CAPTULO I

1. HISTORIA DEL DERECHO PERUANO DURANTE LA REPUBLICA

1.1. Antecedentes de La Creacin De La Repblica Peruana:
El surgimiento del Derecho peruano no se dio en conjunto con la declaracin de la
independencia, aquel 28 de julio de 1821. Pues es la costumbre el mayor enemigo de las
reformas, tal como sealara el historiador Jorge Basadre Ayulo (1993) menciona que,
Lamentablemente la atadura con la materia jurdica indiana sigui vigente en el Per hasta
muchos aos despus del 20 de setiembre de 1823, ao en que fue instalado el primer
consejo constituyente, fecha en la que el historiador Jorge Basadre Grohmann abre el
prtico de la historia de la repblica peruana.
El Per haba pasado por ms de 200 aos de subordinacin espaola y asumir sus
nuevas responsabilidades, originaria gobiernos accidentados y una cascada de
constituciones, como llamo el historiador Jorge Basadre a las sucesivas constituciones que
eran impuestas por los gobiernos de turno.
Y es en este contexto que surge la necesidad de elaborar y aprobar, al igual que se
haba dado ya en otras naciones, una constitucin que estableciera la forma de organizacin
de Estado que se iba dar al Per.
Siendo as, que se llev a cabo el primer debate del consejo constituyente, mientras
haba quienes queran, como San Martin e Hiplito Unanue, establecer en el pas una
monarqua constitucional; haba tambin quienes se oponan, siendo la posicin republicana
la que ganara al final.
Desde entonces, el Per ha sido regido por diversos textos constitucionales, y cada
una de ellas grafic la tendencia poltica predominante en ese preciso momento histrico.
Pero ningn trabajo estara completo si solo revisamos las constituciones establecidas tras
la declaracin de la independencia.
1.2. Inicios de la Repblica.
1.2.1. Corriente libertadora del sur:
El ejrcito dirigido por San Martn se prepar desde 1814 a 1816 en
Argentina, constaba de 3,897 soldados y el 18 de enero de 1817 inicio la
movilizacin cruzando los Andes. Tras la batalla de Chacabuco, Cancha Rayada y
Maip respectivamente se sell la independencia de Chile y finalmente en 1820, San
Martn y O'Higgins logran organizar la expedicin que liberara Per de la Corona
36

Espaola. En setiembre de 1820, tras el desembarco en Paracas, quedo lanzado el

decreto sobre la primera bandera y el primer escudo del Per, como los smbolos de
la prxima nacin a crearse. La bandera era de color blanco rojo encarnado, y por
escudo en su parte central existi una corona de laurel ovalada en la que miraba al
sol saliendo por detrs de tierras escarpadas que se elevaban en las alturas del cielo,
dentro de un mar tranquilo y apacible. As el general don Jos de San Martn con sus
tropas procedentes de Argentina y Chile, se instal provisionalmente en Pisco, donde
establece su primer cuartel general, y envi delegados a la Conferencia de
Miraflores, con la esperanza de convencer al virrey Joaqun de Pezuela de colaborar
con la Independencia del Per. Al no conseguirlo, se traslad a Huaura, ms cerca de
Lima, estableciendo all un Estatuto provisorio. Mientras tanto su lugarteniente
lvarez de Arenales venci en la batalla de Cerro de Pasco y el jefe de su escuadra
Toms Cochrane captur en el Callao el buque Esmeralda. Al comenzar 1821,
varias ciudades del norte del Per se adhirieron a los patriotas y empezaron a desertar
algunos batallones realistas. Esto provoc el Motn de Aznapuquio (enero de
1821), donde un grupo de generales espaoles obligaron a renunciar a Pezuela y
nombraron como virrey a Jos de La Serna, quien decidi negociar con San Martn
en la Conferencia de Punchauca (junio de 1821). El resultado fue negativo, por lo
que San Martn acerc sus tropas a Lima, donde empeor la escasez de alimentos por
el bloqueo de los patriotas.
Tras ello La Serna y sus tropas huyeron a la sierra central, para despus
enrumbar al Cusco. Esto permiti el ingreso pacfico de San Martn a Lima para
proclamar la Independencia del Per. La ceremonia se realiz en la Plaza Mayor, el
28 de julio de 1821, y que sera posterior mente consolidada con las batallas de Junn
y Ayacucho en el ao1824.
1.2.1.1.

Reglamento Provisorio de Huaura.

Tras terminada su labor en Pisco San Martn y sus tropas se
embarcaron rumbo al norte de Lima para instalar su nuevo cuartel general en
Huaura. Es aqu que el lder patriota promulga un reglamento provisional
creando los primeros departamentos del Per: Lima, Trujillo, Tarma y
Huaylas.
Basadre (1993) indica que, Este reglamento provisorio dado el 12 de
febrero de 1821, constituyo el primer esbozo jurdico de la administracin del
gobierno para un Per prximamente libre de las ataduras con Espaa y con
36

la firme esperanza de no tener vnculo alguno con la pennsula Ibrica (p.

11). Este reglamente constaba de veinte artculos, en los cuales al general Jos
de San Martn le fueron entregados los poderes ejecutivos y legislativos, mas
no le fueron dadas facultades judiciales.
El Reglamento Provisorio de Huaura estableci una cmara de
apelaciones, que tena sede en el departamento de Trujillo, compuesta por un
presidente, dos vocales y un fiscal; la cual tena competencia sobre causas y
casos que antes correspondan a las Audiencias, siempre que su valor litigioso
no excediera de quince mil pesos, pues estas eran reservadas para el futuro
gobierno que se iba a establecer. Como autoridades de primera instancia,
actuaban los presidentes de los departamentos y los subprefectos. Fue,
tambin regulado en el mbito jurdico republicano el denominado juicio de
Residencia para todos los funcionarios pblicos, el cual se ejecutaba ante una
comisin especial nombrada por la Capitana General en los casos de
gravedad. Declaro que las leyes, ordenanzas y reglamentos que contradijeran
los principios de independencia y libertad, quedaban sin fuerza y vigor,
mientras que no fueran derogados por la autoridad competente.
Este reglamento es realmente importante en la historia del derecho por
haber sido el principio del rompimiento con el derecho Indiano, as como el
primer texto que modific sustancialmente el rgimen poltico y
administrativo espaol establecido en el Per. De alguna u otra manera,
signific el nacimiento del derecho patrio, as como su partida bautismal con
agua bendita que en muchas oportunidades ser convertida en agua agria.
1.2.2. Protectorado de Jos de San Martn
El Per fue gobernado provisionalmente por Don Jos de San
Martn con el ttulo de Protector.
Paredes

(2006) se refiere que,

Durante un ao trato de

organizar el nuevo Estado con la intencin de implementar una

monarqua constitucional. Tambin intent terminar con la resistencia
realista en la sierra sur, pero no contaba con la fuerza militar
suficiente. Para obtener la ayuda de Simn Bolvar viaj a Guayaquil,
pero el libertador venezolano no acept venir mientras San Martn
tuviera el poder. De tal forma en setiembre de 1822, San Martn
36

renunci al gobierno y se retir del Per. Con su retorno a la

Argentina lleg a su fin la Corriente Libertadora del Sur.
1.2.2.1.

Estatuto Provisional durante el Protectorado de San Martin

Las disposiciones de su primer reglamento el primero de nuestra
historia son fundamentalmente de carcter demarcatorio del territorio
liberado y sobre el nombramiento de autoridades y el ejrcito jurisdiccional.
Este reglamento rigi entre el 12 de febrero de 1821 y el 8 de octubre del
mismo ao, en que fue reemplazado por el Estatuto Provisional.
Este Estatuto, igualmente como el anterior, el primero en su gnero de
nuestra historia, no obstante haber sido formulada por un general en plena
guerra de la emancipacin poltica, en la cual se supondra explicar
histricamente la asuncin aun cuando sea temporalmente de atribuciones
dictatoriales, tuvo la grandeza de escribir en nuestra historia frases que ojala
hubieran repetido rodos nuestros gobernantes, San Martn (1821) manifiesta:
Yo hubiera podido encarecer la libertad de mis principios en el Estatuto
Provisorio, haciendo magnificas declaraciones sobre el derecho del pueblo
y aumentando la lista de los funcionarios pblicos para dar un aparato de
mayor popularidad a las formas actuales. Pero convencido de que la
sobreabundancia de las mximas laudables no es al principio el mejor
medio para establecerlas, me he limitado las ideas prcticas que pueden y
deben realizarse. (Parraf. 2)

Sabia y muy prudente reflexin que jams siguieron los posteriores padres de
la patria que abarrotando la burocracia como entes revolucionarios, nos han
colmado de ideologas o de bases ideolgicas, segn sea el caso, maltratando
gravemente el desarrollo moral del pas y frustrando su progreso que se
hubiera podido consolidar con unas cuantas ideas prcticas que pueden y
deben realizarse.
Su gran respeto al poder judicial, el ms maltratado en todos los
cuartelazos de nuestra historia, mereci de San Martn (1821) las siguientes
frases:
Mientras existan enemigos en el pas y hasta que el pueblo forme las
primeras nociones del gobierno de s mismo, yo administrar el poder
directivo del Estado, cuyas atribuciones, sin ser las mismas, son anlogas a
las del poder legislativo y ejecutivo. Pero me abstendr de mezclarme
jams en el solemne ejercicio de las funciones judiciarias, porque su
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independencia es la nica y verdadera salvaguarde a de la libertad del

pueblo; y nada importa que se ostenten mximas exquisitamente
filantrpicas , cuando el que hace la ley o la ejecuta , es tambin el que la
aplica (Parraf. 3)

No cabe duda de que a esta excelentsima frase no se le pueden aadir nada,

cunto hemos soportado a lo largo de nuestra historia un instrumento de
represin de justicia, puesto al servicio de quien hacia la ley y la ejecutaba, y
que al mismo tiempo selecciona los jueces, los nombra, los puede denunciar
por cualquier motivo, los procesa y los sentencia al despido e inhabilitacin
consecuente.
1.2.3. El Per Antes De La Llegada De Simn Bolvar
Morote (2009) menciona que, Al retirarse del Per San Martn, el gobierno
fue asumido por tres grandes personalidades: Don Jos de la mar, Felipe Antonio
Alvarado y Manuel Salazar y Baqujano, quienes con el fin de eliminar a los realistas
que se encontraban en el Per organizaron un plan llamado primera campaa de
puertos intermedios, que termin con una terrible derrota en Moquegua el 21 de
enero de 1823.
En este contexto se produce el motn de Balconcillos, en el cual los militares,
liderados por Andrs de Santa Cruz exigieron al congreso disponer a Jos de la Riva
Agero como presidente del Per. Aun en contra de muchos de los congresistas Jos
de la Riva Agero tena como pensamiento eliminar a todos realistas e el alto Per y
luego avanzar a la sierra central.
Tras fallada la segunda expedicin a puertos intermedios, la situacin se
agrava, cuando en junio de 1823, el general realista Canterac ocupo Lima durante un
mes. Riva agero, el congreso y los dems patriotas tuvieron que refugiarse en los
castillos del Real Felipe. Entonces el congreso destituy a Riva Agero y le dio todos
los poderes militares a Sucre, quien haba sido enviado por Simn Bolvar, con una
divisin de 3000 hombres. Riva Agero se neg a acatar esto y huy a Trujillo donde
form un gobierno rebelde. Entre tanto Canterac abandono Lima en julio de 1823. Al
mes siguiente se nombr como presidente a Jos Bernardo de Tagle y Porto carrero,
marques de Torre Tagle. Este formo una comisin integrada por Joaqun de Olmedo y
Faustino Snchez Carrin, para invitar a Bolvar a venir al Per.

