao privado. Para o processo da Inquisio
os interesses privados eram secundrios. Importava a
218

MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. I. Fundamentos., Buenos Aires,


Editores del Puerto, 2002, p.151.

represso aos hereges e a manuteno da ordem. E essa


represso era feita em sigilo. Talvez seja possvel encontrar
neste sigilo a simetria com as motivaes do juiz na
determinao da prova de ofcio, uma vez que a declarao
dos reais motivos da produo da prova pode implicar prjulgamento.
A simetria entre processo inquisitrio e regimes
autoritrios no gratuita e no se fixa exclusivamente nos
regimes polticos, inscrevendo-se na cultura dos povos. No
por acaso o Brasil resiste como um dos poucos Estados da
Amrica do Sul a ter ultrapassado a fase de transio
democrtica sem ter editado um novo Cdigo de Processo
Penal em seguida sua Constituio.
Por essa razo importante insistir no ponto delicado
da dogmtica do processo. O estudo das formas de
conhecimento dos fatos no prprio disciplina do Direito.
O Direito se apropria politicamente do discurso sobre a
verdade real, mas o prprio Direito no est dotado de
instrumentos cientficos para investigar a possibilidade de
ser estabelecida uma verdade real.
Johannes Hessen recordar que a epistemologia que
se dedica a investigar as possibilidades de conhecimento219 e
Juan Antonio Nicols e Maria Jos Frpolli resenharo as
sete principais correntes de pensamento sobre a Verdade no
Sculo XX, com seus desdobramentos, a enterrar
definitivamente o conceito de verdade real e a retirar o
sujeito do conhecimento da posio de aparente neutralidade
que a filosofia positivista do sculo XIX entronizara.220
O juiz o destinrio da prova e, sem dvida alguma,
sujeito do conhecimento. Quando, porm, se dedica a
produzir provas de ofcio se coloca como ativo sujeito do
conhecimento a empreender tarefa que no neutra, pois
sempre deduzir a hiptese que pela prova pretender ver
219

HESSEN, Johannes. Teoria do Conhecimento, So Paulo, Martins Fontes,


2000.
220
NICOLS, Juan Antonio e FRPOLLI, Mara Jos. Teoras de la verdad en
el siglo XX, Madrid, Tecnos, 1997.

confirmada. Como as hipteses do processo penal so duas:


h crime e o ru responsvel ou isso no verdade, a prova
produzida de ofcio visar confirmar uma das duas hipteses
e colocar o juiz, antecipadamente, ligado hiptese que
pretende comprovar.
Assim, por exemplo, se uma testemunha X afirma sem
muita convico que viu o ru subtrair o carro da vtima e
que estava ao lado de outra testemunha Z, no arrolada, a
deciso do juiz, de ofcio, de ouvir a mencionada testemunha
Z s pode ser determinada pela convico honesta de que a
testemunha Z confirmar o fato. evidente que se a
testemunha Z negar o fato, o juiz tender a levar isso em
considerao. Caso, porm, a testemunha confirme as
declaraes da outra, dificilmente o ru poder acreditar que
o juiz dar crdito a testemunhas que vier a arrolar para
desmentirem as duas primeiras. Com isso estar quebrado o
frgil equilbrio em que se sustenta a imparcialidade do juiz
no processo penal.
No exemplo anterior o juiz no pesquisou fontes de
prova, ressalva feita por Badar para tentar fixar algum
limite atividade probatrio de ofcio do juiz.221
De todo modo, aceita a tese da inrcia judicial,
prosseguimos no plano especfico da avaliao do material
probatrio recolhido pelas partes, para averbarmos que a
plena liberdade de avaliao cede hoje, fora do Sistema
Acusatrio, perante duas distintas situaes: o valor de
compromisso da confisso do acusado, como assuno de
um princpio de autonomia da vontade, nos casos de justia
penal consensual para os quais a resposta penal implique em
uma soluo mais favorvel ao ru; e a admisso de um
conjunto mnimo de provas legais negativas.
221

De acordo com Gustavo Badar (nus da prova..., p. 119) a busca da prova


pelo juiz no fere a imparcialidade desde que tais poderes de instruo sejam
exercitados dentro de determinados limites. Para Badar o juiz no est
autorizado a buscar fontes de prova, atividade propriamente investigativa,
mas poder agir diante da notcia de uma prova, como a informao de que
certa pessoa presenciou os fatos.

A.1. -Do Livre Convencimento e a Confisso do Acusado


Solues Consensuais
Com efeito, uma nova concepo de retribuio,
arrimada no propsito de provocar recprocas influncias
entre acusado, vtima e sociedade, aproximando-os, resgata
o valor da confisso para o processo penal, dessa vez,
diferentemente do passado inquisitrio, voltada a uma
soluo de compromisso que restaure a paz social.
A idia evitar o processo de marginalizao induzido
pela pena de priso, sacrificando, em uma mnima poro e
nos limites que o prprio acusado e seu defensor
entenderem razoveis, o patrimnio jurdico do primeiro.
Para tanto, renove-se a advertncia, h de se conceber o
acusado como ser dotado de autodeterminao e
responsabilidade, que no podem ser legtima e
paternalmente tuteladas, reivindicando-se, nessa postura,
uma reao do juiz limitada pelo definido espao de
consenso e no subordinada busca da descoberta da
verdade real a qualquer preo.222
Neste ponto, modificamos parcialmente o entendimento
esposado at esta edio (3). Sustentamos no passado que
no havia dvida de que a implementao do princpio
acusatrio, na hiptese, consideraria no somente o conjunto
de poderes, direitos e deveres dos sujeitos processuais,
perspectivados estaticamente, mas ainda nas suas relaes
sucessivamente desenvolvidas.
Com base nisso, ao se analisar a posio do acusado e
seu defensor em um regime inspirado no princpio
acusatrio, novamente em que pese fora dos argumentos
de Teresa Armenta Deu,223 teramos de reconhecer que o
exerccio concreto do direito de defesa pode ser renunciado,
sublinhe-se, excepcionalmente, desde que admissvel luz
da Constituio e conforme os interesses peculiares do
222 Dias, Jorge de Figueiredo. Sobre os Sujeitos Processuais no Novo Cdigo
de Processo Penal, p. 29.
223 Deu, Teresa Armenta. Principio Acusatorio y Derecho Penal, pp. 26-28.

acusado, interditada a resposta penal tradicional, tal seja, a


priso ou outra qualquer, de significativa gravidade.224
Na realidade, o princpio acusatrio oferece pouca
contribuio na anlise das solues consensuais,
especialmente fundadas na renncia ao direito de defesa.
Com efeito, toda construo acusatria foi concebida
para edificar o direito de defesa. A partir da experincia das
prticas judiciais no-penais, que h sculos reconheciam a
importncia do direito de defesa, os autores iluministas e os
primeiros penalistas do sculo XIX, Carrara frente,
sustentaram a importncia de levar a Defesa ao processo
penal.
A principal diferena prtica entre os processos
acusatrio e inquisitrio, alm da distino entre juiz e
acusador, consiste na previso de defesa.
Portanto, quando o processo abre mo das atividades
defensivas clssicas de resistncia pretenso de
condenao -, caminha-se para trs, ressuscitando o modelo
inquisitrio.
certo que os modelos de soluo consensual da
atualidade como a transao penal e a suspenso
condicional do processo no podem ser comparados s
prticas brutais da inquisio.
A configurao constitucional de vrias garantias, como
as que probem o juiz de considerar as provas obtidas por
meios ilcitos, vedam a tortura e estabelecem a
224 Sobre a renncia ao exerccio de direitos fundamentais em considerao
relao jurdica estabelecida entre o sujeito titular do direito e o Estado,
devedor, convm examinar Novais, Jorge Reis, in Renncia a Direitos
Fundamentais: Perspectivas Constitucionais, vol. I, org. Jorge Miranda,
Coimbra, 1996. Salienta textualmente o autor, forte nas lies de Dworkin,
que, se a titularidade de um direito fundamental uma posio jurdica
de vantagem do indivduo face ao Estado, um trunfo nas mos do
indivduo... ento da prpria dignidade da pessoa humana e do princpio
da autonomia e de autodeterminao individual... decorre o poder de o
titular dispor dessa posio de vantagem, inclusivamente no sentido de a
enfraquecer, quando desse enfraquecimento, e no quadro da livre
conformao da sua vida, espera retirar benefcios que de outra forma
no obteria (p. 287).

inviolabilidade do domiclio, das comunicaes telefnicas e


de dados tutelam a dignidade da pessoa humana e acabam
funcionando como barreira ao retorno automtico e
irreversvel ao princpio inquisitrio.
Os modelos consensuais da atualidade, portanto, esto
em um meio caminho. Inspirados, por um lado, na ideologia
da inquisitorialidade, organizam o procedimento de sorte a
torn-lo mais clere, para tanto requisitando o
consentimento do prprio suspeito ou acusado. Limitados,
por outro lado, pelas garantias constitucionais acima
referidas, s servem ao direito processual penal do Brasil
para evitar a aplicao de pena de priso e, assim, reduzem o
nvel de violncia que normalmente marca o funcionamento
dos Sistemas Penais da periferia.
Embora fora da matriz acusatria o consentimento do
acusado em sofrer pena sem se defender pode, porm,
beneficiar-se do Sistema Acusatrio. Com efeito, como a
defesa da essncia do citado sistema, as possibilidades de
se abrir mo dela devem proporcionar a preservao da
liberdade do imputado, no grau mximo de desvantagem a
que estar sujeito o ru. Caso o acusado esteja sujeito a
sofrer pena privativa de liberdade, risco que corre no
processo tradicional, o procedimento automaticamente se
transforma, convertendo-se naquele que garante ao ru o
direito ao devido processo legal.
A condio de validade indispensvel produo de
efeitos da dispensa de defesa est vinculada ao direito de o
acusado ser cabalmente informado da acusao e das
alternativas que lhe so postas, conhecimento inerente ao
princpio do contraditrio que, por sua vez, integrando
aquele conjunto de direitos invocado por Figueiredo Dias,
serve conformao da convico judicial e, portanto,
tambm condio de eficcia do princpio acusatrio.225
Vale frisar que o comportamento processual do
225 No sentido do direito informao integrar o princpio contraditrio e este,
por seu turno, o princpio acusatrio, ver, por todos, Joan Verg Grau, La
Defensa del Imputado, pp. 119-120, ao contrrio de Teresa Armenta Deu.

acusado, caracterizado por aceitar passivamente a inflio de


pena sem defesa, equiparado confisso porque na
perspectiva psicolgica assim que as pessoas sentem e
reagem ao fenmeno.
O fato de as leis, como a brasileira, proibirem a
considerao da transao penal como causa de reincidncia
e no extrarem conseqncias civis, vedando a produo de
efeitos civis em favor do lesado, no muda a realidade. O ru
tratado como culpado, no incidindo aqui a presuno de
inocncia. Outros efeitos, civis e penais, que no se
produzem so opes de poltica criminal para estimular a
aceitao da proposta de pena sem defesa.
Ao juiz nestas hipteses fica muito pouco a fazer. A sua
atuao residual. Deve comprovar a existncia das
condies para a formulao e aceitao das propostas de
consenso e diante destas condies dever homologar as
solues. Neste aspecto o convencimento do juiz fica restrito
aos limites construdos consensualmente pelas partes.
A.2. Das Provas Legais Negativas
O segundo limite a considerar, relativamente ao
estatuto jurdico do juiz, no processo penal condenatrio,
tem a ver com o reconhecimento de que as decises judiciais
no so emanaes de um poder divino e que a divindade
que podem em si mesmas carregar aquela prpria ao que
de sublimemente divino inerente a todo ser humano.
Assim, temos de aceitar o erro como algo tpico da
natureza humana e admitir que o juiz, por mais ponderado,
sensvel e preparado que seja, no est imune a errar.
Ocorre, todavia, que o erro em desfavor do acusado, no
processo penal, quando descoberto converte-se em um
drama pblico que afeta a quase todas as pessoas e, quando
permanece encoberto, corresponde mais terrvel das
injustias, porquanto o acusado no tem sequer meios de
compartilh-la.
Deste modo, a instituio de provas legais negativas tem
inequvoco valor garantstico, assim compreendidas estas

provas como postulaes da limitao ao livre


convencimento do juiz, para condenar.226 Isso acontece
sempre que as provas legais negativas resultarem de uma
medida de cautela do legislador, adotada ponderada e
restritamente, em observncia s regras retiradas da
experincia ordinria.
A exigncia do exame de corpo de delito, estatuda no
artigo 158 do Cdigo de Processo Penal, para
reconhecimento do fato tpico que deixa vestgios, serve de
exemplo de prova legal negativa. Sem o exame de corpo de
delito, em regra, o juiz no poder reconhecer o fato tpico e
sequer poder afirmar o vnculo de causalidade.227
O princpio acusatrio um princpio de garantia e,
pois, no pode ser incompatvel com uma regra tambm de
garantia, extrada da incontestvel comprovao da
falibilidade humana.
Na projeo da diviso de poderes do Estado, no
processo penal, tpica do princpio democrtico,
conformador do acusatrio, enquanto ao juiz cabe julgar, isto
, apresentar imperativamente a soluo do caso penal, e ao
executivo deduzir a pretenso condenatria ou encarregar-se
da investigao criminal, ao legislador incumbe prover as
regras de garantia que viabilizem o justo processo.
Neste equilbrio que tantos vezes precrio, a previso
legal de determinado tipo de prova para a proclamao do
veredicto condenatrio perfeitamente assimilvel, assim
como aceitvel a proibio, em tese, da aquisio e
ingresso, no processo, de determinados meios de prova, em
aluso a princpios ticos.
B. Da Alterao dos Fatos

226 Gomes Filho, Antonio Magalhes. O Direito Prova no Processo Penal,


pp. 32-33.
227
O artigo 167 do Cdigo de Processo Penal prev, excepcionalmente, a
possibilidade de suprir a ausncia do exame por prova testemunhal, em virtude
de haver desaparecido os vestgios. De toda maneira, em nenhuma hiptese ser
aceita a confisso do acusado para suprir a ausncia do citado exame.

Para finalizarmos a abordagem relativa ao estatuto do


juiz, de conformidade com o princpio acusatrio,
necessrio ainda enfrentarmos dois pontos nevrlgicos: a
convico fundada sobre a qualificao jurdica da infrao
penal; e, conseqentemente, o arbitramento motivado da
correspondente sano.
Trata-se, dito de outra maneira, do princpio da
congruncia ou da correlao entre acusao e
sentena.228Pode o juiz, validamente, condenar o ru por fato
distinto daquele que imputado na denncia ou queixa?
bsico o princpio jura novit curia, em vista do qual o
juiz certamente pode resolver a questo de mrito de acordo
com a qualificao jurdica que estime mais ajustada aos
fatos provados.
Porm, em se tratando de processo penal condenatrio,
cabem alguns cuidados, em vista do fim de evitao de
prejuzo ao exerccio da defesa e, principalmente, com o
objetivo de preservar a dinmica dialtica, pela qual s
partes incumbe a apresentao de tese e anttese e ao juiz,
como coroamento do processo, a produo da sntese ou a
escolha da tese que reputa mais acertada.
Enrique Ruiz Vadillo assinala o seguinte:229
Es imprescindible que entre el objeto de la
acusacin y el qui sirve de soporte a la condena
haya homogeneidad. La razn de la exigencia es la
misma: la proscripcin de toda indefensin. Son
todas ellas manifestaciones del mismo principio. Si
228 Sobre o tema, alm dos textos adiante referidos, cumpre examinar duas
obras de inequvoco valor: Contributo alla Teoria della Sentenza Istrutoria
Penale, de Pietro Nuvolone, Padova: Cedam, 1969; e La Correlazione fra
Accusa e Sentenza nel Processo Penale, de Giuseppe Bettiol, in Scritti
Giuridici, tomo I, Padova: Cedam, 1966. No direito brasileiro h tambm
os extraordinrios trabalhos: A Sentena incongruente no processo penal,
de Diogo Malan (Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2003) e Correlao entre
acusao e sentena, de Gustavo Badar (So Paulo, RT, 2000).
229 Vadillo, Enrique Ruiz. El Principio Acusatorio y su Proyeccion en la
Doctrina Jurisprudencial del Tribunal Constitucional y Tribunal
Supremo, p. 27.

alguien es acusado de hurto y de este delito se


defiende, si se encuentra, despus, com una
condena por coacciones, aunque la pena sea
inferior y hasta le pueda producir satisfaccin
espiritual el cambio del ttulo de imputacin, por
tener este ltimo una menor carga de reproche
social, no cabe duda de que h quedado indefenso
porque frente a esse delito de coacciones no se h
podido defender de una manera eficaz.
Como mencionamos, ao aludirmos ao estatuto jurdico
do autor, uma das suas facetas mais importantes est em
determinar o objeto do processo, em relao ao qual sero
deduzidas as provas e haver de se circunscrever a sentena.
Trata-se de exerccio da funo de acusar, pois fundada
em um juzo provisrio da existncia de determinada
infrao penal (a existncia de justa causa), coloca-se ao ru
a infrao que se lhe imputa, no plano duelstico peculiar
relao processual.
exatamente isso, ou, com outras palavras, cuida-se
aqui do fenmeno da imputao, ao qual em um processo
penal democrtico h de corresponder a atividade de defesa,
por fora das garantias das convenes internacionais.
Assim, quando por exemplo o Ministrio Pblico atribui ao
ru a prtica de determinado furto, imputando-lhe esse
furto, permite que o ru se defenda dessa imputao. O
acusado pode confiar na eficincia da defesa, pois sabe que
o acusador que lhe imputa o delito e no o juiz.
Tambm Grau, na linha de pensamento aduzida por
Vadillo, concorda que, com independncia de suas mais ou
menos amplas faculdades de modificar a qualificao
jurdica do fato, no pode o Tribunal alterar o objeto do
processo, nem, e isto sumamente importante, condenar por
fatos de que o acusado no tenha podido defender-se.230
Caso seja admitida a alterao substancial dos fatos, por
iniciativa do tribunal, ainda quando seja dada oportunidade
230 Grau, Joan Verg. La Defensa del Imputado, p. 43.

ao contraditrio, do ponto de vista psicolgico sem dvida


estar sensivelmente diminuda a possibilidade de o acusado
se defender de verdade. A partir do exemplo anterior,
podemos imaginar como deve se sentir o acusado ao saber
que o juiz que lhe imputa o crime de furto.
A alterao da acusao equivale alterao do pedido e
da causa de pedir da ao penal, caso se queira trabalhar
com categorias herdadas do processo civil, e a
implementao da alterao da acusao representa
modificao de elementos capitais da ao, direito do autor.
Ao faz-lo, isto , ao se permitir que o juiz altere o teor da
acusao, na verdade o que ocorre que se admite que o juiz
revolva a substncia do direito da parte, que no lhe
pertence. Voltando ao exemplo anterior, podemos imaginar a
posio do acusado diante do quadro criado por uma
acusao do Ministrio Pblico por receptao,
transformada em acusao de furto pelo juiz.
Um contraditrio porventura instaurado nestes termos
irreal, pois no h reao possvel se o ato de conformao
da acusao no parte do adversrio mas do julgador, ou, de
outra maneira, se o julgador se transforma em adversrio. De
que adiantar ao ru receber os autos do processo por oito
dias para falar e, se quiser, poduzir provas (artigo 384,
caput, do Cdigo de Processo Penal brasileiro) se est
evidente que ser condenado por furto?
Assinale-se com isso que no se trata de retornar ao
tempo da teoria da individualizao da causa de pedir,
superada nesta quadra do desenvolvimento do processo
penal pela teoria da substanciao.231 Em termos gerais,
contudo, podemos aduzir que se a identificao da causa de
pedir, base da pretenso, est determinada pelo suposto de
fato, tal seja, pelo elemento ftico invocado, a realidade que
tal elemento s tem relevncia no processo penal na medida
em que est abrigado em uma moldura normativa definida
(tipo penal de crime) e vem descrito, com seus elementos e
circunstncias, no ato formal de acusao, como exige o
231 Mellado, ob. cit., p. 39.

artigo 41 do Cdigo de Processo Penal brasileiro. Conforme o


caso, matar algum crime ou no e poder caracterizar
ao dolosa ou culposa. No so irrelevantes as distines
(homicdio doloso, culposo, latrocnio, indiferente penal por
culpa exclusiva da vtima etc.).
Ao juiz caber, de acordo com o princpio tantas vezes
aludido jura novit curia , a dico do direito aplicvel
espcie. Assim, ao reconhecer que o fato provado diverso
daquele imputado ao ru pelo acusador, o juiz no poder
proferir deciso condenatria. No possvel tomar o lugar
do juiz nesta tarefa de reconhecer o direito que regula a
situao concreta.
O juiz no poder, entretanto, levar em considerao
suposto de fato, ainda que verdadeiro, diferente daquele
posto em causa pela acusao, nem tampouco dever propor
qualificao jurdica distinta daquela apresentada pelo autor
da ao penal se isso significar surpresa para a defesa em
razo das peculiaridades do processo penal, como o caso do
concurso aparente de normas (de tipos penais coexistentes),
para cuja soluo nem sempre doutrina e jurisprudncia
esto pacificadas.232
Podemos acentuar que o princpio da substanciao no
processo penal mitigado, em face do princpio da ampla
defesa.
Apenas critrios de obrigatoriedade da ao penal, de
economia processual e da necessidade de reafirmao do
poder do Estado frente criminalidade, os dois ltimos
tipicamente decorrentes do princpio inquisitrio, que
232

Pela atual redao o artigo 383 do Cdigo de Processo Penal brasileiro


permite que o juiz atribua nova qualificao jurdica ao fato imputado ao ru,
para corrigir erro de qualificao, ainda que em razo disso venha a aplicar pena
mais grave. a denominada emendatio libelli, descrita nestes termos: Art. 383.
O juiz poder dar ao fato definio jurdica diversa da que constar da queixa ou
da denncia, ainda que, em conseqncia, tenha de aplicar pena mais grave.
Com essa redao e a pretexto de corrigir erro de qualificao da denncia, o
juiz poder, por exemplo, reconhecer o concurso material entre o crime de falso
e o de estelionato, quando o Ministrio Pblico imputou somente o de
estelionato em virtude de entender que este crime absorveu o falso (crime fim
absorvendo o crime meio). E tudo isso sem a audincia prvia do ru.

repudiamos, conferiro suporte a atitudes do tipo que


autoriza o juiz, de ofcio, a proceder modificao da causa
de pedir.
Em percuciente anlise acerca da correlao entre
acusao e sentena, no direito brasileiro, Diogo Malan
talvez seja hoje o nico autor a chamar ateno para a
permanncia inquisitorial embutida no Cdigo de Processo
Penal de 1941, nesta rea especfica e para a poltica de
segurana pblica que ela expressa.
Assinala Malan:
O golpe de Estado de 1937 foi justificado pela
necessidade de se reforar a autoridade governamental,
garantindo-se a ordem pblica, a legalidade e as
instituies sociais em meio a uma conjuntura de
crise de autoridade, causada pelas tenses sociais: a
autoridade nacional pressupe uma ordem una e
orgnica, e o princpio da autoridade reforado como
um pilar em torno do qual se constri a
nacionalidade.233
Acrescenta Malan:
As ferramentas que serviram a essa restaurao
da autoridade estatal foram o estado de guerra, o
Tribunal de Segurana Nacional, a reforma da Lei de
Segurana Nacional e o prprio Digesto Processual
Penal: o terreno da lei surge, assim, como um espao
privilegiado para a racionalizao da autoridade e
para a ocultao do discurso da violncia, uma vez que
este utiliza a linguagem da ordem e da lei.234
Ora, quando ocorre de o processo penal assumir as
prerrogativas de Estatuto de Segurana Pblica, no lugar de
Cdigo de implementao de garantias constitucionais, o
processo se afasta, naturalmente, do leito seguro e
democrtico de um processo de partes, conforme o princpio
233
234

MALAN, Diogo Rudge. A Sentena..., op. cit., p. 4.


Idem.

acusatrio, pelo qual responsavelmente o autor avalia e


ajuza a sua pretenso, consoante a compreenso que detm
da qualificao jurdica dos fatos provados.
Supor que o Ministrio Pblico no saiba qualificar
juridicamente os fatos apurados no inqurito policial estar
em rota de coliso com a realidade. Eventuais erros materiais
podem ser corrigidos pelo juiz, ouvido o acusador e o ru.
Pontos de vista diferentes sobre a qualificao jurdica,
porm, no podem ser impostos ao acusador, sob pena de o
juiz tomar o lugar dele.
razovel que se possibilite ao acusador modificar, em
face das provas surgidas durante a audincia, a qualificao
jurdica do fato, quer reconhecendo outro mais grave, quer
reconhecendo outro de igual ou menor gravidade que o
original. Porm, admitir que o juiz o faa afronta o princpio
acusatrio, o que no aceitvel, mas se admite, quando
muito, em uma medida de preservao das garantias do
acusado, modificando-se a qualificao jurdica do fato para
outra, que corresponda infrao de igual ou menor
gravidade.
So, contudo, condies sine qua non de validade da
alterao que o fato novo esteja descrito na acusao inicial
(ou no chamado aditamento), portanto deve estar contido
nela com todas as suas circunstncias, e defesa deve ser
oferecida oportunidade de debater e, eventualmente, se
entender o defensor necessrio, produzir provas, para que
somente ento seja proferido decreto condenatrio. A
desclassificao de roubo para furto, por exemplo, ser
possvel porque o fato furto est contido no roubo. No ser
possvel, porm, reconhecer uma qualificadora do furto no
descrita de forma expressa na denncia por roubo.
O ideal, conforme o princpio acusatrio, que apenas
ao autor seja permitido alterar a qualificao jurdica do
fato, em qualquer hiptese. Se o acusador persistir na
posio original, com a qual o juiz no concorda, cabe a este
absolver o acusado, o que no impediria o processo pelo fato
realmente verificado, j que este no foi objeto de
deliberao, com fora de coisa julgada.

Aqui, entretanto, mudamos nossa opinio em relao s


duas edies antecedentes do Sistema Acusatrio. No incio
defendamos que no afetava a hiptese o princpio da
proibio de bis in idem235 porque o fato julgado,
independentemente da qualificao jurdica que as partes lhe
atribuam, diferente do fato real, revelado ao longo do
processo.
No bem assim, A regra que ningum ser
processado duas vezes pelo mesmo fato. A exceo em
termos de garantia em prol do acusado s pode favorecer o
acusado. Assim, independentemente de o fato real ser
reconduzido de alguma forma ao tipo de crime expressado
na causa de pedir da ao penal deduzida no processo
concludo, numa relao qualquer de continente a contedo
(como no exemplo de furto e roubo, em que o furto est
contido no roubo), o segundo processo est proibido.
A oportunidade de a acusao demonstrar o fato sobre o
qual funda a sua pretenso nica. De acordo com a
Conveno Americana de Direitos Humanos (Decreto n.
678/92) ou o acusador demostra a correo da sua pretenso
ou no poder mais processar o ru.
Assim ocorre, segundo defendemos, como conseqncia
das implicaes polticas e jurdicas do princpio do favor
rei, atuando como obstculo aos abusos que inevitavelmente
poderiam advir da divergncia de juzos entre o acusador e o
julgador.
Em concluso, diga-se tambm que mesmo o simples
ajustamento da qualificao jurdica da infrao penal, em
obedincia ao princpio jura novit curia, ainda quando a
petio inicial acusatria descreva minuciosamente o fato,
haver de ser promovido antes da emisso da sentena,
assim como as partes tm de ser provocadas para se
manifestarem sobre circunstncias que agravam ou
diminuem a pena, tornando a matria alvo do debate
contraditrio, que o ncleo fundamental da mxima
235 Ver artigo 8, n 4, da Conveno Americana sobre Direitos Humanos Decreto n 678/92.

acusatoriedade.236
Na Espanha, decidiu o Tribunal Constitucional, sobre o
assunto, da seguinte forma:
Correspondiendo, ante todo, al Tribunal la
calificacin jurdica de tales hechos en virtud del
principio iura novit curia, sin que pese a ello esa
calificacin sea aleja al debate contradictorio, el
cual recae no slo sobre los hechos, sino tambin
sobre su calificacin jurdica. (STC. 105/1993, de
23 de novembro de 1993)237
Em Portugal, onde h constitucional previso da adoo
do sistema acusatrio, a disciplina da alterao substancial
dos fatos est condicionada seguinte mxima: Para alm
da introduo do facto em juzo, acusao tem por funo
a delimitao do mbito e contedo do prprio objecto do
processo, ela que delimita o conjunto dos factos que se
entenderem consubstanciarem um crime.238 Assim, h para
236

O artigo 385 do Cdigo de Processo Penal brasileiro dispensa a audincia


prvia da defesa e da acusao nos casos em que o juiz reconhece agravantes
no alegadas pelo autor da ao penal. Isso tambm viola o princpio acusatrio.
237 Grau, Joan Verg. La Defensa del Imputado, p. 121. Enrique Ruiz Vadillo
tambm, por sua vez, traz luz deciso do Tribunal Superior Espanhol,
proferida em 28 de setembro de 1989, cujos termos so, literalmente, os
seguintes: No se puede penar un delito ms grave que el que haya sido
objeto de acusacin; No se puedem castigar infracciones que no hayan
sido objeto de acusacin; No se puede considerar un delito distinto del que
fue objeto de acusacin, aunque las penas sean iguales o incluso cuando la
correspondiente al delito innovado sea inferior a la del delito objeto de
acusacin a menos que reine entre ellos una patente y acusada
homogeneidad; No puedem apreciarse circunstancias agravantes o
subtipos penales que no hayam sido invocados por la acusacin... (El
Principio Acusatorio y su Proyeccion en la Doctrina Jurisprudencial del
Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo, pp. 33-34). Acrescenta este
ltimo que o processo penal um trptico, sendo imprescindvel que exista
um acusador, um acusado e um juiz, o qual no pode ocupar outra posio
que no seja a de julgar, porque, de outro modo, estar sendo, ao mesmo
tempo, acusador e juiz.
238 Isasca, Frederico. Alterao Substancial dos Factos e sua Relevncia no
Processo Penal Portugus, Coimbra: Almedina, 1992, p. 54.

o juiz limitao temtica, traando-se as fronteiras da


pesquisa das provas. A ampliao da acusao, como
registramos, demanda a iniciativa do acusador e, a partir de
determinada etapa do processo, consentimento do prprio
ru em se ver processado conforme a alterao, dando
origem ao chamado caso julgado de consenso.239
O foco no poder de definio do crime imputado ao ru
e o tratamento dispensado matria pelo Cdigo de Processo
Penal brasileiro de 1941, inspirado no Cdigo Rocco,
demonstram que a manipulao das funes processuais
para atribuir ao juiz atividade de parte autora, com
independncia da gesto da prova, encarna a poltica
criminal da inquisitorialidade.
A gesto das provas nas mos do juiz tambm
caracteriza a inquisitorialidade. E assim porque deduzir
provas e deduzir a acusao so comportamentos
processuais das partes que se movem no processo motivadas
por interesses distintos do interesse do juiz. Este ditado
pela imparcialidade e a presuno de inocncia atua como
princpio constitucional de controle dessa imparcialidade.
Modificar o teor da acusao e produzir provas de ofcio so
atividades que, em suma, atentam contra a presuno de
inocncia.240
239 Isasca, Frederico. Ob. cit., p. 59.
Comisso instituda no mbito do Miistrio da Justia, mediante Aviso n.
1.151, de 29 de outubro de 1999, presidida por Ada Pellegrini Grinover,
apresentou diversos anteprojetos de reforma do Cdigo de Processo Penal
brasileiro. Entre eles est o que se transformou no Projeto de Lei n. 4.207/01,
que cuida da emendatio libelli e da mutatio libelli, respectivamente previstas
nos artigos 383 e 384 do Cdigo de Processo Penal. Para adequar os citados
dispositivos legais ao princpio acusatrio estes passaram a ter a seguinte
redao: Art. 383. O juiz, sem modificar a descrio do fato contida na denncia
ou queixa, poder atribuir-lhe definio jurdica diversa, ainda que, em
conseqncia, tenha de aplicar pena mais grave. 1. As partes, todavia,
devero ser intimadas da nova definio jurdica do fato antes de prolatada a
sentena. 2. A providncia prevista no caput deste artigo poder ser adotada
pelo juiz no recebimento da denncia ou queixa. 3. Se, em conseqncia de
definio jurdica diversa, houver possibilidade de proposta de suspenso
condicional do processo, o juiz proceder de acordo com o disposto na lei. 4.
Tratando-se de infrao da competncia do Juizado Especial Criminal, a este
240

De tudo quanto foi exposto, acredita-se tenhamos


abordado os elementos que emolduram o princpio
acusatrio, quer avaliado na esttica observao das funes
primordiais no processo, quer em vista da dinmica
determinada pelas relaes sucessivas e ordenadas entre os
principais sujeitos: autor, ru e juiz.
Cabe, do que foi referido, mencionar que a presena, no
ordenamento jurdico, do princpio acusatrio,
fundamental para a constituio do sistema acusatrio, mas
no suficiente.
Os clssicos autores, citados na introduo deste item,
tiveram, a nosso juzo, a lucidez de perceber que o princpio
democrtico projetado no processo penal no se esgota, tosomente, no modo como os sujeitos processuais se portam,
em relao lide ou ao caso penal. indispensvel, tambm,
estabelecer um estatuto do prprio processo, concernente
forma como aparece perante a sociedade, na qualidade de
instrumento legtimo de soluo deste caso.
Nesta hiptese, as normas e princpios sobre a forma
processual esto reciprocamente vinculados ao modelo de
processo penal democrtico, apenas uma das variveis
possveis, mas aquela escolhida politicamente para ser
implementada. A entram em jogo a oralidade e a
publicidade.
3.2.3. CARACTERSTICAS DO SISTEMA ACUSATRIO
sero encaminhados os autos. Art. 384. Encerrada a instruo probatria, se
entender cabvel nova definio jurdica do fato, em conseqncia de prova
existente nos autos de elemento ou circunstncia da infrao penal no contida
na acusao, o Ministrio Pblico poder aditar a denncia ou queixa, se em
virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ao pblica,
reduzindo-se a termo o aditamento quando feito oralmente. 1. Ouvido o
defensor do acusado e admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de
qualquer das partes, designar dia e hora para a continuao da audincia, com
inquirio de testemunhas, novo interrogatrio do acusado, realizao de
debates e julgamento. 2. Aplicam-se ao previsto no caput deste artigo as
disposies dos 3 e 4 do art. 383. 3. Havendo aditamento, cada parte
poder arrolar at trs testemunhas, no prazo de trs dias. 4. No recebido o
aditamento, a audincia prosseguir.

Com efeito, Ferrajoli destaca que a oposio dicotmica


entre acusatrio e inquisitrio implica em designar uma
dupla alternativa: de um lado, modelos opostos de
organizao judicial; de outro, mtodos diferentes de
averiguao judicial.
Do primeiro ponto defluem distintas concepes de juiz
penal, enquanto do segundo dimanam dois tipos diversos de
juzos.241 Na seqncia, adverte o doutrinador que se pode
chamar acusatrio a todo sistema processual que concebe o
juiz como um sujeito passivo rigidamente separado das
partes e o juzo como uma contenda entre iguais iniciada
pela acusao, a quem compete o nus da prova,
enfrentada a defesa em um juzo contraditrio, oral e
pblico e resolvida pelo juiz segundo sua livre convico.
A organizao da Justia Criminal, portanto, configura
o ambiente em que o processo ser instaurado e se
desenvolver. E as estruturas processuais terminam
contaminadas pelas modernas burocracias em que se
constituem os Poderes Judicirios atuais, de tal modo que a
Justia Criminal ser mais ou menos acusatria, com
independncia da previso legal do princpio da tripartio
de funes, conforme forem mais ou menos favorveis a isso
as prprias burocracias estatais.
O princpio acusatrio no sobrevive em modelos de
Justia Criminal dominados pela escriturao. Tampouco
tem espao em processos sigilosos.
isso que ser examinado nos itens subseqentes.
3.2.3.1. Da Oralidade
Na lio clssica de Francisco Morato,242 compreendese por oralidade a forma procedimental em virtude da qual
esto reunidos os seguintes caracteres:
241 Ferrajoli, Derecho y Razn, p. 564.
242 Morato, Francisco. A Oralidade, in Processo Oral, Rio de Janeiro:
Forense, 1940, pp. 1-24.

a predominncia da palavra falada;


a imediatidade da relao do juiz com as partes e com
os meios de prova;
a identidade fsica do rgo judicante em todo
decorrer do processo;
a concentrao da causa no tempo.
No se concebe procedimento penal no curso do qual
atos de instruo criminal, tal seja, de aquisio e
conservao das provas e de debates sobre o material
incorporado, para o fim de conformao da convico
judicial, desdobrem-se no tempo, distantes uns dos outros e
praticados perante diferentes juzes.
Desde o interrogatrio do acusado, nas hipteses legais
em que esteja previsto, at a audincia das razes finais das
partes, a concentrao dos atos processuais imperativo de
bom senso e de respeito ao direito ao julgamento justo, o que
demanda, dadas as peculiaridades da expresso oral,
fundamente o juiz sua deciso sobre aquilo com o que
diretamente teve contato.
Deve ser salientado que no necessrio que a sentena
seja proferida oralmente, desde que seus fundamentos
tenham decorrido da fora do contato imediato com as
provas, que vo impregnar o raciocnio judicial. Nem
tampouco se dispensa a documentao dos atos praticados.
Porm, o que virtualmente da natureza do sistema
acusatrio, como proposio de uma estrutura voltada
efetivao do justo processo, que, consoante h mais de
cinqenta anos afirmava Chiovenda, a audincia seja
utilizada para o trato da causa.243
Lcio Bittencourt advertia com preciso que livre
convencimento sem processo oral pura fico.244

243 Chiovenda, Giuseppe. A Oralidade e a Prova, in Processo Oral, Rio de


Janeiro: Forense, 1940, pp. 1-24 e 129-149.
244 Lcio Bittencourt apud Jos Frederico Marques, in Elementos de Direito
Processual Penal, vol. I, p. 73.