36

1.2.4. Corriente Libertadora Del Norte y Consolidacin de la Independencia

Desde que Simn Bolvar llega al Per tena como objetivo anular Riva
Agero, debido a la divisin que este haba causado en el gobierno del pas, lo cual
finalmente logro con la ayuda de Gutirrez de la Fuente, quien anteriormente haba
estado al servicio de Riva Agero.
Morote (2009) agrega que Simn Bolvar conformo su gobierno con Faustino
Snchez Carrin como secretario de gobierno y Antonio Jos de Sucre como jefe de
su estado mayor. Con el fin de financiar su campaa libertadora, impuso una
contribucin indgena y en forma simultneamente desarrolla una gran leva en parte
de la sierra de Junn y Hunuco, as como la expropiacin de bienes de los
campesinos, por parte del ejrcito patriota bolivariano.
1.2.5. Constituciones a lo Largo del periodo Republicano
A. Constitucin Poltica de 1823:
El congreso constituyente del Per inicio el debate del proyecto de nuestra
primera constitucin republicana, y segunda de nuestra historia, el da lunes 28 de
abril de 1823, encontrndose presentes en la sala de sesiones cincuenta seores
representantes, ante los cuales, segn el diario de los debates , el Seor presidente
abrir la discusin con un elocuente discurso que habiendo llamado altamente la
atencin del Congreso tanto por su objeto dignamente desempeado como por su
belleza oratoria, se mand que se imprimara en la gaceta oficial y tambin por
separado. El estudio y debate correspondiente se prolong por espacio de casi un
mes y medio, siendo la sesin del 12 de junio de1823, la ltima de esta etapa del
congreso Constituyente por las circunstancias polticas de la guerra con los realistas
que amenazaban tomar Lima y establecer el gobierno de la monarqua Espaola.
Reinstalado el congreso constituyente en Lima, el 65 de agosto de 182, prosigui la
discusin del Proyecto de Constitucin del da 22 de Agosto, hasta los primeros das
del mes de noviembre, en los cuales se concluy el debate y aprobacin de nuestra
primera carta poltica, acordndose en la sesin del da 10 de noviembre el
ceremonial que debera observarse por el congreso, estando concluida la constitucin
de la repblica y debiendo procederse a su promulgacin y juramento. Esto se
efectu el da 12 de noviembre de 1823, y en la sesin del da 13 el Sr. Paredes,
present una proposicin para que despus de jurada la Constitucin, acto continuo y
en sesin y en sesin permanente, se procediera al nombramiento de presidente y
vicepresidente y se decretara la suspensin de sesiones hasta el nico caso de tratar
36

sobre la independencia con los espaoles. Despus de una ligera discusin se acord
reservar este asunto para su oportunidad.
Ya en este momento la intencin Sanmartiniana de establecer una monarqua
independiente en el Per era objetada por Bolvar, quien pensaba de manera
diferente. Es as que desde Marcabayo, tan pronto supo del armisticio entre realistas
y patriotas del Per, celebrado por San Martin y la Serna con el propsito de traer un
infante de Europa para que se coronara rey del Per y posiblemente emperador de
Amrica, ordeno a Briseo Mndez que impartiera instrucciones a su enviado, el
coronel Diego Ibarra, el cual deba procurara que San Martin desistiera de erigir un
trono en el Per. Esta Constituyente que trabajosamente procedi a elegir Presidente
de la Republica, Don Jos Bernardo de Tagle y Vicepresidente, Don Diego Aliaga;
nos dej una constitucin que al decir de Jos de Pareja y Paz Soldn, fue el
producto ms genuino de todos los documentos producidos por la revolucin
emancipadora , pero que segn afirma el maestro Basadre (1937), con una
involuntaria irona, el da anterior a la promulgacin de la carta poltica el mismo
congreso declar que suspenda el cumplimiento de los artculos incompatibles con
la autoridad y las facultades del libertador. En realidad, la constitucin de 1823 no
estuvo ntegramente en vigor ni un solo da
a. Estructura y Caractersticas Principales de la constitucin de 1823
Bernardo (1823) menciona dentro de lo estructurado que, La
constitucin de 1823, dispona que el jefe de Estado era elegido por congreso
y que todos los actos de su administracin seria refrendados por el ministro
del ramo, requisito sin el cual se reputaran nulos. No poda mandar la fuerza
armada sin consentimiento del congreso, ni bajo ningn pretexto puede
intervenir en asunto judicial alguno.
Esta tambin organizo el congreso en forma unicameral. En el
captulo VII, se legislaba sobre el senado conservador que se comprenda por
tres senadores por cada departamento, elegidos por las provincias; cuyas
funciones fundamentales eran velar por la observancia de la constitucin y de
las leyes y sobre la conducta de los ciudadanos y magistrados. Igualmente
tenia atribuciones que normalmente competen al poder ejecutivo, como la de
convocar al congreso ordinario en los plazos legales si estos era respetados y
a congreso extraordinario en caso de guerra o tratados de paz.
36

En cuanto a la legislacin sobre el poder judicial. Su fuente

inspiradora fue la constitucin norteamericana en cuanto a la creacin de
jurados para procesos criminales y cuyos fallos seran ejecutados por jueces
del derecho. La Constitucin igualmente declaro vigentes en el Per, las leyes
espaolas que no se opusieran a los principios proclamados por la
independencia y mientras se promulgaran los cdigos civil, criminal, militar y
de comercio.
Consto con 194 artculos, divididos en dos secciones de cuatro
captulos la primera y cinco la segunda, adems estableca como inviolables
los siguientes derechos: La libertad civil , la seguridad personal y la del
domicilio, la propiedad , el secreto de las cartas, el derecho individual de
presentar peticiones o recursos al Congreso o al Gobierno, la buena opinin,
o fama del individuo, mientras no se le declare delincuente conforme a las
leyes, la libertad de imprenta en conformidad de la ley que la arregle , la
libertad de la agricultura, industria, comercio y minera, conforme a las leyes,
la igualdad ante la ley, ya premie o castigue.
B. Constitucin Poltica De 1826.
El quinto documento poltico del Estado, y tercera constitucin formal de la
Republica, es conocida tambin como la constitucin vitalicia, la misma que, por
irona de destino fue la que menos perdur: solo cuarenta y nueve das.
Ella marco tambin un nuevo e inesperado comino para la creacin de
normas: el de la voluntad del gobernante y no la del pueblo.
El Congreso Nacional debi reunirse el 10 de febrero de 1826 pero no lo hizo
hasta el 29 de marzo, sus sesiones slo duraron hasta el 10 de mayo. Bolvar quera
que Per, Bolivia y Colombia tuvieran una constitucin uniforme, y establecer con
las tres repblicas, una federacin de la que sera Presidente Vitalicio. Se someti a
los colegios electorales el proyecto de constitucin, idntico al aprobado para
Bolivia. Se les consult tambin sobre la persona que deba ejercer la presidencia
vitalicia establecida por esa constitucin. Con excepcin de Tarapac se
pronunciaron las provincias a favor. El consejo de Gobierno declar el 30 de
noviembre de 1826 que era ley fundamental del Estado Peruano y que el libertador
Bolvar sera su Presidente Vitalicio bajo el ttulo de Padre y Salvador del Per. Fue
jurada el 9 de diciembre de 1826 por el Consejo de Gobierno presidido por Santa
Cruz en ausencia de Bolvar que haba salido del Per el 3 de setiembre. La
36

oposicin contra la nueva carta creca y el jefe del movimiento era Javier Luna
Pizarro, que encabezaba el grupo nacionalista y adverso a los propsitos de Bolvar.
Estallo en Lima un motn el 26 de enero de 1827 y al da siguiente Santa Cruz
convoc a elecciones para un Congreso Constituyente Extraordinario que debera
reunirse en el curso del ao para que decidiera sobre la carta que deba regir.
Confirindosele tambin la autoridad para elegir Presidente y Vicepresidente de la
Repblica. Por lo tanto, la constitucin conocida como la Vitalicia rigi slo siete
semanas hasta el 27 de enero de 1827.
a. Estructura y caractersticas de la constitucin de 1826.
Constitucin Poltica para La Repblica Peruana. (1826), dentro de su
estructura indica que, La constitucin vitalicia reconoca cuatro poderes: el
electoral, el legislativo, el ejecutivo y el judicial.

El electoral lo ejercan inmediatamente los ciudadanos. Para ser ciudadano se

requera tener la nacionalidad peruana, saber leer y escribir, tener un empleo

o industria o profesar alguna ciencia o arte.

El poder legislativo emanaba directamente de los Colegios Electorales,

resida en tres cmaras: Tribunos, que deban durar cuatro aos;

Senadores que deban durar ocho y Censores que eran vitalicios.
El Poder Ejecutivo estaba representado por un Presidente Vitalicio, un

Vicepresidente y cuatro Ministros de Estado.

El poder Judicial conformado por los Colegios Electorales formaran las
ternas para los Magistrados y Jueces y los titulares seran designados por el
Senado. Los de la Corte Suprema eran escogidos por los censores entre listas
preparadas por el Senado. Los colegios electorales, tenan intervencin en la
reforma de la constitucin, la que no poda ser suspendida. Abola el gobierno
municipal y sus funciones especficas, se atribuan a las autoridades polticas,
a los prefectos.
Tuvo un total de 150 artculos divididos en once ttulos, de donde resaltan los

captulos II, II y IV al establecer las funciones de la cmara de tribunos, senadores y

la de censores.
C. Constitucin de 1828
Producida a la cada del rgimen bolivariano, expulsadas las tropas
colombianas, derogada la Constitucin Vitalicia, todo esto implicaba una derrota
autoritaria. Los liberales estaban en el poder inmediatamente convocaron a un
36

Congreso General Constituyente. La asamblea se instal el 4 de Junio de 1827 Santa

Cruz que ejerca la Presidencia del Consejo de Ministros renunci al cargo aunque se
le prorrogo la autoridad suprema con el ttulo de jefe encargado del Poder Ejecutivo.
Seis das despus se resolvi elegir Presidente y Vicepresidente de la Repblica con
carcter de titulares, siendo elegido La Mar.
Fue la tercera constitucin poltica de la Repblica Peruana, aprobada el 18
de marzo de 1828 y promulgada el 18 de abril del mismo ao. Fue dada por el
Congreso Constituyente y promulgada por el General Jos de la Mar, Presidente de
la Repblica; tuvo vigencia de 18 de marzo de 1828 a 10 de junio de 1834. Esta trat
de reeditar los postulados liberales de 1823 y estuvo en vigencia durante los
regmenes de gobierno del Mariscal Don Jos de La Mar y la primera etapa del
gobierno del Mariscal Don Agustn Gamarra.
Dentro de las bases de esta Constitucin, cabe hacer referencia a los
conceptos de Federalismo, que tuvo ardorosos defensores que sostuvieron que un
sistema federal garantizara al mximo la soberana, de esta manera las leyes se
daran de acuerdo a las necesidades y caractersticas de cada regin. Se desterrara el
centralismo capitalino evitndose el despotismo, pero el debate fue intenso, los
opositores al federalismo sostenan la inconveniencia del sistema por la falta de
personal apto en nmero tal, que sean capaces de gobernar en cada regin, la poca
densidad de la poblacin en el mbito territorial, la falta de estadstica (censos) y
sobre todo el temor a la proliferacin de la burocracia. En cierta forma desaprobaron
el federalismo como sistema de gobierno general; pero en cambio dieron paso a una
organizacin interna descentralizada al crear las Juntas Departamentales, cuyas
funciones, en esencia, correspondan prcticamente a Parlamentos regionales de
futura actuacin.
Esta Constitucin introdujo a la vez otra modificacin a las anteriores. La de
1823, consider una sola Cmara en el Parlamento; la de 1826 fue tricameral; la de
1828, organiz el Parlamento por primera vez en dos Cmaras: de Diputados y de
Senadores.
En cuanto al Poder Ejecutivo estableci: la duracin de cuatro aos para el
ejercicio presidencial, el reemplazo del Presidente en caso de vacancia por el VicePresidente o por el Presidente del Senado, la reeleccin inmediata por nica vez y
estableci por primera vez el principio de la eleccin popular para Presidente de la
Repblica, ya que antes era elegido por el Senado sobre la base de los candidatos
36

propuestos por los Colegios Electorales, as como incorpor el respeto a las garantas
ciudadanas.
a. Estructura y caractersticas:
De La Mar (1828) dentro de la constitucin que se haba forado indica
que, Fue de tendencia liberal, por lo que conceda el sufragio a todos los
hombres libres nacidos en el territorio del Per sin excepcin, mayores de
veintin aos o casados que no hubiesen sido condenados a pena ni aceptado
empleo de otra nacin, ni hecho trfico de esclavos o pronunciado voto
religioso. Tambin se conceda este derecho a los extranjeros que hubiesen
servido en el ejrcito o en la armada o estuviesen avecinados desde el ao
1820 o que despus de un ao hubiesen obtenido la carta de ciudadana (de
naturalizacin), no exigindosele para lograr sta ningn requisito. Las
elecciones se efectuaran por votacin en las parroquias y las provincias. La
eleccin de Presidente y Vicepresidente se efectuaba nombrando cada colegio
dos individuos de los que uno por lo menos, no deba ser natural ni vecino del
departamento. El ejercicio de la soberana resida en tres poderes: legislativo,
ejecutivo y judicial.

Poder Legislativo: estaba formado por dos cmaras, la de senadores

diputados.
Poder Ejecutivo: se encontraba limitado por las funciones que

correspondan a las juntas Departamentales.

Poder Judicial: en el que los jueces eran inamovibles, salvo
destitucin por tendencia legal. El presidente de la Repblica
nombraba, la propuesta interna del senado, a los vocales de la corte
suprema y superior y a los jueces de Primera Instancia, a propuesta

interna de la respectiva Corte Superior.

Cont con un total de 182 artculos.

D. Constitucin poltica de 1834

Es de conformidad con el artculo 176 de la constitucin de 1828, que se
conservara la misma sin alteraciones ni reformas, por un lapso de cinco aos desde
la fecha de su publicacin. Este lustro estara carado de importantes acontecimientos
de nuestra historia inicial. En esos aos se producen la guerra con Colombia, la toma
de Guayaquil y su desocupacin, la invasin peruana a Bolivia, el surgimiento del
36

gran Mariscal Andrs de Santa Cruz, los primeros esbozos de la confederacin

Peruano-Boliviana y la primera intervencin Chilena como resultado del tratado de
comercio con Bolivia, en la que se acordaba igualdad de derechos y la libre
navegacin sobre el Lago Titicaca, liberndose los impuestos a algunos artculos
indispensables para la industria y la agricultura de ambos pases. Diego Portales, ya
en esta poca, pens en enviar al Per una expedicin punitiva de 2500 hombres, que
de haberse realizado, habra sido la primera agresin chilena contra el Per. Como se
ver a lo largo de la historia esta agresin se va a materializar dos aos ms tarde y
luego se va a repetir dos veces ms en 1829 y en 1879.
El general Agustn Gamarra, presidente del Per en 1833, convoco a los
colegios electorales para la eleccin del presidente de la repblica. Sin proponerse, la
convocatoria coincidi con el mandato de la constitucin de 1828, que dispona la
reunin de una Convencin Nacional para el mes de julio de ao1833, autorizada
para modificar e todo o parte la constitucin. Sin embargo, la Comisin se instal
oficialmente el 12 de septiembre de1833, siendo su primer presidente Don Francisco
Gonzles de Paula Vigil.
Resulta interesante anotar que los planes para la confederacin PeruanoBoliviana estn siendo planteados ya desde esta poca, y contrariamente a lo que se
cree esa propuesta proviene de Luna Pizarro, quien sugiere que formen tres Estados,
con Tacna como capital.
El primer artculo que habra de ser modificado, sera el Artculo 2 que establece
textualmente: donde DE LA MAR (1828) menciona en la constitucin que:
La nacin peruana es para siempre libre e independiente de toda potencia
extranjera. No ser jams patrimonio de persona o familia alguna; ni admitir con
otro Estado unin o federacin que se oponga a su independencia. (p. 1)

En la nueva carta de 1834, se suprimi la referencia a la unin o federacin con otras

potencias amigas. Esta constitucin no pudo escapar a las contingencias de la poltica
contempornea a ella; sin embargo hay que destacar que dio facilidades formales
para la revisin futura de la Carta.
De otra parte, la mano del presidente de la Suprema Corte de Justicia. Don
Manuel Lorenzo de Vidaurre, se dej sentir en cuanto a su reclamo de dotar al Per
de los cdigos que necesitaba para organizar su vida nacional: el civil, el penal, el de
comercio y el de los procedimientos; y as en el artculo 11 de las Disposiciones
Transitorias , se dispuso que: En la apertura de cada sesin anual presentara al

36

congreso la Corte Suprema el proyecto de uno de los cdigos de la legislacin,

empezando el civil.
Basadre (1993) menciona que: El proyecto Vidaurre estuvo dividido en tres
partes, con 810 pginas: La primera es de las personas (publicada en agosto de
1834); La segunda de dominios y contratos (publicada en agosto de 1835); y la
tercera parte de testamentos (apreciada en 1836) (p. 387).
a. Estructura y caractersticas de la Constitucin de 1834.
Orbegoso (1834) dentro de la estructura se encuentra que, La
constitucin de 1834 reproduce casi literalmente la constitucin de 1828, las
diferencias que hay son detalle y los artculos modificados no llegan a veinte.
Una importante modificacin fue la supresin de la prohibicin que contena
la carta anterior de federarse a otro estado. De haberse mantenido no se
habra podido realizar la confederacin Peruano-Boliviana. Reaccion en
contra de otorgar la nacionalidad peruana sin mayores restricciones. Se limit
a los nacidos en territorio nacional o en el extranjero de padre o madre
peruano, y a los extranjeros que hubieran servido en el territorio de la
repblica o que, casndose con peruana, ejercan arte o industria y tengan
residencia de dos aos. El derecho a voto fue negado a los soldados, cabos y
sargentos, excluyo a los sirvientes, domsticos y mendigos, excluyo a los
sirvientes, domsticos y mendigos, pero si a los analfabetos. Se priv al
gobierno de la intervencin que le daba la carta anterior en la formacin de
leyes en los casos de discordia entre la cmara de diputados y el senado. Slo
se le concedi al presidente de la Repblica la facultad para nombrar fiscales.
Slo se le poda acusar al presidente de la Repblica la facultad para nombrar
fiscales. Slo se le poda acusar al presidente de la repblica de la reeleccin
inmediata ya que slo podra ser reelegido despus de un periodo semejante.
Suprimi el cargo de Vicepresidente. Tiene un total de 187 artculos.
E. Constitucin de la Confederacin Peruano-Boliviana, 1836-1837
El tema de la confederacin peruano boliviana tiene diversas facetas que no
pueden dejar de ser tratadas en el presente trabajo. Para empezar es importante
mencionar unas frases de Don Manuel Guirior, gobernante de nueva Granada y
virrey del Per entre 1776 y 1780, el cual al plantearse las reformas borbnicas que
por primera vez seccionaban al Per en dos partes: el bajo y el alto imperio, escribi
36

la siguiente: El reino del Per, bajo y alto, no admite divisin perpetua; estando sus
provincias enlazadas unas con otras, se pondra una piedra de escndalo y emulacin
, o tambin puede mencionarse un prrafo de la carta de Diego Portales al
Almirante Blanco Encalada, pero cuya vigencia se mantiene intacta como un lema de
poltica internacional: Chile debe dominar para siempre en el Pacifico, sta debe ser
su mxima ahora y ojala sea la Chile para siempre
En 1835, el decreto supremo de Sucre creando fcticamente Bolivia no tena
todava sus efectos consolidados del todo en el Altiplano. Los recin estrenados
bolivianos mayores se seguan considerando alto peruanos o peruanos a secas, y solo
los nacidos despus del decreto y nios todava, recin comprendan que eran
oriundos de una patria distinta de la de sus padres, de una patria que ya empezaba a
tener nombre propio. Santa Cruz lo comprendi as al lanzarse a la obra de la
confederacin, al igual que Diego Portales; de all su preocupacin por impedir la
reunin de estos dos pueblos que juntos seran ms que Chile.
El 9 de mayo de 1837 la Confederacin fue oficialmente promulgada por los
representantes de las tres regiones en el Congreso de Tacna, antecedida por las
pertinentes decisiones de dividir el Per en dos estados y aunrsele la Repblica de
Bolivia. Ese mismo da, Santa Cruz tom el poder como Supremo Protector de la
Confederacin Per-Boliviana, quedando Orbegoso como presidente del Estado NorPeruano. Santa Cruz estableci por sede de gobierno el Palacio de descanso del
Virrey Pezuela, en el pueblo de Magdalena, Lima, Per.
Santa Cruz era uno de los primeros nacionalistas, con Riva Agero,
Berindoaga, Aristizabal, Teron y tantos otros. Pero su presidencia fue efmera, el
congreso liberal no lo considero el hombre manejable que buscaban, y tras ser
despojado del mando supremo, march a Chorrillos, y es all donde lo vienen a
buscar los hombres del Alto Per para ofrecerle la presidencia de la nueva Republica
Boliviana. Santa Cruz acepta, pero con la idea obsesiva de volver a reunir a las
porciones del Per: el Alto y el Bajo en una sola patria. Mas Santa Cruz, nacido en
Harina, un lugar vinculado a las primeras guerras civiles del Per, lleva este
fatalismo y su obra es combatida por algunos peruanos y alto peruanos miopes
polticamente, y que con sus actos favorecieron el plan de accin internacionales de
Diego Portales, y Santa Cruz, al final no solamente ve destruida su obra
amorosamente construida, sino que va ser desterrado en virtud de un tratado
internacional impuesto por las bayonetas chilenas. El 25 de agosto de 1839 Agustn
Gamarra asumi el Gobierno del Per, declar el fin de la Confederacin Per36

Boliviana y la extincin de los estados Norte y Sur Peruanos mediante el retorno a su

unidad en el Estado Peruano.
a. Estructura Poltica Y Judicial durante la Confederacin Peruano Boliviana
Ley Fundamental de la Confederacin Per Boliviana (1837)
menciona dentro de ello que, el Estado peruano se dividi en dos partes; y
por consiguiente cada una era independiente de la otra, mas ambas eran parte
del Estado confederado.
Siendo as que el 1 de mayo de 1837, en Tacna, es aprobada la ley
fundamental de la confederacin peruano boliviana, la cual consta de 45
artculos, estableciendo la conformacin del Estado segn la divisin de tres
poderes.
La jefatura del gobierno estaba a cargo del Protector. El poder
legislativo general resida en un congreso bicameral representativo. El poder
ejecutivo general resida en el Protector, adems jefe de Estado, de Gobierno
y General de las fuerzas armadas, y en el Consejo de Ministros. El poder
judicial general, por su parte, resida en una corte superior a las Cortes
Supremas de las repblicas conformantes.
Las atribuciones del Estado confederal estaban expresadas en la Ley
Fundamental. Todas las otras atribuciones estatales residan en los Estados
miembros dentro de su jurisdiccin. Y estos eran:

El Estado Nor - Peruano, que comprenda los antiguos departamentos

peruanos de La Libertad, Amazonas, Lima y Junn y su capital qued
establecida en la ciudad de Lima. Tena fronteras al norte con
Colombia y Ecuador y al este con Brasil. Tuvo como primer
presidente a Luis Jos Orbegoso y Moncada. La repblica Nor -

peruana heredo los smbolos oficiales de la Republica Peruana.