H que se considerar tambm, como faz Hassemer,245


que o carter do processo penal reflete com grande clareza a
racionalidade de uma cultura jurdica e a discusso poltica
acerca das posies jurdicas na produo do caso e na
preparao da sentena,246 postulado fundamental em
nosso pensamento a respeito do sistema acusatrio. O
processo penal tem carter histrico e poltico.
Este tipo de processo se orienta em direo a uma
espcie de procedimento que assegure a mxima
contraposio dialtica, sem perder de vista a noo bsica
de que no h dialtica sem possibilidade de dilogo (dia:
reciprocidade; logos: razo). E o dilogo pressupe a
compreenso do caso e das posies que os sujeitos
processuais legitimamente devem ocupar, assim como a
existncia de um espao onde possa ser travado.
Explicando: a nfase na oralidade como componente
democrtica do processo penal e elemento constitutivo do
sistema acusatrio tem a ver com o reconhecimento de que
os mtodos de aplicao do direito, ou melhor, de
interpretao das regras jurdicas e de sua efetiva aplicao
aos casos concretos, no abrangem toda a atividade
intelectual do juiz quando sentencia.
Os que conhecem a atividade de decidir tm clara a
idia de que a valorao dos fatos pelo juiz no se expressa
de forma completa na sentena. Novamente recorrendo a
Hassemer, vale dizer que haver sempre uma parte de dita
valorao que permanece oculta, que fica no mbito da
CONVICO NTIMA.247 Nem mesmo o dever de motivao
das decises tem o poder de fazer revelar todas as foras que
combinaram para levar o julgador a adotar determinada tese.
Mais do que isso, na constituio da concluso a
propsito da existncia da infrao penal e da
responsabilidade do imputado h a tendncia de o juiz levar
245 Hassemer, Winfried. Fundamentos del Derecho Penal, Barcelona: Bosch,
1984.
246 Ob. cit., p. 172, traduo livre.
247 Hassemer, Winfried. Ob. cit., p. 145.

em conta as impresses registradas por ele durante o


processo, formando sua convico com base nelas, mas
explicitando-a por meio de referncia a mtodos de
interpretao gramatical, histrica, teleolgica ou
sistemtica que em verdade servem apenas para expor
racionalmente a prpria concluso, definida com
anterioridade.
Os que tm experincia forense sabem que no
raramente as partes acreditam, em virtude do modo como o
juiz dirige a audincia, que determinado tipo de prova est
exercendo significativa influncia na formao da convico
do julgador e acabam se surpreendendo quando lem a
sentena e descobrem que para o juiz a prova decisiva era
outra, sobre a qual as partes no perceberam qualquer
espcie de ateno diferenciada. Isso ocorre quando o
mesmo juiz preside o processo do incio ao fim e ainda
mais grave e perigoso quando so diferentes juzes, cada qual
participando de uma etapa processual, os responsveis pela
aquisio e ingresso da prova no processo e por sua avaliao
definitiva.
Da Hassemer distinguir, a nosso juzo com razo, entre
os mtodos de produo e de apresentao do resultado do
processo, relacionando as chamadas tcnicas de
interpretao ao ltimo caso.248
Para que a anlise dos casos penais no se perca em um
crculo de interpretao de textos dos textos que
registram, nem sempre fielmente, os depoimentos das
testemunhas, aos das razes das partes e da sentena
indispensvel que o dilogo processual tenha lugar em um
ambiente apropriado, no qual as provas sejam produzidas, as
partes possam debater livremente e o juiz decida
compreendendo na maior e melhor dimenso possvel o que
provavelmente aconteceu.
A interpretao de textos ser sempre atribuio de
significados pelo intrprete; no entanto, como sublinha Lage,

248 Hassemer, Winfried. Ob cit., p. 148.

todo texto implica verses ou teorias sobre os fatos,249 razo


por que no existe texto descomprometido, o que em
processo penal pode constituir veculo de injustias e de
perseguio poltica, social ou econmica.
A oralidade deixa de ser, exclusivamente, uma questo
de predominncia da palavra falada para se constituir em
exigncia de que uma causa no seja decidida por juiz que
no haja tido contato direto com as provas e com os
argumentos das partes, em um ambiente capaz de
proporcionar condies ideais de dilogo.
Conseqncia do que est assinalado que, alm da
natural identidade fsica do juiz, o julgamento dos recursos
deve ficar restrito ao conhecimento de matria
exclusivamente jurdica, a no ser que seja permitido s
partes desenvolver atividade probatria em segundo grau de
jurisdio; ademais, o emprego das modernas tecnologias de
comunicao ter de considerar a possibilidade de o juiz,
destinatrio das provas, ouvir, pessoalmente, as testemunhas
mas no se deve aceitar que a inquirio delas, do ru ou
mesmo que toda audincia tenha lugar em um ambiente
hostil liberdade de todos os envolvidos.
O Tribunal Constitucional Espanhol, na sentena
96/1987, decidiu que o vnculo entre o Estado de Direito e a
exigncia de imparcialidade do julgador impunha a
declarao de nulidade de julgamento levado a cabo em
priso de segurana mxima, onde supostamente foram
cometidas pelos funcionrios as agresses contra os
detidos.250
No custa lembrar, com Mara Josefina Martinez, que a
tenso entre forma escrita e oral do processo penal foi
resolvida no sculo passado (Sc. XX), em favor da forma
escrita, porque os autos do processo (registro escrito dos atos
processuais) tornaram-se espcie de produto direto da

249 Lage, Nilson. Controle da Opinio Pblica, Petrpolis: Vozes, 1998, p. 103.
250 Lpez Ortega, ob. cit., p. 87.

tradio burocrtica do Estado moderno.251


A admisso de que a forma oral faz diferena e no
mero capricho da moderna doutrina do processo penal -, est
ditada pela compreenso da ideologia que orientou a
escriturao no incio do Sc. XX.
Com efeito, como bem ressaltou Josefina Martinez, a
forma escrita foi implementada como resultado do
reconhecimento da superioridade da razo. A suprema
capacidade humana de compreender a sua existncia e
perceber as leis da natureza que a regem refletia a postura
cientfica positivista dominante no incio do sculo passado.
Quebrar as amarras com o divino (com suposta ordem
natural emanada de Deus) e descobrir frmulas racionais de
regulao de todos os fenmenos passou a ser a obsesso
daqueles tempos.
O governo dos homens tambm haveria de ser
orientado pela racionalidade e as burocracias deveriam
exprimir esse domnio da razo em todas as etapas da gesto
pblica dos conflitos.
Paradoxalmente, a realidade que em termos de
processo penal a burocracia da Inquisio fora a primeira a
se instalar na Europa, muito antes do sucesso do positivismo
e do direito natural fundado na razo. E a funcionalidade da
burocracia do Sistema de Justia Criminal da inquisio,
com a previso de seus recursos de ofcio e a forma escrita
dos atos processuais, revelara-se eficiente mecanismo de
controle social.252
Assim, apesar de um primeiro momento de Reformas
Processuais ter-se voltado oralidade,253 o sculo XIX e o XX

251

JOSEFINA MARTNEZ, Mara. Expedientes, in: Sistemas Judiciales, Ano 4,


n. 7, Buenos Aires, Centro de Estudios de Justicia de las Americas CEJA,
2004, p. 4.
252
MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. I. Fundamentos., Buenos Aires,
Editores del Puerto, 2002, p.261.
253
Vale a pena acompanhar a resenha de Franco Cordero acerca do
desaparecimento e da reencarnao da Ordenao Criminal francesa de 26 de
agosto de 1670, eliminada entre 1790 e 1800 e ressurgida dos debates

viram florescer os processos penais da matriz europia


continental (de que o nosso Cdigo de Processo Penal de
1941 herdeiro direto) construdos em cima de estruturas
burocrticas da inquisio.
Como foi dito, a forma escrita subtrai o contato do juiz
com acusado e testemunhas. Incensada pelo culto razo,
faz supor que este contato desnecessrio: afinal, o que a
viso direta da audincia pode ministrar que j no esteja
nos autos?! O que no est nos autos no est no mundo!
O mesmo poder de dominao que a Justia Eclesistica
exercia por meio da Inquisio, em um mundo de poucos
letrados e multides de analfabetos, passou a ser exercido
pelos rgos do Estado, que manejavam (manejam) a
linguagem tcnica do Direito (e ainda mais tcnica dos
autos) para impor o Poder do Estado ao ditar decises
penais.
Novo paradoxo: ningum poder escusar-se de cumprir
a lei por alegar ignorncia, desconhecimento da lei! Ainda
que seja analfabeto. Todavia, as frmulas escritas dos
procedimentos penais esto acessveis a poucos! Como
controlar o contedo de justia da sentena penal se no se
compreende os termos da sentena fora do linguajar tcnicojurdico? E, tambm e mais importante, como participar do
dilogo processual se a maioria das intervenes no
processo escrita e, por isso, essas intervenes exigem
habilidade especial de que s advogados, Ministrio Pblico
e juzes so dotados?
A oralidade converte-se em condio de participao
efetiva no processo. Sem a mediao da forma escrita o
acusado poder se fazer ouvir, a vtima e as testemunhas
tambm, e as decises no tero como se ocultar em
linguagens estranhas vida cotidiana.
Neste ponto percebe-se que oralidade no mera
questo de forma. A matriz acusatria depende dela para
definir os papis concretos exercitados pelos sujeitos
legislativos, na forma do Cdigo de Instruo Criminal de 1808. CORDERO,
Franco. Procedimiento..., op. cit., p. 26-59.

processuais. A defesa oral, na frente do ru, exige que o


defensor demonstre conhecimento da causa e se empenhe
em busca do resultado mais favorvel ao acusado. No
bastam reiteraes de manifestaes escritas anteriores. Da
mesma maneira a acusao dever se posicionar sobre a
prova. E o juiz expor as razes de sua deciso. A troca de
papis (mutatio libelli) entre acusao e juiz bastante
dificultada.
bem verdade que a cultura autoritria, legado da
Inquisio, produz suas permanncias. Assim, vlida a
advertncia de Josefina Martinez quanto tendncia de
transformar os processos orais criados com as Reformas na
Amrica Latina em processos escritos, na prtica, com a
recolocao da escriturao no centro mediante recurso a
apresentao de memoriais aps as audincias.254 O cuidado
est em no permitir que isso signifique a renovao da
centralidade da escriturao, com todos os defeitos acima
enunciados, preservando-se a identidade fsica do juiz e o
pronunciamento fundamentado das partes.
Meios mecnicos ou eletrnicos de registro fiel das
intervenes de partes e testemunhas contribuiro, por
certo, para a adoo da filosofia da oralidade.
3.2.3.2. Da Publicidade
A publicidade tambm se insinua como caracterstica do
sistema acusatrio, na medida em que o segredo, como ficou
assentado em outra passagem, compatvel, como regra
geral, exclusivamente com regimes autoritrios e processos
penais inquisitrios.
I. DA PUBLICIDADE TRADICIONAL
Cumpre dizer, em abono ao acima mencionado, que a
publicidade tanto pode ser analisada como decorrncia da
254

JOSEFINA MARTNEZ, Mara. Expedientes, op. cit., p. 6.

necessidade de participao do pblico na gesto da coisa


pblica, inclusive, evidentemente, na gesto das decises
judiciais sobre os casos penais, como pode ser vista na
condio de dar ao pblico, na qualidade de espectador,
satisfao a respeito da maneira como os agentes do Estado
exercem as suas funes.
Neste ltimo caso, frisa com seguro fundamento Vicente
Greco Filho, atende a publicidade funo de garantia das
outras garantias, inclusive da reta aplicao da lei,255 por
cujo meio podem os cidados controlar, de forma adequada,
o cumprimento da exigncia de respeito aos direitos bsicos,
alm da moralidade e impessoalidade da ao estatal. Sem
perigo inaceitvel para o sistema, a publicidade fica limitada
somente nas situaes pertinentes preservao de outros
direitos fundamentais, por meio da coordenao do exerccio
de tais direitos, de acordo com o princpio da
proporcionalidade.
Justamente em virtude das restries designadas
expressamente na Constituio da Repblica de 1988,
classifica-se em publicidade para as partes e em geral e, sob
outro aspecto, em imediata e mediata, definindo-se a
publicidade interna como orientada com exclusividade s
partes.256
A eleio da publicidade como elemento comum e
permanente do processo permite-nos chegar concluso de
que, contemporaneamente, o prprio processo pode ser
definido como procedimento pblico em contraditrio.
Reduzida a publicidade, fora dos casos expressamente
previstos nas Constituies e nas leis (no Brasil, na
Constituio da Repblica), os atos processuais no estaro
aptos a produzir efeitos jurdicos, sendo, por isso, invlidos.
De acordo com o magistrio de Lpez Ortega, a
publicidade para as partes, ou interna, significa que todos os
255 Greco Filho, Vicente. Tutela Constitucional das Liberdades, So Paulo:
Saraiva, 1989, p. 113.
256 Marques, Jos Frederico. Elementos de Direito Processual Penal, vol. 1, p.
75.

atos processuais das partes, do juiz e dos demais sujeitos


devero ser conhecidos na totalidade e tempestivamente pela
parte adversa,257 razo por que defende que este modelo de
publicidade est ligado ao princpio do contraditrio.
evidente que os atos de investigao criminal
(inqurito policial e outros) dependero, na maioria das
vezes, da preservao do sigilo para que conduzam a
resultados positivos. Pode-se dizer, ento, que estes atos,
embora procedimentais e sujeitos ao princpio da legalidade,
no tm valor processual, no so atos processuais, e,
independentemente de passarem pelo filtro do contraditrio,
nunca estaro dotados da aptido para produzir efeitos
jurdicos. Todavia, no curso da investigao preliminar, atos
processuais de natureza cautelar podero ser necessrios e
devero ser praticados. Neste caso, a publicidade interna
funciona como referimos anteriormente, ao tratarmos da
Defesa, de forma diferida, muito embora no se possa
recusar Defesa acesso s informaes porventura obtidas e
aos procedimentos adotados por ordem judicial.
Em perspectiva parecida colocam-se as questes dos
procedimentos hbridos, que no so exclusivamente
investigao criminal (etapa de preparao para o exerccio
da ao penal) e tambm no so processos penais em sua
inteireza, pois nem sempre esto munidos de eficcia
jurdica para dar ensejo a solues de mrito definitivas,
capazes de submeter decises qualidade de coisa julgada
material.
No Brasil, temos o termo circunstanciado, previsto no
artigo 69 da Lei no 9.099/95, que substitui o inqurito
policial em relao s chamadas infraes penais de menor
potencial ofensivo. Trata-se, sem dvida, de modalidade de
investigao criminal cuja instaurao define a priori quem
o investigado e quem o suposto ofendido, de sorte a
estabelecer posies processuais que sero importantes
conforme o desenrolar do procedimento.
A rigor, como procedimento de investigao, o termo
257 Lpez Ortega, ob. cit., p. 41.

circunstanciado deveria estar protegido pelo sigilo peculiar a


toda investigao criminal. No entanto, as regras dos artigos
74, 75 e 76 da Lei, prescrevendo a possibilidade de o
investigado, do ofendido e do Ministrio Pblico chegarem a
acordo sobre a composio do conflito em torno de infrao
penal de menor potencial ofensivo, transao a ser
homologada por sentena, gera a necessidade de dotar estes
procedimentos do mesmo tipo de publicidade que
acompanha os processos penais tradicionais.
De outra maneira, estaramos subtraindo do pblico os
mecanismos de soluo destes conflitos de interesses, cuja
soluo, em que pese no importar em aplicao de pena
privativa de liberdade, poder representar frustrao aos
princpios de moralidade, legalidade e impessoalidade.
Convm ressaltar que no caso brasileiro a Emenda
Constitucional n. 45, de 08 de dezembro de 2004, modificou
a redao do artigo 93, inciso IX, da Constituio da
Repblica, no trecho em que trata do sigilo.
A redao original era a seguinte:
Art. 93. [...]
IX todos os julgamentos dos rgos do Poder
Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as
decises, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse
pblico o exigir, limitar a presena, em determinados atos, s
prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes.
Este dispositivo est em harmonia com o artigo 5,
inciso LX, da Constituio da Repblica brasileira, que no
foi alterado pela referida Emenda:
Art. 5. [...]
LX a lei s poder restringir a publicidade dos atos
processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse
social o exigirem.
Pela nova redao, trazida pela Emenda 45, o artigo 93,
inciso IX, da Constituio da Repblica brasileira passa a ter
a seguinte redao:
IX - todos os julgamentos dos rgos do Poder
Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as
decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a

presena, em determinados atos, s prprias partes e seus


advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a
preservao do direito intimidade do interessado no sigilo
no prejudique o interesse pblico informao.
Em nossa opinio, a mudana do dispositivo
constitucional h de ser interpretada com todo cuidado. A
regra permanece sendo a publicidade dos atos processuais. A
exceo no pode prejudicar o direito de defesa a ponto de
inviabiliz-lo. Portanto, a clusula em casos nos quais a
preservao do direito intimidade do interessado no sigilo
no prejudique o interesse pblico informao h de ser
interpretada como exigncia de ponderao dos interesses
em jogo, com prevalncia do interesse pblico informao.
Somente quando o predomnio deste interesse pblico
transformar-se em causa de dano honra, imagem ou
qualquer outro direito protegido por estar inserido na esfera
de intimidade da pessoa afetada (que, por exemplo, pode ser
a vtima do processo), caber ao juiz, fundamentadamente,
restringir o sigilo.
No ser possvel inverter a regra de tutela prevista na
Constituio para restringir sempre a publicidade e limitar
os casos de presena do acusado em sala de audincias, e
somente em casos excepcionais autorizar a presena dele.
A publicidade externa ser tratada no item subseqente,
tendo em vista as caractersticas dos atuais meios de
comunicao.
II. DOS JUZOS PARALELOS DA IMPRENSA
preciso salientar que nos dias atuais a nota de
democracia referida ao moderno processo penal h de
propor nova reflexo no tocante publicidade, por conta da
modificao tanto da esfera pblica, que no mais se
restringe ao Estatal ou no se confunde com ele, como em
virtude da verdadeira revoluo proporcionada pelo
desenvolvimento das tecnologias de comunicao e sua
forma de penetrao e influncia na complexa sociedade de
massas.

Habermas recorda a trajetria liberal do princpio da


publicidade, focalizando o fato de, nos tempos das
revolues burguesas dos sculos XVIII e XIX, na Europa
Ocidental, a publicidade procurar submeter a pessoa ou a
questo ao julgamento pblico, tornando as decises
polticas sujeitas reviso perante a opinio pblica.258
Nos dias de hoje, porm, o controle empresarial dos
meios de comunicao de massas, a lgica da
competitividade e do mercado que orienta a atuao deles e a
distoro da prpria noo de publicidade, que, antes de
incentivar a participao democrtica da maioria das pessoas
relativamente aos negcios da sua cidade e de seu pas, anula
essa participao, constroem uma nova realidade,
paradoxalmente virtual ou espetacular.
No mesmo texto, Habermas provoca nossa observao,
acentuando que:259
Na mudana de funo do Parlamento, tornase evidente a natureza problemtica da
PUBLICIDADE enquanto princpio de organizao
da ordem estatal: de um princpio de crtica
(exercida pelo pblico), a PUBLICIDADE teve
redefinida a sua funo, tornando-se princpio de
uma integrao forada (por parte das instncias
demonstrativas da administrao e das
associaes, sobretudo dos partidos). Ao
deslocamento plebiscitrio da esfera pblica
parlamentar corresponde uma deformao no
consumismo cultural da esfera pblica jurdica.
Com efeito, os processos penais que so
suficientemente
interessantes
para
serem
documentados e badalados pelos meios de
comunicao de massa, invertem, de modo
anlogo, o princpio crtico da PUBLICIDADE, do
258 Habermas. Mudana Estrutural da Esfera Pblica, Rio de Janeiro: Tempo
Brasileiro, 1984, p. 235.
259 Habermas. Mudana Estrutural da Esfera Pblica, ob. cit., pp. 241-242.

tornar pblico; ao invs de controlar o exerccio da


justia por meio dos cidados reunidos, serve cada
vez mais para preparar processos trabalhados
judicialmente para a cultura de massas dos
consumidores arrebanhados.
Garapon igualmente adverte para o poder (contrapoder)
da mdia e a maneira como empregado especialmente nos
casos penais,260 ao tempo em que Pierre Bourdieu analisa
com competncia a influncia da sociedade espetacular, da
ansiedade miditica e da informao como mercadoria de
consumo sobre os juzes, destacando que h aqueles que nem
sempre so os mais respeitveis do ponto de vista das
normas internas do campo jurdico mas que podem servirse da televiso para mudar as relaes de fora no interior
de seu campo e provocar um curto-circuito nas hierarquias
internas.261
Nos mesmos moldes, em 1995, chamvamos ateno
para isso no artigo Opinio Pblica e Processo Penal,262
preconizando nova postura diante do fenmeno da mdia e
das suas relaes com o processo penal.
A explorao das causas penais como casos
jornalsticos, com intensa cobertura por todos os meios, leva
constatao de que, ao contrrio do processo penal
tradicional, no qual o ru e a Defesa podero dispor de
recursos para tentar resistir pretenso de acusao em
igualdade de posies e paridade de armas com o acusador
formal, o processo paralelo difundido na mdia superficial,
emocional e muito raramente oferece a todos os envolvidos
igualdade de oportunidade para expor seus pontos de vista.
A disparidade de tratamento que, em muitas ocasies,
260 Garapon, Antoine. Juez y Democracia, Espanha: Flor del Viento, 1997, pp.
90-110.
261 Bourdieu, Pierre. Sobre a Televiso, Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1997, p.
81.
262 Prado, Geraldo. Opinio Pblica e Processo Penal, in Ensaios Crticos
sobre Direito Penal e Direito Processual Penal, Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 1995.

tratada como cobertura isenta e lisa do meio de


comunicao, que procura acentuar sua liberdade em face
dos investigados quando porventura estes integram ou so
vistos como parte das elites polticas, econmicas ou
intelectuais, na verdade est a descobrir um fato e produzir
algumas danosas conseqncias: a presuno de inocncia
sofre drstica violao, pois a imagem do investigado
difundida como da pessoa responsvel pela infrao penal; e
em vista disso, o desequilbrio de posies que os sujeitos
tm de suportar durante o perodo de exposio do caso pela
mdia transfigura os procedimentos seculares de apurao e
punio, passando subliminarmente a idia do carter
obsoleto e ineficiente das garantias processuais, a que se
soma a percepo do processo penal como meio demorado
de se fazer justia em comparao com a clere e perfeita
investigao da mdia.
indiscutvel que em semelhante situao o devido
processo legal e a liberdade de imprensa sofrem e assim esta
ltima, que se apresenta como direito civil elementar em
uma sociedade democrtica, pode terminar produzindo em
seu extremo aquilo que deveria evitar: um modelo
autoritrio de exerccio de poder, em virtude de que os
procedimentos acabam tendo valor exclusivamente formal.
Convm aprofundar um pouco mais a anlise para
trazer tona a questo dos procedimentos ilegais de
apurao dos fatos, de que os meios de comunicao se
socorrem em muitas oportunidades, e que transmitem a
imagem do crime flagrado enquanto ocorre (a antiga
verdade real, agora com nova roupagem), amplamente
documentado e provado, supostamente cabendo Justia
to-s sacramentar o veredicto de condenao e punir o
culpado.263
Como consignado na primeira parte deste trabalho, a
263

Renovo aqui a sugesto da leitura do texto de Aury Lopes Jr. sobre


evidncia, prova, tempo e processo penal. Introduo Crtica ao Processo Penal:
Fundamentos da Instrumentalidade Garantista, Rio de Janeiro, Lumen Juris,
2004.

organizao do sistema de direitos fundamentais em sua


etapa inicial considerou a necessidade histrica de conter o
poder do Estado, opondo-lhe barreiras consistentes nas
liberdades pblicas.
Era e de alguma maneira ainda assim porque ao
Estado so conferidos poderes cujo exerccio implica em
virtual interferncia na esfera privada das pessoas,
ameaando o status de dignidade de que devem ser
portadores todos os seres humanos, independentemente de
quaisquer outras consideraes.
No plano do processo penal, a proibio do emprego da
tortura, a garantia da inviolabilidade fsica, do domiclio, das
comunicaes e do patrimnio, conjugam-se como regras
destinadas a proteger a honra, a liberdade e a vida dos
indivduos, sendo que a crnica do exerccio arbitrrio do
poder registra o emprego do processo penal como forma de
excluso e controle dos grupos sociais indesejveis,
naturalmente ao mesmo tempo em que se procurava
controlar as aes que realmente atentavam contra
interesses expressivos das comunidades.
Ter tudo em um mesmo conjunto sempre facilitou o
poder no instante de encontrar um pretexto para
excepcionar o emprego de meios processuais racionais e
ticos de apurao das infraes penais, de sorte que a defesa
social fundamentou discurso de compresso de exerccio de
direitos fundamentais em condies de justificar o processo
penal dos regimes autoritrios de meados do sculo XX, na
Europa Ocidental.
Apesar disso, o movimento de internacionalizao dos
direitos fundamentais, iniciado aps o fim da Segunda
Guerra Mundial, ocupou espaos e detonou irreversvel
conscientizao do carter inalienvel e irrenuncivel destes
direitos, obrigando o Estado a perseguir o delito e punir o
delinqente com as armas dispostas em um regime de estrita
legalidade e eticidade.
Ocorre que o desenvolvimento da comunicao de
massas, em um contexto de sociedade capitalista e tomando
a forma cada vez mais acentuada de empresas transnacionais

de comunicao (as grandes corporaes, que monopolizam


estes meios), edificou novo tipo de poder, neste caso fora do
Estado.
A lgica de freios e contra-pesos no funciona em
relao a eles, que preconizam auferir legitimidade em
virtude do consumo massivo das informaes que veiculam.
O emprego da censura no aceitvel, pois no lugar de
eliminar a doena mata o paciente, abrindo caminho para o
extermnio da liberdade de informao e expresso.264
Embora se saiba que, no tocante ao funcionamento
geral das corporaes do ramo, a liberdade de imprensa
ditada por interesses mercadolgicos, sobrevive em
importante medida a liberdade de informao de que fazem
uso os operadores da imprensa e que tem sido fundamental
para esclarecer as pessoas (detentoras do direito a serem
informadas) a respeitos de fatos relevantes da vida pblica e
social.
Com base nisto, parece que o controle das situaes de
conflito entre liberdade de imprensa e devido processo legal
est em se proibir imprensa aquilo que igualmente
proibido ao Estado, isto , fazer uso de informaes obtidas
criminosamente.
Como a censura prvia impossvel,265 duas alternativas
podem ser consideradas: o recurso aos mecanismos de
responsabilidade tradicional, de natureza reparatria; e a
intransigente proibio de que as partes do processo lancem
mo das provas obtidas dessa maneira, a qualquer ttulo.
Ademais, a fidelidade ao sistema acusatrio implica em
estipular que a sede para a soluo dos conflitos de
264

Sobre censura indicada a leitura de Liberdade de Informao e o Direito


Difuso Informao Verdadeira, de Luis Gustavo Grandinetti Castanho de
Carvalho, Rio de Janeiro, Renovar, 2003, p. 129-135, que no mesmo trabalho
pesquisa o projeto da chamada Lei da Mordaa.
265 Lpez Ortega refere a experincia do direito ingls, com as limitaes
prvias liberdade de informar asseguradas pelo emprego da medida
denominada contempt of court, prevista no Contempt of Court Act, de 1981.
Assinala que na Gr-Bretanha o interesse do pblico na liberdade de expresso
deve ceder ante o interesse do pblico de no impedir ou ameaar gravemente
o curso da justia. Ob. cit., p. 70.

interesses de natureza penal e sempre dever ser o


processo judicial. Portanto, o ponto de vista defendido em
Opinio Pblica e Processo Penal, em 1995, continua
vlido. Nos casos de intensa explorao pela mdia,
conveniente que se proceda ao desaforamento temporal,
suspendendo o curso do procedimento enquanto durar o
estado de excitao social.
Finalmente, visando resguardar a coerncia interna
entre os diversos elementos constitutivos do sistema
acusatrio, quando confrontados com a publicidade psmoderna, convm seguir e ampliar o exemplo espanhol, pelo
qual, em virtude da ordem ministerial de 27 de novembro de
1959, completada pelo ofcio circular de 22 de abril de 1985,
o Ministrio Pblico est autorizado a emitir comunicados
escritos, destinados imprensa, a fim de evitar informaes
errneas.266 A propsito destes comunicados, deve a lei
garantir parte que se sentir prejudicada o direito de fazer
uso de igual expediente, assegurando-se, assim, no s a
liberdade de informao como tambm o exerccio desta
liberdade verdadeiramente como funo social.
sempre bom lembrar que as portas fechadas aos
esclarecimentos pblicos

que
devem
ocorrer
excepcionalmente, em casos de repercusso, quando
flagrantemente uma informao tida como errnea ganha
curso livre e capaz de conformar a opinio pblica so
ultrapassadas por conta de prticas clandestinas,
insuscetveis de serem controladas.
O processo penal democrtico necessita da publicidade
dos seus procedimentos e assegur-la pode impedir que se
coloque no seu lugar a publicidade espetacular dos atores
que deles tomam parte, alm de facilitar o controle e coibir
os excessos.
3.2.4. A TTULO DE CONCLUSO
So estas, em sntese, as caractersticas de sistema e
266 Lpez Ortega, ob. cit., p. 74.

princpio acusatrios, pesadas e sopesadas as correntes


doutrinrias envolvidas em seu estudo. Vrias tambm so,
como vimos, as opinies, algumas das quais so at mesmo
opostas ou conflitantes entre si, motivo por que
conveniente encerrar este tpico com a advertncia de Jos
Antnio Barreiros:267
No h, assim, um conceito aprioristicamente
fundado de estrutura acusatria a que os
concretos ordenamentos processuais penais se
tenham que sujeitar mas uma filosofia da
mxima acusatoriedade possvel, que s aps a
anlise especificada de cada ordenamento
processual
penal
se
poder
delinear
concretamente no que sua caracterizao
fundamental respeita.
A aferio da constitucionalidade de um
sistema processual penal passa, deste modo, no
pela subsuno esttica dos institutos jurdicos
concretos que ela admita aos comandos abstractos
da Constituio mas pela anlise ponderada da
respectiva estrutura constitutiva, tendo em vista
recortar-lhe os grandes princpios estruturadores,
reconstituir-lhe o jogo de inter-relaes dos vrios
agentes nele participantes, extractar-lhes os
mdulos, fases e graus de procedimento.
Trata-se, ao invs de muitos outros casos em
que a constitucionalidade esteja em causa, de
aferir um sistema, com toda a globalidade de
inter-relaes, uma estrutura, com toda a
complexidade do seu modo particular de
configurao.

267 Barreiros, Jos Antnio. A Nova Constituio Processual Penal, in


Portugal O Sistema Poltico Constitucional. Mario Batista Coelho
(coord.), Lisboa: Instituto de Cincias Jurdicas, 1989, p. 769.

4. A Eleio
Acusatrio

Constitucional

do

Sistema

No Brasil, certamente no tarefa simples assinalar


com preciso que sistema processual penal vigora ou em
outras pocas que sistema imperou. A forma de definir a
questo passa pelos interesses que movem os juristas,
motivados pelo sentido e funo que atribuam ao Processo
Penal e pela maneira como vivem ou viveram a experincia
poltica do seu tempo,

4.1. Breve Histrico do Processo Penal Brasileiro


Na verdade, at mesmo o estudo da histria do processo
penal no Brasil, e por conta disso o estudo dos sistemas
processuais penais, no fcil, na medida em que o olhar do
pesquisador tantas vezes est condicionado s formas mais
visveis nos dias atuais, resultantes da predominncia
cultural, poltica e econmica de origem europia.
Do modo de enxergar a sociedade e os mecanismos de
composio dos conflitos de natureza penal e de soluo dos
casos penais possvel deduzir uma maneira de ver o
processo penal brasileiro aceita passivamente como natural.
A partir dessa forma naturalizada de enxergar o processo
penal emitem-se juzos de valor e se consideram ou no
vlidas e cientficas determinadas experincias histricas
com excluso de outras, sobre as quais no raro a doutrina
sequer dedicar alguma mnima ateno.
o que ocorre com as prticas penais mais antigas. Em
realidade, se o esquecimento ou falta de curiosidade sobre os
tempos primitivos, no Brasil, pode haver sido gerado pelo
que Eduardo Galeano designou como o fato de at que os
lees tenham seus prprios historiadores, as histrias das
caadas continuarem glorificando apenas o caador,
importante, em uma perspectiva crtica, resgatar a histria

oculta, pelo que pode nos ensinar de ns mesmos e das


alternativas que a ordem social, poltica e jurdica tem
condies de oferecer.
Neste contexto, quase sempre olvidamos que os
portugueses, ao chegarem nestas terras, encontraram uma
populao de cerca de dois milhes de pessoas, que
ocupavam a Costa Atlntica e tinham a partilhar, em
circunstncias
desconhecidas
para
os
europeus,
caractersticas comuns.1
da tradio dos nossos estudos jurdicos, talvez para
no termos de refletir sobre as condies e as conseqncias
do genocdio perpetrado desde o ciclo das grandes
navegaes, nada dedicarmos a esta quadra da nossa vida
poltica e social ou, quando muito, situarmos o estudo do
perodo indgena e dos ndios de um modo geral como
atividade secundria e no influente, situada na ante-sala de
um edifcio maior onde reside a escravido negra.2
Nilo Batista acrescenta a estes aspectos duas outras
dificuldades, opostas agora aos que se animam ao estudo das
prticas penais no direito indgena: de uma delas falamos
quando abordamos o desenvolvimento das estruturas de
composio dos conflitos nas sociedades simples e consiste
na ausncia de distino entre um direito penal e um direito
civil e, conseqentemente, entre mtodos especficos de
resoluo dos conflitos que eventualmente se verifiquem. A
diferena no se resume aos mtodos ou procedimentos e
envolve uma concepo de organizao social e econmica
homognea e coletivista, em relao qual as demandas por
justia acabam sendo de tipo diverso; da outra pode-se dizer
que se trata da tcnica de interpretao das prticas penais
mediante a correta aplicao daquilo que foi chamado de
raciocnio ou pensamento pr-lgico.3
Pode-se extrair para o nosso estudo, todavia, a
1 Ribeiro, Darcy. Dirios ndios, So Paulo: Cia. das Letras, 1996, p. 12.
2 Monteiro, John Manuel. Negros da Terra: ndios e Bandeirantes nas Origens
de So Paulo, So Paulo: Cia das Letras, 1995, p. 8.
3 Batista, Nilo. Prticas Penais no Direito Indgena, in Revista de Direito
Penal, vol. XXXI, Rio de Janeiro: Forense, 1982, pp. 75-86.

constatao que os nativos organizavam-se em conjuntos


tribais, com lideranas blicas mas responsveis pelo
provimento de decises da vida material e social, que
estavam sempre sujeitas ao consentimento de seus
seguidores.
Ao lado dos rituais msticos e das guerras entre tribos,
decisivamente influentes na ordem social, dada a
fragmentao poltica existente, havia a propriedade comum
dos meios de produo, despreocupada do sentido de
circulao de bens e acumulao de riquezas que est na base
da organizao produtiva capitalista.4
Com tal conformao social, no de estranhar que as
situaes de conflito segundo a nossa percepo no
merecessem dos indgenas a ateno que lhes dispensamos,
salvo quando derivadas da ao de pessoas de outros grupos
sociais, gerando a confrontos e guerras.
Ainda assim, pelo que disso resultou, o conjunto destas
prticas pode ser interessante quando visto no contexto da
convivncia com costumes europeus. Se o processo de
expanso cultural dos portugueses, difundido no Brasil em
virtude da dominao poltico-econmica e da subjugao
das populaes nativas, determinou o desenrolar histrico
adiante analisado, no invivel do ponto de vista da
antropologia lanar mo da idia de sistemas de adaptao,
desenvolvida entre outros por Darcy Ribeiro,5 para
considerarmos a experincia da chamada Repblica dos
Guaranis (1610 1768).
4 Colocando em termos adequados a questo da influncia que a interao com
os portugueses e a suposta influncia destes ltimos podem haver tido sobre a
ordem econmica indgena, Monteiro salienta que A oferta de gneros por
parte dos ndios (aos colonos) no foi... uma simples resposta econmica a
uma situao de mercado... Assim, cabe ressaltar que o escambo ganha
sentido apenas na medida em que se remete dinmica interna das sociedades
indgenas. Longe de se enquadrarem no contexto de uma economia de
mercado em formao, as relaes de troca estavam vinculadas
intrinsecamente ao estabelecimento de alianas com os europeus (ob. cit., p.
32), estratgia que se revelou desastrosa e contribuiu para o declnio intenso da
populao nativa, submetida ao processo de incorporao da cultura europia.
5 Ribeiro, Darcy. O Processo Civilizatrio, p. 68.