El Estado Sud-Peruano comprendi los antiguos departamentos
peruanos de Arequipa, Cusco, Ayacucho y Puno. La capital qued
establecida en la ciudad de Tacna. Tuvo como primer presidente a

Ramn Herrera.
La Repblica Boliviana se uni a la confederacin como estado
confederado (Estado Boliviano). En el ao de su unin, estaba
dividido en los departamentos de Cochabamba, Chuquisaca, La Paz,
36

Potos y Santa Cruz y su capital era la ciudad de Sucre. Tuvo como

nico presidente durante la confederacin a Mariano Enrique Calvo
Cuellar. Adems, hered los mismos smbolos de su periodo
preconfederal.
Basado en el Cdigo Napolenico Basadre (1993), menciona: El
cdigo Civil de la Confederacin estuvo dividido en tres partes a semejanza
del texto francs: Persona, Bienes y Diferentes modos de adquirir
propiedades, con un ttulo preliminar con cinco prrafos (p. 393).
F. Constitucin de la Republica Peruana, Huancayo: 1839
Gamarra investido de la autoridad suprema con el ttulo de Presidente
Provisorio, expidi el 10 de octubre de 1838 un decreto convocando a elecciones
para un congreso Nacional, al no realizarse dicha convocatoria expidi otra el 22 de
Mayo de 1839, dndole carcter de constituyente. Las sesiones preparatorias tuvieron
lugar en Huancayo desde el 5 de agosto, inaugurndose el 15 de agosto de 1839, bajo
la presidencia de Ferreyros y sesentaisiete diputados, otorgndosele a Gamarra
honores y el ttulo de Restaurador del Per, y Generalsimo de las Fuerzas del Mar y
Tierra. La comisin de constitucin afirmaba en su dictamen presentado en los
primeros das de octubre, que la carta a dictarse deba evitar la anarqua y preservar a
la Repblica de tales males. Menos de tres meses de deliberacin bastaron para dar al
pas una constitucin, la que se discuti y vot en veinte das concluyendo las
labores de la asamblea en la propia ciudad de Huancayo el 29 de noviembre de 1839.
Pero respecto a este Congreso Constituyente el Historiador VARGAS Ugarte
citado por RIVARA DE TUESTA (2008) menciona:
Habra sido de desear que se reuniese un congreso libre y formado por los
hombres de valer que tena el Per, con prescindencia de colores polticos y solo
animados por el amor a la patria. Si ante este congreso, reunido legalmente y con
todas las seguridades del caso, hubiera dimitido Gamarra el mando, que se le haba
en comendado provisionalmente, se habra podido encarrilar al Per y hubiera
comenzado una nueva erapero lejos de eso, este congreso lo amao Gamarra a su
antojo, y menos que en otras ocasiones estuvo representada la voluntad nacional
(p. 30)

Conocida como la Constitucin de Huancayo rigi entre 1839 y 1855, ao

en que el 26 de julio se promulgo el Estatuto Provisorio de la Convencin Nacional.
36

Su vigencia tuvo un parntesis: El directorio de Vivanco, quien convoco a una

asamblea nacional con el fin de dar una Carta Poltica, pero los revolucionarios de
los generales Nieto en Moquegua y Mendiburo en Tacna y secundada por Castilla e
Iquique, alteraron la paz del directorio de Vivanco, que concluy con un fuga por
Islay, luego de su derrota por Castilla en Arequipa, y su llegada a lima el 27 de julio,
para ser deportado del Per el 1 de agosto de 1844.
a. Estructura.
Constitucin del Per (1839), Nos brinda una informacin de, Una
repblica popular, representativa, consolidada en la unidad, responsable y
alternativa, fue la base del rgimen, adoptada por la carta de Huancayo.
Distingue por primera vez, nacionalidad de ciudadana, estableciendo
tambin en el artculo 10: El derecho de la ciudadana se pierde, por el hecho
de rebelin con armas o por sedicin popular contra el gobierno y autoridades
constituidas.
Haba segn ella dos clases de peruanos, de nacimiento y por
naturalizacin. Gozaban de la ciudadana ambas clases de peruanos. Para
ejercerla se necesitaba tener veinticinco aos o ser casado, saber leer y
escribir, excepto los indgenas y mestizos hasta el ao 1845, y pagar alguna
contribucin. Contaba esta con 135 artculos.
Por otra parte, adems de las atribuciones conservadoras y
consultivas, la Constitucin de 1839 estableca para el Consejo de Estado
otras atribuciones:

Convocar extraordinariamente al Congreso por iniciativa propia con

el voto de los dos tercios de los consejeros presentes, o a propuesta

del Presidente de la Repblica.

Nombrar un tribunal especial compuesto de siete vocales, que fue

comnmente conocido en la poca como el "Tribunal de los Siete

Jueces". Este tribunal tena la atribucin de hacer efectiva la
responsabilidad de la Corte Suprema o de alguno de sus miembros, y
conocer los recursos de nulidad que se interpongan contra las
sentencias que la Corte Suprema pronunciara en ltima instancia. Los
vocales de este cuerpo deban tener las mismas calidades que los

consejeros.
Dar al Congreso razn detallada de sus dictmenes y resoluciones.
36

Dar su dictamen al Presidente de la Repblica sobre los proyectos de

ley que juzgare conveniente presentar al Congreso, y sobre las
observaciones que hiciere a los que ste le pase. De otro lado, los
consejeros tenan el derecho de asistir a cualquiera de las Cmaras a
tomar parte en la discusin de los proyectos de ley sobre los cuales el

Consejo hubiera dado su dictamen.

Dirimir las competencias entre las autoridades administrativas.

CAPTULO II
ANTECEDENTES DEL CDIGO CIVIL DE 1852
2.1.

EL DERECHO PRIVADO EN SUS INICIOS:

36

Concerniente al Derecho Privado rigi en la mayora de los casos el castellano, puesto

que el indiano contena disposiciones de orden administrativo o poltico, salvo aquellas
situaciones relacionadas al cambio de domicilio de los casados, a las encomiendas, a la
contratacin mercantil, al derecho de propiedad, a los indios, a los bienes de difuntos, etc. Se
explica esta situacin por razones muy claras. Demasiados problemas tuvo el Estado espaol
en Amrica para crearse otros con la preparacin de una legislacin especial donde ella no
era necesaria. Y no era necesario porque Amrica vino a tener una sociedad organizada y
estable, a la cual Espaa trasplant sus instituciones bsicas: familia, propiedad,
contratacin. Si desde el punto de vista de la organizacin poltica, Amrica era una colonia,
desde el punto de vista de la organizacin jurdica, en la esfera del Derecho Privado como
tambin en las relaciones ordinarias de carcter penal y procesal, estuvo en igualdad de
condiciones con la Metrpoli.
Detenida la corriente codificadora en Alemania, recibi, sin embargo, impulso
favorable con el Cdigo de Napolen, que fue llevado, como se ha dicho a diversos pases
europeos. No obstante la fascinacin francesa y el movimiento en favor de la codificacin,
durante los primeros treinta aos de la vida republicana del Per continuaron rigiendo el
Derecho colonial en su forma recopilada. Los legisladores peruanos fueron prolficos en
expedir Constituciones, pero se mostraron indiferentes o impotentes para dar cdigos. No
era mejor la situacin en los dems pases americanos.
La transformacin del Derecho Privado empieza a operar dentro de las disposiciones
aisladas tomadas por los primeros gobiernos del Per independiente, sea en la forma de
Constituciones, leyes o decretos. As, cuando por decreto de San Martn, el 12 de agosto de
1821, se declara que todos los hijos de esclavos que hubieran nacido o nacieren en el
territorio del Per desde el 28 de julio de 1821 son libres, queda modificado el rgimen de
las personas naturales. El de las personas por su estado civil se altera con los decretos de 4
de octubre de 1821 sobre naturaleza y ciudadana y 17 de octubre del mismo ao sobre
extranjeros as como por el "Estatuto" provisional. El Congreso de 1822 suprimi los ttulos
de nobleza en el Per con el fin de dar golpe a la ilusin monrquica de San Martn; y esta
disposicin repercute tambin en el Derecho Privado en el sentido de que no se poda hacer
la divisin de las personas en nobles y plebeyos. En diversos artculos constitucionales se
reconoce la igualdad ante la ley, la abolicin de los empleos y privilegios hereditarios, la
supresin de las vinculaciones laicales. Idntico espritu tienen los reiterados decretos que
colocan al indio bajo idntica condicin a los dems peruanos, derogando tcitamente la
legislacin que los protega y que estaba lejos de cumplirse.
36

La ley de 17 de diciembre de 1829 fij la edad de 21 aos, sin distincin de sexos,

para la emancipacin de los hijos de familia, por cuanto la Constitucin haba fijado esa
edad para ingresar en el ejercicio de la ciudadana. Otra ley, promulgada el 11 de enero de
1830, dispuso que todos los bienes de vinculacin laical de cualquier gnero fuesen
enajenables, con la calidad de no poder disponer de ellos en favor de "manos muertas", y
que los poseedores actuales dispondran de la mitad de los bienes vinculados, reservando la
otra mitad para el inmediato sucesor, quien tendra la misma facultad en su caso, sin reservar
cosa alguna. El contenido de esta ltima ley pas al Cdigo de 1852, como apndice del
artculo 1194.
Fechada el 7 de enero de 1833, otra ley derog las prohibiciones o restricciones de
las usuras o intereses del dinero en los contratos de ese gnero, por estimarse que se oponan
a la franquicia del comercio y de la industria, atacando la propiedad y dando lugar a
simulaciones, fraudes y delitos que era necesario evitar. Ms tarde, el dictador Salaverry
seal como- mximun del inters por dinero el uno por ciento mensual.
Las Constituciones de 1828 y 1834 haban establecido que nadie naca esclavo de la
Repblica y que no entraba al Per ninguno que no quedara libre. Despus de haber
permitido expresamente Salaverry la importacin de esclavos, la Constitucin de 1839
suprimi la segunda parte de la mencionada disposicin general, autorizando as tcitamente
el trfico negrero. La ley de 24 de diciembre de 1839 dispuso que los hijos de esclavos
declarados libres por el decreto de San Martn en 1821 quedaran bajo el patronazgo de los
amos de sus padres hasta la edad de 50 aos. Los patronos podan ceder su patronazgo por
cualquiera de los medios sealados por las leyes para la transmisin de los derechos.
La ley de 5 de setiembre de 1849 fij la situacin jurdica de las vinculaciones.
La ley de 3 de noviembre de 1849 determin la duracin de la propiedad intelectual. Dicha
ley se encuentra en vigencia actualmente.
2.2.

. EL PROYECTO DE VIDAURRE:
La necesidad de los Cdigos fue comprendida por los gobernantes peruanos desde
muy temprano. Con fecha 31 de diciembre de 1825, Bolvar nombr una comisin de doce
personas destinada a prepararlos. En la presidencia de esta comisin estuvo don Manuel
Lorenzo Vidaurre.
La comisin nombrada por Bolvar para la preparacin de los Cdigos (cuenta
Vidaurre en el prlogo de su proyecto de Cdigo Penal) solo lleg a reunirse una vez. Se
dijo que era improcedente empezar cualquier trabajo, porque el Per no tena an su Carta
poltica. Brotaba su inquietud de codificador en medio de una vida turbulenta y de una
36

produccin exuberante. Fue Vidaurre el primer presidente de la Corte Suprema; el

plenipotenciario del Per ante el Congreso de Panam. Sus aportes son:
1. Prepar solitariamente su Cdigo Penal a base de estudios iniciados en 1811.
2. Entre sus discursos editados en Trujillo en 1824 se halla uno sobre las leyes
fundamentales que convienen al pas.
3. En 1828 en Estados Unidos public un libro sobre los efectos de las facciones en los
gobiernos nacientes, un manifiesto contra Bolvar por haber agudizado las querellas
entre los gobiernos del Per y Colombia, y el proyecto de Cdigo Penal.
4. En el ao 1828 publica el primer esbozo de cdigo peruano, se menciona enseguida
el contenido del Cdigo Penal de Vidaurre. La obra se inicia con una extensa
disertacin preliminar, y a continuacin vienen las "leyes generales en el Cdigo
Criminal", siguiendo el catlogo de penas segn los diferentes delitos pblicos o de
majestad y privados. Una nota final advierte que, debe tenerse como parte de este
proyecto el de jurados que se hallaba ya impreso y presentado al Congreso
Constituyente; y que se ha omitido la disertacin sobre la reforma del clero para
comenzar con ella el Cdigo eclesistico.
5. En 183 presenta a la Cmara de Senadores los proyectos de Cdigo Penal y
Eclesistico.
6. En 1832 public un opsculo sobre la necesidad de leyes de procedimiento criminal.
Inspiraba a sus ideas en esta materia el principio de que el magistrado slo debe
fallar segn lo escrito en la ley; y sealaba normas para la reglamentacin de las
distintas pruebas y para la regulacin de las instancias.
7. En 1833 public un proyecto de reforma constitucional en lo que respecta al Poder
Judicial. All elevaba a cinco los poderes del Estado, agregando a los ya conocidos,
el electoral y el conservador; defenda la eleccin popular de los jueces y la abolicin
de todo fuero, sea eclesistico, militar, minero o mercantil; e inventaba la figura del
tribuno del pueblo, funcionario nombrado tambin por eleccin para velar sobre las
garantas constitucionales.
8. La Constitucin de 1834 incluy un artculo que facultaba a la Corte Suprema para
que presentase en cada legislatura anual el proyecto de uno de los Cdigos,
empezando por el Civil.
El proyecto de Cdigo Civil se divide en tres partes: "Personas", "Dominio y
Contratos" y "ltimas voluntades". La primera parte, sin distinguir entre las distintas clases
de personas, colocando as a todas ellas en igualdad ante la ley, comienza con los esponsales
y el matrimonio y agrega el procedimiento en las causas respectivas. Trata tambin de la
36

dote, las arras, las donaciones "proptr nupcias" y los gananciales, con sus leyes procesales.
Enseguida se ocupa del divorcio y suprocedimiento, pasando a la filiacin, la patria potestad,
la exheredacin y el tribunal de familia. Agrega las disposiciones sobre domsticos y
termina con la tutela y cratela, la emancipacin y la restitucin "in ntegrum".
En la parte referente a los esponsales, sostiene el carcter mutuo y libre que la
promesa de matrimonio debe tener. Contra el derecho tradicional, afirma que la cpula antes
del matrimonio rompe los esponsales. El estupro no produce obligaciones de matrimonio.
El matrimonio es un contrato natural y civil que requiere tambin el mutuo y libre
consentimiento. No puede el casado hacer voto de castidad. El voto religioso deja de ser
impedimento dirimente en este proyecto y se tolera el matrimonio de los exclaustrados o
exclaustradas. La desproporcin de la edad de los contrayentes, los matrimonios en artculo
de muerte y los matrimonios de hombres de ms de sesenta y cinco aos y de mujeres
mayores de cincuenta y cinco son considerados como un peligro que la ley debe evitar. El
matrimonio civil tiene prelaca sobre el religioso. Debe realizarse ante el jefe del lugar,
prefecto, subprefecto o gobernador. El funcionario presente ha de pedir juramento por los
Santos Evangelios y leer en seguida el ttulo del Cdigo que se refiera al matrimonio para
decirles finalmente: "Idos a recibir la bendicin del prroco". Se sentar el acta, se dar una
certificacin a las partes y se presentarn los contrayentes ante el prroco. Verificada la
ceremonia religiosa, el prroco les dir: "Vuestro contrato queda elevado a la calidad de
sacramento". Ninguna causa sobre matrimonio debe seguirse por el fuero eclesistico.
En relacin con la dote establece la obligacin del padre de dotar a la hija, puesto que
el matrimonio es un contrato y la mujer debe aportar algo, "Casarse con mujer indotada es
grave incomodidad, cosa miserable y necia". Se prohbe las dotes pomposas. La falta de
dote, por otra parte, no anula el matrimonio. Si estableci Vidaurre e matrimonio como
contrato, debi lgicamente aceptar el divorcio, pero no lo hizo. Solo acept como divorcio
la separacin perpetua sin ruptura de vnculo. "A un pueblo soberano (dice a propsito del
divorcio) no se le dan leyes contra sus votos pblicos. El Per no recibira con placer el
proyecto, si presumiese que se mezclaba en l, aunque remotamente, doctrinas que tiene por
anti-religiosas. Trabajen an los filsofos en propagar la luz. Tal vez antes que la noche me
deje en una obscuridad eterna, presenciar con satisfaccin derogada algunas leyes que voy
a proponer. Es que escribo contra mis sentimientos y conciencia? No: en este caso soy un
eco de los sentimientos y conciencia pblica". Las causas de divorcio deben seguirse ante el
juez o ante arbitros, pero agrada a Vidaurre la idea de Platn del tribunal compuesto de diez
jueces y diez madres de familia. Tratndose de los hijos hay la diferencia de legtimos,
naturales e hijos en general; pero las partidas de bautismo deben servir nicamente para
36

probar la edad y las de matrimonio para el derecho a la herencia, sin ms consecuencias

sociales o jurdicas. Es mantenida la adopcin procurando quitarle espritu aristocrtico e
infundirle un espritu republicano basado en la virtud.
En la sociedad conyugal, la mujer, aunque compaera, se halla bajo la potestad del
marido. El consejo de familia es creado de acuerdo con el Derecho Romano y el Cdigo
Napolen. Considerndose a los sirvientes como prolongacin de la familia agrega aqu el
contrato de servicio, domstico estableciendo el tiempo, las clases de servicio, etc., etc.
Sobre tutela y cratelas dice que forman "extensos montes romanos" y que slo toma
"aquellos pocos leos tiles que pueden acomodarse a nuestra fbrica". La restitucin "n
ntegrum" la concede a los menores, sacerdotes, casados violentados, mayores impedidos y
siempre al rstico y a la mujer.
En la segunda parte, relativa al dominio y a los .contratos', Vidaurre se ocupa de las
siguientes materias: dominio, posesin, propiedad, servidumbre, denuncia de nueva obra,
prescripcin, restitucin de los despojados, obligaciones; fianzas, hipotecas, prendas, mutuo,
comodato, depsito, compraventa, censo, arrendamiento, enfiteusis, donacin y compaa.
Su concepto del derecho de la propiedad se aparta del Derecho Romano justinianeo en el
cual por la ruptura de la separacin entre "res mancipi' y "res nec mancipil' prim la idea del
" dorhinium" entendido como dominio jurdico ilimitado y exclusivo sobre la sustancia: la
cosa result sometida a su dueo en todo sentido (totalidad de la propiedad), negndose la
intervencin de extraos y garantizndose la omisin de trastornos (exclusividad de la
propiedad). As fue como qued la utilizacin de la propiedad a voluntad del seor: el
"poder", la accin positiva result de menor importancia ante la exclusin de terceros. El
Derecho germnico difunde una concepcin totalmente distinta de propiedad y ella se perfila
a travs de los antiguos fueros castellanos y se trasplanta a Amrica a travs de la legislacin
indiana. El derecho de propiedad resulta condicionado entonces al trabajo. "Quien siembra,
siega" es la frase que lo tipifica. En armona con esta concepcin, Vidaurre afirma que todo
lo no posedo por otro si se ocupa es capaz de ocuparse y si se manifiesta el nimo de
retenerlo, nos corresponde en pleno dominio; e, igualmente, que el nimo de retener se
expresa mediante el uso continuo y el trabajo. No se crea, sin embargo, un precursor del
socialismo. "Bendita la mano (dice) que fij los primeros linderos y tranquiliz al poseedor
en sus sembros!" Lo que quiere es el cultivo de las tierras y la edificacin de edificios. Por
eso, propugna la concesin de facilidades para los inmigrantes que vengan a ocupar lo nunca
posedo. A propsito de las hipotecas establece un oficio dedicado a ellas en todo pueblo, a
cargo de un escribano o de otro funcionario. En la contratacin busca simplificacin y
cautela. Prohbe para el futuro los censos consignativo y reservativo, si bien mantiene la
36

enfiteusis. Suprime el retracto. Se jacta de haber hecho una invencin procesal en el

aligeramiento de los juicios ejecutivos y del concurso de acreedores.
La tercera parte se ocupa de los testamentos, los herederos, los llamados "ritos
testamentarios", las sustituciones, los legados, los albaceas o ejecutores y el procedimiento
en las causas referentes a estas materias. Aqu es donde los cambios en relacin con el
sistema anterior son ms radicales. Se trata de hacer que valga lo dispuesto por el testador,
pero sin consentir que olvide sus obligaciones con ciertas personas, es decir el respeto al
dominio del testador slo tiene por lmite las necesidades naturales. Tratndose de
intestados, se rige el proyecto por el amor presunto. Se levantan los impedimentos de
religin, patria y conducta para testar. El nombramiento de heredero, la protesta de religin y
otras ritualidades antes necesarias, desaparecen. Adquiere el testador amplia libertad para la
mudanza de sus disposiciones, siempre que ella sea autntica, rompindose as el valor antes
atribuido al juramento. El testamento de los viejos caducos, envenenados y enfermos
agudos, es nulo.
Los herederos son legtimos o voluntarios; no hay herederos necesarios. El padre
tiene la libre disposicin en el tercio y quinto de sus bienes. Los hijos naturales son
herederos legtimos de los padres en la tercera parte del haber, faltando los hijos o
descendientes legtimos. A falta de legtimos, los hijos, cualquiera que hubiesen sido su
nacimiento, heredern como legtimos a la madre, siendo sta libre de disponer del tercio y
quinto de sus bienes. Sanciones fuertes esperan a quienes aprovechen del temor o de la
inconciencia de los moribundos para inducirlos a tomar disposiciones tachables, sobre todo,
a los sacerdotes que buscan los legados ricos. A este respecto exclama en la "Exposicin de
Motivos": "Las aguas son precisas para fertilizar los campos. Sin ellas no habra frutos. Pero
el exceso de las aguas hace que se pudran las races desarboles y plantas, que se formen
pantanos y que ocupen venenosos insectos los lugares destinados al trigo y otras tiles
semillas. Un secular rico puede ser santo; un religioso rico es un demonio". La capacidad de
las comunidades religiosas para heredar se restringe al caso de que necesiten efectivamente
aumentar su renta. Quedan prohibidos de heredar el confesor y su iglesia, as como los
miembros del clero regular. En cambio, se suprimen las prohibiciones para los herejes, los
apstatas, los hijos "damnados" y los extranjeros. No habrn ya poderes para testar ni
fideicomisos, ni funciones piadosas con fines aristocrticos; pero se aceptan las capellanas
con substituciones. La desheredacin es restringida. Las solemnidades de los testamentos
varan segn las poblaciones, tomndose en cuenta la situacin de las provincias del interior
en cuanto a los testigos. Puede haber testamentos de emergencia. La herencia legal no tiene
lmites porque "nunca pueden faltar parientes".
36