Com efeito, a Repblica dos Guaranis, instituda no sul


da Amrica do Sul, em rea parcialmente compreendida em
territrio brasileiro, nos dias atuais, caracterizou-se pela
manuteno dos aspectos igualitrios da ordem econmica
indgena, englobando, por princpio de fraternidade e em
considerao a inimigos comuns, significativa parcela de
povos que antes viviam em antagonismo.
Talvez comunista demais para os cristos burgueses ou
crist demais para os comunistas da poca burguesa, como
salientou Lugon,6 a comunidade ento estabelecida conheceu
um modelo de direito penal com as caractersticas das
prticas penais indgenas, mencionadas por Nilo Batista,
mas com a mediao efetiva de procedimentos em virtude
dos quais um homem presumivelmente culpado era
conduzido ao juiz, sem correntes nem algemas de espcie
alguma, por muito grave que fosse o delito. Nenhuma pena
era aplicada arbitrariamente ou sem prvio inqurito.
Cada
caso,
mesmo
pouco
importante,
era
conscienciosamente estudado. As testemunhas eram
ouvidas e acareadas.7
Comparada com a violncia da justia pblica que
estudaremos em seguida, herdada de Portugal e Espanha, e
mesmo com a brutalidade da justia privada, feudal,
implementada inicialmente pelos donatrios das capitanias
hereditrias e depois pelos senhores de escravos, no h
dvida de que a justia dos guaranis e dos jesutas
representou inestimvel registro de progresso em direo
humanidade.
Do ponto de vista hegemnico na doutrina, comeamos
a nossa histria de independncia processual penal quase
simultaneamente com a histria da nossa independncia
poltica. A Constituio de 1824, outorgada pelo Imperador,
depois da dissoluo autoritria da Assemblia Constituinte,
trouxe, em seu artigo 179, a previso dos denominados
6 Lugon, Clovis. A Repblica Comunista Crist dos Guaranis, Rio de Janeiro:
Paz e Terra, 1977.
7 Lugon, Clovis. A Repblica Comunista Crist dos Guaranis, ob. cit., p. 93.

direitos civis e polticos dos cidados brasileiros,


estabelecendo significativas garantias, conforme o esprito
liberal que impregnou o sculo XIX.
euforia liberal correspondeu, no plano especfico do
processo penal, a edio das Decises nos 78 e 81, do
Governo, determinando aos juzes a fundamentao das
sentenas e declarando a incompetncia, para funcionar no
julgamento, daqueles que houvessem atuado na fase de
devassa. Em 1832, finalmente, editou-se o Cdigo do
Processo Criminal de Primeira Instncia, o primeiro Cdigo
de Processo Penal brasileiro.
Pierangelli destaca, argutamente, que toda e qualquer
crtica que se faa ao Cdigo do Processo Criminal do
Imprio, deve ter em conta o momento histrico que era
vivido.8 Por essa razo, se considerarmos a brutalidade dos
procedimentos das Ordenaes Filipinas haveremos de
acatar a tese da evoluo do sistema processual que as
sucedeu, em que pese a intensa concentrao de poderes nas
mos dos juzes de direito, municipais e de paz, encarregados
de deflagrar o processo penal condenatrio, por crime
pblico, independentemente de provocao do ofendido ou
de qualquer do povo.
Cumpre salientar que, ao lado da atuao judicial exofficio, que permitia ao magistrado iniciar e formar o corpo
de delito e iniciar e concluir a sumria inquirio das
testemunhas (sumrio de culpa), havia as designadas ao
penal pblica (a cargo do promotor pblico ou de qualquer
do povo, ut civis), particular e as denncias policiais.9
Situao interessante ocorreu depois da abdicao do
primeiro Imperador, com a edio da Lei n 261, de 3 de
dezembro de 1841, que veio a tornar mais rigoroso o
procedimento, entre outros motivos, pelo deslocamento das
funes jurisdicionais dos juzes municipais e de paz para o
chefe de polcia e seus delegados, antecipando o que, em
8 Pierangelli, Jos Henrique. Processo Penal: Evoluo Histrica e Fontes
Legislativas, p. 99.
9 Idem, pp. 107-118.

relao s contravenes penais, e mais tarde, aos crimes de


homicdio e leses corporais culposos, viria a acontecer, com
a edio do Cdigo de Processo Penal de 1941 e da Lei n o
4.611/65. Na poca, a transmutao rigorosa deu ensejo
observao, tambm de grande atualidade, do deputado
liberal lvares Machado, cuja reproduo merecida:10
Parece que os meus colegas entendem que,
restringindo liberdades, evitaro crimes e
desordens. Por ventura, o Livro V das Ordenaes,
apesar das penas e dos castigos horrorosos, evitou
aquele caso de tentativa de morte contra a pessoa
sagrada dEl Rei D. Jos? Evitou a prtica de
crimes comuns? Evitou a nossa independncia e o
nosso sistema liberal?
Com a proclamao da Repblica, em 1889, voltou-se a
sentir os solavancos das mudanas polticas, muito embora,
desde 1871, houvesse ganhado corpo o movimento de
reforma da lei processual anterior.
A introduo de um modelo federalista, inspirado no
norte-americano, repercutiu de modo a deferir aos estados
membros a competncia legislativa em termos de processo
penal, malgrado alguma reserva decorrente das disposies
sobre direitos fundamentais, na Constituio de 1891 (artigo
72), bem como uma limitada previso, em termos de
processo penal, contida em vrias leis federais.11
A verdade sobre o(s) sistema(s) do processo penal no
Brasil, a partir de ento, pode ser resumida nas anotaes de
Frederico Marques:12
Quando a pluralidade processual foi
instaurada, era nosso processo penal informado
pelos
seguintes
princpios:
oralidade
de
10 Almeida Junior, Joo Mendes de. O Processo Criminal Brasileiro, p. 180.
11 Pierangelli, Jos Henrique. Processo Penal: Evoluo Histrica e Fontes
Legislativas, p. 160.
12 Jos Frederico Marques, apud Jos Henrique Pierangelli, Processo Penal:
Evoluo Histrica e Fontes Legislativas, pp. 158 e 160.

julgamento e processo escrito para a instaurao


ou formao da culpa; contraditrio pleno no
julgamento e contraditrio restrito no sumrio de
culpa; processo ordinrio para os crimes
inafianveis e afianveis comuns ou de
responsabilidade, com plenrio posterior
formao da culpa; inqurito policial servindo de
instrumento de denncia ou queixa, apenas nos
crimes comuns; o processo especial estabelecendo
desde logo a plenitude da defesa nos crimes
comuns; a propositura e titularidade da ao
penal, de acordo com o que dispunha o artigo 407,
do Cdigo Penal... essa fragmentao contribuiu
para que se estabelecesse acentuada diversidade
de sistemas, o que, sem dvida alguma, prejudicou
a aplicao da lei penal.
Nova mudana poltica, em 1930, traz consigo,
naturalmente, novos ventos, valendo mencionar que, em
1935, por fora das disposies transitrias da Carta de 1934
(artigo 11), nomeou-se uma comisso de juristas para
proceder elaborao do projeto do novo cdigo unificado,
havendo sido cogitada, na ocasio, a adoo do modelo do
juizado de instruo.
Finalmente, depois da instalao do Estado Novo,
mediante o golpe de estado de 1937, veio luz, pelo DecretoLei no 3.689, de 3 de outubro de 1941, o Cdigo de Processo
Penal brasileiro, que, salvo por algumas alteraes pontuais,
vigora at hoje, produto do labor e da cultura de Cndido
Mendes de Almeida, Vieira Braga, Narclio de Queiroz,
Florncio de Abreu, Roberto Lyra e Nelson Hungria.
Encontrar a melhor qualificao do sistema processual,
cuja estrutura13 decorre das normas editadas no atual Cdigo
de Processo Penal, repita-se, no tarefa fcil. Para tanto,
basta considerarmos as opinies antagnicas dos mestres
13 Perspectivada, aqui, como conjuntos pr-relacionantes e conformativos da
realidade (Canotilho, J. J. Gomes. Direito Constitucional, p. 5).

Frederico Marques, Hlio Tornaghi e Rogrio Lauria Tucci.


O primeiro, em obra lapidar, recentemente republicada,
assinala a existncia de uma estrutura acusatria de nosso
processo penal, salientando que o chamado sistema misto
ou francs, com instruo inquisitiva e posterior juzo
contraditrio e de forma amplamente acusatria, tambm
no pode informar nossas leis de processo,14, enquanto
Tornaghi sublinha que o Direito brasileiro segue um sistema
que, com maior razo, se poderia denominar misto, isto
porque a apurao do fato e da autoria feita no inqurito
policial (somente nos crimes falimentares o inqurito
judicial), enquanto o processo judicirio acusatrio, em
suas linhas gerais.15 Tucci tambm esposa a tese do sistema
misto, fundado na inquisitoriedade peculiar dos atos
preliminares de apurao das infraes penais.16

4.2. Caractersticas do Sistema Processual Brasileiro


Ainda restringindo nossa abordagem ao texto do Cdigo
de Processo Penal, conforme aplicado por juzes e tribunais,
passamos ao exame do estatuto jurdico dos sujeitos
principais e da forma como a atuao deles se desenvolve,
ordenada e sistematicamente, objetivando, deste modo,
avaliar em que medida a lei processual penal modelo abraa
um dos sistemas.
Com efeito, iniciamos pela aproximao s atividades
debitadas ao autor da ao penal e ao juiz, na forma como se
articulam e se desenvolvem a partir do instante em que se
noticia a existncia da infrao penal.
Desde a promulgao da Constituio da Repblica de
1988, em 5 de outubro, est vedada a iniciativa em processo
condenatrio, por crime de ao pblica, salvo pelo
Ministrio Pblico ou, em excepcional hiptese, pelo
14 Marques, Jos Frederico. Elementos de Direito Processual Penal, vol. I, pp.
73 e 71, respectivamente.
15 Tornaghi, Hlio, Instituies de Processo Penal, vol. II, p. 20.
16 Tucci, Rogrio Lauria. Persecuo Penal, Priso e Liberdade, pp. 79-80.

ofendido, conforme dispem, respectivamente, os artigos


129, inciso I, e 5o, inciso LIX,17 da Carta Magna, sendo certo
que h crimes cuja ao penal de iniciativa privativa do
ofendido e h outros que, embora de ao pblica, exigem a
representao do ofendido (ou de quem tenha qualidade
para represent-lo) ou a requisio do Ministro da Justia.18
A propositura da ao penal condenatria, todavia, est
condicionada demonstrao prvia, pelo autor, das
condies mnimas de viabilidade da pretenso que objetiva
deduzir. Isso decorre, no se questiona, da tutela
constitucional da dignidade da pessoa humana (artigo 1o,
inciso III, da Constituio da Repblica), projetada, no
campo do processo penal, pela exigncia de justa causa para
a
sua
deflagrao,
sob
pena
de
caracterizar,
irremediavelmente, coao ilegal, a ser arrostada por habeas
corpus.19
Assim, faz-se necessria, antes da propositura da ao
penal condenatria, qualquer que seja ela, a realizao de
uma investigao criminal, que a rigor demanda a
instaurao de inqurito policial ou peas de informao
(artigos 5o e 27 do Cdigo de Processo Penal), visando
17 Artigo 129, inciso I, da Constituio da Repblica: So funes institucionais
do Ministrio Pblico: I- promover, privativamente, a ao penal pblica, na
forma da lei; artigo 5, inciso LIX, da Constituio da Repblica: ser admitida
ao privada nos crimes de ao pblica, se esta no for intentada no prazo
legal.
18 Embora polmico o tema, no h despropsito em afirmar a existncia de
uma ao popular de natureza mista, poltico-penal, como a definiu o Supremo
Tribunal Federal, ao julgar o Mandado de Segurana n 21.263-DF, em
28/5/1993, relator Ministro Carlos Velloso (publicado no Ementrio de decises
do STF, volume 1.705, p. 202), a respeito da ao de impeachment do
Presidente da Repblica, dos Ministros de Estado e Ministros do Supremo
Tribunal Federal.
19 Artigo 1, inciso III, da Constituio da Repblica: A Repblica Federativa
do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do
Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como
fundamentos: III- a dignidade da pessoa humana; artigos 647 e 648, inciso I,
do Cdigo de Processo Penal: Dar-se- habeas corpus sempre que algum
sofrer ou se achar na iminncia de sofrer violncia ou coao ilegal na sua
liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punio disciplinar. A coao
considerar-se- ilegal: I- quando no houver justa causa.

reunirem-se indcios de autoria e prova razovel da


existncia da infrao penal.20
Pelas leis vigentes, o inqurito policial, quase sempre
um procedimento de natureza jurdica administrativa,
dirigido pela autoridade policial encarregada do exerccio da
atividade de polcia judiciria (artigo 144, 1o, inciso IV, e
4o, da Constituio da Repblica), enquanto as peas de
informao, de carter oficial, tm lugar em crime de ao
pblica, quando a notcia da infrao penal levada
diretamente e por escrito ao conhecimento do Ministrio
Pblico.
O inqurito policial, pelas regras atuais, sigiloso,
escrito e no contraditrio, podendo ser instaurado, em todo
o caso, se for hiptese de apurao de crime de ao pblica
incondicionada, de ofcio, pela autoridade policial, ou por
requisio do juiz ou do membro do Ministrio Pblico, ou
em decorrncia de notcia crime levada autoridade policial
por qualquer pessoa.
Ainda em se tratando de crime de ao pblica
incondicionada, possvel a instaurao do inqurito, vista
da comunicao espontnea do prprio indiciado ou em
virtude da instaurao de auto de priso em flagrante ou de
auto de resistncia (artigos 301 e 292 do Cdigo de Processo
Penal), ou, por derradeiro, a requerimento do ofendido, em
considerao ao interesse pblico na represso das infraes
e punio de seus autores, que ir refletir na obrigatoriedade
da ao penal pblica. Se o crime a apurar, contudo, for de
ao penal privada ou pblica condicionada, o incio do
inqurito demandar manifestao do ofendido ou de quem
tenha qualidade para representar ou requisitar (artigos 5o,
4o e 5o, e 24 do Cdigo de Processo Penal).
Logo se v, pela distribuio da legitimidade para incio
20

Em realidade, a investigao criminal no obrigatria, desde que o autor da


ao penal apresente ao juiz indcios de autoria e da infrao penal, o que
poder ser feito por meio de documentos particulares, nos casos de ao penal
privada. Todavia, a forma mais comum de pesquisar o suporte probatrio
mnimo e demontrar a existncia de justa causa tende a ser a investigao
criminal e entre as suas espcies predomina o inqurito policial.

das investigaes, que, embora a ao penal s possa ser


proposta pelo Ministrio Pblico ou pelo ofendido (ou seu
representante legal), conforme o caso, alm deles est o juiz
autorizado a ordenar a instaurao de inqurito, em crime de
ao pblica incondicionada.
Verberando contra a previso, salientou Srgio Demoro
Hamilton, nos idos de 1974, que a ortodoxia acusatria do
processo penal brasileiro exigia mais do que simplesmente
afastar do juiz a possibilidade de inici-lo, mediante o
procedimento aventado no artigo 531 do Cdigo de Processo
Penal, sendo caso, tambm, de proibir-lhe a requisio da
instaurao de inqurito, como, alis, previa o artigo 249 do
denominado Anteprojeto Frederico Marques (artigo 221 do
Anteprojeto relacionado Portaria no 320, de 26 de maio de
1981, do Ministrio da Justia),21 recomendando noticiasse o
magistrado o fato delituoso do qual tomasse conhecimento
ao Ministrio Pblico.
Cremos, todavia, em que pesem o prestgio intelectual e
a cultura do ilustre processualista, que a permisso para o
juiz requisitar a instaurao de inqurito no difere,
substancialmente, da autorizao legal para noticiar crime de
ao pblica, diretamente ao Ministrio Pblico, como,
certo, j estatui o cdigo em vigor, por meio da disciplina
contida em seu artigo 40. Em ambos os casos,
independentemente de quem seja o destinatrio da
informao sobre a infrao penal, o juiz, ao notici-la,
elabora, ainda que provisoriamente, um juzo de valor a
respeito da existncia do crime e, eventualmente, da
positivao de indcios de autoria, dando origem a
procedimentos oficiais, que no podero ser desprezados.
A base de sustentao da autorizao legal parece
situar-se na compreenso da necessidade de represso penal,
na grande maioria dos casos, em vista do interesse
predominantemente pblico na tutela penal dos bens
21

Hamilton, Srgio Demoro. A Forma Acusatria Pura, uma Conquista do


Anteprojeto, in Revista de Direito Penal, n 13/14, jan-jun/1974, pp. 6467.

jurdicos, vinculado ao valor segurana, explicitamente


prestigiado no caput do artigo 5o da Constituio. Sendo
assim, qualquer que seja a modalidade de interveno
judicial, voltada comunicao oficial da existncia provvel
de infrao penal a apurar, o magistrado que vier a notici-la
estar comprometido na sua imparcialidade, razo por que,
nas duas hipteses, sustentamos que estar quebrado um
dos pilares bsicos do sistema e tambm do princpio
acusatrio, tal seja, a imparcialidade judicial.
A medida da violao do sistema, porm, corresponde
ao anseio de no deixar fora da persecuo penal fatos que,
de ordinrio, no chegariam ao conhecimento da autoridade
policial ou do Ministrio Pblico, critrio de ordem poltica
que, incidindo no campo do processo, ainda que antes da
instaurao deste, pode ser equilibrado pelo afastamento do
feito daquele juiz que noticiou a infrao. O juiz de um
processo civil entre partes capazes, sem interveno do
Ministrio Pblico, que constate o emprego de documento
falso dever comunicar o fato ao Ministrio Pblico. Sem
essa comunicao dificilmente o Ministrio Pblico tomaria
conhecimento da existncia do crime previsto no artigo 304
do Cdigo Penal.
Aplica-se, assim, o princpio da proporcionalidade, para
coordenar a atuao dos direitos fundamentais segurana e
ao justo processo, sempre base do princpio acusatrio.
imperioso ressaltar que, se a instaurao da
investigao pode, em excepcionais situaes, derivar de
ordem judicial, a orientao sobre os caminhos a seguir e a
pesquisa e a crtica ao material probatrio colhido, em todos
os casos a cargo do juiz, na fase pr-processual,
especialmente se a ao penal pblica no proposta por
falta de suporte mnimo probatrio (artigos 10 e 28 do
Cdigo de Processo Penal), violentam, decisivamente, o
princpio acusatrio.
Com efeito, no h razo, dentro do sistema acusatrio
ou sob a gide do princpio acusatrio, que justifique a
imerso do juiz nos autos das investigaes penais, para
avaliar a qualidade do material pesquisado, indicar

diligncias, dar-se por satisfeito com aquelas j realizadas


ou, ainda, interferir na atuao do Ministrio Pblico, em
busca da formao da opinio delicti.22
A imparcialidade do juiz, ao contrrio, exige dele
justamente que se afaste das atividades preparatrias, para
que mantenha seu esprito imune aos preconceitos que a
formulao antecipada de uma tese produz, alheia ao
mecanismo do contraditrio.
Assim, por ocasio do exame da acusao formulada,
com o oferecimento da denncia ou queixa, o juiz estar em
condies de avaliar imparcialmente se h justa causa para a
ao penal, isto , se a acusao no se apresenta como
violao ilegtima da dignidade do acusado.
Neste plano, a manuteno do controle, pelo juiz, das
diligncias realizadas no inqurito ou peas de informao, e
do atendimento, pelo Promotor de Justia, ao princpio da
obrigatoriedade da ao penal pblica, naquelas hipteses
em que, em vez de oferecer denncia, o membro do
Ministrio Pblico requer o arquivamento dos autos da
investigao, constitui inequvoca afronta ao princpio
acusatrio, como foi analisado anteriormente.
Em vista disso, e por considerarem que a partir de 1988,
com a nova Constituio, o processo penal brasileiro
realmente aderiu ao modelo acusatrio, alguns tribunais, a
nosso juzo acertadamente, tm editado atos normativos que
regulam a tramitao dos autos de investigao criminal
diretamente entre as unidades de polcia judiciria e os
rgos do Ministrio Pblico.
Assim, o Provimento no 07, de 14 de abril de 1997, do
Corregedor Geral de Justia do Distrito Federal e dos
Territrios, e o Provimento no 47, de 12 de novembro de
1996, do Vice-Presidente e do Corregedor do Tribunal
Regional Federal da 1a Regio, ambos impugnados por Aes
Diretas de Inconstitucionalidade,23 perante o Supremo
22

23

Ver item 3.2.2.1 II Da Acusao.


Respectivamente, ADIN 1605-9-DF, Relator Ministro Sydney Sanches, e
ADIN 1579-6-DF, Relator Ministro Seplveda Pertence.

Tribunal Federal, sem notcia de deferimento de medida


liminar ou julgamento da causa at a presente data.
Vale, pois, reproduzir aqui o texto do Provimento no 07,
acima referido, pelo que tem de bem ilustrativo a respeito do
tema:
Considerando que o Ministrio Pblico
instituio essencial funo jurisdicional do
Estado;
Considerando que a Constituio Federal de
1988 conferiu ao Ministrio Pblico relevantes
funes na defesa da ordem jurdica e dos direitos
individuais
e
coletivos,
redefinindo
sua
competncia e atribuies;
Considerando que pela atual Constituio so
funes institucionais do Ministrio Pblico, entre
outras, promover privativamente a ao penal
pblica; exercer o controle externo da atividade
policial; requisitar diligncias investigatrias e a
instaurao de inqurito policial;
Considerando as medidas adotadas pelo
Tribunal Regional Federal da 1a Regio, Estados
do Rio de Janeiro e Bahia, no sentido de adequar
os procedimentos investigatrios aos atuais
mandamentos constitucionais;
Considerando que a remessa, distribuio e
exame de inquritos policiais, e ordenao de
diligncias pelo Juiz, antes da remessa ao
Ministrio Pblico, ensejam a demora nas
investigaes em detrimento da rpida apurao
da verdade real;
Considerando a deciso proferida pela 2a
Turma Criminal do Tribunal de Justia do Distrito
Federal e dos Territrios na Reclamao no
1.068/96;
Considerando o requerimento encaminhado
pelo Procurador-Geral de Justia do Ministrio
Pblico do Distrito Federal e dos Territrios, que
originou o P. A. n 03.912/97;

RESOLVE:
Artigo 1o Somente sero admitidos para
distribuio s Varas Criminais da Justia do
Distrito Federal os inquritos policiais e outras
peas de informao, nos casos de interveno
obrigatria do Ministrio Pblico, quando houver:
a) denncia ou queixa;
b) pedido de arquivamento;
c) inqurito instaurado, a requerimento da
parte, para instruir ao penal privada e que deve
aguardar, em juzo, sua iniciativa (Cdigo de
Processo Penal, artigo 19);
d) pedidos de priso preventiva, busca e
apreenso, priso temporria e outras medidas
cautelares;
e) comunicao de priso em flagrante ou
qualquer outra forma de constrangimento aos
direitos fundamentais previstos na Constituio;
Pargrafo nico. Independentemente de
distribuio, o Juiz encarregado de supervisionar
o Servio de Distribuio encaminhar ao
Ministrio Pblico do Distrito Federal e Territrios
o inqurito policial, peas de informao ou
procedimento em que no couber distribuio
(Cdigo de Processo Penal, artigos 5o e 40).
Artigo 2o A devoluo do inqurito pelo
Ministrio Pblico autoridade investigante, para
novas diligncias, far-se- independentemente de
sua tramitao pelo Judicirio, mesmo nos casos
anteriores vigncia deste provimento onde o
inqurito policial tenha sido distribudo a uma das
varas criminais.
Artigo 3o Este provimento entrar em vigor
30 (trinta) dias aps a sua publicao, revogadas
as disposies em contrrio.
Publique-se, registre-se e cumpra-se.
Na mesma direo esto o anteprojeto de cdigo de
processo mencionado e o projeto de lei no 31, de 1995, de

iniciativa do Senador Pedro Simon, sendo certo que, se o


segundo postula a tramitao direta dos autos de inqurito,
entre o membro do Ministrio Pblico e a autoridade
policial, retirando do juiz tambm a possibilidade de
requisitar a instaurao da investigao, o primeiro, ainda
mais completo e sistemtico, acrescenta que o controle da
obrigatoriedade, no (no) exerccio da ao penal pblica,
fica entregue ao prprio Ministrio Pblico, por meio do seu
Conselho Superior, notificando-se o indiciado e o ofendido.24
Em idntico sentido dispe o Projeto de Lei n. 4.209/01,
preparado por Comisso presidida pela jurista Ada Pellegrini
Grinover, nos termos da Portaria 61 do Ministrio da Justia,
editada em 20 de janeiro de 2000.
Este projeto traz a seguinte redao para o artigo 28 do
Cdigo de Processo Penal:
Art. 28. Se o rgo do Ministrio Pblico, aps a
realizao de todas as diligncias cabveis, convencer-se da
inexistncia de base razovel para o oferecimento de

24

Anteprojeto, artigo 234: Se o rgo do Ministrio Pblico, esgotadas todas


as diligncias cabveis, se convencer da inexistncia de fundamento
razovel para a propositura da ao penal, promover o arquivamento
dos autos de inqurito policial ou das peas informativas, fazendo-o
fundamentadamente. 1 Cpia da promoo de arquivamento ser
remetida pelo signatrio, sob pena de incorrer em falta grave, no prazo
de trs dias, ao Conselho Superior do Ministrio Pblico, intimados dessa
providncia, dentro de igual prazo, mediante carta registrada, o
indiciado e o ofendido, ou seu representante legal. 2 At que, em sesso
do Conselho Superior do Ministrio Pblico, seja homologada ou rejeitada
a promoo de arquivamento, podero o indiciado e o ofendido, ou seu
representante legal, apresentar razes escritas, que sero autuadas com a
cpia referida no 1. 3 A promoo de arquivamento, com ou sem
razes dos interessados, ser submetida a exame e deliberao do
Conselho Superior do Ministrio Pblico, conforme dispuser o seu
Regimento. Se, deixando de homolog-la, concluir o Conselho pelo
cabimento da ao penal, designar, desde logo, outro rgo do
Ministrio Pblico para oferecer a denncia. 4 O membro do Conselho
Superior do Ministrio Pblico, a quem incumbir relatar a deliberao de
que trata o 3, poder, quando entender necessrio, requisitar os autos
de inqurito policial ou peas informativas, bem como quaisquer
diligncias (art. 227).

denncia, promover, fundamentadamente, o arquivamento


dos autos da investigao ou das peas de informao.
1o Cpias da promoo de arquivamento e das
principais peas dos autos sero por ele remetidas, no prazo
de trs dias, a rgo superior do Ministrio Pblico, sendo
intimados dessa providncia, em igual prazo, mediante carta
registrada, com aviso de retorno, o investigado ou indiciado e
o ofendido, ou quem tenha qualidade para represent-lo.
2o Se as cpias referidas no pargrafo anterior no
forem encaminhadas no prazo estabelecido, o investigado, o
indiciado ou o ofendido poder solicitar a rgo superior do
Ministrio Pblico que as requisite.
3o At que, em sesso de rgo superior do Ministrio
Pblico, seja ratificada ou rejeitada a promoo de
arquivamento, podero o investigado ou indiciado e o
ofendido, ou quem tenha qualidade para represent-lo,
apresentar razes escritas.
4o A promoo de arquivamento, com ou sem razes
dos interessados, ser submetida a exame e deliberao de
rgo superior do Ministrio Pblico, na forma estabelecida
em seu regimento.
5o O relator da deliberao referida no pargrafo
anterior poder, quando o entender necessrio, requisitar os
autos originais, bem como a realizao de quaisquer
diligncias reputadas indispensveis.
6o Ratificada a promoo, o rgo superior do
Ministrio Pblico ordenar a remessa dos autos ao juzo
competente, para o arquivamento e declarao da cessao
de eficcia das medidas cautelares eventualmente
concedidas.
7o Se, ao invs de ratificar o arquivamento, concluir o
rgo superior pela viabilidade da ao penal, designar

outro representante do Ministrio Pblico para oferecer a


denncia."(NR)
Como se v, a tendncia consiste em afastar o juiz desta
etapa, entregando-lhe apenas a funo de decidir sobre
medidas
cautelares
que
incidam
sobre
direitos
fundamentais.
Na verdade, no h motivo para ser de outra forma,
uma vez que inconcebvel, sistematicamente, desconfiar-se
do Promotor de Justia que pleiteia o arquivamento, uma vez
que a ao do integrante de uma instituio permanente e
essencial funo jurisdicional do Estado, como o caso do
Ministrio Pblico (artigo 127, caput, da Constituio da
Repblica), est erguida sobre princpios de legalidade e
moralidade, prprios a toda atividade estatal. de se
presumir que o Promotor de Justia atue de conformidade
com tais mximas, funcionando o controle interno e a
interveno do ofendido como mecanismos suficientes para
velar pela legalidade da deciso do Ministrio Pblico.
Portanto, o controle interno do princpio da
obrigatoriedade da ao penal, em uma segunda etapa, por
rgo colegiado do prprio Ministrio Pblico, a nosso juzo,
desde que permeado pela interveno do ofendido e do
indiciado, satisfaz plenamente aspirao de exame da
legalidade da atuao do representante do parquet, sendo
absolutamente desnecessria, e at mesmo indesejvel, a
interveno judicial para assinalar ao rgo de acusao
pblica, como hoje ocorre, que deve acusar, ainda que a
deciso definitiva esteja nas mos do Procurador-Geral de
Justia.
Acaso atendido o pleito judicial, manifestado pela
discordncia quanto ao pedido de arquivamento dos autos de
investigao criminal, pedido este formulado pelo Promotor
de Justia, no h dvida de que o acusado tem a temer pela
tendenciosidade precocemente demonstrada pelo juiz, antes
mesmo da deduo da ao penal. Dizia-se com razo, na
Idade Mdia, que aquele que tem um juiz por acusador,

precisa de Deus como defensor. E, s vezes, isso no


suficiente.
Portanto, na linha perspectivada em um sistema
acusatrio, ainda que nesta hiptese o sistema esteja
reduzido sua expresso mais pura, a do princpio
acusatrio, a interveno judicial, voltada ao controle da
realizao das investigaes bsicas para a deflagrao da
ao penal, algo completamente anmalo, a ser expurgado
do ordenamento jurdico, sob pena de violao das regras
bsicas pertinentes distribuio de funes, com a garantia
para o acusado da imparcialidade do seu julgador.
Ocorre, todavia, que, at a presente data, pelo que se
tem notcia, o eg. Supremo Tribunal Federal no s no
declarou a invalidade da norma contida no artigo 28 do
Cdigo de Processo Penal, aplicada com alguma freqncia
em todos os Estados da Federao, como ainda, conforme
veremos, ao tratarmos da Lei no 9.034/95, em um primeiro
momento ratificou a atuao preliminar de investigao,
desenvolvida ou diretamente controlada pela autoridade
judiciria25.
Releva frisar que diferente a situao gerada pelo
indispensvel controle pelo juiz, na etapa preliminar, das
medidas constritivas de direitos fundamentais, pela reserva
de funo jurisdicional, estabelecida no artigo 5o, incisos
XXXV, LIII, LIV e LV, da Constituio da Repblica.26
25

Ao apreciar requerimento de medida liminar para sustar a aplicao do artigo


3 da Lei n 9.034/95, em ao direta de inconstitucionalidade promovida pela
Associao dos Delegados de Polcia do Brasil ADEPOL (ADI 1517 MC/UF),
o Ministro relator, Maurcio Corra, entendeu que as atividades de investigao
do juiz, na fase de inqurito, no violavam regras constitucionais. Ocorre que,
por maioria de votos, o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal decidiu
julgar procedente pedido em ao direta de inconstitucionalidade promovida
pelo Procurador-Geral da Repblica, com o mesmo objeto, e declarar a
inconstitucionalidade do artigo 3 da Lei n 9.034/95, que instituiu a figura do
juiz investigador (ADI 1570/UF, rel. Ministro Maurcio Corra, julgamento em
12 de fevereiro de 2004, com voto vencido do Ministro Carlos Velloso).
26 Artigo 5, inciso XXXV, da CR: A lei no excluir da apreciao do Poder
Judicirio leso ou ameaa a direito; inciso LIII: ningum ser processado
nem sentenciado seno pela autoridade competente; inciso LIV: ningum ser
privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal; inciso LV:

Assim, objetivada, pelo virtual autor, providncia


preparatria que implique em restrio a direito
fundamental (liberdade, disponibilidade sobre o patrimnio,
intimidade), a medida s poder concretizar-se depois de
ponderado exame, pelo juiz, da presena dos pressupostos
caractersticos das cautelares, alm, claro, da subsuno do
caso concreto s hipteses de cabimento legalmente
previstas, com a ressalva constitucional da priso em
flagrante, sujeita, por sua prpria natureza, a exame
posterior de legalidade e necessidade.27
Cabe ao juiz decidir pela decretao da priso
preventiva, no curso do inqurito policial, ou ainda pelo
deferimento da interceptao das comunicaes telefnicas e
busca e apreenso de bens ou pessoas. Estas medidas esto
includas na chamada reserva jurisdicional de funo.
Sabe-se que, se no h, semelhana do Processo Civil,
disposies especficas sobre um processo penal cautelar, em
livro prprio, no Cdigo de Processo Penal, de fato inegvel
a existncia de medidas cautelares no processo penal,
destinadas proteo dos processos de conhecimento e
execuo penais.28
Como sublinhado linhas atrs, na fase preparatria h
um nmero significativo de providncias que inauguram
relaes jurdicas de natureza cautelar, predispostas tutela
da liberdade do investigado, virtual acusado, ou da aquisio
das provas, tais como a autorizao para busca domiciliar,
aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral
so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes.
27 Artigo 5, inciso LXI, da CR: ningum ser preso seno em flagrante delito
ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciria competente,
salvo nos casos de transgresso militar ou crime propriamente militar,
definidos em lei; inciso LXII: a priso de qualquer pessoa e o local onde se
encontre sero comunicados imediatamente ao juiz competente e famlia do
preso ou pessoa por ele indicada; inciso LXVI: ningum ser levado priso
ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisria, com ou sem
fiana; inciso LXV: a priso ilegal ser imediatamente relaxada pela
autoridade judiciria.
28 Barros, Romeu Pires de Campos. Processo Penal Cautelar, Rio de Janeiro:
Forense, 1982.

apreenso de coisas, priso temporria e preventiva etc.