Este proyecto no fue tomado en cuenta. No poda prosperar, en primer lugar por su
anticlericalismo, porque al tratar de las personas omita toda referencia sobre los sacerdotes,
porque laicalizaba el matrimonio y porque atacaba la herencia del clero. Adems es preciso
distinguir, cuando se trata de la preparacin de cdigos, la dogmtica, la poltica y la tcnica
jurdica. La dogmtica jurdica, es el proceso lgico racional resultante de la conviccin
acerca de ciertas instituciones jurdicas fundamentales; la poltica jurdica es el plan para
aplicar determinadas normas de derecho, conforme a un ideal legislativo en un momento
determinado de tiempo y en un pas determinado; y la tcnica jurdica es el conjunto de
medios como se elaboran y expresan los principios. Puede ser que un hombre posea la
dogmtica pero no la poltica ni la tcnica jurdicas y en este caso valdr mucho su obra
como tratadista, pero si asume la fase del legislador y algo ms grave an la de codificador,
necesita no slo el conjunto de conocimientos y la capacidad expresiva, sino adems el
conocimiento de la poltica jurdica, comprender si se traducir en realidad lo que ha escrito
y adems la tcnica jurdica, el empleo del lenguaje adecuado que va a dar un mejor
conocimiento de la ley a quienes la van a invocar, o van a juzgar de acuerdo con ella.
Cuando los codificadores toman disposiciones de diferentes cdigos, la labor de los
historiadores se reduce a discriminar a cul cdigo pertenece este u otro artculo, lo mismo
que la reconstruccin con pedazos de cartones que los nios hacen de ciertos dibujos. Pero
Vidaurre era un hombre soberbio y no tom como punto de partida ningn cdigo
extranjero. De aqu que si su dogmtica pudo haber sido avanzadsima, aunque no coherente,
en cambio careciera, por eso mismo, de la poltica jurdica y de la tcnica legislativa.
Resultaron insuficientes su experiencia de magistrado, su cultura prodigiosa, su
laboriosidad, su espritu librrimo y su habilidad de escritor. Santa Cruz en 1836 prefiri
adoptar los cdigos bolivianos. En 1839 vino un nuevo rgimen antisantacrucino. Pero
entonces Vidaurre haba cambiado de opinin. En ese mismo ao publicaba su obra
"Vidaurre contra Vidaurre". Confesaba en ella que el deseo turbulento de distinguirse le
haba llevado a escribir libros manchados por la soberbia ms que por la impiedad, por lo
cual Dios le haba castigado arrebatando la vida a cuatro de sus hijos. "Vidaurre contra
Vidaurre", era una retractacin de sus antiguas ideas en la forma de un manual de Derecho
Eclesistico. Sin embargo, esta obra que se public sin licencia, contena ataques contra
algunos dogmas de la Iglesia. Denunciada por el Arzobispo, surgi un juicio. Vidaurre muri
poco despus.
2.3.

. EL CDIGO SANTA CRUZ

36

En el ao 1836 se produjo una invasin boliviana y se erigi la confederacin del Per y

Bolivia. El Protector de la Confederacin, Santa Cruz, haba dado cdigos a su patria. El Cdigo
Civil en su mayor parte era el resultado de un proceso de "recepcin mecnica" del Cdigo
francs. Dichos cdigos fueron impuestos en el Per como una "concesin expansiva" del
Estado vencedor. Las razones por las cuales Santa Cruz se inspir en el cdigo de Napolen
fueron varias. En primer lugar por ser los ms perfectos de entonces, pues superaban al prusiano
y al austraco. Adems porque Santa Cruz vivi bajo la fascinacin de Napolen.
Por decreto 22 de junio de 1836 fueron promulgados para el sur del Per los cdigos de
Bolivia, basndose en el carcter catico y contradictorio de las leyes vigentes. El primero de
noviembre de ese ao fueron aplicados al Estado Nor-Peruano, introduciendo ligeras
modificaciones. En febrero de 1837 la Corte Suprema dirigi circulares a los magistrados de la
Repblica, pidiendo opiniones acerca, de la reforma que deba introducirse en los mencionados
Cdigos.
Los Cdigos Bolivianos tenan ventajas de fondo y de forma. Entre las ventajas de fondo
estaban el establecimiento de la coordinacin entre las disposiciones sobre personas, rgimen de
bienes, y otras con el estado del pas, constituido en Repblica, democrtica. Entre las ventajas
de forma se cita su estilo breve, conciso, sencillo. No se debe creer, por lo dems, que los
cdigos de Santa Cruz fueron uno tras otro copia literal de cada uno de los artculos de los
cdigos franceses. El Cdigo Penal se haba inspirado en parte en el proyecto espaol de
Calatrava. En el Cdigo Civil algunas enmiendas al de Napolen eran importantes.
El Cdigo Civil Peruano-Boliviano se divida en tres partes: personas, bienes y diferentes
maneras de adquirir la propiedad, lo mismo que el Cdigo de Napolen.
Se har aqu en seguida un sucinto esquema del Cdigo Nor- Peruano que fue ms revisado
que el del Sur. En el libro de las personas el ttulo primero se ocupa del goce y de la privacin
de los derechos civiles anexos a la calidad de Nor-Peruanos. A este respecto precisa recordar
que la privacin del nombre de Nor-Peruano era una pena infamante en el Cdigo Penal.
La parte referente a los instrumentos de estado civil vena a solucionar dudas y a romper
rmoras. Estaba destinada a poner fin a las disputas sobre calidad y condiciones de testigos; y a
acabar con la cantidad de formalidades que los escribanos alegaban para alargar ms su
intervencin. Indicaba lo que era necesario para que un instrumento del extranjero mereciese fe,
procurando evitar as las disputas y las represalias con las Repblicas vecinas.
Sobre el principio del domicilio deba basarse el juzgamiento. Los preceptos referentes a la
ausencia estaban destinados a proveer la seguridad de los individuos situados en esa condicin.
Limitaban el derecho del Estado nicamente en los casos en que no se hubiera dispuesto de
ningn modo sobre dichos bienes y cuando nadie hubiera en aptitud de reclamarlos.
36

Para el matrimonio se estableca la edad de 14 aos en los hombres y de 12 en las mujeres,

mientras que en el Cdigo Francs eran de 18 a 15 respectivamente. Los menores de 25 y 23
necesitaban el consentimiento paterno. Los impedimentos impedientes y dirimentes eran
aceptados, as como las formalidades del Concilio de Trento, en contraste con el Cdigo francs.
En cambio provena de ste la enumeracin de las condiciones de los esponsales, del
matrimonio, de los vicios en esta institucin y de las obligaciones contradas. Quedaba
suprimido el juicio, de diseo. El divorcio era aceptado nicamente como separacin de
cuerpos. Se indicaba lo que el esposo pudiente deba dar al menesteroso, cuando ste careca de
culpa.
Se otorgaba a los hijos naturales el derecho de legtima cuando eran legitimados o, sin serlo,
en defecto de legtimos, para obtener los bienes de los padres, Los ilegtimos, que en su
calificacin quedaban reducidos a incestuosos o adulterinos, tenan opcin a alimentos.
El principio romano de la adopcin era aceptado. Se sealaban los lmites de la patria potestad,
as como las obligaciones de los hijos. Prolijos eran los artculos sobre minoridad, tutela y
emancipacin. La tutela se divida en legtima y judiciaria o dativa, con reglas para la
administracin y cuentas de los tutores. Subsistan los antiguos tutores fiscales, pero sin el
beneficio de restitucin "n ntegrum". Este beneficio no exista en el Cdigo Boliviano pero en
el Nor-Peruano estaba reducido a los menores. El Estado careca de l, con la consiguiente
responsabilidad de los empleados. A la emancipacin y la curadura era delicado un adecuado
conjunto de artculos.
El libro de sobre bienes y diferentes modificaciones de la propiedad empezaba con el ttulo
sobre bienes muebles e inmuebles: sus calidades, privilegios, cargas y servidumbres o trabas.
Tambin divida a los bienes segn su dueo: de particulares, de dominio y de cantones o
pueblos. Tratando de la propiedad, a la definicin seguan reglas prolijas con respecto a la
accin de aumento de la fortuna, mediante la percepcin de los frutos naturales e industriales, el
llamado "multiplico" y el goce de los civiles. El derecho de accesin considerado como fuente
de produccin de un capital cualquiera ejerciendo industria rural, fabril, comercial o
mineralgica, reciba normas sencillas, tendientes tambin a arreglar las diferencias con
respecto a las cosas que sin un contrato de compaa expresa derivbanse de la industria y de la
propiedad.
Un ttulo especial diferenciaba el uso, el usufructo y la habitacin. Conclua el libro con el
tratado de las servidumbres, donde se determinaba sus clases,- modos de constituirlas o de
extinguirlas y se diferenciaba a los predios rsticos y urbanos, procurando que, por lo que
tocaba a estos ltimos, no hubiese contradiccin con los reglamentos de polica sino antes bien
servicio de gua o de orientacin para ellos.
36