Neste caso, embora a natureza preponderante das
investigaes continue sendo administrativa, adere a ela a
cautelaridade singular das referidas providncias, sujeitas,
naquilo que importa em compresso de direitos
fundamentais, ao conhecimento e deliberao judicial e s
regras do devido processo legal, ainda que, por conta dos
objetivos visados e da eficcia da prpria investigao, o
contraditrio tenha de ser diferido.
Portanto, a coerncia com os ditames do princpio
acusatrio, vista da implicao de um devido processo
penal cautelar, em fase anterior ao processo de
conhecimento condenatrio, exigir a iniciativa dos
encarregados da investigao ou do titular do direito de ao,
at o que o juiz dever permanecer inerte, sob pena de
quebra da imparcialidade.
No se diga que o juiz penal dispe de um poder geral
de cautela, que o autoriza a, ex officio, promover as
providncias cautelares que julgue pertinente, pois tal poder,
como no processo civil, no se exercita sem provocao da
parte no feito cautelar,29 compreendendo-se como especial
permisso para prover, na tutela dos processos principais,
atuais ou potenciais, medidas a rigor no previstas na
casustica tpica das cautelares.30
Quando se trata da tutela dos mais importantes bens de
um indivduo, no admissvel supor que o encarregado de
decidir sobre a sua fruio ou no seja algum que tenha, na
fase que antecede ao processo, espontaneamente tomado a
iniciativa de ordenar a priso do investigado ou a apreenso
de uma arma que esteja na casa dele, sob a suspeita
29 Galeno Lacerda, todavia, sustenta que a disposio do artigo 797 do Cdigo
de Processo Civil, autorizando o juiz a determinar medidas cautelares, sem
audincias das partes, em carter excepcional, configura verdadeira permisso
legal, excepcional, de provimento cautelar ex officio, ao contrrio da regra
instituda no artigo 2 do mesmo diploma e da posio adotada por muitos
tribunais (RT 607/57). Lacerda, Galeno. Comentrios ao Cdigo de Processo
Civil, vol. VIII, tomo I, Rio de Janeiro: Forense, 1984, pp. 110-111.
30 Lacerda, Galeno. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, p. 135.

exclusivamente sua, do juiz, de que se trata da arma do


crime.
Para isso, esto equipados a Polcia e o Ministrio
Pblico, os quais, por lidarem diretamente com a matria e
possurem interesse na elucidao da infrao penal, com a
condenao de seu eventual autor, so, a nosso juzo, os
legitimados a requererem providncias cautelares, o mesmo
se aplicando, mutatis mutandis, ao ofendido, se o crime de
ao que dependa da sua iniciativa.
A exceo pertinente tutela da liberdade, mediante
determinao, de ofcio, da liberdade provisria, em
considerao ao princpio do favor rei, presuno da
inocncia e ao papel garantista do princpio acusatrio na
sua harmonia com os demais princpios.
Portanto, estranho ao sistema acusatrio, porque
incompatvel com o princpio acusatrio, o poder do juiz, por
exemplo, de ofcio decretar a priso preventiva do indiciado
(artigo 311 do Cdigo de Processo Penal).31 Em que pese tal
concluso, tambm neste tpico no h, do Supremo
Tribunal Federal, reserva quanto declarao da
constitucionalidade (ou expresso reconhecimento de
inconstitucionalidade) da mencionada previso.
Visto o que antecede o processo condenatrio, cabe
agora passar ao tratamento de algumas questes pertinentes
ao processo propriamente dito.
Com efeito, ficou salientado que, pelo princpio
acusatrio, cumpre ao acusador, pblico ou particular,
determinar o objeto do processo, o que faz por meio da
articulao da acusao, definindo a causa de pedir da ao
penal, que sustentar o pedido de aplicao da sano. Isso
no significa que o juiz esteja vinculado qualificao
jurdica atribuda ao fato pelo acusador, porque ao juiz
31 Artigo 311. Em qualquer fase do inqurito policial ou da instruo criminal,
caber a priso preventiva decretada pelo juiz, de ofcio, a requerimento do
Ministrio Pblico, ou do querelante, ou mediante representao da
autoridade policial. Tambm a revogada Lei de Falncias (Decreto-lei 7.661/45,
artigo 193) previa a inconstitucional decretao da priso preventiva de ofcio. A
regra no foi reproduzida na Lei n. 11.101/05.

cumpre conhecer o direito jura novit curia nem


tampouco que o ru seja prejudicado por um equvoco de
expresso da tipificao penal mais adequada, na medida em
que se defende do fato, que deve estar descrito,
satisfatoriamente, na inicial.32
Mas, nos dois casos, alguns cuidados so absolutamente
essenciais, uma vez que a casustica sistemtica dos
procedimentos penais, no direito brasileiro, leva em conta a
qualificao jurdica da conduta e, ainda, no que toca ao
exerccio da defesa, esta no pode pressupor, sob pena de
prejudicar-se, que o juiz venha a corrigir a classificao
jurdica do fato e, qui, aplicar ao acusado pena mais grave,
ou seguir o caminho equivocado inicialmente trilhado pelo
acusador.
Em vista do exposto, o sistema acusatrio, que demanda
plenitude de defesa e contraditrio, em face da pretenso do
processo justo, assegura a emendatio libelli, prevista no
artigo 383 do Cdigo de Processo Penal,33 na fase de
sentena, mas aplicvel a todo o tempo (quanto antes,
melhor), principalmente se resultar em significativa
alterao do procedimento.34
Ver item 3.2.2.2 III A Mutatio Libelli.
33 Artigo 383. O juiz poder dar ao fato definio jurdica diversa da que
constar da denncia ou queixa, ainda que, em conseqncia, tenha de aplicar
pena mais grave.
34 Muito embora preconizemos aqui, para validade do processo, que a
emendatio libelli em nenhuma hiptese surpreenda a defesa, instituindo-se o
debate contraditrio em considerao ao reconhecimento daquela que ,
segundo o juiz, a acertada qualificao jurdica da infrao, o eg. Supremo
Tribunal Federal decidiu diferentemente, como se pode observar no habeas
corpus n 73.389-SP, julgado pela 2 Turma, cujo relator foi o Exmo. Ministro
Maurcio Correa, publicada a deciso em 6 de setembro de 1996, no Dirio de
Justia da Unio: Habeas Corpus. Emendatio libelli. Ru denunciado pelos
crimes de estelionato e de apropriao indbita e condenado pelo crime de
falsidade ideolgica. Falta de intimao do acusado em face da
desclassificao: cerceamento de defesa no configurado. 1. Ocorre emendatio
libelli (CPP, art. 383) e no mutatio libelli (CPP, art. 384) quando o ru
denunciado pelos crimes de estelionato e de apropriao indbita, porm
resulta condenado por falsidade ideolgica, uma vez que a denncia descreve
perfeitamente o fato delituoso mas nela consta qualificao penal diversa. 2. A
nova tipificao emprestada pelo juzo, em face da instruo processual, no
32

Em 1989, no exerccio das funes judicantes,


recebemos denncia do Ministrio Pblico, por crime de
desacato autoridade judiciria, cometido por advogado, no
curso de um processo civil, com atribuio ao juiz da prtica
de fato definido como crime, isso por petio.
No despacho inicial, na verdade, deciso, haja vista a
conduta efetivamente descrita, a denncia foi recebida,
emendando-a para classificar o crime na moldura penal da
calnia, detalhada na vestibular com todos os seus elementos
e circunstncias.
A alterao pareceu apropriada, tendo em conta a
diversidade de procedimento, um dos quais, acertado, com a
possibilidade de oferecer ao acusado a exceo da verdade.35
Justamente este tipo de controle, deduzido, a princpio
ou no decorrer do processo, at a sentena, permitir que o
acusado no fique refm da classificao jurdica emanada
da acusao, em virtude da qual poder, ou no, incidir um
modelo de processo consensual, poder, ou no, ser cabvel a
priso preventiva ou a liberdade provisria, com ou sem
fiana.
Os critrios de classificao das infraes penais so,
pois, na exata medida em que se respeita o princpio
constitucional da reserva legal,36 na edio de leis
incriminadoras, determinados por modos de apreciao
dogmaticamente objetivados e, assim, passveis de serem
controlados pelo juiz sem ferimento ao direito de iniciativa
das partes.
Da mutatio libelli
constitui cerceamento de defesa ou oblvio ao devido processo legal, porquanto
o acusado se defende dos fatos narrados na denncia e no do delito nela
qualificado. 3. Hiptese em que a falta de intimao do acusado, em face da
desclassificao do delito, no configura cerceamento de defesa. 4. Habeas
Corpus indeferido.
35 Em deciso proferida em 26/11/1990, no habeas corpus n 11.896/90,
julgado pela 1 Cmara do Tribunal de Alada Criminal, tendo como relator o
eminente juiz Piraj Pires, a emendatio libelli inicial foi mantida.
36 Artigo 5, inciso XXXIX: No h crime sem lei anterior que o defina, nem
pena sem prvia cominao legal.

Porm, se vivel, conforme a mxima acusatoriedade,


a aplicao do disposto no artigo 383 do Cdigo de Processo
Penal, o mesmo no acontece com a previso contida no
dispositivo seguinte, que autoriza, sob diferentes aspectos, a
modificao substancial da acusao, por fora da alterao
do fato investigado, consoante as provas produzidas,37
ultrapassando-se, em alguns casos, o permetro traado pela
imputao contida no pedido acusatrio.
imperioso, desde logo, ressaltar que a mutatio libelli
se refere a uma mudana de perspectiva, relativamente a
elementares ou circunstncias do fato sobre o qual se funda a
pretenso, em decorrncia de provas surgidas durante a
instruo, mas no corresponde ao acrscimo de uma nova
acusao ou de uma acusao por novos fatos.
Se isso ocorrer, se na instruo vierem tona novas
infraes penais de ao penal pblica incondicionada,
lembra Frederico Marques,38 cabe ao juiz dar a notcia crime
a quem de direito (artigo 40 do Cdigo de Processo Penal).
Apesar disso, no primeiro caso previsto na lei
mudana das circunstncias ou elementares da conduta, com
preservao ou atenuao da pena sem que seja necessria
ou exigvel qualquer interveno do acusador, admite-se que
o juiz amplie a esfera das quaestiones facti, como,
igualmente, assinala Frederico Marques,39 intervenha o
magistrado no mbito interno do direito de ao, por meio
37 Artigo 384: Se o juiz reconhecer a possibilidade de nova definio jurdica
do fato, em conseqncia de prova existente nos autos de circunstncia
elementar, no contida, explcita ou implicitamente, na denncia ou na queixa,
baixar o processo, a fim de que a defesa, no prazo de 8 (oito) dias, fale e, se
quiser, produza prova, podendo ser ouvidas at trs testemunhas. Pargrafo
nico. Se houver possibilidade de nova definio jurdica que importe
aplicao de pena mais grave, o juiz baixar o processo, a fim de que o
Ministrio Pblico possa aditar a denncia ou a queixa, se em virtude desta
houver sido instaurado o processo em crime de ao penal pblica, abrindo-se,
em seguida, o prazo de 3 (trs) dias defesa, que poder oferecer prova,
arrolando at trs testemunhas.
38 Marques, Jos Frederico. Elementos de Direito Processual Penal, vol. II, p.
239.
39 Marques, Jos Frederico. Elementos... , vol. II, ob. cit., p. 238.

da modificao da causa de pedir.


Como tivemos a oportunidade de ressaltar, uma
alterao dessa natureza s compatvel com o princpio
acusatrio se decorrer da iniciativa do autor. De outro modo,
violado estar sendo o mencionado princpio, ainda que, pela
ponderao com o da justia material, mitigado o efeito
negativo pela implementao do contraditrio que ter de
instaurar-se, possa, com as reservas indicadas no item
3.2.2.2, aceitar-se o tratamento legal dispensado.
A Comisso referida anteriormente, presidida por Ada
Grinover, prope que a mutatio libelli em qualquer
circunstncia dependa de modificao da acusao pelo
autor da ao penal, estando vedada alterao de ofcio.
A nosso juzo, contudo, a mais grave violao ao
princpio da congruncia, decorrente do acusatrio, vista,
no processo penal brasileiro, no artigo 408, 4o, do Cdigo.
No citado dispositivo est consignado que, por ocasio da
Pronncia deciso interlocutria que admite a acusao
por crime doloso contra a vida e remete o processo ao
Tribunal do Jri o juiz no ficar adstrito classificao
do crime, feita na queixa ou denncia, embora fique o ru
sujeito pena mais grave, atendido, se for o caso, o disposto
no art. 410 e seu pargrafo.
A dispensa do aditamento denncia corresponde a
uma verdadeira autorizao deferida ao juiz, para que este
modifique a acusao, independentemente da vontade do
acusador, ainda que importe na aplicao, no futuro, de pena
mais grave. S precioso critrio de matiz inquisitria,
disfarado em economia processual e obrigatoriedade da
ao penal (de ofcio), para explicar a medida. Ainda assim,
o Supremo Tribunal Federal no lhe declarou, que seja do
nosso conhecimento, a inconstitucionalidade,40 embora
40 O Supremo Tribunal Federal contenta-se com a implcita descrio da
novel figura jurdico-penal na inicial, o que, toda evidncia, o mesmo que
dispensar o juiz de concitar o acusador a alterar a acusao (aditar a inicial).
Assim, na deciso transcrita na RT 336/495, referida por Hermnio Alberto
Marques Porto (Jri, 7 ed. So Paulo: Malheiros, 1994, p. 87). No mesmo
diapaso segue o Superior Tribunal de Justia, conforme a deciso no Recurso

setores significativos da doutrina concordem que a real


aplicao da disposio est condicionada manifestao do
acusador.41
Finalmente, tambm em termos de mutatio libelli,
temos no Brasil o mesmo tipo de resistncia que em Portugal
se enfrenta quanto ao que se considera violao, pelo
Ministrio Pblico, da reserva de funo jurisdicional, por
pretender atribuir ao fato que descreve na denncia uma
qualificao jurdica,42 dispondo, deste modo, do poder de
determinar o tipo de procedimento e, o que nessa linha de
argumento tambm se deduz, de at mesmo impedir a
liberdade provisria,43 ou estabelecer, conforme perspectiva
criativa, uma nova forma de priso que no seja em flagrante
ou decorrente de ordem escrita e fundamentada da
autoridade judiciria competente: a priso por opinio
delicti,44 no prevista na Constituio.
Em que pese o respeito que merece quem sustenta a
violao do monoplio de funo jurisdicional pelo acusador,
ao classificar juridicamente o fato, da decorrendo uma srie
de conseqncias no conjunto das relaes jurdicas
processuais, sob pena de arrostar o princpio acusatrio o
juiz no pode atribuir conduta do acusado objeto de sua
ateno, e limite da sua futura deciso, uma qualificao
distinta da operada pela denncia ou queixa, se entre o fato
narrado e esta qualificao promovida pelo acusador h
Especial n 11070, da 6 Turma, publicado no Dirio de Justia da Unio, p. 477
(citado por Damsio Evangelista de Jesus, in Cdigo de Processo Penal
Anotado, 11 ed. So Paulo: Saraiva, 1994, p. 283).
41 Marrey, Adriano; Franco, Alberto Silva; e Stoco, Rui. Teoria e Prtica do
Jri, 6 ed. So Paulo: RT, 1997, pp. 226-227.
42 Pode-se dizer, naturalmente, o mesmo do ofendido, na ao penal de
iniciativa privada.
43 De acordo com o artigo 2, inciso II, da Lei n 8.072/90, Lei dos Crimes
Hediondos, nos processos por crimes definidos como hediondos e assemelhados
em seus efeitos, todas essas infraes so insuscetveis de liberdade provisria.
44 Embora no concordemos com o argumento, temos de reconhecer a fora da
inteligncia do Defensor Pblico fluminense, Paulo Alves Ramalho, que, em
suas defesas nos Tribunais criminais do Rio de Janeiro, e em Braslia, nos
Tribunais superiores, cunhou, pelo que do nosso conhecimento, a expresso
priso por opinio delicti do acusador.

perfeita sintonia.
Pode ser, por exemplo, que os fatos apurados na
investigao criminal sejam diferentes do narrado na inicial
(possuir drogas para uso prprio em lugar da conduta de
trazer substncia entorpecente, para fins de venda); pode ser
que a descrio contida na denncia ou queixa seja fruto de
algum delrio, estando desconectada dos fatos efetivamente
investigados.
H, portanto, nestas hipteses, desrespeito exigncia
de justa causa para a ao penal pelo fato delirantemente
deduzido, se a inicial for recebida pelo juiz e o processo penal
condenatrio seguir o seu curso normal, conformado
equivocada e abusiva classificao.
O caso de rejeio da inicial, liminarmente ou pela via
do habeas corpus, por falta de justa causa, extinguindo-se o
processo, e no de se modificar o teor da acusao, por ato
do juiz, com significativa perda da confiana que o acusado e
a prpria sociedade possam depositar na imparcialidade do
magistrado e, o que relevante, com ingerncia do juiz sobre
a causa de pedir e o pedido, isto , em suma, sobre o
contedo da prpria acusao, direito do autor.
A rejeio da denncia ou queixa, nesta situao, apesar
dos
autos
de
investigao
criminal
revelarem
superficialmente a existncia de uma infrao penal,
garantindo o princpio acusatrio, coloca-o em primeiro
plano e reserva ao princpio da obrigatoriedade da ao
penal pblica, quando for o caso, uma posio secundria,
porque a liberdade do acusado mais importante, como
direito fundamental, que a suposta necessidade de processar
sempre, por todos os fatos.
Ademais, conciliam-se os princpios, ulteriormente, se,
transitada em julgado a deciso de rejeio da inicial, nova
acusao for formulada, pelo fato verdadeiramente
verificado na investigao, no estando ao abrigo da coisa
julgada, pois esta s alcana o fato principal, que tiver sido
objeto da sentena (artigo 110, 2o, do Cdigo de Processo

Penal).45
De se notar que a rejeio da denncia ou queixa, por
falta de justa causa, corresponde a uma deciso
necessariamente provisria sobre o mrito, semelhana da
sentena em processo cautelar, desde que no verse a
propsito de causa extintiva da punibilidade.
Malgrado todas as consideraes expostas, a linha
decisria predominante no eg. Supremo Tribunal Federal
outra, como se pode aferir do relato de julgamento, pela
Segunda Turma, divulgado no denominado Informativo STF
de 8 a 12 de dezembro de 1997, no 96, publicado em 17 de
dezembro, no Dirio de Justia da Unio e elaborado pela
Assessoria da Presidncia do Supremo Tribunal Federal a
partir de notas tomadas nas sesses de julgamento das
Turmas e do Plenrio:
Segunda Turma
Recebimento da Denncia e Desclassificao
Considerando que no cabe ao juiz, ao receber
a denncia, desclassificar o crime nela narrado
hiptese distinta da prevista do art. 383 do CPP
(O juiz poder dar ao fato definio jurdica
diversa da que constar da queixa ou da denncia,
ainda que, em conseqncia, tenha de aplicar pena
mais grave.), que faculta ao magistrado tal
possibilidade no momento de prolatar a sentena
a Turma deferiu, em parte, habeas corpus
interposto contra deciso do Tribunal de Justia
do Estado do Rio de Janeiro que recebera queixacrime oferecida contra o paciente pelo crime de
injria e no de calnia contra autoridade pblica,
tal como descrito na queixa (arts. 20, combinado
com o art. 23, III, da Lei 5.250/67, Lei de
Imprensa). No mesmo julgamento, ponderou-se,
45

Artigo 110, 2, do Cdigo de Processo Penal: A exceo de coisa julgada


somente poder ser oposta em relao ao fato principal, que tiver sido
objeto da sentena.

vista da jurisprudncia do Tribunal, que tanto o


ofendido quanto o Ministrio Pblico tm
legitimidade concorrente para promover ao
penal, quando se trate de ofensa propter officium.
Precedentes citados: RE 104.478-MS (DJU de
4/10/85), HC 64.966-SP (DJU de 12/6/87), HC
74.649-DF (DJU de 10/10/97) e INQ. 726-RJ (RTJ
154/410). HC 76.024-RJ, rel. Min. Maurcio
Corra, 12/12/97.
Releva salientar, no tocante disciplina das provas, que
a autorizao prevista na parte final do artigo 156 do Cdigo
de Processo Penal, assim como, por exemplo, a disposio
contida no artigo 209 do mesmo diploma,46 conferindo ao
juiz poderes processuais de produo da prova, representa,
conforme assinalamos ao abordarmos as caractersticas do
sistema acusatrio, violncia flagrante ao referido modelo,
quer em razo de atribuir ao juiz o que direito das partes,
conexo ao de ao e de defesa, e portanto, no primeiro caso,
vinculado acusao, quer por coloc-lo na difcil posio de
investigador imparcial.
Todo investigador parte de uma premissa, que aceita
como verdadeira, a ela se vinculando psicologicamente. No
mximo, no exerccio de poderes assistenciais ao acusado,
visando tornar real a desejvel paridade de armas e, em
busca da justia material, sem violar o princpio da
presuno da inocncia, estar o juiz autorizado a
determinar provas cuidadosamente, mas consciente de que
no respeitar, em concreto, o princpio acusatrio.
Embora em outros julgados no siga essa linha, na
irretocvel deciso do Pretrio Excelso, que inicia o nosso
46 Artigo 156 do Cdigo de Processo Penal: A prova da alegao incumbir a
quem a fizer; mas o juiz poder, no curso da instruo ou antes de proferir
sentena, determinar, de ofcio, diligncias para dirimir dvida sobre ponto
relevante; artigo 209 do citado diploma: O juiz, quando julgar necessrio,
poder ouvir outras testemunhas, alm das indicadas pelas partes. 1 Se ao
juiz parecer conveniente, sero ouvidas as pessoas a que as testemunhas se
referirem.

trabalho, visualiza-se, em determinado ponto, que merece


ser transcrito, a idia-fora da atividade probatria como
pertinente s partes, em especial acusao, que tem o nus
de demonstrar os fatos sobre os quais alicera a sua
pretenso. Assim, pois, est consignado:
Nenhuma acusao penal se presume
provada. No compete ao ru demonstrar a sua
inocncia. Cabe ao Ministrio Pblico comprovar,
de forma inequvoca, a culpabilidade do acusado.
J no mais prevalece, em nosso sistema de direito
positivo, a regra, que, em dado momento histrico
do processo poltico brasileiro (Estado Novo),
criou, para o ru, com a falta de pudor que
caracteriza os regimes autoritrios, a obrigao
de o acusado provar a sua prpria inocncia
(Decreto-Lei no 88, de 20/12/37, art. 20, no 5).47
Do recurso de ofcio
Para finalizar, limitando o exame aos aspectos
principais do processo de conhecimento, sem prejuzo de
reconhecer na execuo penal, atualmente, carente da
iniciativa do autor (salvo de modo restrito no caso de
aplicao exclusiva de multa), da oralidade e de mais intensa
publicidade, uma forma inquisitria mitigada pelo
contraditrio, deve ser objeto de meno o duplo grau
obrigatrio, denominado tambm recurso de ofcio.
No artigo 574 do Cdigo de Processo Penal est prevista
a submisso da deciso proferida ao exame obrigatrio pelo
tribunal, como condio de eficcia da sentena. Assim, em
relao absolvio sumria do procedimento do jri,
deciso que concede habeas corpus, como tambm quela
47 Habeas Corpus n 73.338-7, impetrado em favor de Jos Carlos Martins
Filho em face do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro. Relator Min.
Celso de Mello. Acrdo da 1 Turma, publicado no Ementrio n 1.855-2, do
Supremo Tribunal Federal.

que concede a reabilitao (artigo 746 do Cdigo de Processo


Penal), ou ainda arquiva inqurito ou absolve acusado, em
crime contra a sade pblica ou economia popular (artigo 7o
da Lei no 1.521/51), deve o juiz, independentemente de
provocao, submet-la ao reexame obrigatrio.
Ada Grinover, Antnio Magalhes e Antnio Scarance
asseveram que no encontra embasamento a classificao
dos recursos, quanto iniciativa, em voluntrios e de ofcio.
Para os doutrinadores, qualquer recurso depende da
iniciativa da parte, sendo sempre meio voluntrio de
impugnao.48 Da concluem que o chamado recurso de
ofcio se apresenta como condio de eficcia da sentena.
Apesar disso, a doutrina tem considerado a categoria jurdica
em questo como recurso, malgrado anmalo49 ou
necessrio,50 cujo fundamento reside em se tratar de
exigncia do Estado, ditada por razes diversas, para
assegurar obrigatoriamente, o duplo grau de jurisdio...
para maior tutela dos interesses em jogo.51
Por isso, igualmente recusada a alegao de sua
inconstitucionalidade por contrastar com a norma
predisposta no artigo 129, inciso I, da Constituio da
Repblica, conforme leciona Mirabete.52
Com a devida vnia dos que defendem ponto de vista
contrrio, nossa posio est em no ter sido acolhido pela
Constituio, com a conformao que atualmente lhe defere
a lei processual, o chamado recurso de ofcio.
Sem dvida alguma, no se trata de recurso, pois como
tal entendemos o desdobramento do exerccio dos direitos de
48 Grinover, Ada Pellegrini; Gomes Filho, Antnio Magalhes; Fernandes,
Antnio Scarance. Recursos no Processo Penal, So Paulo: RT, 1996, p. 34.
49 Mirabete, Processo Penal, p. 587.
50 Tourinho Filho, Processo Penal, tomo 4, p. 263.
51 Idem, p. 266.
52 Convm analisar a deciso proferida no Recurso em Sentido Estrito n
248/97-Cabo Frio, pela 1 Cmara Criminal do Tribunal de Justia do Rio de
Janeiro, relator Desembargador Paulo Ventura, dando integral aplicao
Smula 423 do e. Supremo Tribunal Federal (No transita em julgado a
sentena por haver omitido o recurso ex officio, que se considera interposto ex
lege).

ao e de defesa, que deve exigir como requisito prvio o


interesse da parte, e promover, no seu processamento, de
acordo com as normas de um devido processo legal, o
contraditrio interpretado como a dialeticidade que limitar
o meio de impugnao, objetiva e subjetivamente, e
proporcionar melhores condies de uma justa soluo do
conflito.
Como no h contraditrio possvel entre juiz e acusado
no processo penal inspirado pelo princpio acusatrio e como
temos como imperativo constitucional este princpio,
verdadeira condio de validade constitucional dos atos
processuais, a sua deduo, visando impugnar deciso
favorvel ao acusado, contrria Constituio.
preciso que se afirme claramente que, mesmo despido
da roupagem de recurso, pela ausncia do requisito da
voluntariedade, o duplo grau obrigatrio est previsto na lei
exclusivamente para condicionar a eficcia de decises
favorveis ao acusado, tais como as que o absolvem
sumariamente, no procedimento do jri ou por crime contra
a sade pblica, ou ainda julgam procedente pedido de
habeas corpus.
No h como disfarar que o interesse pblico (estatal?)
protegido mediante a atual conformao do duplo grau
confunde-se com os interesses de defesa social que so
perceptveis a partir da considerao da represso penal
como vetor de uma ordem social que prestigia tal tutela
prioritariamente.
Em tudo se assemelha a disposio ao contido no inciso
II do artigo 669 do Cdigo de Processo Penal, que prev que
s depois de passar em julgado a sentena absolutria, por
crime a que a lei comine pena de recluso, no mximo, por
tempo igual ou superior a oito anos, ser ela exeqvel.
evidncia o requisito acima mencionado, quanto
suspenso da imediata execuo da sentena (art. 669, inciso
II, do Cdigo de Processo Penal), no tem mais aplicao
porque atinge de plano o princpio da presuno da
inocncia. Se o ru presumido inocente mesmo diante de
sentena condenatria ainda passvel de ser impugnada por

recurso, por bvio que com mais razo atuar o princpio se


houver sido absolvido, no concorrendo em nenhum sentido
a quantidade de pena cominada ou a gravidade da infrao
penal. Somente em um Estado extraordinariamente
displicente com os princpios basilares das liberdades
pblicas, semelhante norma haveria de produzir efeito.
E exatamente isto o que ocorre com o recurso de
ofcio, no processo penal brasileiro, hoje. O acento da
preocupao do legislador no est, como deveria, na
adequada tutela dos direitos fundamentais, de que tanto se
falou neste trabalho. A nfase toda recai na suspeio
incidente sobre sentenas favorveis ao acusado (ou
investigado, ou condenado, no caso do habeas corpus), que
podem indevidamente benefici-lo.
Ora, no possvel esconder que a dvida sobre o acerto
de tal tipo de deciso representa uma dupla desconfiana:
primeiramente, suspeita-se que o juiz no saiba apreciar
corretamente os casos em que beneficia o acusado, muito
embora, quando a sentena condenatria, no se presuma
a mesma dificuldade; em segundo lugar, e mais uma vez,
admite-se que o Ministrio Pblico pode ficar
negligentemente inerte diante de deciso injusta ou nula
favorvel ao ru, apesar de tambm no se cogitar de
negligncia se a deciso contrria ao acusado.
Em ambos os casos, a tutela levada a efeito nada mais
significa que uma presuno contra a inocncia do agente,
presuno que alm de tudo est calcada na suposio da
inrcia do Ministrio Pblico e, portanto, na necessidade de
prolongar o processo penal para alm do provimento judicial
de resoluo do conflito acatado pelas partes.
H contraste com o princpio acusatrio. Mas esta
confrontao seria aceitvel, na perspectiva constitucional,
se estivesse voltada tutela dos interesses do acusado. Nesta
hiptese, o princpio da proporcionalidade, somado ao favor
rei e inspirado no de justia material, justificariam a
compresso das normas que positivam o princpio
acusatrio. Um recurso de ofcio de deciso condenatria,
aplicando pena de priso por longo perodo, em regime

rigoroso, violaria o sistema acusatrio, todavia poderia ser


aceito em face do critrio de proporcionalidade antes
mencionado.
Como acontece exatamente o oposto, h de ser afastado
o duplo grau obrigatrio ou recurso de ofcio. 53
Da compreenso cnica
Neste captulo 4, dedicado ao Sistema Acusatrio e o
processo penal brasileiro, na terceira edio acrescento este
item, sobre posicionamento das partes em sala de
audincias.
Para o leitor estrangeiro desta obra (se que existe)
falar em assento das partes em sala de audincias criminais
pode parecer, primeira vista, incompreensvel. Afinal, na
caminhada em direo ao estabelecimento do status de
autonomia das partes frente ao juiz, que marca o
enraizamento do Sistema Acusatrio no resto do mundo, o
lugar ocupado pelas partes na sala de audincias
considerado projeo desse status e tem a finalidade de
deixar evidente a independncia do Ministrio Pblico e da
Defesa em relao ao juiz.
E o Sistema Acusatrio isso: ausncia de vnculo de
subordinao das partes ao juiz e compreenso de que, se o
juiz tem o poder de decidir, as partes tm o direito de
participar do processo e cooperar no sentido de que se
produza a melhor (mais justa) deciso possvel.
Em todos os lugares, portanto, questo elementar
distinguir o Ministrio Pblico do Tribunal, assegurando ao
Ministrio Pblico local na sala de audincias que no o
confunda com o juiz.
H, porm, as jaboticabas. Estas so tipicamente
brasileiras, j se disse. Talvez elas no sejam os nicos
produtos exclusivamente brasileiros que deram certo. Por
53

Marcellus Polastri Lima igualmente salienta a inconstitucionalidade do


recurso de ofcio, com precisa fundamentao, com a qual concordamos. Curso
de Processo Penal, vol. 1, Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2002, p. 151.

cautela, porm, no devemos nos esquecer da advertncia do


escritor: cuidado com o que s existe no Brasil e no
jaboticaba!
A razo dessas linhas comentar que a combinao de
princpios e regras que compem o Sistema Acusatrio,
definindo seus elementos, deve ultrapassar o umbral das
coisas tericas e chegar cultura. Sem a vivncia cotidiana a
nos revelar as contradies entre o dever ser de respeito s
igualdades e o ser concreto de frustrao deste objetivo, ns
brasileiros em determinado momento chegamos a achar
natural e perfeita a instituio da escravido.
Muitas vezes somente a ruptura tem capacidade de
transformar a realidade. Persuadir as foras dominantes a
abrir mo da situao de conforto gerada pela dominao
acreditar em uma inocncia do poder desmentida no dia-adia.
Para a ruptura, porm, preciso antes a posio de
estranhamento. So os antroplogos que nos lembram disso.
Quando todos os conviventes de uma determinada sala
diariamente se encontram e esto de terno e gravata, h a
tendncia a aceitar que os demais seres viventes tambm
usam terno e gravata o dia todo! preciso, pois, estranhar,
duvidar da normalidade das coisas e fixar o esprito
questionador para buscar na histria a razo de ser das
categorias e instituies do direito e, sendo o caso,
transform-las.
A se acreditar na normalidade da escravido,
estaramos ainda hoje sob a gide do estado anterior Lei
urea, que libertou os escravos no Brasil em 13 de maio de
1888. A tradio que nos orienta aquela que condiz com os
propsitos democrticos de expanso da liberdade que, no
passado, era bem de posse de poucos, mas hoje promessa
constitucional para a fruio de todos.
Feita a digresso necessria o caso de registrar que em
nenhum outro pas o Ministrio Pblico com atuao na rea
criminal se senta no lugar destinado ao tribunal, isto , ao
lado do juiz. No se trata de um problema na Europa ou nos
Estados Unidos da Amrica, pois quando o Ministrio

Pblico conquistou autonomia em face do juiz, com o fim da


inquisio, conquistou, conseqentemente, o direito de no
ser confundido com o tribunal. Trata-se de direito do
Ministrio Pblico.
Por que no Brasil, hoje, ainda diferente e na sala de
audincias criminais o Ministrio Pblico se senta ao lado do
juiz?
O antroplogo Roberto DaMatta, na explndida anlise
do dilema brasileiro e no tpico dedicado igualdade,
formula uma tentativa de explicar outra genuna criao
brasileira: o argumento de autoridade expresso na mxima
voc sabe com quem est falando!
De acordo com Roberto DaMatta, a definio de traos
hierarquizantes na sociedade brasileira, percebida por
Machado de Assis, explica a reinveno do princpio da
igualdade, por meio da qual a posio social assegura a
validade do argumento que empregado no para
convencer, mas para dissuadir.54
Na realidade, segundo nossa tica, a diferena do estado
da matria no Brasil, em comparao com outros pases,
ditada pelo fato de no ter se completado o processo de
autonomia do Ministrio Pblico.
Com efeito, o Ministrio Pblico instituio
permanente, essencial funo jurisdicional do Estado. Isso
indiscutvel. Tambm merece ser colocado em relevo que
em sociedades com baixa densidade de organizao social,
como o nosso caso, instituies como o Ministrio Pblico
so fundamentais para a consolidao da democracia, pois
que postulam a tutela efetiva de direitos difusos e coletivos
que beneficiam grandes setores da populao que, de outra
maneira, estariam fora do circuito de gozo desses direitos.
De 1988 para c o Ministrio Pblico deu passos largos
para ocupar espao condizente com as funes
constitucionais e hoje, no horizonte das vitrias que a
democracia brasileira computa inegvel a parcela de
54

DAMATTA, Roberto. Carnaval, malandros e heris: para uma sociologia do


dilema brasileiro, 6 ed., Rio de Janeiro, Rocco, 1997, p. 203.

responsabilidade dessa instituio.55


A autonomia administrativa, econmica e financeira do
Ministrio Pblico tambm foi alcanada em boa medida, da
mesma forma que o poder de gesto da prpria instituio
com independncia do poder de origem poltico-partidria.
A questo examinada neste tpico se coloca, pois, com
exclusividade na seara penal. E o campo penal, no Brasil,
como demonstrado ao longo do trabalho, que tem ficado
impermevel cultura da acusatoriedade.
Foi visto como ainda hoje se defende a existncia de
poderes probatrios do juiz. Ligou-se o fato idia de que a
jurisdio penal est inserida no programa de segurana
pblica do Estado e no dirigida defesa das garantias
processuais, entre as quais h de ser ressaltado o direito ao
julgamento por juiz imparcial. Salientou-se que o mesmo
ocorre quando se trata de deferir ao juiz o poder de modificar
o contedo da acusao (mutatio libelli). Em ambas as
situaes a ordem jurdica infraconstitucional procura
enquadrar as funes do Ministrio Pblico, que olhado
com desconfiana, como se seus membros no pudessem ser
dotados de liberdade para agir em defesa da sociedade.
preciso, segundo a lgica inquisitorial que preside estes
institutos (artigos 156, parte final, e 384 do Cdigo de
Processo Penal), transformar o juiz em fiscal do Ministrio
Pblico. E isso feito desde antes do processo (artigo 28 do
Cdigo de Processo Penal), com a atribuio ao juiz do
controle da obrigatoriedade da ao pblica.
Como sabem os sociolgos56 as prticas sociais tm
55

Basta ver neste ano de 2005 as aes efetivas do Ministrio Pblico contra a
remanescncia do trabalho escravo e a negao de efetividade aos direitos
sade e educao. Com base em aes coletivas promovidas pelo Ministrio
Pblico, vrios grupos de pessoas foram libertados da cndio anloga a de
escravo e outros tantos tiveram acesso a remdios e escolas que, de outro modo,
no ficariam acessveis.
56
Convm examinar a pesquisa coordenada por Srgio Adorno, na USP,
intitulada Dossi Judicirio.: Crime, Justia Penal e Desigualdade Jurdica: as
mortes que se contam no Tribunal do Jri (Revista USP, 21, maro-abril-maio
de 1994, p. 132).

mais fora que as ordens do direito emanadas


abstratamente. No fossem suficientes as amarras jurdicas
mencionadas, a enlaar o Ministrio Pblico ao juiz, colocase o prprio Promotor de Justia fisicamente ao lado do juiz.
claro que alm da bvia mensagem subliminar
endereada ao ru, de que a justia penal tem funo
repressiva, motivo pelo qual juiz e Ministrio Pblico esto
aliados na tarefa de punir, h outra igualmente sutil, dirigida
ao prprio Ministrio Pblico. Segundo esta interpretao, a
posio do Ministrio Pblico ao lado do juiz justificada
por discurso que ressalta a importncia da instituio,
todavia deixa abaixo da superfcie a inteno de controle
judicial das funes de persecuo.
No h dvida de que os objetivos latentes podem no
se realizar por conta da autonomia com que cada membro do
Ministrio Pblico se comporta. Isso, tambm, aplicvel ao
instituto da mutatio libelli, produo de provas de ofcio
pelo juiz e posio do Procurador-Geral de Justia, que no
exerccio da atividade posta pelo artigo 28 do Cdigo de
Processo Penal poder manter o ponto de vista (deciso) do
Ministrio Pblico que oficiou pelo arquivamento da
investigao criminal.
A questo est naquilo que foi objeto de advertncia no
incio do trabalho. Em uma democracia privilegia-se o
governo sob a gide das leis e no de acordo com a
arbitrariedade incontrolvel do ser humano.
Assim, no basta ao juiz a confiana na prpria
imparcialidade. necessrio que se afaste do processo se
antes funcionou como perito (artigo 252 do Cdigo de
Processo Penal). Assim, no basta para as partes (Ministrio
Pblico e Defesa) confiana na autonomia do Ministrio
Pblico e na no interveno do juiz na atuao do
Ministrio Pblico. necessrio que o Ministrio Pblico
ocupe o seu lugar de parte, na sala de audincias, mantendo
o juiz eqidistante do Ministrio Pblico e da Defesa.
Essas so consideraes sobre o tema que, em
realidade, no deixam de levar em conta os argumentos
apresentados pelos juzes criminais do Rio de Janeiro,

Rubens Casara e Andr Nicolitt, nas decises pioneiras


proferidas na 2 Vara Criminal de Itaperuna (MS/proc.
2004.078.00039) e em Arraial do Cabo (proc.
2003.005.000056-7), objeto de mandado de segurana, com
base em conceitos defendidos por Hassemer e Habermas.
Tambm foram considerados os argumentos do voto
condutor do acrdo proferido na Stima Cmara Criminal
do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, pelo
Desembargador Eduardo Mayr, Relator do Mandado de
Segurana n. 035/04, que manteve a deciso de deslocar o
Ministrio Pblico da posio ao lado do juiz para outra
simtrica a da Defesa e a tese exposta pelo jurista e
Desembargador do Rio de Janeiro, Silvio Teixeira, citado por
Rubens Casara nas informaes do mandado de segurana.
Por igual foram considerados os argumentos de Lnio
Luiz Streck, em artigo denominado A CONCEPO CNICA
DA SALA DE AUDINCIA E O PROBLEMA DOS
PARADOXOS, recebido com carinho e que em breve ser
publicado no site www.leniostreck.com.br.

Concluso do captulo 4
De tudo o que foi visto possvel ratificar a advertncia
feita no comeo deste item. Tal seja, de que no Brasil,
certamente no tarefa fcil assinalar com preciso, acima
dos interesses que movem os juristas, motivados pelo
sentido e funo que atribuam ao Processo Penal e pela
maneira como viveram a experincia poltica do seu tempo,
que sistema processual vigora ou que sistema em outras
pocas imperou.
Assim, se aceitarmos que a norma constitucional que
assegura ao Ministrio Pblico a privatividade do exerccio
da ao penal pblica, na forma da lei, a que garante a todos
os acusados o devido processo legal, com ampla defesa e
contraditrio, alm de lhes deferir, at o trnsito em julgado
da sentena condenatria, a presuno da inocncia, e a que,

aderindo a tudo, assegura o julgamento por juiz competente


e imparcial, so elementares do princpio acusatrio,
chegaremos concluso de que, embora no o diga
expressamente, a Constituio da Repblica o adotou.
Verificando que a Carta Constitucional prev, tambm,
a oralidade no processo, pelo menos como regra para as
infraes penais de menor potencial ofensivo, e a
publicidade, concluiremos que se filiou, sem dizer, ao
sistema acusatrio.
Porm, se notarmos o concreto estatuto jurdico dos
sujeitos processuais e a dinmica que entrelaa todos estes
sujeitos, de acordo com as posies predominantes nos
tribunais (principalmente, mas no com exclusividade no
Supremo Tribunal Federal), no nos restar alternativa salvo
admitir, lamentavelmente, que prevalece, no Brasil, a teoria
da aparncia acusatria.
Muitos dos princpios opostos ao acusatrio
verdadeiramente so implementados todo dia. Tem razo o
mestre Frederico Marques ao assinalar que a Constituio
preconiza a adoo e efetivao do sistema acusatrio.
Tambm tem razo Hlio Tornaghi, ao acentuar que h
formas inquisitrias vivendo de contrabando no processo
penal brasileiro, o que melhor implica em consider-lo, na
prtica, misto. O princpio e o sistema acusatrios so, por
isso, pelo menos por enquanto, meras promessas, que um
novo Cdigo de Processo Penal e um novo fundo cultural,
consentneo com os princpios democrticos, devem tornar
realidade.

5. -O Sistema Acusatrio e a Legislao


Processual Posterior Constituio

Um exame mesmo superficial da Constituio da


Repblica revela ao estudioso do Direito Penal que a
preocupao dos constituintes, em matria penal, no se
restringiu somente determinao de normas de contedo
tico-jurdico, voltadas conteno do poder punitivo
estatal, mas agora, tambm, demonstrou significativa
mobilizao, em face da disposio de juzos de valor sobre a
substncia da proibio.
Trata-se de uma perspectiva de incriminao de
condutas cogitada pela prpria lei maior.
Temos, assim, a previso, no artigo 98, inciso I, da
instituio de juizados especiais criminais, competentes para
o julgamento de infraes penais de menor potencial
ofensivo,1 correspondendo tal juzo tese, amplamente
difundida na Alemanha e em outros pases, de que h um
nmero importante de fatos delituosos que justificam a
interveno do Estado, porm no exigem, como natural
contrapartida, a imposio de graves sanes penais.
No plo oposto, h as infraes de especial ou maior
gravidade, tendo a Constituio se referido diretamente aos
crimes hediondos, tortura, ao trfico ilcito de
entorpecentes, ao terrorismo, prtica de racismo e ao
de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem

Artigo 98, inciso I, da Constituio: A Unio, no Distrito Federal e nos


Territrios, e os Estados criaro: I - juizados especiais, providos por
juzes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliao, o
julgamento e a execuo de causas cveis de menor complexidade e
infraes penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos
oral e sumarssimo, permitidos, nas hipteses previstas em lei, a
transao e o julgamento de recursos por turmas de juzes de primeiro
grau.

constitucional e o Estado Democrtico.2


Em todos os casos, possvel perceber o reflexo
imediato da atitude constitucional no campo processual, no
s pela mecnica de compresso dos direitos fundamentais,
com diferentes propsitos, mas tambm porque o
procedimento penal consensual no pode ser exatamente
igual ao de apurao de infraes penais mais sofisticadas.
A natureza desigual das aes delituosas e das formas
mais recomendadas eficcia da apurao, levando em
considerao os fins manifestados pela Carta Constitucional,
impele o ordenamento jurdico a estruturar diferentes
procedimentos. A isso podemos denominar princpio da
adequao dos procedimentos, cujos mandamentos tm por
destinatrios tanto o legislador como o juiz penal.
Dedicaremos este captulo ao estudo das caractersticas
do modelo processual pertinente investigao da
denominada ao de organizaes criminosas, daquele
relativo s infraes penais de menor potencial ofensivo, e da
disponibilidade jurdica de uma importante tcnica de
aquisio de provas a interceptao das comunicaes
telefnicas , no avanando sem, antes, advertir que
objetivo da abordagem no o de comentar as leis, mas de
verificar apenas aquilo que nelas as vincula ao sistema
acusatrio, eleito tambm na Constituio da Repblica,
terica e praticamente.
Comecemos, pois, em obedincia ordem cronolgica
do aparecimento dos diplomas legais e forma instrumental
como se articulam.

Artigo 5, inciso XLII, da Constituio: a prtica do racismo constitui


crime inafianvel e imprescritvel, sujeito pena de recluso, nos termos
da lei; XLIII - a lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de
graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e
drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles
respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evit-los, se
omitirem; XLIV - constitui crime inafianvel e imprescritvel a ao de
grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o
Estado Democrtico.

5.1. -A Lei de Controle do Crime Organizado3 e a Lei


das Interceptaes Telefnicas
Observo ao leitor que permanecem vlidas todas as
objees formuladas sobre o tema nas duas primeiras
edies do Sistema Acusatrio.
Assim, a anlise crtica acerca da cultura inquisitorial
identificada na aceitao inicial da aplicao do artigo 3 da
Lei n 9.034/95, percebida no indeferimento de medida
liminar em ao direta de inconstitucionalidade promovida
pela Associao dos Delegados de Polcia do Brasil
ADEPOL (ADI 1517 MC/UF), sob o argumento de que as
atividades de investigao do juiz, na fase de inqurito, no
violavam regras constitucionais, vlida, ainda que o
Supremo Tribunal Federal tenha mudado completamente
sua posio.
Por maioria de votos, Tribunal Pleno do Supremo
Tribunal Federal decidiu julgar procedente pedido em ao
direta de inconstitucionalidade proposta pelo ProcuradorGeral da Repblica, com o mesmo objeto, e declarar a
inconstitucionalidade do artigo 3 da Lei n 9.034/95, que
instituiu a figura do juiz investigador (ADI 1570/UF, rel.
Ministro Maurcio Corra, julgamento em 12 de fevereiro de
2004, com voto vencido do Ministro Carlos Velloso).
So vrios, porm, os projetos de lei com previso de
criao da figura do juiz de instruo no Brasil e a atualidade
da crtica refora a tarefa de defesa da Constituio da
Repblica de 1988, que tambm est a cargo da doutrina.
Tambm a anlise sobre sigilo bancrio est superada
pelo advento da Lei Complementar 105, de 10 de janeiro de
2001.
Por isso e pelo valor histrico dos argumentos que
foram apresentados por ocasio de defesa pblica deste
trabalho, o texto a seguir foi mantido inalterado.
3

A respeito do tema, remeto o leitor ao nosso trabalho Crime Organizado,


Rio de Janeiro: Impetus, 2000.

Em 4 de maio de 1995, entrou em vigor a Lei no 9.034,


que dispe sobre a utilizao de meios operacionais para a
preveno e represso de aes praticadas por
organizaes criminosas.
A iniciativa demonstra a preocupao dos poderes
pblicos com a adequao da legislao, para tentar
controlar o crime organizado, na seqncia da tendncia de
aumento da represso, denominada de filosofia, poltica
criminal ou movimento de Lei e Ordem, em considerao ao
afirmado incremento da criminalidade violenta e sofisticada.
Em concreto, a lei editada procurou aparelhar os rgos
encarregados do controle social repressivo, conferindo,
especialmente ao Judicirio, instrumentos normativos, por
meio dos quais deseja alterar o panorama processual,
incentivando a participao do juiz na busca da verdade real.
Na poca da edio da mencionada lei, comentamos que
foram institudas, para isso, novas atribuies do juiz.4
Acentuvamos, j naquele momento, que a busca das provas
da autoria e da existncia da infrao penal, pelo juiz, por
mais grave que possa parecer o delito, compromete a
imparcialidade daquele que vai decidir, dentro de uma
perspectiva de que a jurisdio difere do exerccio da ao
penal e que este, por sua vez, no se resume a deflagrar-se o
processo por meio da petio inicial, compreendendo, ainda,
as prticas da ao cautelar, no tocante aquisio e
preservao das provas, alm dos demais atos desenvolvidos
no curso do processo de conhecimento, com o escopo de
conformar a convico judicial.
Tratando a lei da disciplina da persecuo preparatria
da ao penal, inseriu o juiz nesta tarefa, em que pesem s
conseqncias do seu envolvimento, nas atividades
preliminares apresentao da lide.
Repita-se, portanto, que, pelo menos do ponto de vista
psicolgico, por mais sereno que seja o magistrado, sua
insero na mencionada atividade implicar certo grau de
4

Prado, Geraldo; Douglas William. Comentrios Lei Contra o Crime


Organizado, Belo Horizonte: Del Rey, 1995.

comprometimento com os fatos apurados, afastando-se o


julgador do ponto de equilbrio que, como garantia das
partes, traduz-se no princpio do juiz imparcial.5
Com efeito, a imparcialidade do juiz o pilar de
sustentao do trptico do princpio acusatrio, basilar em
um processo penal democrtico, de tal sorte que lhe entregar
funes diversas daquelas tpicas do exerccio da jurisdio
dizer o direito e atu-lo praticamente acaba
desnaturando o instrumento.
Apesar dos avisos de preocupao que na ocasio
emitimos, concretamente acabamos por sustentar que no se
devia, a priori, acoimar de inconstitucional a entrega de
atividades probatrias ao juiz, na fase preliminar, porquanto,
ainda que limitadamente, este teria condies de desenvolver
a sua atuao com base nos poderes processuais conferidos
pelo abordado artigo 156, parte final, do Cdigo de Processo
Penal ou, com maior freqncia, ou propriedade, no mbito
do processo penal cautelar, preservando os direitos
fundamentais do investigado.
Acrescentamos que, nas hipteses em que a obteno e
seleo de dados viessem a servir de pilar da denncia, no
estaria o magistrado impedido de funcionar no processo de
conhecimento, salvo se resultasse da instruo preliminar a
emisso de um juzo de valor.
Hoje vemos este posicionamento como tpica
interpretao da lei, em conformidade com a Constituio,
porm, contra legem, modalidade interpretativa reputada
por Canotilho como inapta a conferir validade norma
interpretada.
Segundo o mestre portugus, impe que o aplicador de
uma norma no pode contrariar a letra e o sentido dessa
norma atravs de uma interpretao conforme
constituio, mesmo que atravs dessa interpretao
5

Garantia forte, assinalaria Ferrajoli, como tal classificando aquelas que, em


um sistema garantista, comportam diretamente a nulidade dos desvios, a
minimizao da discricionariedade dos poderes de investigao e a
supresso dos poderes de disposio imprprios, cujo exerccio fonte
inevitvel de abusos (Ferrajoli, Derecho y Razn, p. 594).

consiga
uma
concordncia
entre
a
norma
infraconstitucional e as normas constitucionais.6
Ao afianarmos a constitucionalidade dos dispositivos
da Lei no 9.034/95, designadores ao juiz de funes de
persecuo,7 porque poderia dar cabo delas com iseno,
sem parcialidade, ou com fundamento em uma interveno
cautelar jurisdicional, assinalamos lei uma interpretao
que no condiz com a sua letra e com o seu esprito.
O que realmente deseja o legislador maior eficcia
persecutria, mais represso, e por essa razo antecipa a
interveno judicial e oferece ao juiz as condies que o
titular da ao penal deveria dispor, para preparar-se com
vista deflagrao da citada ao, e exigindo do magistrado,
em troca, sutilmente, a incorporao de um interesse pblico
ou institucional voltado represso dos delitos.
No mesmo sentido, em 24 de julho de 1996, foi editada
a Lei no 9.296, que regulamenta o inciso XII do artigo 5o da
Constituio, dispondo sobre os casos e formas de
interceptao das comunicaes telefnicas.
O que nos interessa para o exame da conformidade ao
sistema acusatrio o artigo 3o, caput, pelo qual so
designados os legitimados a por em marcha o procedimento,
aparecendo meno atuao do juiz, de ofcio,8 enquanto
ao acusado e seu defensor negou-se qualquer referncia
expressa.
Reafirma-se que a pesquisa e seleo de provas,
6
7
8

Canotilho, J. J. Gomes. Direito Constitucional, pp. 235-236.


Funes que este deve desempenhar pessoalmente, recolhendo e
selecionando informaes que venham a servir de suporte para potencial
acusao
Artigo 5, inciso XII, da Constituio: inviolvel o sigilo da
correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das
comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas
hipteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigao
criminal ou instruo processual penal; artigo 3 da Lei n 9.296/96: A
interceptao das comunicaes telefnicas poder ser determinada pelo
juiz, de ofcio, ou a requerimento: I da autoridade policial, na
investigao criminal; II do representante do Ministrio Pblico, na
investigao criminal e na instruo processual penal.

principalmente se no h ao penal proposta, para o


julgador importa na emisso, expressa ou tcita, de juzos de
mrito antecipados, que no se confundem, por exemplo,
com as sentenas estatudas no artigo 516 do Cdigo de
Processo Penal que rejeitem a denncia ou queixa em vista
do convencimento da improcedncia da ao penal ou
que igualmente rejeitem a inicial acusatria fundada na falta
de justa causa, porquanto nestes casos a ao penal
proposta pelo autor, que para ela se prepara sem a
colaborao do juiz.
Muito embora no se controverta sobre o fato de que a
preservao do sistema acusatrio no inviabiliza a adoo
de medidas destinadas a garantir o xito ou evitar a
frustrao dos processos de conhecimento condenatrio e de
execuo penal, tratando-se a de tutela cautelar. Tambm
neste caso so requisitadas as manifestaes dos
interessados (a Polcia ou o virtual autor da ao penal)
consoante as consideraes anteriores, no tendo sentido
que o juiz atue de ofcio, implementando providncias que se
mostrem inteis para aqueles interessados ou denunciem a
suspeita do juiz em relao ao investigado com a inverso,
na prtica, do princpio da presuno da inocncia.
Numa soluo de compromisso, chegamos a concluir, a
respeito da Lei no 9.034/95, que s seriam considerados
constitucionais os atos do juiz, relativos obteno,
pessoalmente, de elementos de prova, se decorrentes da
necessidade da medida, na presena do fumus boni juris,
devendo, todavia, vista da imprescindvel preservao da
imparcialidade do julgador, dar-se este por impedido sempre
que, colheita de dados ou informaes, seguir-se a sua
seleo, de modo a executar tarefa tpica de perito.9
Pode-se compreender a dificuldade de conciliao dos
preceitos, luz da matria que se avalia, e que, com efeito,
consiste nas disposies adiante transcritas, reforadas,
posteriormente, pela regulao da interceptao das
9

Prado, Geraldo e Douglas, William. Comentrios Lei Contra o Crime


Organizado, pp. 36-37.

comunicaes telefnicas como meio de prova:


Art. 3o Nas hipteses do inciso III, do art. 2o
desta Lei, ocorrendo possibilidade de violao de
sigilo preservado pela Constituio ou por lei, a
diligncia ser realizada pessoalmente pelo juiz,
adotado o mais rigoroso segredo de justia.
1o Para realizar a diligncia, o juiz poder
requisitar o auxlio de pessoas que, pela natureza
da funo ou profisso, tenham ou possam ter
acesso aos objetos do sigilo.
2o O Juiz, pessoalmente, far lavrar auto
circunstanciado de diligncia, relatando as
informaes colhidas oralmente e anexando cpias
autnticas dos documentos que tiverem relevncia
probatria, podendo, para esse efeito, designar
uma das pessoas referidas no pargrafo anterior
como escrivo ad hoc.
3o O auto de diligncia ser conservado fora
dos autos do processo, em lugar seguro, sem
interveno de cartrio ou servidor, somente
podendo a ele ter acesso, na presena do juiz, as
partes legtimas da causa, que no podero dele
servir-se para fins estranhos mesma, e esto
sujeitas s sanes previstas pelo Cdigo Penal em
caso de divulgao.
4o Os argumentos de acusao e defesa que
versarem sobre a diligncia sero apresentados
em separado para serem anexados ao auto da
diligncia, que poder servir como elemento na
formao da convico final do juiz.
5o Em caso de recurso, o auto de diligncia
ser fechado, lacrado e endereado em separado
para o juzo competente para a reviso, que dele
tomar conhecimento sem interveno das
secretarias e gabinetes, devendo o relator dar
vistas ao Ministrio Pblico e ao Defensor em
recinto isolado, para o efeito de que a discusso e o

julgamento sejam mantidos em absoluto segredo


de justia.
Luiz
Flvio
Gomes
apresentou
objeo

constitucionalidade dos referidos dispositivos que,


inegavelmente, deferem ao juiz iniciativas probatrias,
assinalando que a lei de controle do crime organizado
acabou criando... uma monstruosidade, qual seja, a figura
do juiz inquisidor, nascida na era do Imprio Romano, mas
com protagonismo acentuado na Idade Mdia.10
Salienta o culto professor paulista, na esteira do
magistrio de Ferrajoli, que o sistema acusatrio configurase base de um juiz como sujeito passivo, rigidamente
separado das partes, ao passo que, no sistema inquisitrio, o
juiz procede de ofcio, na busca das provas,11 sendo
exatamente essa ltima a atitude esperada dele, pelo
legislador, diante dos diplomas estudados.
A motivao psicolgica ou social do deslocamento da
figura do juiz, conforme a funo de investigao que lhe
designada pelas citadas leis, consiste em uma concepo do
poder jurisdicional e da verdade que a sentena h de conter,
ao final de um virtual processo condenatrio, em tudo
distinta dos padres epistemolgicos encarnados pelo
sistema acusatrio. Ferrajoli aduz com convico que o
mtodo
inquisitivo
expressa
uma
confiana
tendencialmente ilimitada na bondade do poder e na sua
capacidade de alcanar a verdade.12 exatamente esta
confiana resoluta na bondade do poder que o sistema
acusatrio renega, afastando o juiz do conflito, antes da sua
deduo pelas partes, e complementando a atividade
jurisdicional com preceitos de oralidade, publicidade,
legalidade dos procedimentos e motivao das decises, pois
que se tem por premissa a desconfiana no poder como fonte
10
11
12

Gomes, Luiz Flvio. Crime Organizado: Enfoques criminolgico, jurdico


(Lei 9.034/95) e Poltico-criminal, 2 ed. So Paulo: RT, 1997, p. 133.
Idem, p. 135.
Ferrajoli, Derecho y Razn, p. 604.

autnoma da verdade.13
Muito embora a concordncia das duas afirmaes que
se seguem tenha a aparncia de uma evidncia, incontestvel
primeira vista, uma delas a respeito da eleio
constitucional do sistema acusatrio e, portanto, do
princpio que lhe confere a designao, e a outra, resultante
do reconhecimento que, ao atribuir ao juiz a realizao
pessoal de diligncias de investigao, com seleo do
material apurado, sem provocao dos interessados, tais
sistema e princpio so violados, concretamente o Supremo
Tribunal Federal no a aceita assim e se posiciona
diferentemente.14
Duas aes diretas de inconstitucionalidade foram
propostas perante a e. Corte, com pedido de medida liminar,
sob o fundamento da invalidade de se conferir as atividades
persecutrias em questo ao juiz, sendo certo que, at a
presente data, apenas um dos casos foi apreciado,
indeferindo-se a liminar. Vale, pelo que importa em termos
de assinalar eleio do sistema acusatrio uma
constitucionalidade meramente simblica, na linha
preconizada por Marcelo Neves, transcrever a nota do
julgamento da liminar, pelo Plenrio, divulgada no
Informativo no 69, de 28 de abril a 5 de maio de 1997, do eg.
Supremo Tribunal Federal:
Diligncias realizadas por juiz - I
Indeferida a cautelar requerida pela
Associao dos Delegados de Polcia do Brasil
ADEPOL em ao direta de inconstitucionalidade
contra o art. 3o e seus pargrafos da lei federal no
13

Idem.
Ver mudana de posio do Supremo Tribunal Federal, noticiada no incio
deste item O Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal decidiu julgar
procedente pedido em ao direta de inconstitucionalidade promovida pelo
Procurador-Geral da Repblica, para declarar a inconstitucionalidade do artigo
3 da Lei n 9.034/95, que instituiu a figura do juiz investigador (ADI 1570/UF,
rel. Ministro Maurcio Corra, julgamento em 12 de fevereiro de 2004, com voto
vencido do Ministro Carlos Velloso).
14

9.034/95, que dispondo sobre o acesso a dados,


documentos e informaes fiscais, bancrias,
financeiras e eleitorais durante a persecuo
criminal que verse sobre ao praticada por
organizaes criminosas estabelece que,
ocorrendo possibilidade de violao de sigilo
preservado pela Constituio ou por lei, a diligncia
ser realizada pessoalmente pelo juiz o qual far
lavrar auto circunstanciado da diligncia, relatando
as informaes colhidas oralmente e anexando
cpias autnticas dos documentos que tiverem
relevncia probatria.... A referida lei determina,
ainda, que o auto de diligncia ser conservado
fora dos autos do processo, em lugar seguro, sem
interveno de cartrio ou servidor, somente
podendo a ele ter acesso, na presena do juiz, as
partes legtimas na causa, que no podero dele
servir-se para fins estranhos mesma, e esto
sujeitas s sanes previstas pelo Cdigo Penal, em
caso de divulgao.
Diligncias realizadas por juiz - II
O Tribunal, por maioria de votos, entendeu
que os argumentos sustentados pela autora da
ao usurpao da funo de polcia judiciria
(CF, art. 144, 1o, IV, e 4o), ofensa ao devido
processo legal (art. 5o, LIV) devido ao
comprometimento da imparcialidade do juiz na
apreciao de provas por ele prprio colhidas e
ofensa ao princpio da publicidade (CF, art. 5o, LX)
no possuam a relevncia jurdica necessria
para o deferimento da liminar. vista dessas
alegaes, considerou-se: a) que o magistrado tem
poderes instrutrios e a investigao criminal no
monoplio da polcia judiciria; b) que a coleta
de provas no antecipa a formao de juzo
condenatrio; c) que a CF autoriza restries ao
princpio da publicidade (CF, art. 5o, LX). Vencido
o Min. Seplveda Pertence, que deferia a liminar

por violao ao princpio do devido processo legal


por entender que a coleta de provas desvirtua a
funo do juiz de modo a comprometer a
imparcialidade deste no exerccio da prestao
jurisdicional. ADIN 1.517-DF, Rel. Min. Maurcio
Corra, publicada em 30 de abril de 1997.15
Sublinhando o Supremo Tribunal Federal a existncia
de poderes judiciais de investigao, opta a e. Corte por uma
concepo restrita de princpio acusatrio, excluindo do
conceito os elementos pertinentes atuao do juiz, na
instruo, e sinalizando neste sentido no apenas na direo
dos procedimentos que a Lei no 9.034/95 criou, como
tambm em relao a todos aqueles institudos para o
processo penal de conhecimento condenatrio, o que vai
refletir, sem dvida, na validade da interceptao telefnica
determinada de ofcio. Ada Grinover, militando entre os que
declaram a inconstitucionalidade dos citados preceitos da Lei
no 9.034/95,16 concita a no-aplicao desta lei, editada
muito mais em conta da sua eficcia simblica, como
verdadeiro e acabado exemplo de legislao-libi, do que
propriamente por causa de alguma f inabalvel nos
predicados intelectuais dos juzes.
Outro importante ponto de (des)conexo com o sistema
acusatrio, na Lei n 9.034/95, refere-se publicidade dos
procedimentos.
Deve ser observado que o cuidado que a legislao
aparenta dispensar intimidade e vida privada pode ser
alcanado sem distoro do sistema acusatrio, e com a
exigncia, alis sempre presente, em se cuidando de
15

As Aes so as seguintes: Ao Direta de Inconstitucionalidade n 1.517-6DF, requerida pela Associao dos Delegados de Polcia do Brasil
ADEPOL, sendo relator o Ministro Maurcio Corra, e Ao Direta de
Inconstitucionalidade n 1.570-2-DF, requerida pelo Procurador-Geral da
Repblica, sendo relator tambm o Ministro Maurcio Corra.
16 Grinover, Ada Pellegrini. O Crime Organizado no Sistema Italiano, in O
Crime Organizado (Itlia e Brasil): A Modernizao da Lei Penal. Penteado,
Jaques de Camargo (coord.), pp. 13-29.

informaes bancrias, dos interessados na aquisio dos


elementos de convico baterem porta do Judicirio,
requerendo-os17.
Cumpre justia, ento, o papel que a Constituio lhe
impe, de garante dos direitos fundamentais, sem embaraar
a ao de investigao e atormentar a conscincia dos
acusados com especulaes sobre a imparcialidade do
julgador.
Exemplo disso pode ser visto na jurisprudncia pacfica
do Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal
Federal, que deliberaram, em vrias oportunidades, antes da
edio da lei sob comento, o modo de ordenao e execuo
da colheita de informaes pertinentes esfera ntima do
indivduo. O objetivo da orientao jurisprudencial consistiu
na proteo do direito vida privada, de ndole
constitucional, isso embora o Ministrio Pblico, mesmo
antes do advento da Lei no 8.625/93, tenha reivindicado,
luz do artigo 29 da Lei no 7.492/86, o acesso s informaes
bancrias, o que s lhe era deferido no estreito mbito dos
crimes previstos no citado estatuto.
A este respeito, convm trazer colao ao menos o
seguinte acrdo, do no menos prestigiado Tribunal
Regional Federal da 2a Regio:
Habeas Corpus Gerentes Administrativos
de Bancos Particulares Quebra de Sigilo
Bancrio.
I Somente ao Poder Judicirio e s CPIs do
Legislativo cabe decidir sobre quebra do sigilo
bancrio, ex vi do art. 38 da Lei no 4.595/64. O
dispositivo no foi revogado pelo artigo 129, VI, da
Constituio Federal que, dispondo sobre os
poderes do Ministrio Pblico, inclui os de
17

Hoje a matria pertinente ao sigilo bancrio est tratada na Lei


Complementar n. 105, de 10 de janeiro de 2001. Recomenda-se a leitura do
excelente livro de Juliana Garcia Belloque, Sigilo Bancrio (So Paulo, RT,
2003).

requisitar informaes e documentos para instruir


procedimentos
administrativos
de
sua
competncia.
O pressuposto a existncia de procedimentos
administrativos de competncia do Ministrio
Pblico.
Alm disso, o dispositivo carece de
regulamentao por lei complementar (art. 129,
VI). Quanto ao artigo 29 da Lei no 7.492/86,
permite ele a requisio pelo Ministrio Pblico de
documento ou diligncia a qualquer autoridade.
A autoridade, no caso, seria dirigente do
Banco Central e no o gerente do banco, que no
titular de cargo ou funo pblica. Em suma,
mesmo em se admitindo a legitimidade do
Ministrio Pblico para requisitar a quebra do
sigilo bancrio em caso de crime econmico, tal
requisio deveria ter sido dirigida ao Banco
Central, ao qual poderiam as impetrantes fornecer
os dados sem incidir nas penas cominadas ao
crime de quebra de sigilo bancrio.
II Ordem de habeas corpus concedida.18
Convm destacar que no plano constitucional agitou-se
a problemtica da reserva da vida privada em face dos
processos judiciais, consignando-se, textualmente, a
providncia de restrio da publicidade nas estritas
hipteses de defesa da intimidade e interesse social artigo
5o, inciso LX, da Constituio da Repblica sem perda de
consistncia do aspecto de garantia do sistema acusatrio,
porque, em verdade, preserva do dano quer o agente, cuja
inocncia se presume, quer a vitima, que poderia ficar
submetida a vexames e constrangimentos com a exibio
pblica dos seus tormentos.
18

Habeas corpus n 93.02.18736-5-Rio de Janeiro. Tribunal Regional


Federal da 2 Regio. Impetrante: Miguel Reale e outro. Relator:
Desembargador Federal Chalu Barbosa. 7/3/1994.

A esse propsito, salientou Celso Ribeiro Bastos que em


muitas circunstncias o interesse maior de reserva se ope
publicidade. Sem dvida a publicidade funciona como
garantia das partes, da coletividade em geral e do
magistrado, as primeiras colocadas ao abrigo de medidas
arbitrrias e premeditadamente injustas, a comunidade
resgatada em um conceito de controle democrtico sobre os
atos judiciais, e o magistrado protegido contra insinuaes e
maledicncias19.
O segredo de justia, contudo, no anula as conquistas
da democracia burguesa, relativas exigncia de motivao
das decises judiciais, celebrao do devido processo legal e,
como sua conseqncia lgica, a estabilizao do
contraditrio e da ampla defesa em um processo de estrutura
acusatria.
Somente quando o interesse pblico determinar, ou a
preservao da intimidade no puder prescindir do sigilo,
caber excluir a publicidade, com as cautelas recomendadas
pelo artigo 93, inciso IX, da Constituio da Repblica, sem
que fique afetado o sistema acusatrio, pois se preserva, por
vassalagem prpria Constituio, o acesso informao
pela parte e seu advogado, inclusive, se for o caso, pelo
representante do assistente, durante o processo, pois que a
assistncia s poder ser adequadamente exercida com o
conhecimento integral do material probatrio.20
Ao final, a prpria sentena h de ser publicada, no se
lhe colocando as fronteiras do segredo, incompatvel com o
processo penal democrtico, de tal sorte que os elementos de
convico podero vir a pblico para o julgamento da
opinio pblica sobre a ao da prpria justia, forma
legtima de controle dos atos dos agentes estatais.
Diga-se ainda, ao final deste tpico, que a omisso do
19

Bastos, Celso Ribeiro. Comentrios Constituio do Brasil, vol. II. So


Paulo: Saraiva, 1989, p. 285.
20
Verificar o comentrio sobre a nova redao do artigo 93, inciso IX, da
Constituio da Repblica, determinada pela Emenda Constitucional n. 45. A
matria foi comentada neste livro quando da anlise da publicidade interna do
processo.

acusado e de seu defensor entre os legitimados a propor a


interceptao das comunicaes telefnicas, como meio de
demonstrar os fatos alegados e obter um resultado
processual favorvel, denota inconsciente voto repressivo
quanto ao emprego da lei, com prejuzo do princpio da
paridade de armas, sequer objeto de especulao justamente
em virtude da percepo das funes repressivas da
jurisdio penal.
Esta lacuna deve ser colmatada pela aplicao do
princpio da igualdade das partes, de ndole constitucional,
estendendo-se ao acusado os mesmos recursos de que pode
dispor a acusao.
Em vista do exposto, conclumos acentuando a
inconstitucionalidade do tratamento dispensado pelas Leis
no 9.034/95 e no 9.296/96 ao juiz, levando em conta a
quebra do princpio acusatrio.
Somente forte inclinao cultural a favor de uma
postura tipicamente inquisitria, sem que isso possa
representar qualquer juzo de valor que no seja jurdico,
fundamenta a preservao das medidas reguladas no citado
diploma, cuja invalidade deve ser objeto de declarao, pelos
juzes e tribunais mediante recusa de aplicao da lei
inconstitucional.
No tocante publicidade do processo, com a reserva de
que a sua limitao deve obedecer a critrios fixados pela
prpria Constituio defesa da intimidade e interesse
social fica consignado que o procedimento do primeiro
estatuto especial s aplicvel, sem os excessos que prev,
resguardando-se a intimidade dos envolvidos at o instante
da prolao da sentena, ato pblico por excelncia,
garantindo-se, assim, outra pilastra do sistema acusatrio.

5.2. A Lei dos Juizados Especiais21


21 Especificamente sobre a suspenso condicional do processo remeto o leitor
ao nosso trabalho Lei dos Juizados Especiais Cveis e Criminais: Comentrios e
Anotaes, 3 ed., em co-autoria com Luis Gustavo Grandinetti Castanho de
Carvalho, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. Pequeno enxerto consta do

Tambm aqui o leitor deve ser advertido que entre as


duas edies anteriores e esta terceira o autor aprofundou
idias e modificou pontos de vista.
As obras citadas na nota de rodap anterior indicam as
obras especficas sobre Juizados Especiais Criminais nas
quais o leitor ter a oportunidade de examinar a fundo os
mecanismos de soluo consensual dos casos penais.
Este item, todavia, oferece viso panormica da
estrutura processual da suspenso condicional do processo e
da transao penal, ambas luz dos princpios que regem o
sistema acusatrio.
O leitor no dever desconsiderar o registro anterior, no
sentido de que as prticas penais de consenso, tais como a
suspenso condicional do processo e a citada transao
penal, ainda esto em busca de sua teoria processual e que os
ajustes ao modelo acusatrio so forados.
Ficou consignado que os elementos que determinam a
existncia dos sistemas processuais esto vinculados aos
sujeitos processuais e ao modo como atuam, alm da relao
que se estabelece entre o juiz e a busca de informaes sobre
o fato. Por isso estas categorias no se prestam ao fim de
definir o modelo fundado no consenso. Para este modelo est
colocado o desafio da sua compreenso, que significar
desenhar com clareza o estatuto do juiz e das partes.
Entenda-se que a anlise destas categorias de acordo
com os padres do sistema acusatrio forada por conta
das diferentes funes que o processo penal tradicional
desempenha, quando comparado ao processo penal de
consenso, o que foi objeto de anlise no item 3.1.
Apesar disso, hoje o complexo de garantias processuais
que est disposio fruto da busca pela implementao do
sistema acusatrio. Justifica-se, assim, que se parta da para
uma teoria garantista da Justia Penal Consensual, com
comentrio suspenso condicional do processo. Acerca da transao penal
volto a recomendar a leitura do livro Elementos para uma Anlise Crtica da
Transao Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.

conscincia das duras crticas decorrentes de se aceitar


solues penais que no tenham sido fundamentadas em
provas, mas em acordo entre o Ministrio Pblico e o ru.
Nestes termos, comeamos pela observao de
Figueiredo Dias acerca das novidades do processo penal
portugus, engendradas no Cdigo que foi editado para
consolidar os ideais e princpios introduzidos pela
Constituio democrtica.
Figueiredo Dias salientou que a atitude de legalidade
que caracteriza o direito penal, no significa exigncia de que
a cada crime cometido e esclarecido corresponda, por
necessidade, um processo penal.22
Solues que representem a assuno do papel do
direito punitivo como ultima ratio so alternativas de
controle social indispensveis nessa virada de milnio23.
Assim, consagra-se o princpio da mnima interveno, pelo
qual, dada a gravidade indiscutvel da sano penal, com
todas as deletrias conseqncias que a acompanham,
recomenda-se a ativao da fora mxima penal somente em
situaes de real seriedade.
As inovaes incorporadas ao cenrio do processo penal
brasileiro, por meio da Lei no 9.099, de 26 de setembro de
1995, procuram acompanhar os grandes movimentos
ideolgicos, polticos e culturais que tm motivado os ramos
mais progressistas da criminologia, no chamado Mundo
Ocidental.
O passo dado, se no foi o ideal em alguns aspectos,
conferindo mnima margem de elasticidade ao conceito de
infrao penal de pequeno potencial ofensivo, representou,
obediente nossa Constituio, profunda ruptura de dogmas
intocveis, at 1988, no campo do direito e do processo
penal.
A singular aplicao de dois institutos diferentes de
tudo quanto at ento existia a transao penal,
22 Dias, Jorge de Figueiredo. Sobre os Sujeitos Processuais no Novo Cdigo de
Processo Penal, p. 25.
23
A obra originalmente do fim do sculo XX.

principalmente, e a suspenso condicional do processo e,


mais do que isso, opostos ao pensamento corrente da
aplicao da pena como forma exclusiva de resoluo dos
casos penais,24 talvez nos tenha encontrado despreparados.
De se dizer que a tnica das modificaes em questo
envolveu aspectos tais como a efetividade do processo, o
acesso justia e a concepo unitria do conflito,
revitalizando tambm o papel da vtima e a promoo do
consenso, palavra-chave para entendermos os novos
institutos, tudo conforme uma viso prtica e real do
processo, desafetado e, em alguns pontos, imunizado contra
o vrus do excesso de formalismo.25
Ressalva deve ser feita ao papel da vtima, pois que se
cabe ao Direito Penal tutelar os interesses dela, o processo
penal pouco pode fazer para ajud-las, pois que disposto a
proteger a situao do acusado. De toda forma, a justia
penal consensual reposiciona a vtima no cenrio do
processo.
Compreender as novas categorias processuais
transao e suspenso condicional do processo s vivel,
eficazmente, recorrendo-se ao dogmatismo jurdico,
apontado algumas vezes como o principal responsvel pelo
divrcio entre o mundo dos fatos e a realidade do processo,
com o conseqente desprestgio da Justia.
Nessas horas de ausncia de paradigmas prximos, e de
alguma perplexidade, o dogmatismo resgata o seu real valor,
na medida em que encerra as variedades de tcnicas de
abordagem de um fenmeno da vida em sociedade, acima e
alm de qualquer polmica, em si mesmo complexo.
24 Desprezou-se, em nosso caso necessariamente, a prudente recomendao de
introduzir o novo sem perder de vista o tradicional, que assinala a nossa
identificao cultural e histrica, a partir do peculiar modo de vermos o mundo
(Exposio de Motivos do Cdigo de Processo Penal Portugus).
25
Em Elementos para Anlise uma Crtica da Transao Penal (op. cit.)
procuramos demonstrar que a Justia Penal Consensual adota discurso de
suavidade em termos de aplicao do Direito Penal, todavia aprofunda o
processo de expanso deste Direito, para alcanar conflitos que ficariam de fora
da incurso do Sistema Penal caso valesse de fato o princpio da interveno
mnima.