El libro tercero y ltimo del Cdigo versaba, como se ha dicho, sobre las diferentes maneras
de adquirir la propiedad, es decir, sobre aquellas cosas que se obtienen por la- voluntad de otro o
por contrato de cualquier especie y no, como era el caso del libro anterior, por obra de las cosas
mismas.
El ttulo primero de este libro se refera a los testamentos.
La falsificacin en los testamentos cerrados o solemnes procuraba evitarse. Entre los
privilegiados reconoca nicamente los de los militares y de los indgenas, atendiendo a la
imposibilidad o dificultad de presentar testigos. Era tan amplia la facultad de testar que slo el
loco y el fatuo, el varn menor de 14 aos y la joven menor de 12 aos, no podan ejercerla. El
derecho de instituir heredero no se restringa sino por casos particulares. Haba, dentro del
criterio de la poca, liberalidad para los hijos ilegtimos. Se procuraba evitar el choque entre el
heredero necesario y el voluntario. Los comisarios y los ejecutores testamentarios estaban
constreidos a su misin especfica. La claridad presida a los preceptos sobre la mejora, las
donaciones y los legados, dciles a la tradicin espaola. Las substituciones eran mantenidas;
no as los fideicomisos, considerando que ellos haban surgido antao de las restricciones al
derecho de testar y en la prctica haban resultado un semillero de robos. Fijbase enseguida el
derecho de representacin para heredar y el orden suceder ab-intestato. El llamamiento de
colaterales la herencia legal se restringa al cuarto grado, mientras el Cdigo Napolen lo
reconoca hasta el duodcimo antes de la ley de 1917. En Espaa haba regido la ley de Partida
6 tit. 13. p. 6 que otorgaba derecho a los colaterales hasta el dcimo grado y a la falta de stos al
cnyuge sobreviviente. Pero el Cdigo Civil Santa Cruz, en realidad innovaba sin creer que
innovaba. Sin duda alguna, sus autores haban ledo en la famosa "Librera de Escribanos" de
febrero que el cuarto grado civil limitaba de los herederos "ab-instestaio", aludiendo a las leyes
3a. tit. 9 y 1, libro l0 de la Recopilacin, reproducidas en la Novsima. Pero en realidad la
primera ley deca nicamente que existiendo herederos hasta el cuarto grado, no tenan derecho
los monasterios-y otras entidades religiosas para pedir el quinto de sus bienes, es decir, permita
el cobro del quinto cuando se trataba de herederos desde el quinto grado; y la segunda ley
hablaba "de las causas y cosas tocantes a la hacienda de las bulas y composiciones particulares y
cuenta de ellas" autorizando la cobranzas de los tesoreros y factores de la cruzada cuando no
hubiera dentro del cuarto grado.
Ocupbase el ttulo segundo de este libro denlas donaciones entre vivos y ''mortis causa" contra
los donadores prdigos, pues si tenan hijos slo podan disponer de un quinto y si carecan de
hijos, de la mitad, todo, slo si se reservaban el usufructo. Ponanse vallas a las donaciones entre
cnyuges, prohibiendo todas las que se hicieran en fraude de acreedores.
36

El ttulo tercero era el de contratos o de las obligaciones convencionales y generales, con las
reglas necesarias para todo contrato, sea con nombre propio o sin l: como por ejemplo los
cuatro requisitos indispensables para la existencia contractual, consentimiento, capacidad,
objeto cierto y causa lcita. Otros artculos se ocupaban de los efectos que las obligaciones
producan para con los obligados, llegando a tener fuerza de ley an en lo que en ellas no se
expresara pero que el uso, la equidad o la ley haban constituido. Venan luego las obligaciones
de dar, hacer o no hacer, los derechos o intereses resultantes de la falta de cumplimiento en la
obligacin y el modo de interpretarse sta. Tena este ttulo la novedad de reducir a uno solo los
casos en que los contratos pudieran tener efecto con respecto al tercero; cuando el acreedor
ejerciese el derecho de su deudor, contrariando en su nombre los actos daosos hechos por ste.
Las diversas obligaciones eran clasificadas. Entre ellas las condicionales vivan en la prctica
sujeta a disputas constantes, de modo tal que la discriminacin de sus condiciones resultaba
importante. La antigua legislacin haba hecho una lista larga que, sin mengua sustancial,
resultaba simplificada dentro de las condiciones resolutivas y suspensivas, hacindose distincin
del trmino y de la condicin, pues aqul nunca suspenda la obligacin y slo la retardaba.
Otros artculos versaban sobre las obligaciones "in solidum" o mancomunes con mancomunidad
de acreedores o deudores y sobre la divisibilidad de ellas, as como sobre las obligaciones con
las clusulas penales, estas ltimas muy comunes entonces pero sin la garanta que el Cdigo
introdujo de que el juez aplicara las peas en todo caso. Nueve causas reconocan el Derecho
para la extincin de las obligaciones. De la primera de ellas, el pago, trataban cinco captulos:
del pago en general, del pago con subrogacin, de la aplicacin de los pagos, de las ofertas de
pago de la consignacin y de la cesin de bienes. Las otras causas, aclaradas a continuacin,
eran: la novacin, la remisin, la compensacin, la confusin, la prdida de la cosa, la nulidad o
la recisin. Acerca de la condicin resolutiva ya se haba ocupado el Cdigo y la prescripcin
formaba un ttulo ntegro al final del Cdigo. Terminaba el ttulo de los contratos u obligaciones
convencionales o generales con la prueba para acreditar el pago y la deuda misma. Inspiraba el
Cdigo el deseo de fijar de la manera ms objetiva las presunciones legales; dejando al juez las
presunciones no legales, valederas nicamente cuando por falta de pruebas literales o rechazo de
ellas debido a fraude o dolo; eran admitidas en el juicio las testimoniales. La confesin de parte
tanto judicial como extrajudicial y el juramento ya decisorio, ya exigido de oficio, estaban
incluidas entre las pruebas de segundo grado, pero en determinados casos tenan valor pleno.
Hay ciertas obligaciones que nacen involuntariamente, a consecuencia de un hecho personal
al que uno est obligado, engendrando cuasi-contratos o cuasidelitos. De ellas se ocupaba el
ttulo cuarto, El ttulo quinto volva a tratar de la sociedad conyugal, en relacin con sus bienes.
La sociedad conyugal poda disolverse en cuanto al vnculo slo por la muerte; pero en cuanto a
36

los intereses reconoca el Cdigo el divorcio, el destierro perpetuo de uno de los cnyuges y la
renuncia de la mujer.
En cuanto a los bienes dtales, el Cdigo reduca sus privilegios y cuidaba de la seguridad
de dichos bienes, as como de su restitucin en los casos de separacin matrimonial. El
mximum de las arras y de la donacin esponsalicia era determinado. Si el marido administraba
los bienes parafernales, era bajo responsabilidades prefijadas.
Notbase en el ttulo de la venta la tendencia a la liberalidad sin perjuicio de una
conveniente reglamentacin. Fuera de las causas comunes de nulidad, el contrato de compraventa tena tres que le eran propias: la retroventa, la lesin enorme y el retracto. El comprador,
perjudicado con la retroventa, era garantizado aplazando el derecho del comprador en cinco
aos. Corruptela frecuente era la aparicin de pleitos reclamando lesiones: ahora la rescisin de
la venta de un inmueble por lesin qued reducida a los casos en que se trataba de la mitad del
precio, restringindose el derecho de entablar la accin .respectiva a los dos aos, y corriendo el
trmino contra todos excepto los favorecidos con la restitucin "in integrum". El comprador
quedaba excluido de la accin, as como los bienes para cuya enajenacin era necesaria la
autorizacin judicial, tales como los del Estado.
Para el retracto (confundido en el Cdigo con el tanteo) destinado a anular una venta, se
dispuso que fuese interpuesto dentro de los nueve das posteriores a la subasta y con
formalidades adecuadas. En los casos de concurrencia, se dio preferencia al del deudor cuya
fianza se hallaba en remate; en segundo lugar, se puso al comunero; en tercero, al socio: en
cuarto al vecino; y en quinto y ltimo al consanguneo. Campo de abusos sin cuento, el retracto
de consanguinidad fue convertido en personalsimo.
La permuta era llamada cambio y en lo sustancial segua las reglas de la compra-venta, sin el
precio y sin la lesin.
El contrato de locacin era clasificado as: arrendamiento, tratndose de heredades rsticas;
alquiler, el de las casas; jornal el de la industria; flete, el de los animales, arrieros y conductores.
Para cada uno haba reglas especiales, despus de las generales sobre arrendamiento de cosas.
Ttulos posteriores eran dedicados al contrato de compaa, al comodato, y al mutuo o prstamo.
El prstamo a inters hallbase hasta entonces en situacin inconveniente, abolida la usura sin
tener pena civil y puesta en interdiccin la eclesistica; y fijado el monto del inters por la
voluntad de las partes, o sea en realidad del prestamista. El Cdigo sealaba el inters legal del
cinco por ciento; y el inters convencional incontrolable para los casos de relaciones meramente
privadas y sujeto a la anulacin del contrato, si producindose la intervencin del juez, ste
hallaba que sobrepasaba el veinticinco por ciento al ao. Como complemento del prstamo el
36

Cdigo mencionaba brevemente a la hipoteca. El depsito y el secuestro aparecan claramente

diferenciados.
Dividan se los contratos aleatorios en tres clases: el seguro, entregado a las leyes martimas,
el juego de carteo y la apuesta. Por esta ltima no poda solicitarse en juicio mayor cantidad que
quinientos pesos. Absoluta prohibicin vedaba los juegos de envite, de suerte o de azar.
Los censos eran prohibidos para el futuro, arreglndose lo que mientras tanto deban pagar los
predios rsticos y urbanos; la enfiteusis era reglamentada con detalle.
Dentro del ttulo del mandato, la determinacin de los alcances del poder para transigir
implicaba una novedad, pues era corriente entonces creer en su absoluta amplitud.
En la fianza, se ahorraban enredos dejando al fiador legal o judicial reconocido sin ms
opcin que el pago, del mismo modo que al fiador voluntario cuando renunciaba al beneficio
llamado de excusin inherente a este contrato.
El contrato escriturado de transaccin era permitido a las personas, con el derecho de libre
disposicin de los bienes en l comprendidos. Recaa prohibicin tratndose de bienes de
beneficencia o nacionales, o de personas privadas de la administracin de lo suyo.
El apremio corporal en materia civil era distinto del apremio: por las leyes de comercio,
polica correccional y buena administracin de las rentas pblicas. Estaban exceptuados de
aquel apremio los menores de edad y los mayores de setenta aos.
La prenda sobre muebles y la constituida sobre los frutos de un inmueble formaban un ttulo
especial. El Cdigo prescriba el modo de anotarlas hipotecas, ordenando la publicidad que los
registros deban, tener, estableciendo la responsabilidad del escribano anotador o de hipotecas,
los modos de cancelarlas, subrogarlas-y extinguirlas y, finalmente, la preferencia y orden entre
los acreedores.
Con la prescripcin finalizaba el Cdigo. Diferenciaba el tiempo para prescribir muebles,
inmuebles y acciones. Tratndose de inmuebles, eran diez aos para los presentes y veinte para
los ausentes; los bienes de iglesias, lugares sagrados y monasterios gozaban de una prescripcin
mayor, ascendente a treinta aos.
El conjunto, este Cdigo viene a significar, en su mayor parte una recepcin mecnica del
Cdigo Francs. No lo es, sin embargo, en varios ttulos fundamentales. As por ejemplo, la
edad matrimonial es en Francia de 18 y 15 aos y en dicho Cdigo de 14 y 12. La celebracin
difiere, pues se sujeta a las formalidades del Concilio de Trento, mientras que en Francia
aparece como institucin civil. El divorcio, que el Cdigo francs acoge, no aparece en el
PeruanoBoliviano. El mismo caso se presenta con otra institucin muy diferente: la muerte civil.
Tambin, con el consejo de familia, ignorado igualmente por el Cdigo PeruanoBoliviano. El
llamamiento de colaterales a la herencia legal se restringe en ste al cuarto grado, como se ha
36