5.2.1. DA TRANSAO PENAL


Para iniciarmos o estudo, a partir da transao penal,
visando identificar a existncia de pontos de contato entre a
estrutura sobre a qual se ergue e o princpio acusatrio,
algumas consideraes preliminares so essenciais.
Com efeito, na maioria estamos todos de acordo em que
o processo instrumental e, destarte, tudo o que vier a
operar nesta perspectiva h de considerar a natureza e as
caractersticas do direito material em disputa, pela via do
instrumento.
Contudo, Barbosa Moreira j advertia para o fato de
que, mesmo simplificada, a relao processual se desenvolve
como atividade realizada, por assim dizer, intra muros, em
grande parte a cargo de pessoas nas quais se presumem
conhecimentos especializados,26 sendo necessria a
compreenso dos conceitos e alcances verdadeiros de cada
mecanismo posto disposio dos sujeitos. Para isso dever
o intrprete e operador do Direito se valer de dados que
fogem muito ao senso comum, sob pena de naufragarmos em
uma v tentativa de modernizao.
Alguns anos passados da edio da Lei no 9.099/95, e
at agora a doutrina diverge sobre o que efetivamente
significa a transao penal no Direito Brasileiro.
A medida est prevista como resultado de uma
atividade iniciada pelo Ministrio Pblico quando, em caso
de infrao penal de menor potencial ofensivo, o juiz
homologar proposta do rgo estatal de acusao, aceita pelo
investigado, orientado por defensor, aplicando pena norestritiva da liberdade.27 A infrao penal dever ser de ao
26
27

Barbosa Moreira, Jos Carlos. Sobre a Multiplicidade de Perspectivas no


Estudo do Processo, in Temas de Direito Processual - Quarta Srie, So
Paulo: Saraiva, 1989, p. 11.
Artigo 61 da Lei n 9.099/95: Consideram-se infraes penais de menor
potencial ofensivo, para os efeitos desta Lei, as contravenes penais e os
crimes a que a lei comine pena mxima no superior a um ano,
excetuados os casos em que a lei preveja procedimento especial; artigo

penal pblica incondicionada ou condicionada28 e, alm


disso, a hiptese no poder ser de arquivamento da
investigao (arquivamento do termo circunstanciado).
Querem certos autores qualificar como sentena
meramente declaratria a deciso que lhe d vida, enquanto
outros, enxergando na deciso funo ou efeito
condenatrio, assim a classificam e a partir da tendem a
negar-lhe a constitucionalidade.29 H, finalmente, os autores
que optaram por terceiro gnero, tal seja, o de ser
simplesmente homologatria, com ou sem eficcia de ttulo
executivo.30
Da definio do modelo de sentena, acreditamos seja
possvel investigar a questo bsica da iniciativa para a
transao, cujo resultado, a nosso juzo, ser idntico ao da
76: Havendo representao ou tratando-se de crime de ao pblica
incondicionada, no sendo caso de arquivamento, o Ministrio Pblico
poder propor a aplicao imediata de pena restritiva de direitos ou
multas, a ser especificada na proposta. 1 Nas hipteses de ser a pena de
multa a nica aplicvel, o Juiz poder reduzi-la at a metade. 2 No se
admitir a proposta se ficar comprovado: I - ter sido o autor da infrao
condenado, pela prtica de crime, pena privativa de liberdade, por
sentena definitiva; II - ter sido o agente beneficiado anteriormente, no
prazo de cinco anos, pela aplicao de pena restritiva ou multa, nos
termos deste artigo; III - no indicarem os antecedentes, a conduta social
e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstncias, ser
necessria e suficiente a adoo da medida. 3 Aceita a proposta pelo
autor da infrao e seu defensor, ser submetido apreciao do Juiz.
4 Acolhendo a proposta do Ministrio Pblico aceita pelo autor da
infrao, o Juiz aplicar a pena restritiva de direitos ou multa, que no
importar em reincidncia, sendo registrada apenas para impedir
novamente o mesmo benefcio no prazo de cinco anos. 5 Da sentena
prevista no pargrafo anterior caber apelao referida no art. 82 desta
Lei. 6 A imposio da sano de que trata o 4 deste artigo no
constar de certido de antecedentes criminais, salvo para os fins
previstos no mesmo dispositivo, e no ter efeitos civis, cabendo aos
interessados propor ao cabvel no juzo cvel.
28 Nesta ltima hiptese, se tiver havido representao e no se tiver
conseguido a conciliao entre a vtima e o suposto autor do fato.
29 Assim, Rogrio Lauria Tucci, apud Cludio Antnio Soares Levada, A
Sentena do artigo 76, da Lei n 9.099/95, declaratria, in Boletim do
Instituro Brasileiro de Cincias Criminais, n 35, novembro, 1995, So
Paulo.
30 Grinover, Ada Pellegrini et al. Juizados Especiais Criminais, So Paulo: RT
1995, p. 134.

suspenso condicional do processo, vinculando as categorias


ao sistema processual sufragado pela Constituio.
Acreditamos, de incio, que os argumentos elencados
em defesa deste ou daquele ponto de vista, apesar da
qualidade dos doutrinadores, no compreenderam todas as
possibilidades da classificao. Sem dvida serviram ao
propsito de validar o esforo de sistematizao, porque
expuseram as conseqncias prticas de considerarmos a
sentena em tela condenatria ou no condenatria, de sorte
a determinarmos o mbito integral de aplicao da norma.
Nosso pensamento de que a sentena em questo
condenatria, de tipo sumrio, e que emerge em seu meio
instrumental definido por alguns doutrinadores como o
devido processo legal da transao penal, apesar da objeo
de inconstitucionalidade oposta pelo esvaziamento de
qualquer tipo de atividade considerada prpria ao devido
processo legal (atividade probatria, fundamentao das
decises e efetividade do contraditrio).
Pelo que de elucidativo importar ao nosso estudo
passemos, ento, ao exame da classificao das sentenas.
A sentena, ato pelo qual se pe fim ao processo, com ou
sem julgamento do mrito (artigo 162, 1o, do Cdigo de
Processo Civil), pode ser classificada de diversas maneiras,
predominando a sistematizao que a considera a partir das
funes ou efeitos que produzir. Com isso as sentenas so
distinguidas entre as que meramente declaram, constituem
e condenam, conforme produzidas em processos cujas aes
sejam, por sua vez, predominantemente do mesmo tipo, ao
exigirem como provimento jurisdicional o simples
acertamento de um situao jurdica duvidosa, a criao,
modificao ou extino de uma situao ou relao jurdica,
ou a imposio ao ru de uma prestao no caso do
processo penal, de uma sano.
Esta a classificao tradicional, denominada
tripartida,31 em oposio classificao quntupla, em
31

Par Filho, Toms. Estudo Sobre A Sentena Constitutiva, So Paulo:


LAEL, 1973, p. 39.

sentenas de declarao, constitutivas, de condenao,


executivas e mandamentais, de Pontes de Miranda, que no
logrou sucesso na doutrina nacional.
Tendo por pressuposto quer a funo exercitada pelo
ato judicial como o caso da sentena constitutiva quer
os efeitos que produz, autorizando o exerccio pelo Estado do
monoplio da fora para concretizar a sano imposta
como ocorre com a sentena de condenao a deciso
aparece ao fim de um processo dialtico, no qual as partes
esto contrapostas, porm no necessariamente imunes aos
argumentos umas das outras.
Sendo assim, natural, e com freqncia acontece no
processo civil, que o exerccio da funo ou a produo do
efeito venham a ser queridos por autor e ru,
simultaneamente, e que, em se tratando de direito
disponvel, somente caiba ao juiz homologar tal disposio
de coisas, extinguindo o processo.
H efetivo poder discricionrio na atuao das partes,
que elegem, em consenso, a soluo que reputam a mais
vivel, conforme o direito.
Resolve-se o conflito de interesses por mtua
concesso, muitas vezes arrimada em estado de nimo
prvio, no entanto impossvel de ser validado
independentemente da interveno estatal, tal como ocorre
com as aes constitutivas necessrias, das quais a de
separao judicial a sua mais famosa ilustrao.
Releva notar, portanto, que a homologao nada mais
representa seno a forma pela qual o juiz soluciona o conflito
ou o caso, impondo uma determinada sano ou criando,
modificando ou extinguindo situaes jurdicas. Todas as
sentenas de homologao, ditadas em processo de
conhecimento, cabem em um ou outro modelo, conforme o
contedo do ato ou os efeitos que intenta produzir.
Sendo assim, a classificao apresentada pelos ilustres
doutrinadores Ada Grinover, Antonio Magalhes, Antonio
Scarance e Luiz Flvio Gomes no resolve a questo de nos

posicionarmos sobre se ou no condenatria a deciso de


homologao da transao penal.32
Pedro Henrique Demercian e Jorge Assaf Maluly, por
sua vez inovam, pois defendem que a multa ou a providncia
restritiva de direitos incidentes em razo da sentena de
transao penal, do artigo 76 da Lei do Juizado Especial
Criminal, no caracterizam sano penal em sentido estrito,
entre outros motivos porque o carter imperativo das penas
no se coadunaria com o consenso pretendido, em virtude do
qual a deciso depende da aceitao, pelo suposto autor do
fato, da proposta levada a efeito pelo rgo do Ministrio
Pblico, ensejando a prolao de uma sentena sui generis,
de mera homologao da transao.33
Ao aceitarmos o ponto de vista dos ilustres professores,
nem mesmo assim teramos condies de deferir sentena
em questo esta classificao especial, isto porque ainda que
no autorize a execuo em caso de no implemento
espontneo34, quando h condies para se cumprir o
pactuado, indiscutvel que se vislumbra uma alterao na
situao jurdica do agente, permitindo a extino da
punibilidade e com isso vedando a deduo em juzo de
pretenso punitiva baseada no mesmo fato.
Outra vez ocorre a tendncia de a sentena inserir-se em
uma das classificaes tradicionais, embora discordemos,
pelas razes mais adiante expostas, do interessante ponto de
vista deduzido.
curial recordar-se que as sentenas de mera
declarao, constitutivas e de condenao distinguem-se
entre si em razo dos efeitos principais perseguidos pelas
partes e produzidos pelo ato judicial, no importa a forma
32 Grinover, Ada Pellegrini et al., ob. cit,. pp. 90 e 134.
33 Demercian, Pedro Henrique e Maluly, Jorge Assaf. Juizados Especiais
Criminais: Comentrios, Rio de Janeiro: AIDE, 1996, pp. 61-66.
34
A impossibilidade de execuo das penas impostas via transao penal
decorre da ausncia de previso legal, exceto para a cobrana da pena de multa.
No se pode perder de vista o princpio da reserva legal, pelo qual no h crime
nem pena sem prvia cominao legal (artigo 5, inciso XXXIX, da Constituio
da Repblica).

que tomam ao surgirem.


Eduardo Couture asseverava, a propsito, que so
sentencias declarativas, o de mera declaracin, aquellas
que tienen por objeto la pura declaracin da existencia de
un derecho,35 enquanto so chamadas constitutivas as
decises que:
En primer trmino... cream un estado jurdico
nuevo, ya sea haciendo cesar el existente, ya sea
modificndolo, ya sea sustituyndolo por otro... En
segundo lugar, integran esta clase de sentencias
aquellas que deparan efectos jurdicos de tal ndole
que no podran lograrse sino mediante la
colaboracin de los rganos jurisdiccionales: el
divorcio etc.36
Finalmente, so de condenao todas aquellas que
imponen el cumplimiento de una prestacin, ya sea en
sentido positivo... ya sea en sentido negativo...37
Mantendo, entretanto, a classificao original, no deve
ser totalmente afastada a concluso de Enrico Tulio
Liebman, no sentido de se aceitar a existncia da sentena
condenatria sumria, fruto de um processo condenatrio
especial, que assim se caracteriza em face do tipo de
cognio que admite.38
A lio do mestre peninsular, muito embora haja tido
por inspirao procedimentos diversos daquele objeto de
nosso estudo, aplica-se hiptese vertente, como pode ser
visto do seguinte texto:
Nesses casos, pois, taxativamente previstos
em lei, a ao condenatria considera-se
privilegiada, porque pode levar prolao da
35

Couture, Eduardo J. Fundamentos Del Derecho Procesal Civil, Buenos


Aires: Depalma, 1988, p. 315.
36 Idem, p. 320.
37 Idem, p. 318.
38
Hiptese de cognio sumria pode ser extrada das tutelas de urgncia, quer
no processo civil, quer no processo penal.

sentena condenatria com base em uma cognio


sumria (isto , incompleta ou superficial) dos seus
pressupostos substanciais normais; e, justamente
por essa razo, leva o nome de ao condenatria
sumria.39
As ainda recentes inovaes no Processo Civil
trouxeram tona a discusso acerca das cognies possveis
nos diversos procedimentos, conforme a natureza das
decises perseguidas. Sobre o assunto, alis, o magistrio de
Cndido Dinamarco no podia ser mais feliz, ao distinguir
entre cognio exauriente e cognio sumria, a primeira
destinada a provocar na convico do julgador a certeza
jurdica, enquanto outra basta o convencimento sobre a
probabilidade40 de existncia dos fatos alegados pelas partes,
dos quais so extradas certas conseqncias jurdicas.
A discutvel constitucionalidade da cognio sumria,
no mbito de um processo penal condenatrio marcado pela
articulao entre a busca da verdade e o pleno exerccio da
ampla defesa, garantia constitucional, ser avaliada mais
adiante.
De acordo com o que vimos, digladia-se na doutrina
sobre ser a sentena homologatria em exame declaratria
ou condenatria.
Apesar de no ter se pronunciado expressamente,
acreditamos que para Damsio de Jesus a sentena de
transao penal declaratria, at porque, ao se manifestar
sobre os efeitos da deciso judicial, aduz que esta no gera:
a) condenao; b) reincidncia ( 4o); c)
lanamento do nome do autor do fato no rol dos
culpados ( 4o, parte final); d) efeitos civis; e)
maus antecedentes.41
39

Liebman, Enrico Tulio. Manual de Direito Processual Civil, vol. I. Rio de


Janeiro: Forense, 1985, p. 187.
40 Dinamarco, Cndido Rangel. A Reforma do Cdigo de Processo Civil. So
Paulo: Malheiros, 1995, p. 144.
41 Jesus, Damsio E. Lei dos Juizados Especiais Criminais Anotada. So
Paulo: Saraiva, 1995, p. 68.

Certamente segue a mesma linha Claudio Antonio


Soares Levada, no ensaio a que nos referimos.
natural que todos os juzos que decorram da
investigao cientfica sejam provisrios, de sorte que, feita
essa ressalva, no aceitamos a classificao.
Segundo a prpria Constituio, ningum ser privado
da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal
(artigo 5o, inciso LIV), garantindo-se, assim, a
jurisdicionalizao da sano penal, em virtude do que, como
foi dito no incio do trabalho, necessrio que haja processo
para que se imponha a pena. Nulla poena sine judicio.
Ora, sendo ponto pacfico o dever de existncia do
processo, pois no h sentena sem processo, refletimos que
a funo da sentena nele emitida no seja meramente
declarar o que, sem a deciso, seria considerado incerto.
Nunca se pensou que, sendo a pena por definio a
conseqncia jurdica da infrao penal a sano penal
preexista ao processo. A infrao penal reconhecida pelo
processo, mas tem a sua existncia como fato histrico
marcada, independentemente do ajuizamento da ao.
Basta considerarmos a cifra oculta dos crimes para
concluirmos que no so todas as infraes penais seguidas
da aplicao da sano, bem como as penas s aparecem
como tais se logicamente antes, na sentena mesma,
reconhecer o juiz a ocorrncia do crime.
Observe-se que ainda que se convena da prtica do
delito, se extinta a punibilidade por alguma causa, o juiz no
impor pena, motivo suficiente, segundo pensamos, para no
aceitarmos a idia de que a sano antecede ao processo,
sendo apenas declarada, quando da homologao.
A sentena que impe a pena, ainda que fruto de acordo
entre as partes traz algo mais, alm do simples
reconhecimento da existncia do crime ou da contraveno.
Carrega em seu bojo a autorizao para que se exija do
suposto autor do fato, coativamente, determinada prestao.
A execuo de forma autnoma, tendo por base uma
sentena ttulo judicial uma caracterstica do processo

que sucede o de conhecimento condenatrio.


No deve assustar a idia de transao sobre a sano,
partindo-se do correto pressuposto de que, se pena, no
cabe negociar a sua aplicao.
O que ocorre, a nosso juzo, que se transaciona tendo
por objeto a qualidade e a quantidade de determinadas
sanes, nunca se sero ou no aplicadas, pois, em se
tratando de infraes de ao penal pblica, cumpre ao
Ministrio Pblico propor a ao penal tradicional, em no
havendo acordo.
O princpio da consensualidade, de magnitude
constitucional, resolve a questo, possibilitando assim a
convergncia de vontades exclusivamente sobre a sano,
pois que no se negocia a realidade de se exigir a sua
imposio.
Finalmente, entendemos que o sofisticado argumento,
trazido colao por Demercian/Maluly, em artigo citado,
sobre no serem a multa e as providncias restritivas de
direito sanes penais em sentido estrito, tambm colide de
frente com o texto legal e no merece ser aceito, porque a
prpria lei que denomina de pena restritiva de direito ou
multa (artigo 76, caput) as medidas em tela, assinalando que
a condenao no fique constando dos registros criminais
(artigo 84, pargrafo nico).
Nem sempre a escolha do nomen juris do instituto, pelo
legislador, a mais feliz. Todavia, tanto a multa como as
penas restritivas de direito so consideradas sanes penais,
em razo de que sempre se tenha exigido fossem aplicadas
somente pelo devido processo legal em resposta ao
reconhecimento da responsabilidade penal do acusado.
Ainda que o suposto autor do fato queira submeter-se
multa, sem o processo no poder faz-lo e a prpria relao
processual, sem os requisitos mnimos para a sua existncia
e validade prova da existncia da infrao penal e indcios
de autoria no ser instaurada por falta de justa causa.
Portanto, se as medidas em foco derivam de um crime
(ou contraveno), no se discute a nosso ver que se trata de
sanes penais, nada havendo de sui generis no seu processo

de imposio que lhe contamine a natureza jurdica, embora


seja diferente no que toca a diversos aspectos de seu
procedimento e ao tipo de cognio que produzida em seu
interior.
Poder-se-ia argumentar, dada a novidade da matria,
que estamos diante de uma sentena constitutiva necessria,
no plano penal.
Em um primeiro instante ficamos animados a deste
modo caracterizar a sentena, pois que, diferentemente da
deciso emitida em processo condenatrio comum, o
princpio da consensualidade opera em certa medida,
fazendo valer ainda que com restries a vontade dos
principais atores: o acusador oficial e o (suposto) autor do
fato.
Seria o caso de imaginarmos uma deliberao anterior
ao processo, condicionada ao ajuizamento da manifestao,
para que se transforme a situao jurdica do autor do fato.
Clamam-se como constitutivas as decises proferidas na
Reviso Criminal e a de interdio de direitos prevista no
artigo 47 do Cdigo Penal,42 na sentena condenatria.
Na segunda hiptese, porm, como tambm na que est
sendo objeto de nossos estudos, no parece correto falar em
funo constitutiva, quando temos a imposio de uma
prestao, cuja execuo poder ensejar em alguns casos
necessariamente ensejar um processo autnomo de
execuo.
A sempre lembrada distino de Par Filho, em virtude
da qual a imposio de uma prestao (leia-se, sano penal)
faz a diferena entre a sentena condenatria e a
constitutiva, que se basta a si mesma, na medida em que
transforma uma situao jurdica, deve ser invocada para
afastarmos a idia de funo constitutiva.
Resta, pois, trabalharmos com o modelo de sentena de
condenao, em face do qual existem algumas causas de
perplexidade. A prudncia a melhor conselheira diante da
42 Cintra, Antonio Carlos de Arajo, et al. Teoria Geral do Processo. 10 ed.
So Paulo: Malheiros, 1994, p. 304.

novidade, adverte com razo Alberto Silva Franco, que


provoca a meditao quando, por oportuno, acrescenta:
Como entender que se possa, mediante um
acordo, aplicar, por fora do art. 76 da Lei no
9.099/95, pena restritiva de direitos ou multa,
conversveis em pena privativa de liberdade, sem
que o acusado responda ao devido processo
legal?43
Mais ainda, na mesma linha e levando em conta o
fundamento de legitimidade democrtica do exerccio da
funo jurisdicional, cabe tambm indagar com Ferrajoli
como possvel conceber o nexo entre crime e sano a
partir de um comportamento processual do acusado e no
do valor de verdade sobre a existncia da infrao penal e a
responsabilidade de seu autor, demonstrado ao longo do
processo, em contraditrio.44
Parece que a resoluo da perplexidade no decorre da
admisso de que, vista dos requisitos definidos em Lei, o
Ministrio Pblico esteja vinculado ao ato de propor o
acordo sobre a pena, porque se constitui em direito pblico
subjetivo do autor do fato, o que s faz aumentar as
dificuldades.
Segundo essa linha de pensamento, recusando-se o
Ministrio Pblico a oferecer a proposta, o juiz no est
inibido de tomar a iniciativa, como parte da doutrina e
mesmo alguns tribunais se inclinam a aceitar.45
Boletim IBCCrim, So Paulo, n 35, p. 9, nov/1995. Os questionamentos
provocados pela Lei n 9.099/95. Atualmente, por fora do disposto na
Lei n 9.268, de 1/4/1996, a multa penal considerada dvida de valor e
no pode mais ser convertida em priso.
44 Ferrajoli, Derecho y Razn, p. 609.
45 A Escola Superior da Magistratura criou uma Comisso Nacional para a
Interpretao da Lei n 9.099/95, presidida pelo Ministro Slvio de
Figueiredo Teixeira e composta dos Ministros Luiz Carlos Fortes de Alencar
e Ruy Rosado de Aguiar Jnior, dos Desembargadores Weber Martins
Batista, Ftima Nancy Andrighi e Sidnei Augusto Beneti, dos Professores
Ada Pellegrini Grinover e Rogrio Lauria Tucci e do Juiz Luiz Flvio
43

Fosse dessa maneira, estaramos diante de literal


desrespeito ao que dispe o artigo 129, inciso I, da
Constituio, que defere ao Ministrio Pblico privatividade
para a propositura da ao penal pblica, pois outra no
pode ser a natureza da iniciativa do Ministrio Pblico, salvo
a de exerccio de direito de ao condenatria, pela forma
sumria e consensual, porquanto no h pena sem processo
e, pelo princpio acusatrio, no h processo condenatrio
sem ao. Nulla poena sine judicio. Nullum judicium sine
accusatione.
Para Afrnio Silva Jardim o procedimento institudo
pelo artigo 76 da lei o devido processo legal para a
imposio daquelas sanes,46 cumprindo, pela clareza e
objetividade da abordagem, transcrev-la:
Por outro lado, estabelecemos uma premissa
para compreenso do sistema interpretativo
proposto: quando o Ministrio Pblico apresenta
em juzo a proposta de aplicao de pena no
privativa de liberdade, prevista no art. 76 da Lei
no 9.099/95, est ele exercendo a ao penal, pois
dever, ainda que de maneira informal e oral
como a denncia fazer uma imputao ao autor
do fato e pedir a aplicao de uma pena, embora
esta aplicao imediata fique na dependncia do
assentimento do ru. Em outras palavras, o
Gomes. Das concluses a que chegaram ressalta a Dcima Terceira (Se o
Ministrio Pblico no oferecer proposta de transao penal e suspenso
do processo nos termos dos arts. 79 e 89, poder o juiz faz-lo), que
preserva a iniciativa do rgo de acusao estatal, quanto a transao, na
fase preliminar, o que incuo, se admite a iniciativa judicial,
posteriormente, aps o ajuizamento da causa mediante denncia oral. O
Superior Tribunal de Justia, no recurso de Habeas Corpus n 6.410-PR,
na sua 6 Turma, tendo por relator o Ministro Vicente Leal (Recorrentes:
Omires Pedroso do Nascimento e outro e recorrido o Tribunal Regional
Federal da 4 Regio), em deciso de 13/5/1997, deliberou que a suspenso
condicional do processo direito subjetivo do ru, cabendo ao juiz decidir
por ela mesmo quando omisso o rgo de acusao pblica.
46 Jardim, Afrnio Silva. Os Princpios da Obrigatoriedade e da
Indisponibilidade nos Juizados Especiais Criminais, in Boletim do
Instituto Brasileiro de Cincias Criminais, n 48, So Paulo, nov/1996.

promotor de justia ter que, oralmente como na


denncia, descrever e atribuir ao autor do fato
uma conduta tpica, ilcita e culpvel,
individualizando-a no tempo (prescrio) e no
espao (competncia de foro). Dever, outrossim, a
nvel de tipicidade, demonstrar que tal ao ou
omisso caracteriza uma infrao de menor
potencial ofensivo (competncia de juzo), segundo
definio legal (art. 61). Vale dizer, na proposta se
encontra embutida uma acusao penal
(imputao mais pedido de aplicao de pena).47
Talvez carea de explicao a questo probatria,
colocada em relevo luz da consensualidade, pela qual a
busca da verdade substituda pela prevalncia da vontade
convergente das partes ou, como prefere Ferrajoli, porque a
prova e a sano penal no so mais objeto principal da
atividade jurisdicional, que se concentrar na conduta
processual do ru e na (escassa) gravidade da infrao penal.
Para os defensores do devido processo legal da
transao penal a resposta encontrada no fato do
dispositivo legal conter regras gerais e abstratas, aptas a
considerar o desenvolvimento regular do processo de
proposta de pena, iniciado a partir do oferecimento, pelo
Ministrio Pblico, de sua proposta de sano.
Existem requisitos objetivos e subjetivos que devem ser
observados, sendo certo que o autor do fato estar
acompanhado de defensor, sob pena de nulidade da
transao.
Entendemos que o exerccio da ampla defesa vem
sustentado na obrigatoriedade da orientao do autor do fato
por advogado, alm da necessidade de se documentar a
proposta, que ser feita oralmente.
A escriturao, nestes casos, no fere o objetivo de
diminuio da formalidade do procedimento, porque
47

Jardim, Afrnio Silva. Os Princpios da Obrigatoriedade


Indisponibilidade nos Juizados Especiais Criminais, ob. cit.

da

resultar da reduo a termo de pronunciamento oral do


Ministrio Pblico, servindo ao propsito de precisar a res in
judicio deducta, para o fim de evitar a renovao indevida da
demanda e assegurar que o procedimento est sendo
aplicado a fatos legalmente previstos, conforme suporte
mnimo probatrio que tambm est sujeito a ser analisado
pelo defensor e pelo juiz.
Em conjunto com este dado, que expe claramente a
justa causa para a modalidade especial de ao penal
condenatria, acrescentamos que a tese da impossibilidade
de se renunciar ao exerccio de direitos fundamentais, em
vista de um conflito instaurado entre o particular e o Estado,
est sendo mitigada pela prpria Constituio da Repblica
em considerao autodeterminao do acusado e por conta
do juzo de benefcio que possa concretamente auferir se
transacionar. Se o ru pode confessar, apesar de lhe ser
assegurado o direito a no se incriminar nemo tenetur se
detegere , estamos andando na mesma direo quando
aceitamos possa ele transigir sobre a sano penal, desde que
no se lhe sacrifique a prpria liberdade, nem mesmo
indiretamente, o que o princpio da proporcionalidade
estaria a impedir.
Mais importante de tudo est em que ao acusado, que a
lei por estranhas razes quis denominar autor do fato,
necessrio informar minuciosamente em que consiste a
transao penal e quais so as suas conseqncias. Trata-se
do dever de instruo que condiciona a validade que se
operar da renncia a mais ampla defesa.
Enquanto o ideal da jurisdio penal est relacionado ao
grau de verdade que a sentena deve conter, e, portanto, a
limitao ampla defesa e ao contraditrio, ainda que
prevista na Constituio, deve ser evitada, a projeo das
alternativas penais derivadas das solues consensuais , no
marco cultural de hoje, representativa da estratgia em
direo a descriminalizao das condutas, reservando-se o
direito e o processo penal para as infraes que ao juzo da

comunidade meream mais sria reprovao.


Positivada a constitucionalidade da transao penal48,
apesar da baixa densidade das garantias fundamentais, cabe
sublinhar que, ao contrrio do que j foi defendido,49 a
conscincia da prevalncia constitucional do princpio
acusatrio no permite que o juiz inicie, de ofcio, como
verdadeira jurisdio sem ao, tal modelo processual, ainda
que o representante do Ministrio Pblico no tenha
oferecido a proposta luz do entendimento pessoal da
ausncia de condies subjetivas, do que discorda o
magistrado.
Pode-se frisar, embora no seja certo, que semelhante
postura equivale a estabelecer um mbito de
discricionariedade para a atuao do rgo de acusao, a
ponto de introduzir, indiretamente, o princpio da
oportunidade.
Tratando do sistema espanhol Teresa Deu menciona
que tal campo de discricionariedade no pode ser justificado,
de maneira semelhante ao que ocorre no Direito
Administrativo, isto porque a aplicao do princpio da
legalidade penal, em sua faceta jurisdicional, impede a
implantao de critrios de oportunidade que incidam sobre
a existncia, ou no, da persecuo penal.50
A primeira ressalva, incidente sobre a objeo, deflui do
fato de que as alternativas postas disposio do rgo de
acusao implicam, necessariamente, na propositura da ao
penal.
No sendo caso de arquivamento, ou o Promotor de
Justia oferece a proposta de pena no restritiva da liberdade
ou oferece a denncia. Nos dois casos, oferecendo-se
proposta de transao penal ou denncia, no vigora
48

Essa hoje a posio dominante, contra a qual nos manifestamos em


Elementos, op. cit.
49 Prado, Geraldo. Da Natureza Jurdica da Sentena Homologatria de
Acordo sobre a Pena Lei n 9.099/95, in Caderno Cientfico do Mestrado e
Doutorado em Direito da Universidade Gama Filho, n 4, ano III, Rio de
Janeiro, 1996, pp. 31-46.
50 Deu, Teresa Armenta. Principio Acusatorio y Derecho Penal, pp. 38-39.

princpio algum de oportunidade. A segunda oposio referese possibilidade do acusado deixar de fruir um benefcio
acessrio, embora importante, ao tipo especfico de
condenao, em considerao opinio do Promotor de
Justia. Figueiredo Dias, tantas vezes citado, assevera que
deferir ao Ministrio Pblico alguma discricionariedade no
significa criar um espao onde possam frutificar tratamentos
privilegiados ou discriminatrios, mas, sim, reconhecer a
importncia que a instituio merece no contexto da
construo democrtica da poltica criminal.
Aos abusos que podem decorrer do fato do Promotor de
Justia indevidamente, na viso do juiz, no oferecer a
proposta de pena, ope-se a possibilidade de controlar-se a
ao, no mbito interno do Ministrio Pblico, velando-se
por sua moralidade e impessoalidade. Basta, para isso,
recorrer-se aplicao analgica do controle pelo
Procurador-Geral, regulado no artigo 28 do Cdigo de
Processo Penal.
Mesmo se no lugar da proposta o representante do
Ministrio Pblico opte pelo oferecimento direto da
denncia, o procedimento dever ser sustado para que o juiz
remeta ao Procurador-Geral os autos, alertando quanto
desateno sobre a obrigatoriedade da soluo consensual.
Caso o Procurador-Geral concorde com o Promotor de
Justia, no haver o necessrio consenso a conferir base
transao e, em vista disso o processo retomar seu curso
natural. Se for o contrrio, caber ao prprio ProcuradorGeral formular a proposta de pena ou delegar a formulao a
outro Promotor de Justia, homologando o juiz o acordo, se
este for concretizado, e deixando de receber a denncia j
oferecida porque o conflito haver sido resolvido
definitivamente.
O ideal, todavia, para a completa aproximao ao
princpio acusatrio, estaria em a lei prever que antes de
oferecer a denncia oral e semelhana do que propomos
sobre o arquivamento, o Promotor de Justia comunicasse
ao Conselho Superior do Ministrio Pblico as razes do no
oferecimento da proposta, disso dando cincia ao ofendido e

ao investigado. Chancelada a soluo, em instncia superior,


teramos o controle da atuao do Promotor de Justia sem
incluir o juiz em uma etapa ainda precoce e preparatria da
ao penal tradicional.
A objeo de ordem prtica derivada quer da
dificuldade que o acervo de autos de investigao pudesse
opor ao eficiente funcionamento do Conselho Superior do
Ministrio Pblico, ou ainda em virtude da perda de
celeridade que a implantao da providncia poderia
acarretar, teria de ser arrostada pela adequada estruturao
pessoal e material da instituio, de modo a torn-la apta a
apresentar respostas rpidas e eficazes s demandas que
dizem respeito persecuo penal.
A garantia da preservao do princpio acusatrio, com
o inegvel reconhecimento das graves funes atribudas aos
membros do Ministrio Pblico, justificaria com sobra o
aperfeioamento da instituio.
A objeo de ordem jurdica dos defensores da
transao penal como direito pblico subjetivo do acusado,
quanto ao exerccio deste direito ser controlado no pelo
Judicirio, do qual no se pode excluir a apreciao de leso
ou ameaa de leso a direito, mas pelo titular da ao
condenatria, estar superada vista da natureza jurdica da
proposta de transao ao penal condenatria especial
no tradicional e no direito pblico subjetivo do ru em
razo do que se pode afirmar que ningum pode invocar o
direito de sofrer sano penal.
Quando se assevera que, em determinadas condies, o
condenado tem direito pblico subjetivo ao sursis se est
afirmando que, com a sua responsabilidade determinada
legalmente, em um processo penal com ampla defesa e
contraditrio, reconhece-se que entre as alternativas de pena
a correta e adequada aquela representada pelo sursis.
Entretanto, na ausncia de proposta de pena no temos
como argumento as alternativas de sano consideradas
concretamente, porque sequer se concluiu sobre a existncia
da infrao penal e a responsabilidade do agente. H um
processo condenatrio, com requisitos de validade e eficcia,

a ser percorrido e superado antes das alternativas penais


emergirem.

5.2.2. DA SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO


O mesmo acontece quando se trata da suspenso do
processo.51 Ficou consignado em passagem anterior que o
exerccio do direito de ao no se esgota com o
oferecimento da acusao. Pelo contrrio, o conjunto de
relaes processuais que ordenadamente se sucedem, a
partir da, depende dos atos processuais que,
reciprocamente, vinculam, ligam, autor, ru e juiz.
Admitir-se, como o faz a concluso da Comisso de
Interpretao da Lei no 9.099/95 ou o mencionado acrdo
do e. Superior Tribunal de Justia, que o juiz pode propor
(ou decidir pela, forma literal que no esconde a realidade da
medida) a suspenso do processo, que, por sua vez, resultar
na extino da punibilidade do acusado, ao final do prazo
51

Artigo 89 da Lei n 9.099/95: Nos crimes em que a pena mnima


cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou no por esta Lei,
o Ministrio Pblico, ao oferecer a denncia, poder propor a suspenso
do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado no esteja sendo
processado ou no tenha sido condenado por outro crime, presentes os
demais requisitos que autorizariam a suspenso condicional da pena (art.
77 do Cdigo Penal). 1 Aceita a proposta pelo acusado e seu defensor,
na presena do Juiz, este, recebendo a denncia, poder suspender o
processo, submetendo o acusado a perodo de prova, sob as seguintes
condies: I - reparao do dano, salvo impossibilidade de faz-lo; II proibio de freqentar determinados lugares; III - proibio de
ausentar-se da comarca onde reside, sem autorizao do Juiz; IV comparecimento pessoal e obrigatrio a juzo, mensalmente, para
informar e justificar suas atividades. 2 O Juiz poder especificar
outras condies a que fica subordinada a suspenso, desde que
adequadas ao fato e situao pessoal do acusado. 3 A suspenso ser
revogada se, no curso do prazo, o beneficirio vier a ser processado por
outro crime ou no efetuar, sem motivo justificado, a reparao do dano.
4 A suspenso poder ser revogada se o acusado vier a ser processado,
no curso do prazo, por contraveno, ou descumprir qualquer outra
condio imposta. 5 Expirado o prazo sem revogao, o Juiz declarar
extinta a punibilidade. 6 No correr a prescrio durante o prazo de
suspenso do processo. 7 Se o acusado no aceitar a proposta prevista
neste artigo, o processo prosseguir em seus ulteriores termos.

assinado, sem iniciativa ou concordncia do autor, dispor


do contedo material do feito, revelia de uma das partes,
quebrando, assim, uma das estacas de sustentao do
tringulo.52
5.2.2.1. Da Natureza Jurdica Primeira Parte
Afirmar a natureza jurdica de um determinado
instituto significa indicar a que categoria geral aquele
instituto especfico est integrado.
No caso da suspenso, o fenmeno percebido consiste
em o Ministrio Pblico formular proposta ao ru, visando
obter dele certos comportamentos positivos e negativos ao
longo de um tempo determinado, de modo a ver declarada
extinta a punibilidade do acusado pelo crime que funda a
causa de pedir da ao penal.
Para que a extino da punibilidade se concretize,
necessrio que o acusado, orientado por seu Defensor, aceite
a proposta e o juiz a homologue. Provas no sero
produzidas e o acordo somente ser vlido se aperfeioado
depois de recebida a denncia, com a constatao da
existncia de justa causa para a ao penal.
Finalmente, a medida s cabvel para determinado
grupo de infraes penais, originando-se a extino de
punibilidade na hiptese de consumao do perodo de prova
sem revogao.
Parece fora de dvida que h dois aspectos distintos a
serem estudados: a proposta que se formula e a deciso que a
homologa, depois da proposta ser aceita pelo ru. Alm
disso, h de se considerar os efeitos que gera a norevogao da suspenso.
No tocante formulao da proposta, duas correntes
52

O Supremo Tribunal Federal resolveu em definitivo a questo por meio do


verbete 696 da Smula, cujo teor o seguinte: Reunidos os pressupostos legais
permissivos da suspenso condicional do processo, mas se recusando o
Promotor de Justia a prop-la, o juiz, dissentindo, remeter a questo ao
Procurador-Geral, aplicando-se por analogia o art. 28 do Cdigo de Processo
Penal.

digladiam no direito brasileiro. De um lado, esto os


defensores de que se trata de direito pblico subjetivo do
acusado; do outro, esto os que postulam sua qualidade de
parte integrante do direito de ao.
A nosso juzo, a definio da natureza jurdica da
proposta de suspenso do processo est condicionada
verificao do que acontece quando a proposta aceita pelo
ru e homologada pelo juiz.
fcil verificar que a suspenso condicional do
processo efetivamente nada suspende. Ao contrrio da
suspenso do processo, prevista no artigo 366 do Cdigo de
Processo Penal, que paralisa o curso do processo de
conhecimento em relao atividade de instruo,
impedindo dessa maneira que o pedido de condenao seja
apreciado pelo juiz, e das demais situaes de suspenso
processual derivadas da necessidade de aguardar deciso de
questo prejudicial pertinente ao estado de pessoa (artigo 92
do Cdigo de Processo Penal), e eventualmente nos
incidentes de falsidade (artigo 145 do Cdigo de Processo
Penal) e de insanidade (artigo 149 do Cdigo de Processo
Penal), a suspenso condicional do processo paralisa apenas
a marcha processual destinada produo das provas pelas
partes.
O autor da ao penal e o ru podero encontrar uma
forma de composio do conflito de interesses penal que no
dependa de ficar demonstrada a existncia da infrao penal
e a responsabilidade do processado.
No lugar das provas dos fatos que sustentam as
pretenses das partes, figuram as atitudes que o ru se
compromete a adotar e o autor entende suficiente. Com isso,
vencido o perodo de prova, se a suspenso condicional do
processo no for revogada, considera-se definitivamente
solucionada a questo penal, isto , com fora de coisa
julgada material.
Note-se que se tratar de deciso de mrito, sujeita a
consolidar coisa julgada material tanto quanto as sentenas
absolutrias. semelhana do que acontece no processo
civil, as solues de mrito no mbito penal no ficam

restritas aos casos de julgamento do pedido do autor, com a


condenao ou absolvio do ru. Tambm no mbito penal
as solues consensuais impem definitiva resoluo do
conflito (vide a transao penal), ao tempo em que o
reconhecimento da prescrio ou de qualquer causa de
extino da punibilidade cumpre o mesmo papel da
declarao da prescrio e da decadncia, no processo civil,
levando extino do processo com julgamento do mrito.
Diante deste quadro, vlido assinalar que a suspenso
condicional do processo impor s partes outro percurso
processual distinto da caminhada probatria, mas orientado
pelo mesmo fim desta ltima, tal seja, oferecer definitiva
soluo ao conflito de interesses penal. S haver paralisao
da atividade de instruo mediante produo de provas,
estando o juiz, por isso mesmo, impedido de julgar o pedido
do autor. No mais, o processo seguir em busca da soluo
que, de acordo com a legislao, eficaz para recompor o
tecido social supostamente afetado pelo delito. No h
suspenso propriamente dita.
As condies da proposta e da suspenso no so pena
criminal e a sentena homologatria no tem natureza de
condenao. Antes, a suspenso representa justamente a
opo legislativa pela no condenao como forma de
composio do conflito, em situao bastante semelhante,
por exemplo, prescrio.
Como as condies da suspenso do processo no tm
carter de sano, nunca podero equivaler s sanes
principais ou alternativas previstas na legislao penal. A
soluo realmente exclui a aplicao de qualquer pena e por
essa razo invivel socorrer-se o juiz das medidas
prescritas como sanes criminais, ainda que ao argumento
de que no podero ser implementadas compulsoriamente. A
implementao compulsria das penas configura mera
possibilidade das penas derivadas de condenao criminal
transitada em julgado, que podero ser executadas sem
oposio do condenado (pagamento de multa, prestao
pecuniria etc.) e no considera os efeitos psicolgicos das
providncias.

Com tudo isso, o que se constata que a suspenso


condicional do processo atua como meio de composio do
conflito de interesses penal, pelo qual veicula-se causa de
extino da punibilidade. A deciso de suspenso
homologatria e a suspenso tem natureza jurdica de
procedimento penal de conhecimento. Em si mesma, no
direito do ru ou do autor. to-s o devido processo legal
de uma forma especial de composio do conflito.
5.2.2.2. Da Natureza Jurdica Segunda Parte
Com base nestas consideraes, possvel definir a
natureza jurdica da proposta.
Com efeito, se a suspenso condicional do processo
constitui modelo de procedimento de resoluo do conflito
de interesses que ope de forma atenuada a pretenso
acusatria pretenso de resistncia da defesa, natural que
a proposta represente um dos caminhos pelos quais o Estado
busca alcanar a efetividade do direito penal, efetividade que
consiste na restaurao de uma hipottica paz social, mas
que tambm pode ser compreendida como esforo de
harmonizao de interesses contrapostos, de sorte a
proporcionar condies dignas de vida para todos os
envolvidos no drama do delito.
Ora, a instaurao do processo penal de condenao
no pode ser tida como direito do acusado. Da mesma
maneira, no certo falar que o indivduo, ainda no
processado, tem direito a algum tipo de sano penal. O
acusado ter direitos, deveres, nus e faculdades no processo
penal. No ter, porm, direito a que o titular da ao penal
o processe como o agente no tem direito a sofrer pena.
A submisso do ru ao processo acontece
compulsoriamente e depende da presena de requisitos
pertinentes ao (as chamadas condies da ao) e ao
processo (a justa causa e os pressupostos processuais).
A submisso de algum a uma sano criminal depende
de estarem provadas a existncia do delito e a
responsabilidade penal da pessoa acusada, com

independncia dela ter confessado (incisos LIV e LV do


artigo 5o da Constituio da Repblica e artigo 158 do Cdigo
de Processo Penal).
Por fim, necessrio sublinhar de uma vez por todas
que o direito de ao no se esgota, no processo penal de
condenao, no ato de oferecer a denncia ou queixa, como
Ada Pellegrini Grinover teve a oportunidade de acentuar.53
Assinala a jurista que:
Nessa ampla acepo, ao e defesa no se
exaurem, evidentemente, no poder de impulso e no
uso das excees, mas se desdobram naquele
conjunto de garantias que, no arco de todo
procedimento,
asseguram
s
partes
a
possibilidade bilateral, efetiva e concreta, de
produzirem suas provas, de aduzirem suas razes,
de recorrerem das decises, de agirem, enfim, em
juzo, para a tutela de seus direitos e interesses,
utilizando toda ampla gama de poderes e
faculdades pelos quais se pode dialeticamente
preparar o esprito do juiz.
Diante do exposto, mostra-se irrefutvel a tese de que a
proposta de suspenso representa um dos elementos
constitutivos do direito de ao penal condenatria. Direito
de ao que em uma de suas faces se apresenta como o
direito de estar em juzo e pedir ao juiz a adoo de uma
soluo diferente da pena criminal, nos casos em que a lei
autoriza esta soluo.
O poder de impulso tpico da promoo da ao penal
complementado com a indicao, pelo autor, de que o Estado
ficar satisfeito com a aplicao de medida distinta da pena
criminal, visando resolver o conflito que a pretenso do
acusador carrega.
53

O Processo Constitucional em Marcha: Contraditrio e Ampla Defesa em


Cem Julgados do Tribunal de Alada Criminal de So Paulo, So Paulo:
Max Limonad, 1985, p. 11

Esta posio, alm de guardar coerncia com o sistema


processual acusatrio estruturado constitucionalmente,
velando pela autonomia da ao em face da jurisdio e
reservando defesa a tarefa de resistir pretenso, a nica
que assimila por inteiro a idia da soluo consensual do
conflito de interesses penal.
Assim que as solues s podem ser denominadas de
consenso se ambos os interessados estiverem de acordo
quanto ao estipulado. O fundamento de uma resoluo dessa
natureza a autonomia da vontade, que s existir
plenamente se o acusador e o acusado puderem concorrer
com a sua vontade livremente. No haveria autonomia de
vontade se uma das partes estivesse obrigada a transigir!
Portanto, acertada a posio do Supremo Tribunal
Federal quando aponta para a iniciativa do Ministrio
Pblico relativamente formulao de proposta de
suspenso (Habeas Corpus no 74.153-3SP, rel. Min. Sydney
Sanches, impetrante Edmo Pontes de Magalhes, jul.
3/12/1996).54
5.2.2.3. Da Natureza Jurdica Terceira Parte
Fixada a natureza jurdica da proposta, cabe indagar: o
que fazer se o Ministrio Pblico, sem justificativa, deixar de
formular a proposta?
Em primeiro lugar, temos que destacar que a deciso do
Ministrio Pblico a respeito do oferecimento da proposta
no ato vinculado, no sentido estrito. Por ato vinculado,
entende Jos dos Santos Carvalho Filho55 aquele praticado
em virtude de uma situao de fato, delineada na norma
legal, de modo tal que, verificada a situao de fato, ao
54

55

Em outra deciso, porm, o Supremo Tribunal Federal reafirmou a


necessidade da proposta do Ministrio Pblico, mas o voto expressamente
referiu-se a esta proposta como direito subjetivo do acusado (Habeas
Corpus n 75.197-1-PR, rel. Min. Moreira Alves, impetrante Lcio Jatob,
1 Turma, jul. 19/8/1997, unnime), seguindo assim a posio pioneira do
Superior Tribunal de Justia (RHC n 6.410/PR, rel. Min. Vicente Leal,
recorrente Omires Pedroso do Nascimento, por maioria).
Manual de Direito Administrativo, 6 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2000, p. 82.

agente nada mais caiba seno praticar o ato. O motivo do ato


motivo de fato e no de direito.
No o que ocorre relativamente proposta.
Examinando o artigo 89 que est sendo comentado, resulta
claro que um dos requisitos para a homologao da
suspenso a simetria entre a situao pertinente conduta
e, do outro lado, aquela que se extrai dos requisitos do
sursis, o que se traduz da expressa remisso ao artigo 77 do
Cdigo Penal.
A Lei no 9.099/95 parece orientada a permitir a soluo
alternativa somente se for adequada culpabilidade do
acusado (artigo 77, inciso II, do Cdigo Penal). Ora, isto
significa dizer que h de ser levado a cabo um juzo prvio
provisrio e antecipado sobre a reprovao pessoal da
conduta indicada na denncia.
E inevitvel que este juzo seja conotativo, pois apenas
com atribuio de valor ao comportamento, em carter
provisrio e tendo em vista as informaes da investigao
criminal, ser possvel conceber a correspondncia
hipottica entre a culpabilidade e o merecimento da soluo
diferenciada da pena criminal.
Por conta desse fator, todos os componentes da situao
ftica que autoriza a proposta no esto presentes de
imediato, a ponto de transformar a prpria situao de fato
em motivo de fato e subordinar o ato do Ministrio Pblico,
vinculando-o. Uma interveno do agente (leia-se Ministrio
Pblico) se faz necessria e o papel desta interveno o de
determinar a concreta poltica criminal aplicvel em cada
caso, gerando a eleio pelo Ministrio Pblico da situao
ftica que motivar a aplicao da regra jurdica e a
formulao da proposta. A culpabilidade do agente comporta
a soluo da suspenso? Em caso afirmativo, o Ministrio
Pblico formula a proposta; caso contrrio, de forma
fundamentada deixa de faz-lo. Somente o exame da
situao de fato, pelo Ministrio Pblico, indicar a
propriedade de se formular a proposta de suspenso.
Com isso, correto afirmar que o ato do Ministrio
Pblico discricionrio, muito embora o espao de atuao

seja bastante limitado. Acrescente-se que discricionariedade


no se confunde com arbitrariedade, que estar presente na
ao desvinculada de qualquer situao de fato prevista na
lei.56
A atuao do Ministrio Pblico dever ser
fundamentada, tanto quando oferece a proposta como
quando deixa de faz-lo, propiciando o controle necessrio
ao juzo de discricionariedade com excluso da
arbitrariedade e s regras que regulam a vida democrtica,
pois no h poder jurdico legtimo em uma democracia que
se exera sem a possibilidade real de controle.
Caso o acusado e/ou o juiz entendam que a proposta
tinha de ser apresentada e indevidamente no o foi, ter
inteira aplicao o artigo 28 do Cdigo de Processo Penal,
por analogia. Com efeito, dispe este artigo que, se o
Promotor de Justia deixar de oferecer denncia quando
devia faz-lo, pronunciando-se pelo arquivamento, o juiz,
discordando, remeter ao Procurador-Geral os autos de
inqurito ou peas de informao. O Procurador-Geral ento
insistir no arquivamento ou exercer a ao penal,
oferecendo denncia ou designando outro Promotor de
Justia para oferec-la. Trata-se de uma forma de controlar o
exerccio da ao penal pblica, regulada pelo princpio da
obrigatoriedade.
De acordo com nosso entendimento, a proposta de
suspenso constitui modalidade alternativa de exerccio da
ao penal pblica. Assim, estar o Ministrio Pblico
obrigado a exercit-la sempre que presentes os requisitos
legais. Caso o Promotor de Justia ou Procurador da
Repblica deixe de formular a proposta, o juiz controlar a
inrcia relativamente ao exerccio da ao penal pblica,
remetendo os autos ao Procurador-Geral. Ao ProcuradorGeral caber dar a ltima palavra, formulando a proposta ou
ratificando seu no-oferecimento.
Outra soluo que despreze a interveno do Ministrio
Pblico alm de no preservar a estrutura fundamental
56

Carvalho Filho, Jos dos Santos. Ob. cit., p. 82.

acusatria de nosso processo penal ferir gravemente o


princpio da autonomia de vontade das partes, obrigando o
Ministrio Pblico a acatar soluo definitiva do conflito de
interesses ainda quando discorde dela. Ser o mesmo que
reduzir o exerccio de ao penal ao mero ato de denunciar,
retirando do Ministrio Pblico a condio de parte.
A feio acusatria eleita na Constituio no permite
ao juiz tal providncia, cumprindo-se o controle da
legalidade, impessoalidade e moralidade da absteno do
representante do Ministrio Pblico, exclusivamente no
mbito interno da sua instituio, pela provocao ao
Procurador-Geral.
Por todo o exposto, defendemos que s estar
preservado o princpio acusatrio se a suspenso condicional
do processo for homologada em face da livre manifestao
do acusador e do acusado.
Este tem sido o entendimento do eg. Supremo Tribunal
Federal, conforme pode ser vislumbrado das decises, cujas
ementas, para finalizar, transcrevemos a seguir:
Habeas Corpus.
Improcedncia da alegao de no ter sido o
defensor do ora paciente intimado para a
apresentao das razes de apelao.
No caso, por no haver o Ministrio Pblico,
quando do oferecimento da denncia, proposto a
suspenso do processo, no h razo para
decretar-se a nulidade deste a partir desse
oferecimento.
Habeas corpus indeferido, determinando-se a
restituio dos autos da ao penal origem.57
Habeas Corpus. Impetrado contra acrdo
que, em 13/12/95, sem pedir manifestao do
Ministrio Pblico sobre a admissibilidade da
57

Habeas corpus n 75.197-PB, julgado pela 1 Turma, relator Ministro


Moreira Alves, publicado do Dirio de Justia da Unio em 24/10/1997.

suspenso do processo prevista no art. 89 da Lei no


9.099/95, em vigor desde 27/11/95, confirmou a
sentena de 19/6/95, que condenara o paciente a
15 dias de deteno e 50 dias-multa, por
infringncia do art. 330 do Cdigo Penal.
Efeito
retroativo
das
medidas
despenalizadoras institudas pela citada Lei no
9.099 (Precedentes do Plenrio: inqurito no 1.055,
D.J. de 24/5/96).
Pedido deferido para, anulados o acrdo e a
sentena, determinar-se a remessa dos autos da
ao penal ao Tribunal Especial Criminal, para a
aplicao, no que for cabvel, do disposto nos
artigos 76 e 89 da Lei no 9.099-95.58

58

Habeas corpus n 74.017-CE, julgado pela 1 Turma, relator Ministro

6. A Execuo Penal e o Sistema Acusatrio1

Com razo, Yadira Calvo lembra, ao tratar da


discriminao sexual em todos os nveis, que se supe que
Deus escreve certo por linhas tortas; porm no os seres
humanos, que quando torcem as linhas o fazem porque tm
torcidas tambm as intenes.2
Assim em termos de Direito e da mesma maneira
quando tratamos de Democracia, principalmente na Amrica
Latina e de modo mais especfico no Brasil.
Muito embora tenha parecido a muitos que a
promulgao da Constituio, em 1988, haja representado o
ponto culminante da transio para a democracia, os reflexos
de uma ordem jurdica democrtica no so visveis para
alm dos contornos meramente formais da Democracia
procedimental. Por ordem democrtica real, preciso desde
logo fixar, entendemos algo mais que a simples conexo de
procedimentos entre elementos dispostos a assegurar a
participao popular, livre e direta, na eleio dos
representantes no Congresso e no Executivo. Em companhia
de Lola Aniyar, preferimos optar por um conceito
substancial, em virtude do qual a existncia de trs pilares
bsicos imprescindvel para condensar o verdadeiro
significado do termo: que o poder seja ascendente, isto ,
que v das camadas populares, para cima; que seja
utilitrio, pois que responda a interesses generalizveis;
que tenha capacidade para conter os abusos de poder.3
1

2
3

Trabalho elaborado para publicao na Revista Jurdica da Faculdade de


Direito Iguau UNIG e na Revista Juris Poiesis, do Curso de Mestrado
em Direito da Universidade Estcio de S, que serviu de base para a
palestra com o mesmo ttulo, proferida no VI Simpsio Nacional Direito
Penal e Processual Penal Novas Idias Novos Rumos, em
30/4/1999, no Hotel Glria, Rio de Janeiro, pelo Instituto de Direito.
Calvo, Yadira. Las Lneas Torcidas del Derecho, San Jos: ILANUD, 1996,
p. 5.
Aniyar, Lolita. Democracia y Justicia Penal, Caracas: Congreso de la
Repblica, 1992, p. 7.

De concreto, a implementao de uma democracia com


essas caractersticas um projeto dinmico e sempre no
totalmente realizvel, porque pressupe um nvel de
igualdade social, econmica e jurdica que no corresponde
nossa realidade e, o que mais grave, a um futuro que sequer
hoje a maioria dos brasileiros aspira.
Da democracia aparente ao processo penal
democrtico aparente o passo no largo e costuma ser
dado sem dificuldade, infelizmente, por conta do mesmo tipo
de cultura que embarga os esforos de reduo da criminosa
distoro na distribuio de rendas, prmios e castigos em
nossa sociedade.
No campo do processo penal de conhecimento, mais
visvel e interessante para a prpria dramaturgia do Estado
Espetculo, vrias garantias so dispostas pelo direito para
aqueles que tm condies de acesso a melhores recursos
jurdicos, e tambm, em grau varivel, para todos os demais
acusados. Assim, exige-se que um juiz imparcial aprecie a
demanda do acusador, em um ambiente filtrado pelo
contraditrio, que s possvel graas ampla defesa
assegurada pela direta participao do acusado no processo e
pela interveno de Defensor profissional. As provas
valoradas ao final devem ter sido obtidas de forma lcita e o
julgamento
h
de
ser,
normalmente,
pblico,
fundamentando-se a deciso.
Cumprida a trajetria do processo de conhecimento,
resta, para os definitivamente condenados, expiar a culpa,
termo religioso que bem demonstra o sentido que a aplicao
da sano e a execuo penal ainda tm.
No momento inicial da execuo penal, vislumbra-se
claramente a distoro do primeiro eixo deste tipo de
processo. Antes de ser um rbitro imparcial de um conflito
entre partes Ministrio Pblico e condenado por uma
dessas situaes peculiares ideologia com projeo no
mundo jurdico, o juiz deve tomar e manter a iniciativa da
execuo, semelhana do modelo inquisitrio. Do ponto de
vista subjetivo, verifica-se o fenmeno da transferncia, para
o magistrado da execuo, das responsabilidades geradas

pela suposta expectativa social, de que o condenado seja


efetivamente castigado.
A teoria crtica, to importante na dcada passada, por
evidenciar as incoerncias do discurso jurdico,
desmoralizando a tese de que a priso eficaz mtodo de
reintegrao social do condenado, acaba de certa forma
manipulada pelos defensores de uma vivncia social
autoritria, conservadora e discriminatria, que dela
recolhem somente um retalho para justificar a retribuio
pela retribuio, porque possivelmente, dizem, nada mais
possvel fazer pela socializao!
Perde-se o contato com o sentido de humanidade que
deve guiar toda ao estatal opressiva pela prpria natureza
e se substitui tal exigncia de humanidade pela expectativa
de que o juiz far o condenado perceber de maneira
indiscutvel a gravidade da conduta que o levou a ser punido
e, portanto, a ser afastado real ou simbolicamente, mediante
a priso ou substitutivos penais, da comunidade dos seres
humanos saudveis!
Tendo por alicerce demandas sociais dessa qualidade
que um juiz, na execuo, chamado a cumprir o seu papel,
em flagrante contraste com as exigncias constitucionais de
uma jurisdio imparcial e voltada implementao de
medidas de justia social. justamente por fora dessa
distoro que a posio do juiz no processo de execuo tem
de ser repensada em bases mais democrticas,
simultaneamente com a convico na eficcia dos
procedimentos jurdicos para conter os abusos.
A falncia factual do propsito de ressocializao da
sano penal, denunciada pela teoria crtica, se no pode
levar, contemporaneamente, abolio da interveno
punitiva institucionalizada, como a conhecemos, importa em
duas concluses que dimensionam a interveno do juiz na
execuo da pena: sem que seja necessria uma profunda
reflexo crtica cabe ao juiz compreender que a integrao
social dos condenados, qualquer que tenha sido a sano
eleita, uma via de mo dupla, exigindo adaptaes tanto da
parte de quem sofre a pena como da sociedade e do Estado,

este devedor de tantos servios sociais elementares para


diminuir a pobreza; alm disso, do condenado no se pode
exigir mais do que a sentena impe e tudo o que se deve
exigir dele h de estar condicionado pelo fim de humanizar
as relaes sociais presentes e futuras.
Em um quadro com tais notas, o juiz funciona atento
para eliminar os abusos durante este processo e pronto para
resolver as controvrsias sobre a execuo do julgado, seus
limites e possibilidades, e a respeito da tutela dos inmeros
interesses jurdicos do condenado.
Colocar o juiz no ponto central do procedimento de
execuo penal acarreta, como conseqncia inevitvel, levar
o Ministrio Pblico para a extremidade da relao, como
permanente parte autora da execuo, em todos os seus
momentos, como acontece em Portugal, enquanto o
condenado passa a ter, obrigatoriamente, presena decisiva
na definio do curso da sua vida, durante a execuo da
pena, influindo, pessoalmente e por seu Defensor, na
conformao da convico judicial.4
possvel, a partir da, comear a desenhar um modelo
de procedimento em contraditrio na execuo, que, na viso
de Elio Fazzalari, mencionado por Antnio Magalhes
Gomes Filho, pode ser identificado pela simetria das
posies subjetivas, a sua mtua implicao e a substancial
paridade que se traduzem para cada um dos participantes,
na possibilidade de dialogar no episodicamente, mas
sobretudo de exercitar um conjunto de controles, reaes e
escolhas.5
4

Antonio Magalhes Gomes Filho salienta, com razo, que a defesa do


condenado no processo de execuo penal no se confunde, pois,
simplesmente, com a eventual oposio s pretenses dos rgos estatais
incumbidos de promover o cumprimento das penas impostas, mas se
caracteriza, antes de tudo, como um conjunto de garantias atravs das
quais o sentenciado tem a possibilidade de influir positivamente no
convencimento do juiz da execuo, sempre que se apresente uma
oportunidade de alterao da quantidade ou da forma da sano punitiva
(A Defesa do Condenado na Execuo Penal, in Execuo Penal, Ada
Pellegrini Grinover (coord.), So Paulo: Max Limonad, 1985, p. 41).
Antonio Magalhes Gomes Filho, ob. cit.

verdade que isso no basta e que, se alcanssemos a


excelncia do procedimento contraditrio na execuo, ainda
assim a vida e as perspectivas do condenado sofreriam
somente pequena alterao.
A nosso juzo, a arquitetura ideal da execuo est
ligada a reformulaes na prtica e na cultura da execuo
penal. Na prtica porque, como salientava Marcuse, se a
teoria trabalha com o universo estabelecido do discurso, que
aquele de um mundo no livre, o pensamento dialtico que
na essncia nada mais significa que dilogo com a razo,
sempre destrutivo e qualquer libertao que ele possa trazer
libertao em pensamento, em teoria. Porm, o
desencontro entre pensamento e ao, teoria e prtica , ele
mesmo, sublinhava o filsofo, parte de um mundo no livre,
de sorte que nenhum pensamento e nenhuma teoria podem
desfaz-lo. necessrio atuar incisivamente sobre a
realidade, guiando-se pela teoria, se o propsito
transformar para melhor, visando alcanar um modo de
tratamento da pessoa condenada mais de acordo com a
pauta de valores ticos difundida no meio social. Nesta
perspectiva, Wolfgang Leo Maar6 adverte que os problemas
ticos demandam solues prticas. A postulao de uma
nova praxis importa em modificar a cultura da e na execuo
penal, alterar o sentido do patrimnio simblico dos modos
padronizados de pensar e de saber que se manifestam,
expressamente, atravs da conduta social de todos os
principais atores.
Compreende-se melhor o desafio vista da seguinte
hiptese, certamente bem real: mesmo que o processo de
execuo esteja sendo regularmente impulsionado pelo
Ministrio Pblico, diferena do que ocorre hoje, e no seu
desenvolvimento normal a Defesa postulasse, para ilustrar,
tutela jurdica consistente na aplicao da lei penal posterior
benfica, que prev substitutivos priso (Lei no 9.714/98), a
um caso de condenao de traficante de drogas a trs anos de
6

Introduo a Marcuse: Em busca de uma tica materialista, in Herbert


Marcuse: Cultura e Sociedade, So Paulo: Paz e Terra, 1997.

recluso, pena mnima, uma soluo fora de parmetros


puramente ideolgicos, com raciocnio do tipo o trfico de
drogas um crime grave e, portanto, seus autores a priori
no merecem a substituio, no seria de se esperar.
Vamos buscar um exemplo menos polmico:
Caio, reincidente em crime doloso, condenado a dezoito
anos de recluso, em regime fechado, trabalha internamente
durante nove anos. Como para cada trs dias de trabalho
possvel a remio de um dia de pena, Caio tem direito a
remir trs anos de sua pena, que ficaria reduzida a quinze
anos, nove dos quais cumpridos! Acontece que, de acordo
com o artigo 127 da Lei de Execuo Penal (Lei no 7.210/94),
o condenado que for punido por falta grave perder o direito
ao tempo remido, de sorte que se Caio, num dia menos
inspirado, cometer falta grave, por essa indisciplina receber
a sano adicional correspondente a trs anos de recluso,
pena superior de muitos crimes!
O episdio de um nico dia de Caio na priso poder
determinar uma virada decisiva e negativa na continuidade
da vida do condenado, eliminando aquilo que ainda a
insulada e frgil garantia da sociedade no retorno dele ao
convvio social amplo: sua esperana.
Enfrentando a questo no Rio de Janeiro, o juiz Marco
Aurlio Belizze, em deciso fundada na eqidade,
reconheceu o excesso imprevisto para o legislador (excesso
culposo, provavelmente) e, aplicando por analogia as
condies do indulto, encontrou soluo razovel, que no
importou em sacrifcio inconstitucional da posio jurdica
do condenado, limitando a perda dos dias trabalhados aos
doze ltimos meses, parmetro inspirado nos decretos de
indulto.7 Hipoteticamente, de trs anos de recluso, o saque
em conta de um condenado pode atingir quatro meses!
S se tornou possvel a soluo equilibrada e justa
porque o juiz soube, inspirado na constitucional proibio do
excesso, mediar o conflito entre partes opostas e atender a
7

Vara de Execues Penais do Rio de Janeiro, processo n 90/02843-2,


deciso de 10/7/1998.

interpretao legal mais condizente com os direitos


fundamentais, premissa bsica da democracia.
Isso no tira, todavia, o carter excepcional da deciso.
A seguir prestigiados autores, como Mirabete,8 os juzes
decretam a revogao da remio, que termina por alcanar
a totalidade do tempo trabalhado e atingir o condenado,
punindo-o hoje com o sacrifcio de tanto tempo empenhado
muito antes de viver o problema que resultou na falta grave.
Por isso que, a nosso juzo, a reformulao terica do
processo de execuo h de implicar em alteraes prticas
sensveis no plano cultural. Alm do deslocamento do
julgador para o ponto central do processo de execuo,
deixando ao Ministrio Pblico a iniciativa, imperativo que
se assegure a dinmica do contato pessoal entre juiz e
condenado, propiciada verdadeiramente pela predominncia
da forma oral de procedimento, que pode oferecer ao juiz
algo das sensaes e das dificuldades experimentadas pelos
condenados no cumprimento das mais variadas modalidades
de pena e dar ao magistrado, que as desconhece, o sentido
dos limites e possibilidades reais dos seres humanos em
condies desfavorveis.
Hassemer chama a isso de compreenso cnica, cujo
objetivo consiste em, reconhecendo-se as peculiaridades da
comunicao humana que no est limitada a palavras, e
menos ainda a palavras escritas, que o juiz interpreta na hora
de julgar como se estivesse interpretando um texto escrito,
uma obra literria qualquer, fornecer as condies de
comunicao prximas ao ideal.9 O sentido dos gestos, tom
de voz, a fora de argumentos que um defensor pouco hbil
desconsidera e, principalmente, a possibilidade do
condenado sentir-se confiante para revelar ao juiz,
diretamente, as experincias mais arbitrrias que possa estar
sofrendo, tudo isso demonstra que a forma primeira do
8
9

Mirabete, Jlio Fabrini. Execuo Penal, 5 ed. So Paulo: Atlas, 1992, p.


319.
Hassemer, Winfried. Fundamentos del Derecho Penal, Barcelona: Bosch,
1984.

procedimento de execuo deve ser a oral, ao contrrio do


que est preconizado no artigo 196 da lei de execuo. Hoje o
procedimento na execuo penal tudo, menos
predominantemente oral.
O Projeto de Lei no 2.687-96, em tramitao no
Congresso, prev a modificao dos artigos 195 a 197 da LEP
e introduz o procedimento oral e a audincia como regra.
limitado quanto possibilidade das partes provarem, o que
deve ser melhorado, contudo, avana ao incorporar a
audincia, que tende a reduzir as distncias entre o juiz e o
condenado, seu jurisdicionado na execuo.
Um procedimento oral, no qual, ainda conforme
Hassemer, o juiz desa do seu pedestal e encare as partes
como pessoas portadoras de direitos e deveres, nus e
faculdades, e que esteja inserido em um contexto de
distribuio rigorosa das funes na execuo, entre juiz,
Ministrio Pblico e condenado, assistido por Defensor,
pode oferecer solues equnimes, justas, para situaes
diferenciadas no transcurso do processo, em virtude das
quais mesmo ao condenado por trfico no se negue,
sistematicamente e sem motivao jurdica, quando for o
caso, a substituio da priso por outra medida.
A oralidade envolver a, por outro lado, cuidados
especiais com o emprego da tecnologia no procedimento de
execuo. Enquanto indiscutvel que a era da informtica e
da telemtica pode oferecer vantagens indiscutveis, em
termos de controle do tempo de durao das penas e
medidas e da celeridade na produo dos atos jurdicos
necessrios, um dos pressupostos elementares do processo
oral est em permitir o contato direto entre o juiz e a parte,
contato que no deve ser mediado por sofisticados recursos
de transmisso de voz e imagem, distanciando fisicamente os
protagonistas do processo e deixando um deles isolado em
ambiente que lhe pode ser hostil, justamente aquele sujeito
mais necessitado da segurana que o contato direto
proporciona.
A cultura ps-moderna implicada em determinadas
atitudes, louvveis sob inmeros aspectos, porque visam

agilizar e melhorar a prestao jurisdicional, tem de se


render realidade instrumental da tecnologia. Ela no vale
por si, como o processo igualmente no um fim em si
mesmo!
A tecnologia importante pelos resultados que a sua
aplicao prtica proporciona, de modo que, se estes
resultados no atendem aos objetivos de propiciar uma
adequada tutela jurdica, devem justificar o abandono, ainda
que provisrio, do recurso mais sofisticado. No caso, o
contato pessoal, na velha conhecida audincia, se causa
transtornos de locomoo, segurana etc., um aparente
atraso que, em termos de processo jurisdicional, humaniza e,
neste sentido, acaba sendo um atraso progressista, algo
como DE VOLTA PARA O FUTURO. Seguindo este caminho,
creio que no necessitaremos temer pela advertncia de
Boaventura de Sousa Santos, de que um dia teremos
pateticamente de inventar, sempre com atraso, o que j
tivemos quando ramos atrasados.10
s vantagens da audincia devemos somar a
convenincia, no caso de presos, tendo em vista a sempre
alegada dificuldade de transporte e segurana, do ato
realizar-se nas unidades prisionais. Um dos pontos mais
sensveis e de mais delicada soluo jurdica est relacionado
aos desvios e excessos de execuo, medida que no exclui a
audincia no tribunal, mas a complementa.
Quantas vezes o indivduo devia estar cumprindo pena
em regime semi-aberto ou aberto e, apesar da penitenciria
ter essa qualificao, na prtica, o sistema fechado.
Quantas vezes a nica progresso se d exclusivamente de
sistemas mais fechados para outros apenas menos fechados!
Pior, todos sabemos que o artigo 88 da LEP, que trata das
mnimas condies fsicas dos crceres, sistematicamente
desrespeitado pelos governos estaduais. So excessos na
execuo das penas, conforme a tipologia desenhada no
artigo 185 da LEP, que o juiz poder perceber in loco,
10

Santos, Boaventura de Sousa. Pelas Mos de Alice, So Paulo: Cortez, 1995,


p. 67.

reforando o seu dever de fiscalizar ao mesmo tempo em que


o jurisdicionado tem certeza, porque est em audincia com
o juiz, no prprio ambiente carcerrio, que o magistrado
haver de leva-los em considerao na hora de decidir sobre
os pleitos deduzidos. Se as partes tradicionalmente tm o
direito de serem ouvidas pelo juiz dito que tm direito ao
seu dia na corte o juiz passa a ter o direito ao seu dia na
priso: one day in jail.
Para os presos, benfica a configurao procedimental
com essas caractersticas, aproximando o juiz da realidade de
vida do condenado, se houver a pretenso de convenc-los da
justia intrnseca da ordem jurdica.
No plano processual, algumas conseqncias podem ser
desde logo percebidas:
a) quanto ao excesso de execuo, alm da providncia
jurdica bvia de eliminao da medida excessiva ou
desviada por exemplo, transferindo-se o preso para
unidade compatvel com as exigncias da fase de execuo
caber imaginar a viabilidade de pretenses jurdicas que
no se restrinjam indenizao preceituada no artigo 5o,
inciso LXXV, da Constituio da Repblica, mas que,
aplicando o princpio da proporcionalidade, importem na
compensao quantitativa de sano pela violncia
qualitativa constatada. Verdadeira e jurdica reduo da
pena. De lembrar que se outro preso, condenado ao mesmo
tempo de recluso em regime idntico, vai sofrer uma
limitao da sua liberdade na mesma poro de tempo a ser
suportada por este, em visvel excesso, h quebra do
princpio constitucional da isonomia, que o Poder Judicirio
no pode deixar de coibir;
b) QUANTO AOS ADOLESCENTES, rompe-se muitas
vezes a ideologia do senso comum, que pode inspirar alguns
juzes, levando-os a crer na eficcia da internao como
medida estacionria da situao de conflito. Muitas vezes, o
carter banal da internao est fundamentado na crena em
uma eficcia corretiva dela, absolutamente distante da
realidade, como demonstra a criminologia. O juiz, ao ter
contato direto com o crcere e com o adolescente em

cumprimento de medida em condies concretas, estar


melhor instrudo para pesar o que realmente pretende
internando o jovem e no se deixar iludir pela denominao
comum de Escolas ou Educandrios que muitas destas
unidades ostentam.
Muitas outras questes mereceriam ser enfocadas, mas
a limitao de tempo permite to-s cit-las, para orientar a
meditao dos interessados: o cabimento da execuo penal
provisria, idealizada tendo em vista interesses reais do
condenado; a possibilidade jurdica do Ministrio Pblico
recorrer a favor do processado, durante a execuo; o no
cabimento do mandado de segurana para impedir a
imediata execuo de deciso favorvel ao condenado; o
procedimento do recurso de agravo (semelhante na execuo
penal ao do recurso em sentido estrito); o carter
jurisdicional pleno da execuo, para englobar a questo das
faltas graves e suas conseqncias; a impossibilidade da
regresso de regime cautelar (objeto de recente deciso do
Des. Valmir da Silva, do Rio de Janeiro); e, finalmente, o
debate sobre se o preso tem direito a no progredir de
regime (por convenincia, segurana ou conforto, por
exemplo).
A teoria jurdica pode e deve fornecer os elementos
indispensveis construo de um processo de execuo
penal mais humanizado e comprometido com os fins da
sano, reformulando em linhas gerais o atual. J se disse
que, embora disponha de duzentos e quatro artigos, a lei de
execues penais dedica apenas dezoito ao processo,
demonstrando, em linhas gerais, como h muito salientou
Ada Grinover, uma certa falta de ateno da lei para com as
garantias processuais das partes e da jurisdio.11
Temos certeza que a elaborao de um novo processo de
execuo, no entanto, no suficiente para remodelar as
relaes sociais penetradas pelo problema do crime.
11

Grinover, Ada Pellegrini. Anotaes sobre os Aspectos Processuais da Lei


de Execues Penais, in Execuo Penal. Ada Pellegrini Grinover (coord).
So Paulo: Max Limonad, 1985, p. 15.

A democracia no processo penal de execuo,


preconizada no incio, a ser alcanada, em sntese, por
intermdio do reforo estrutura caracteristicamente de
acusao, com distribuio rigorosa de funes, e levando em
conta, no futuro, um procedimento oral, ainda que repercuta
na mentalidade dos operadores jurdicos de modo a tornlos protagonistas em um enredo de respeito aos direitos
fundamentais, s um dos caminhos em direo ao contexto
democrtico mencionado por Lola Aniyar.
A democracia substancial, que o nosso postulado,
acaba algo parecida com a utopia e, como tal, novamente nas
palavras de Boaventura de Souza Santos, est a indicar os
caminhos a seguir, muito embora apenas vislumbre nas
sombras de um futuro incerto o lugar de chegada. Semicega
a utopia democrtica, diria Boaventura, enxerga o processo
de execuo penal carente de mudanas, mas reclama
tambm a democratizao do sistema penal como um todo e
a humanizao do controle social hoje extraordinariamente
brutal. preciso e urgente redimensionar o papel das classes
populares em todo o percurso ideal deste sistema. E o fim ou
destino desta utopia, gostaramos que fosse a emancipao
dos grupos carentes da sociedade. SE SEMICEGA A UTOPIA
DEMOCRTICA, QUEM SABE NO TAMBM SEMIVIDENTE
E NOS INDIQUE, AO FINAL, COMO PONTO DE CHEGADA E
REPOUSO DA EMANCIPAO, UMA SOCIEDADE JUSTA,
LIVRE E FRATERNA. UMA SOCIEDADE VERDADEIRAMENTE
SOCIALISTA.

7. Concluso

De tudo quanto foi exposto, cabe agora articular os


tpicos fundamentais do trabalho, no sem antes registrar
que, malgrado a advertncia contida no texto, de que a
aferio da constitucionalidade de um sistema processual
passa pela esttica concordncia entre as funes
processuais e tambm pela ponderao da dinmica de
relaes que se estabelecem, o fundo cultural determinante
fator de efetivao de sistema e princpios constitucionais,
impondo-se a evoluo em direo plena democracia
simultaneamente com a aproximao s expectativas sociais.
Desse modo, a recproca relao entre o mundo direito e o
mundo real potencializar a semente, no campo do processo
penal, de um sistema que no seja apenas aparentemente
acusatrio, mas torne ambos, princpio e sistema
acusatrios, realidade, conjugando eficaz tutela da segurana
de todos e da dignidade de quantos venham a sujeitar-se ao
processo penal.
So estas, pois, as principais concluses:
1. o processo penal condenatrio rege-se por padres
normativos, de origem constitucional, que traduzem
limitaes significativas ao poder punitivo do Estado;
2. as limitaes do processo penal esto a princpio
traadas, levando em conta a efetivao dos direitos
fundamentais;
3. por sua vez, a efetivao dos direitos fundamentais
s tem lugar em um Estado Democrtico, fundado no
princpio da diviso dos poderes, de tal sorte que o processo
penal, espao jurdico dentro do qual os direitos
fundamentais so mais exigidos, tutelados e, em
circunstncias excepcionais, comprimidos, deve ser um
processo penal democrtico;
4. a democracia no processo penal projeta a tutela dos

direitos fundamentais e da disciplina constitucional da


diviso dos poderes em seu interior e resulta na
implementao do princpio da diviso de funes no
prprio processo, atribuindo-se a diferentes sujeitos as
atividades principais de acusar, defender e julgar;
5. o sucesso na implementao de um processo penal
estruturado dessa forma depende no apenas da
normatividade constitucional, como da existncia de um
fundo cultural que reconhea a validade prtica de um tal
sistema, em ateno aos justos anseios de proteo e
segurana da comunidade;
6. de outra forma, a Constituio produz eficcia
meramente simblica e a regulao dos seus princpios
esbarra em processos de interpretao que lhes reduzem o
alcance e significado;
7. visto assim, o processo hermenutico adquire
relevante valor, comportando apenas interpretaes
conforme Constituio, como condio de validade das
normas ordinrias;
8. da interpretao derivada da articulao das
normas
constitucionais
que
disciplinam
direitos
fundamentais, instituem a privativa atuao do Ministrio
Pblico, no exerccio da ao penal pblica, e reservam ao
juiz a funo de decidir os conflitos de interesses, alm de
preconizar a publicidade do processo e a oralidade do
procedimento, resulta a convico de que a Constituio
preocupou-se com a insero de princpios determinantes da
estrutura e do modelo de processo penal;
9. o modelo eleito no original mas sim o produto da
evoluo, cujo conhecimento contribui para edificar critrios
de avaliao dos sistema e princpios;
10. no existe uma compreenso exclusiva e
unicamente vlida sobre que elementos compem os
sistemas processuais, variando conforme a histria dos
povos e o enfoque terico que conferem questo do
comportamento delituoso e seu modo de controle, de sorte
que nem sempre coincidem as vises histrica e terica dos
sistemas;

11. possvel, todavia, determinar alguns pontos


convergentes, sendo que, relativamente ao sistema
acusatrio, h, alm do pacfico reconhecimento de que se
fundamenta na diviso das tarefas de acusar, defender e
julgar (princpio acusatrio), concordncias sobre as
exigncias de publicidade e oralidade;
12. a definio do que se compreende por acusao
elementar na delimitao da rea de atuao do acusador e
do juiz;
13. optou-se, neste aspecto, por inserir a acusao no
conceito de ao penal importando na imputao de uma
infrao penal, com pedido de aplicao da sano e,
assim, extrair todas as conseqncias possveis, quer no
tocante delimitao do objeto do processo, quer quanto
distribuio das atividades probatrias ;
14. reconheceu-se que as leis processuais ordinrias
brasileiras, de acordo com o maneira como esto sendo
aplicadas, no respeitam totalmente as fronteiras traadas
pelo princpio acusatrio;
15. ficou evidente, em face da interpretao
predominante, que o conceito de princpio acusatrio est
reservado iniciativa de demandar, a partir do que, o dogma
da verdade real se instala e, com ele, fortes tendncias de
investigao judicial;
16. a legislao especial, consoante tem sido
interpretada e aplicada, no foge regra, vigorando a crena
na existncia de poderes de instruo do juiz, alm e acima
do direito prova das partes;
17. finalmente,
questiona-se
a
suposta
discricionariedade do Ministrio Pblico quanto
implementao das solues de consenso incorporadas pela
Lei no 9.099/95, a partir da previso constitucional contida
no artigo 98, inciso I, debatendo-se, em vista disso, sobre o
lugar que ocupa a instituio em um processo penal
democrtico, fundado na legalidade e na acusatoriedade;
18. conclumos, afirmando que, de fato, a Constituio
da Repblica optou pelo sistema acusatrio, mas o
ordenamento jurdico processual ainda est distante da

mxima acusatoriedade, razo pela qual recomenda-se que,


propondo-se a reforma do processo penal, como
conseqncia da transformao constitucional operada em
1988, coloque-se de lado a aparncia acusatria e efetive-se a
estrutura que, democraticamente, divide tarefas, funes e
responsabilidades.

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ZILLI, Marcos Alexandre Coelho. A iniciativa instrutria do
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ANEXO
Da Lei de Controle do Crime Organizado:
crtica s tcnicas de infiltrao e escuta ambiental1

Este artigo sintetiza as idias apresentadas em 21 de abril de 2001,


no Hotel Glria, no Rio de Janeiro, no Simpsio Novos Rumos, Novas
Idias, promovido pelo Instituto de Direito ID.

1. Introduo
Em 11 de abril passado foi sancionada a Lei n.
10.217/2001, que alterou dispositivos da Lei n. 9.034/95,
conhecida tambm como Lei de Controle do Crime
Organizado2.
necessrio desde logo salientar que em virtude da
nova redao conferiu-se previso legal interceptao
ambiental e infiltrao de agentes, consistindo a infiltrao,
nos termos da Lei, em atuao de agentes de polcia ou de
inteligncia

em

organizaes

criminosas,

sob

falsa

identidade, para capturar provas de infraes penais


supostamente praticadas por integrantes das referidas
organizaes.
O objetivo deste texto colocar em destaque a
inconstitucionalidade de ambas as providncias, inspiradas
em modelos de poltica criminal dotados de caractersticas
distintas daquelas que defluem da ordem jurdica brasileira.

2. A proteo da intimidade e da vida privada como direitos


constitucionais e a autodeterminao informativa
Para melhor compreender as questes crticas e
problemticas advindas da aplicao da mencionada lei,
situando a anlise tanto no campo do direito processual
penal de ndole constitucional como no da poltica criminal,
que estabelece as linhas mestras do programa de controle da
criminalidade, preciso lanar luz sobre o fato de que, nos
dias atuais, o direito vida privada e intimidade pode ser
severamente

afetado

pela

difuso

descontrolada

de

informaes cuja obteno acaba sendo facilitada pelo


emprego de tecnologias sofisticadas de comunicao e
informao.
Os modernos bancos de dados pessoais, que evoluem para a
formao

de

verdadeiros

dossis

de

personalidades

individuais3, permitem a permanente devassa da vida


privada das pessoas, ao que se soma o aparato de cmaras e

O texto da Lei n. 10.217/01


www.direitosfundamentais.com.br.
2

pode ser

obtido no site

microfones capazes de captar imagens e sons, sem que as


pessoas visadas ou os interlocutores se dem conta de que
esto sendo vigiados. Isso, claro, no induz formao de
juzos de valor a priori. No se trata de questionar toda e
qualquer

utilizao

de

meios

refinados

de

registro,

armazenamento, tratamento e transmisso de dados,


imagens ou sons, como se estivssemos a julgar e condenar a
sociedade tecnolgica (ou de informao como preferem
alguns), comparando-a com um passado de simplicidade e
harmonia total, que na realidade nunca existiu.
O ponto sobre o qual gira o eixo deste trabalho pode
ser fixado a partir da idia de que a facilidade de disposio
das citadas informaes no raro proporciona o seu emprego
para fins de controle social e mesmo de violao de
interesses vitais das pessoas, sem que os indivduos
prejudicados disponham de recursos eficientes e rpidos de

Chama a ateno para o denominado dossi gentico, questionado


pela incomensurvel potencialidade lesiva aos interesses vitais das
pessoas.

neutralizao dos efeitos perversos conseqentes invaso


de sua privacidade.
bastante razovel supor que a disposio de
cmaras que ficam parcialmente ocultas em agncias
bancrias e aeroportos previna situaes problemticas. Da
mesma maneira, pudesse o mdico em caso de emergncia
dispor de informaes seguras a respeito das condies de
sade daquele paciente at ento desconhecido, cujo
atendimento de urgncia se impe, claro que as chances de
que essa pessoa seja atendida satisfatoriamente aumentam
de modo significativo. Ningum pode ser contra isso.
A questo crtica aparece quando as informaes no
so usadas em benefcio da maior parte das pessoas que
compem o ncleo social ou ainda quando o emprego das
informaes precedido por desproporcional violao da
esfera privada das pessoas.
H muito se sabe que a pretexto de controlar (ou
combater) a criminalidade, os grupos e classes sociais
dominantes

empregaram

meios

violentos

voltados,

claramente,

desfavorecidos,

neutralizao
desprivilegiados

dos
ou

setores

sociais

simplesmente

contestatrios4. Em um mesmo contexto eram tratados os


agentes responsveis por atos que atentavam contra os
interesses individuais mais importantes (vida, integridade
fsica, honra) e aquelas outras pessoas que reivindicavam
mudanas radicais da ordem estabelecida, como no caso da
represso

aos

movimentos

operrios,

mediante

incriminao, nos sculos XIX e XX.


Em retrospectiva concebvel especular que os
movimentos de humanizao e racionalidade, de corte
liberal, que marcaram o iluminismo e a modernidade no
plano do direito penal e do processo, tiveram eficcia
limitada mesmo nos pases da Europa Ocidental, onde foram
gerados, sendo que nos chamados Estados perifricos nem

4 George Rusche e Otto Kirchheimer.in Pena y Estructura Social,


Colombia, Temis, 1984.

isso, tendo sido reduzidos mnima expresso, de eficcia


basicamente retrica5.
Mesmo assim, a idia-fora de consolidao da
modernidade, fundada em um direito de cunho tico e
dirigida

transformao

social,

com

reduo

das

desigualdades, proporcionou a edificao de uma estrutura


de direitos e garantias de natureza penal que, a par de
controlar a resposta estatal aos atos criminosos, atenuandolhe a brutalidade, buscou definir o Estado como entidade
cujos atos de seus agentes deveriam situar-se nos marcos de
uma legalidade prenhe de legitimidade e conformada
eticamente. Desse modo, os atos de represso, apurao e
punio das infraes penais e de seus autores no seriam de
forma alguma equiparveis aos atos dos prprios agentes de
delito.
O emprego da tortura e de outros meios cruis para a
descoberta da verdade foi repudiado ainda que na prtica
tenha sido tolerado ou incentivado por regimes de vocao

Sobre o tema recomendo a leitura do artigo Revista Doutrina n. 11,

autoritria e a aquisio e introduo de provas obtidas


por meios ilcitos esbarraram em firme objeo doutrinria,
jurisprudencial e, finalmente, legal-constitucional.
No obstante o princpio de reserva de lei para
comprimir,

legitimamente,

exerccio

de

direitos

fundamentais, o certo que de nada valeria a citada garantia


se os agentes do Estado Administrao, encarregado da
represso e apurao das infraes penais, pudessem decidir
diretamente os casos de restrio ao exerccio dos direitos
que conformam a dignidade humana. H a nesta hiptese,
claramente, a percepo de que o Estado-Administrao tem
interesse direto e atua como parte, de sorte que seus agentes
dirigem suas aes ao fim de coletar provas da existncia de
crimes e da responsabilidade dos supostos autores.
A tenso com os interesses das pessoas investigadas
que no so necessariamente culpadas e no podem ser
tratadas como tal at que seja definitivamente pronunciada
deciso condenatria inevitvel.
Rio de Janeiro, Instituto de Direito (ID) ano 2001.

A nica soluo cabvel para resolver este conflito


entre interesses legtimos repousa em atribuir a rgo
imparcial o poder exclusivo de conhecer as pretenses de
limitao dos direitos fundamentais alheios, julgando
quando realmente necessrio ou imprescindvel reduzir a
esfera de exerccio destes direitos em prol de interesses
prevalecentes.
Por

isso

cumpre

reconhecer

a existncia de

verdadeira reserva constitucional de funo, atribuvel ao


Poder

Judicirio

para

examinar

as

demandas

dos

responsveis pelas investigaes criminais, que estejam


interessados em obter provas ou assegurar a eficcia prtica
de virtual decreto condenatrio fazendo uso de medidas
coercitivas dirigidas contra o investigado ou processado e
seus direitos fundamentais.
A postura de imparcialidade do juiz, no processo
penal, independentemente de expressar a recomendvel
eqidistncia entre pretenses que lhe so submetidas, na
expectativa de que recebero soluo justa, no tendenciosa,

funciona tambm como garantia de que os interesses vitais


dos membros da comunidade, vinculados entre si por um
moderno pacto social6, no sero postergados salvo em casos
extremos, em benefcio do conjunto do grupo social aps
ponderada avaliao dos interesses em jogo.
Nessa dimenso entende-se a razo por que a
limitao dos direitos fundamentais no auto-aplicvel e
porque o juiz sempre ter de julgar as situaes concretas,
padecendo de inconstitucionalidade os dispositivos legais
que imponham, automaticamente, restrio ao exerccio de
direitos fundamentais sem apreciao da necessidade,
adequao e proporcionalidade das medidas de limitao7,
como ocorre, por exemplo, com a proibio de deferimento

Vale sublinhar que o pacto social contemporneo concebido pelo


autor, diferentemente da verso liberal clssica engendrada por
LOCKE e HOBBES, compreende as distintas posies sociais dos
membros da comunidade e se orienta a reduzir as diferenas naquilo
em que para citar BOAVENTURA DE SOUZA SANTOS a
diferena desfavorece as pessoas.
7 Trata-se de aplicar hiptese o critrio da proporcionalidade,
definido por CANOTILHO da seguinte maneira: O princpio
considerado significa, no mbito das leis interventivas na esfera de
liberdades dos cidados, que qualquer limitao a direitos seja feita
deve ser apropriada, exigvel e na justa medida, atributos que
permitem identificar o contedo jurdico do cnone da
proporcionalidade em sentido amplo: adequao; necessidade;
proporcionalidade entre meios e fins (sentido estrito).
6

de liberdade provisria em processo por crimes hediondos e


equiparados8.
O exerccio deste controle, que de necessidade,
adequao e proporcionalidade, est prejudicado nos termos
da Lei n. 10.217, como veremos adiante.
3. A infiltrao e a escuta ambiental
3.1. Questo prvia
Antes porm de cuidar de examinar como a Lei n.
10.217/01 entrou em rota de coliso com a Constituio da
Repblica, no tocante violao indevida de direitos
individuais fundamentais, vale dedicar algumas palavras ao
tipo legal de crime organizado ou mais precisamente, ao
tipo legal de crime de associao criminosa, se neste caso
no h heresia no uso do termo precisar.
Com efeito, o tipo legal de crime tem importantes
funes, estudadas pela dogmtica penal, de que salienta a
funo de garantia, exercida de modo a permitir aos
indivduos

em

Lei n. 8.072/90.

geral

conhecer

com

antecedncia

os

comportamentos penalmente proibidos, assegurando-lhes a


possibilidade de omitir a conduta capaz de violar a norma
penal.
Para tanto, imprescindvel que a lei penal
incriminadora contenha termos e expresses de significado
inequvoco, isto , unvoco9, para que a conduta vedada seja
passvel de ser apreciada e compreendida por todos. De nada
serviria pois um tipo penal contendo palavras de sentido
variado, duvidoso, impreciso e at mesmo contraditrio,
carecedor de eficcia para orientar o comportamento dos
indivduos desejosos de evitar a comisso do ato ilcito penal.
A mera estipulao prvia, em lei penal, ainda que votada
regularmente pelo Parlamento e introduzida de maneira
formalmente regular na ordem jurdica, no sana deficientes
redaes de tipos penais, com abuso de expresses vagas,
ambguas e polissmicas, sendo por si s fator de invalidade
da norma jurdica em posio de contrariedade com a ordem
constitucional.

JUAREZ CIRINO.

O nullum crimen nulla poena sine legem, deduzido


do artigo 5o, inciso XXXIX, da Constituio da Repblica,
no se satisfaz apenas com a estipulao prvia da conduta
penalmente relevante. Para que haja perfeita harmonia entre
a norma penal incriminadora e a regra constitucional de
garantia indispensvel que a lei realmente defina a conduta
censurvel, indicando claramente os seus elementos e as
suas circunstncias10.
Desde o advento da Lei n. 9.034/95 advertamos
para a grave situao deflagrada por seu artigo 1o., uma vez
que,

fazendo

meno

de

regular

meios

de

provas

concernentes a associaes ou organizaes criminosas,


girava sua bateria indistintamente para os integrantes de
quadrilhas ou bandos, como natural na forma definida no
artigo 288 do Cdigo Penal11.
A ateno foi reivindicada principalmente para o fato
de a lei em questo autorizar providncias de intensa

Assim, FRANCISCO ASSIS TOLEDO, em Princpio Bsicos de


Direito Penal, So Paulo, Saraiva.

10

restrio de direitos fundamentais algumas das quais


inconstitucionais , que poderiam ser aplicadas a autores de

infraes penais de escassa gravidade e mesmo aos


integrantes de bandos cuja existncia, embora perturbadora
da tranqilidade social, poderia ser controlada sem recurso a
medidas extremas. De frisar, uma vez mais, na linha do
magistrio de CANOTILHO, que a adoo de recursos
capazes de cercear o exerccio de direitos fundamentais est
na direta dependncia da necessidade de adot-los, na
medida em que de outro modo no possvel evitar a leso
de direitos igualmente significativos e fundamentais.
Na verdade, o alvo da poltica criminal espelhada na
Lei

n.

9.034/95

eram

as

organizaes

criminosas

responsveis por crimes de expressivo potencial ofensivo,


marcadamente os de corrupo estrutural e os violentos, de
ndole patrimonial. Portanto, as medidas de restrio ento
incorporadas ao arsenal de controle da criminalidade grave
poderiam, dada a defeituosa redao da lei, ser aplicadas

11

Ver GERALDO PRADO e WILLIAM DOUGLAS em Crime

indistintamente, sem a prudncia inerente ao critrio da


proporcionalidade.
Para fugir ao desacerto legal parte da doutrina
inclinou-se a sustentar que o legislador havia criado novo
tipo de delito de associao tomar parte de organizao
criminosa -, chegando a indicar os novos elementos em cuja
presena seria possvel falar em organizao criminosa12.
Ocorre, todavia, que a funo de criao de tipos
penais reservada, com exclusividade, ao legislador, nos
termos do mencionado inciso do artigo 5o, da Constituio
da Repblica. Desse modo, constatando-se a impossibilidade
de distinguir em abstrato quais so os destinatrios das
medidas restritivas, sem com isso invadir a seara da lei,
ficam os juzes impedidos de aplic-la. Essa a nica soluo
que preserva a integridade da Constituio mas no foi a
eleita pelos tribunais.

Organizado, Niteri, IMPETUS, 2000.


12 Assim, por exemplo, LUIZ FLVIO GOMES reivindica para as
organizaes criminosas a previso de acumulao de riqueza
indevida; hierarquia estrutural; planejamento empresarial, uso de
meios tecnolgicos sofisticados, alto poder de intimidao, conexo
local, regional ou internacional com outra organizao criminosa etc.

provvel, todavia, que o alerta da doutrina tenha


repercutido nos gabinetes governamentais. Como podemos
observar com facilidade, o novo texto do artigo 1o, da Lei n.
9.034/95, com a redao que lhe confere a Lei n. 10.217/01,
procura deixar evidente o alcance dos dispositivos legais,
assinalando que os meios operacionais para a preveno e
represso de aes praticadas por organizaes criminosas
podero ser utilizados em procedimentos de investigao
que versem sobre ilcitos decorrentes de aes praticadas
por

quadrilhas ou

bandos

ou,

frise-se,

associaes

criminosas de qualquer tipo.


Portanto, no lugar de corrigir a redao infeliz do
texto

original,

optou-se

pela

via

flagrantemente

inconstitucional, ao negar a diferenciao necessria,


reconhecida por vrias legislaes de outros Estados, como
o caso da Italiana, que trata da associao de tipo mafioso13.

13

A Associao de Tipo Mafioso - artigo 416 bis do Comisses

Parlamentares de Inqurito, pela doutrina italiana pressupe Uma


lgica de domnio e de conquista ilegal e violenta do espao de poder

O anteprojeto de reforma da Parte Especial do


Cdigo Penal, no Ttulo VIII Dos Crimes Contra a Paz

Pblica inova com redao mais feliz que a atual. De

acordo com sua exposio de motivos, destacando que o


fato est em expanso no s no Brasil como no exterior. Se
a Quadrilha ou Bando, como anota a doutrina, quase
sempre se ajusta aos crimes de bagatela, diferente,
preocupando se apresenta a Organizao criminosa (art.

278), sublinha os contornos do tipo penal proposto,

oferecendo a seguinte redao: Constiturem, duas ou mais


pessoas,

organizao,

comprometendo

ou

tentando

comprometer, mediante ameaa, corrupo, fraude ou

real (ANTOLISEI - Manuale di Diritto Penale - Parte Speciale - II Crime contra a ordem pblica). GAETANO NANULA (1996), in La
Lotta Alla Mafia, e GIULIANO TURONE (1995), in Il Delito di
associazione mafiosa, caracterizam a associao de tipo mafioso por
uma rigorosa hierarquia de poder e de funes, exprimindo, ainda,
uma poderosa fora de intimidao, derivada da eficincia, da unidade
indecifrvel e da estrutura organizacional, sujeitando seus integrantes

violncia, a eficcia da atuao de agentes pblicos, com o


fim de cometer crimes Recluso, de quatro a oito anos.

Ainda conforme a exposio de motivos busca-se impedir


tambm a conexo internacional. Alis, a literatura
qualifica esse delito como Crime sem Fronteira.
Do

jeito

que

est

na

Lei

n.

10.217

inconstitucionalidade persiste, uma vez que no diferencia


situaes desiguais, permitindo ao juiz analisar os casos em
que ser necessrio reprimir mais intensamente o exerccio
de determinados direitos elementares dignidade da pessoa
humana.

3.2. A proteo da intimidade e da vida privada


Examinando agora as novas tcnicas de investigao
introduzidas pela Lei 10.217, certo que h visvel tenso
entre elas e a tutela da intimidade e da vida privada.

omert. O tipo penal alcana at mesmo as influncias da


organizao sobre as aes poltico-partidrias.

O argumento primrio dos que postulam expressiva


restrio da proteo intimidade e vida privada costuma
estar fundamentado politicamente na concepo de que a
garantia destes interesses se coloca como questo tpica do
direito burgus e que tratar do acesso a informaes nesse
nvel significa assegurar a proteo de criminosos do
colarinho branco e membros de oligarquias corruptas
encastelados

nos

governos,

agentes

polticos

que

historicamente estiveram bem protegidos pelo Direito e so


grandiosos em suas fraudes e danos que causam a um
nmero expressivo de pessoas.
Na tica da efetividade dos direitos que constituem o
esqueleto normativo do denominado Estado de Direito, na
Amrica Latina, certo que a profundidade e extenso da
aplicao destes direitos revela-se como mais uma entre
tantas prticas de discriminao e controle social autoritrio.
Com efeito, h direitos civis reconhecidos desde a
Constituio do Imprio do Brasil. A atuao prtica destes
direitos, todavia, na maior parte das vezes esteve dirigida

proteo dos grupos sociais historicamente mais bem


situados na pirmide social. No h erro em afirmar que a
Repblica foi proclamada, no caso brasileiro, mas o
sentimento republicano raramente foi compartilhado por
pessoas de todos os segmentos sociais. Isso se deve ao fato de
a Repblica como a monarquia ps-independncia terem
sido movimentos polticos verticais, produzidos de cima para
baixo, do cume para a base da sociedade, base esta que,
excluda do gozo das riquezas, permaneceu durante longo
tempo desconhecendo o significado da cidadania.
Isso marca sobremodo a percepo peculiar ao senso
comum, nos quadrantes dos pases perifricos e semiperifricos, de que os direitos fundamentais so, na
realidade, escudos artificiais de que se valem parcelas das
elites para elidir sua responsabilidade quando flagrados
violando a norma penal.
A disfuno histrica em termos de efetividade de
direitos fundamentais no Brasil e no restante da Amrica
Latina no nos permite, no entanto, tomar como medida de

injustia social a pretenso de tutela de interesses vitais para


todas as pessoas, com independncia da sua situao social,
nem tampouco deixar de reconhecer que determinados
direitos no so essencialmente fundamentais14, muito
embora sejam tratados como se fossem, ampliando
indevidamente o mbito de segurana de valores que
realmente dizem respeito a apenas uma frao da
comunidade.
Pelo contrrio, o vis estritamente discriminatrio
que marcou a dura relao entre exerccio de direitos
fundamentais e a condio de determinados atores polticos
serve para demonstrar de que maneira a manipulao destes
direitos funciona como fonte de conteno das reivindicaes
sociais e de que forma a ampliao, tanto no nvel horizontal
(dos sujeitos que devem ser protegidos das aes contra seus
direitos fundamentais) como vertical (da profundidade da
proteo, com a implementao de aes judiciais de fundo

14 Como o caso do sigilo bancrio, que est baseado em relao de


confiana mas que terminou sendo interpretado, equivocadamente ao
nosso juzo, como emanao da personalidade.

constitucional)

poder

servir

de

instrumento

para

neutralizar a tendncia de congelamento da atual situao de


desigualdade15.
Desprezar

funo

poltica

dos

direitos

fundamentais , ao meu juzo um enorme equvoco, como


salienta igualmente LIC WACQUANT em sua obra PUNIR
OS POBRES: A NOVA GESTO DA MISRIA NOS
ESTADOS UNIDOS16.
O exame das estratgias que unem polticas sociais e
criminais em torno do controle social punitivo, nos pases
centrais, demonstra como a penetrao na intimidade das
pessoas que integram os chamados grupos sociais marginais
ou suspeitos (as minorias que atemorizam o imaginrio das
classes mdias) pode ser empregada para criar novos guetos,
dominados por um moderno, complexo, competente e difuso
PANPTICO.

15 Penso que a difuso dos direitos fundamentais polticos e sociais


contm enorme potencial de transformao da sociedade, com
capacidade para romper as barreiras erguidas pelas diferenas
econmicas e sociais.
16 Ed. Freitas Bastos, Rio de Janeiro, 2001.

Diferentemente das tendncias de criminologia


crtica e sociologia do direito penal, o Movimento de Lei e
Ordem, a que se filiam as prticas de poltica criminal
orientadas restrio dos direitos intimidade e vida
privada17, estipula funes basicamente repressivas para
conter os grupos sociais rebeldes, setores da sociedade que
supostamente pem em risco a lgica do capital e do
mercado18.
O fenmeno da criminalidade transnacional, em
grande medida expresso do carter transnacional que
caracteriza a economia da era da globalizao, com seu
permanente e descontrolado fluxo de capitais, recebe o
tratamento de criminalidade grave semelhana do modelo
de criminalidade poltica que na dcada de 1970 marcou

Filiao evidente tanto da Lei n. 9.034/95 como da Lei n. 10.217/01.


Na obra mencionada LIC WACQUANT sublinha que as polticas
sociais so quase inexistentes ou nulas e no criam condies reais
para a transferncia de rendas e universalizao dos benefcios
decorrentes do emprego prtico das novas tecnologias. Por outro lado,
as agncias sociais norte-americanas dispem de um completo banco
de dados que permite controlar as populaes empobrecidas, fazendo
fluir dos bancos de dados sociais aos criminais e vice-versa
informaes vitais para determinar, por exemplo, reas de
concentrao das populaes negras e orientar as investigaes
criminais em cima do conhecido perfil de criminoso.
17

18

Itlia e Alemanha. Com isso, o aparato blico legalizado


nestes pases ganha insuspeita credibilidade, como conjunto
de recursos eficazes para a descoberta de criminosos
perigosos e a punio deles.
De lembrar, com MANUEL AUGUSTO ALVES
MEIRES19, que da legislao anti-terrorismo que emerge,
ao nvel legislativo, a figura do provocador, parente direto do
nosso infiltrado, aceita pelo Tribunal Constitucional Alemo,
por supor a eficcia da justia penal, indispensvel
realizao da justia material20.
Posta nestes termos, a questo da eficcia repressiva
destes instrumentos encobre os efeitos negativos que o
cotidiano da justia criminal no Brasil no cansa de
constatar: a ausncia de controle real sobre os agentes
encarregados da investigao criminal, quando estes so os
nicos responsveis pela gesto das tcnicas de investigao
que invadem o mbito privado das pessoas, atua como forte

19 O Regime das Provas Obtidas por Agente Provocador em Processo


Penal, Coimbra, Almedina, 1999, p. 27.
20 Idem, p. 28.

fator de corrupo e violncia, degradando as relaes entre


a populao e as autoridades. Isso acontece no cotidiano das
cidades brasileiras, quando as casas da periferia so
invadidas sem mandado e quando os informantes da polcia
de fato fazem parte dos grupos de criminosos que a mesma
polcia devia tentar controlar, de tal maneira que para as
populaes das reas carentes acaba sendo tarefa difcil
delimitar o espao dentro do qual os agentes do poder
pblico atuam para defend-las daquele outro em que estas
mesmas populaes so refns destes agentes como o so
dos grupos criminosos.
Nos pases centrais o sistema de garantias funciona
relativamente nas oportunidades em que acionado para
proteger os cidados. No Brasil e no restante da Amrica
Latina o sentimento difuso de que as garantias processuais
no alcanam os mais pobres reforado pela certeza de que
os

Estados

no

dispem

de

Defensorias

Pblicas

permanentes e bem equipadas. Alis, sequer um sistema


judicirio com plantes freqentes encontrado em todos os

lugares, de modo a garantir o rpido acesso justia


daqueles eventualmente atingidos por atos arbitrrios.
Ora, se diante de quadro semelhante o PANPTICO
se instala nos Estados centrais para, a pretexto de combater
a criminalidade, controlar imensas parcelas dos grupos
sociais tidos como potencialmente perigosos (imigrantes
latinos, negros etc.), como supor que no Brasil e em

qualquer outro pas da Amrica Latina a liberdade de

invaso na esfera da vida privada e intimidade no serviro


exatamente para acentuar o grau de discriminao que
caracteriza nossos sistemas penais?
At porque, somente para ficarmos com um singelo
exemplo, retirado do campo de (im)possibilidade de
aplicao da Lei n. 10.217/01, de onde viro os agentes
policiais que estaro infiltrados nos rgos dirigentes dos
grandes grupos econmicos, se porventura houver suspeita
da prtica de crimes do colarinho branco?21 Parece evidente
que o alvo so as quadrilhas formadas por sujeitos

recrutados nas periferias, distinguindo a, mais uma vez, os


modelos de criminalidade conforme o grupo social a que
pertencem os agentes de delito.
Neste cenrio comprometido pela violao da
intimidade e vida privada, com escuta ambiental e atuao
de

agentes

infiltrados,

AUTODETERMINAO

chamado

INFORMATIVA,

direito

compreendido

como direito de o sujeito sobre o qual so armazenadas


informaes conhecer previamente os limites de emprego
futuro dessas mesmas informaes, est previamente
prejudicado. E mais. No obstante a exigncia legal de o juiz
deferir ambas as medidas autorizao para que agentes
policiais sob disfarce se infiltrem em quadrilhas e bandos e
escuta ambiental indiscutvel que nenhum controle
judicial sobre as informaes coletadas e at mesmo sobre as
aes levadas a efeito pelos infiltrados ser eficaz.
Neste sentido, a lei brasileira criou condies para os
agentes infiltrados decidirem questes que em muitas

21

No Seminrio a que me referi na nota 1 esta foi das indagaes da

hipteses um nico Ministro do Supremo Tribunal Federal


no poderia decidir sem fundamentar sua deciso e
submet-la ao controle do colegiado e do Ministrio Pblico:
tal seja, se caso ou no de entrar em determinada
residncia e ouvir as conversas alheias, interceptando-as por
qualquer meio!
A constante atuao do infiltrado colocar insolvel
problema de ordem processual-constitucional: como no
compreend-la como violao das comunicaes e do
domiclio sem ordem judicial e como no atentar para a
flagrante

violao

da

AUTODETERMINAO

INFORMATIVA?
Aceitando a posio defendida por HASSEMER e
SNCHEZ, de que o direito AUTODETERMINAO
INFORMATIVA que no nenhum invento de nossos dias
- tem como elementos constitutivos a transparncia do
desenvolvimento para o cidado, possibilidades de controle e

platia, que realou o carter discriminatrio da chamada infiltrao.

correo e a proteo absoluta do mbito bsico da pessoa22,


incontestvel que pelo menos nestes dois ltimos aspectos
haver grave atentado contra a liberdade com a efetivao
quer da escuta ambiental quer da infiltrao.
Em

NOVAS

TENDNCIAS

DO

DIREITO

PROCESSUAL23 ADA GRINOVER advertia para as graves


conseqncias advindas do emprego da escuta ambiental.
Sublinhava a mencionada autora que o interrogatrio subreptcio

do

indiciado

ou

acusado,

clandestinamente

gravado, constitui inequivocamente prova ilicitamente


obtida, no s em face dos princpios gerais (de proteo
vida privada) acima expostos, mas ainda por contrariar
frontalmente as regras de advertncia quanto ao direito ao
silncio, includo na garantia do nemo tenetur.
A infiltrao, por sua vez, representa verdadeira
autorizao em branco, dada pelo juiz, para que o agente

22 HASSEMER, Winfried e SNCHEZ, Alfredo Chirino. El Derecho a


la Autodeterminacin Informativa y los Retos del Procesamiento
Automatizado de Datos Personales, Buenos Aires, Del Puerto, 1997,
p. 6.
23 GRINOVER, Ada Pellegrini, Rio de Janeiro, Forense Universitria,
1990, p. 67.

infiltrado ingresse nos mais variados domiclios, suspeitos


ou

no

de

abrigar

provas

de

infraes

penais,

independentemente do exame judicial prvio de estrita


necessidade, adequao e proporcionalidade em cada
oportunidade!
Mais grave: a lei permite que o agente infiltrado no
integre os corpos das polcias responsveis pela investigao
criminal, indiciando perigosa tendncia de militarizao da
tarefa de persecuo penal, sem embargo de uma nociva
espcie de cooperao penal internacional, que poder
comprometer nossa soberania.

4. A ttulo de concluso
As medidas previstas na Lei n. 10.217/01 apontam
um falso problema: so inconciliveis as demandas de
punio dos autores das infraes penais se no houver
drstica

restrio

fundamentais.

ao

exerccio

de

certos

direitos

Na minha opinio,

o controle

repressivo da

criminalidade passa pelo aperfeioamento das polcias, a


disposio de maiores e melhores recursos materiais e o
respeito dignidade dos policiais que atuam em todas as
etapas preventivas e de investigao que compem o
circuito de atuao diretamente em contato com as prticas
delituosas. Isso no significa que os ndices de criminalidade
recuaro significativamente, pois certo que h outros
vetores polticos, econmicos e sociais - que influenciam
decisivamente o processo de incriminao e que parecem
no ser afetados imediatamente pela capacidade de reao
do sistema repressivo.
A restrio de direitos fundamentais, por sua vez

remdio vendido s escncaras no mercado global , poder


produzir mais presos mas no necessariamente mais justia,
mesmo quando se tem em mente to-s as decises do
judicirio criminal.
O resultado provvel da limitao dos direitos
fundamentais em Estados de escassa tradio democrtica e

republicana tende a ser, segundo penso, o aumento das


posies sociais vulnerveis e a fragilidade das prprias
instituies democrticas para atender as demandas sociais.
A promiscuidade no trato de direitos fundamentais nada
acrescenta cultura da indispensabilidade destes direitos e
ao importante valor da dignidade de todas as pessoas que
integram o grupo social, elemento bsico de coeso da
comunidade e de constituio de um ambiente de
solidariedade, compreenso e harmonia.
GERALDO PRADO