dicho; el Cdigo Francs fij originariamente el 12 y una ley de 1917 puso el 6o. Los captulos
sobre mejoras y legtimas, reservas y colaciones siguen una clara ascendencia espaola. Lacomunidad de bienes con gananciales est reconocida en el Cdigo PeruanoBoliviano; el
francs dice que la ley rige en cuanto a los bienes de la sociedad conyugal a falta de
convenciones especiales que los esposos pueden hacer como lo tengan por conveniente, siempre
que no sean contrarias a las buenas costumbres, reglamentando la comunidad o la separacin de
bienes. Toda la legislacin sobre arras es, en el Cdigo PeruanoBoliviano, ajena al modelo
francs. Nada del retracto proviene de all. Aunque es ms avanzado que el Cdigo del 52 en lo
que respecta a censos, el articulado referente a ellos tampoco reconoce esa inspiracin galicista.
En lo que concierne a la prescripcin, las diferencias son palmarias.
El Cdigo Peruano-Boliviano est pues, ms atrasado que el francs en los artculos sobre
matrimonio, divorcio, herencia, censos; en el silencio sobre el consejo de familia y en el
mantenimiento del principio de la troncalidad a travs del retracto y de las reservas. Es ms
avanzado en lo que respecta a la supresin de la muerte civil y en la limitacin de la herencia
legal de colaterales al 4 grado.
El Cdigo Peruano-Boliviano fracas fundamentalmente, por causas polticas generales, en
razn de la cada de la Confederacin. En cuanto al Cdigo mismo, no dej de suscitar
resistencias enconadas. Dar simultneamente un Cdigo Civil, otro Penal y otro de
Procedimientos judiciales fue una revolucin en el mundo de la magistratura y del foro.
El presidente del Estado nor-Peruano derog los Cdigos en el territorio de su mando el 31
de julio de 1838. Duraron en el norte ao y medio. En el sur duraron seis meses ms, hasta la
cada de la Confederacin en enero de 1839, hace precisamente un siglo.
En 1845 el senador Jos Luis Gmez Snchez present en su Cmara un proyecto con el objeto
de que se nombrara una comisin para la redaccin de los Cdigos. Aprobada la ley respectiva
por el Congreso, la promulgaron el Presidente Castilla y el Ministro de Justicia don Jos
Gregorio Paz Soldn, con fecha de 9 de octubre de 1845.
Deca esta ley que la comisin se compondra de siete miembros nombrados por el
Ejecutivo, de acuerdo con unas ternas del Consejo de Estado. EL Per intentaba, pues, el
nombramiento de una comisin codificadora omnisciente. Restringida a una sola materia, era el
ejemplo francs, aplicado ms tarde tambin por Italia, Espaa, Alemania. Distinto sera el
criterio de Espaa en una primera poca, Argentina, Chile y Suiza, encomendando a un solo
jurisconsulto la preparacin de un Cdigo de su especialidad: Garca Goyena en Espaa, Vlez
Sarsfield en Argentina, Bello en Chile, Huber en Suiza.
El reglamento de la comisin fue aprobado el mismo 20 de diciembre de 1845. Deba la
comisin elegir un Presidente para la correspondencia con las autoridades polticas y con los
36

tribunales de la Repblica y para la distribucin de los trabajos; y un secretario para las labores
de redaccin y la ordenacin del archivo. Habra cuatro amanuenses, un portero y un sirviente.
Las sesiones duraran siete horas diarias, incluyendo los das festivos. El trabajo sera comn y
preparatorio o privado. El primero consistira en conferencias y discusiones de los proyectos
individuales. Se determinaban las reglas para la votacin. Antes de abordar el proyecto de cada
Cdigo, el miembro de la comisin que eligiera el Presidente, entregara un plan oral
manifestando el sistema ms conveniente para la distribucin de materias en cada cdigo.
Examinada esta ponencia por dos miembros designados por el Presidente, recaera el
correspondiente dictamen. Una vez aprobado el plan general, se distribuiran los trabajos en
orden de ttulos, correspondiendo a cada miembro de la comisin por lo menos uno. De los
trabajos en comn se sentaran actas. La comisin tendra toda clase de facilidades para
disponer de los libros de la Biblioteca Nacional. Las sesiones tendran lugar en el local de la
Universidad.
El 2 de enero de 1846 juraron los codificadores. Primeramente prest juramento ante el
Ministro de Justicia el Presidente que era el sealado en primer lugar en el decreto de
nombramiento, el seor Prez de Tudela. Luego, ante el Presidente, los distintos miembros
prometiendo ejercer fiel y legalmente el cargo.
Don Mariano Carrera public dos folletos sobre la codificacin. El primero se titula "Breve
disertacin sobre si debe formarse primero eiproyecto del Cdigo Civil o el de Procedimientos"
(Lima, 1845) y aboga por la precedencia del Cdigo de Procedimientos. El segundo, lleva como
nombre Plan sencillo y completo de n Proyecto de Cdigo de Procedimientos" y en su
apndice incluye una "Breve respuesta al paralogismo con que se impugn que primero poda
formarse el Cdigo Civil que el de Procedimientos". No es esta la nica contribucin de tan
preclaro y olvidado jurisconsulto a la literatura jurdica, pues en 1842 haba publicado un
trabajo sobre el estado de la jurisprudencia en Alemania hasta 1824 segn la memoria escrita en
francs por Cralle con unas observaciones sobre el estudio del Derecho en la capital del Per.
De acuerdo con lo dispuesto por el Gobierno en el decreto de 20 de diciembre de1845, primero
fue trabajado el proyecto de Cdigo de Enjuiciamientos en lo civil. En junio de: 1846, es decir
en menos de seis meses, remita la comisin el primer libro; y a fines del mismo ao los libros
segundo y tercero, que fueron enviados a los Tribunales Superiores, de acuerdo con la ley de 9
de octubre de 1845, por nota del Ministro fechada el 24 de diciembre de 1846. Enseguida entr
la comisin al estudio del Cdigo Civil.
Las discrepancias surgieron al tratar de la parte relativa al matrimonio: Correspondi la
redaccin de esta parte al doctor Gmez Snchez. Se inspir Gmez Snchez en el proyecto de
Vidaurre que daba primaca al matrimonio civil, como ya se ha visto, aunque simplific; su
36

procedimiento. Pero si Vidaurre haba colocado al matrimonio en el libro de las personas, aqu
se le puso en el libro de los contratos, ubicndolo entre los consensuales. Lese en el proyecto
de 1847
Art. 971. El matrimonio considerado civilmente, es un contrato consensual por el que un
hombre y una mujer se renen en sociedad con el objeto de procrear y educar a la prole y de
prestarse recprocos auxilios.
Art. 972. Para los efectos civiles y polticos la ley considera al matrimonio como un contrato.
Art. 987. Las leyes generales que arreglan los contratos, son aplicables al de matrimonio en
todo lo que sean conformes a su naturaleza; y no se opongan a las disposiciones especiales
establecidas sobre l en este Cdigo.
Otros artculos decan que el libre y mutuo consentimiento expresado ante el magistrado
competente con las solemnidades establecidas en el Cdigo constituan dicho contrato; que los
gobernadores, subprefectos y prefectos en sus circunscripciones respectivas seran los
magistrados competentes; que se celebrara el contrato pblicamente en el domicilio de uno de
los contrayentes y ante cuatro testigos; que concluida la solemnidad, el contrato se reputara
consumado para todos los efectos civiles; que enseguida tendran lugar las ceremonias
religiosas, no pudiendo procederse a ellas, sin que se acreditara ante el prroco, con copia legal
del acta, haberse celebrado el contrato.
Cuando se discutieron estos artculos, los seores Prez de Tudela y Lpez Lissn mostraron
algunas dudas que, por el momento, parecieron absueltas. Al da siguiente, se retractaron de su
precipitada aquiescencia. Lpez Lissn, que parece haber tomado la personera del binomio,
aleg que el proyecto haba sido repartido nicamente en la antevspera y que implicaba la
aceptacin de doctrinas a sus creencias y a lo dispuesto en el Concilio de Trento.
Entonces qued acordado presentar dos proyectos: uno cuyo articulado deba estar convenido
entre los seores Gmez Snchez, Rospigliosi y Maritegui; y otro que deban preparar los
seores Prez de Tudela y Lpez Lissn.
Era este, el nico ttulo que faltaba para la conclusin del trabajo. Hecha la redaccin final,
quiso el seor Rospigliosi que Maritegui hiciera una nota de remisin al Ministerio con un plan
razonado del Cdigo. Maritegui se neg. A su juicio, como haba disconformidad sobre el
matrimonio, una nota explicativa tendra que aludir a ello y podran sobrevenir disgustos. Sin
duda, Maritegui quera evitar una publicidad prematura que agitara a la opinin pblica en
favor del matrimonio religioso. No lo entendieron as sus contrincantes y Perz de Tudela
redact y public una nota, fechada el 18 de julio de 1847, anunciando que "tres seores de los
que componen la comisin de Cdigos consideran al matrimonio separado del Sacramento y dos
como inseparable, segn ha estado en el Per desde la promulgacin del Evangelio y se observa
36

en los pases catlicos en donde no hay diversidad de cultos; y que la mayora de los habitantes
de la Repblica no se halla en estado de admitir novedades que turbaran las conciencias y la
expondran a grandes abusos en perjuicio de la Religin y del Estado".
Maritegui public entonces un folleto curioso. Su ttulo es: "Vindicacin que la mayora de
los Vocales de la Comisin de Cdigos presenta al pblico contra las imputaciones que se le
hacen por el seor doctor don Manuel Prez de Tudela en la nota con que pas al Ministerio el
proyecto del Cdigo Civil, escrita por uno de ellos". En el texto, sin embargo, sin firma habl en
primera persona y expuso sus opiniones individuales, sobre el origen de su nombramiento, las
dificultades que tuvo desde el primer momento y su escepticismo sobre la implantacin del
Cdigo a causa de los prejuicios reinantes. El principal objeto de su trabajo era refutar los
trminos ya citados de Prez de Tudela y probar con citas histricas y cannicas: 1 que el
contrato y el sacramento del matrimonio son separables; 2 que no han estado unidos ni en el
Per ni en los dems pases; 3 que ni la religin ni el Estado corran peligro. Aprovechaba
Maritegui para sealar los vicios y defectos del sistema vigente de las partidas parroquiales y
para comparar al proyecto peruano con el Cdigo francs, donde no se mandaba celebrar la
ceremonia religiosa. Todava le pareca corto el proyecto aprobado a Maritegui y manifestaba
su adhesin a la ponencia de Gmez Snchez (retirada por haberse manifestado contrario a l el
seor Rospigliosi) declarando causa de divorcio el consentimiento mutuo ante el juez, siempre y
cuando no hubiera prole, no hubiesen transcurrido tres aos del matrimonio o hubieran pasado
veinticinco.
2.4.

EL PROYECTO DE 1847
El proyecto de 1847 se compona de 2055 artculos. Se hallaba dividido en tres libros: I, De
las personas y de los derechos que como tales tienen. II, De las cosas, del modo de adquirirlas y
de los derechos que las personas tienen sobre ellas. III, De los derechos que unas personas
tienen sobre otras y de las obligaciones que nacen de los contratos o cuasi-contratos.
Las personas segn su estado civil eran divididas en: casados y solteros; personas de su derecho
y las que estn bajo patria potestad o pupilaje; profesores y discpulos; mdicos, cirujanos,
boticarios y sangradores. A propsito de los casados y solteros deca el proyecto que no podan
ser tomados los casados para el servicio del ejrcito y la armada, salvo casos de gran urgencia; y
que cumplidos los diez y ocho aos tenan la administracin de sus bienes propios y los de su
mujer, pudiendo enajenar sus bienes races propios sin precisin de probar la necesidad y
utilidad, pero sin perjuicio de la restitucin.
Se consideraron artculos 83 a 96 sobre profesores y discpulos; y sobre mdicos, cirujanos,
boticarios y sangradores versan los artculos 97 a 100.
36

Como ya se ha dicho, el matrimonio estaba considerado dentro de los contratos consensuales.

Con el nombre de poder domstico se pona bajo la autoridad del padre de familia a la mujer, los
hijos, los criados y los sirvientes.
Se creaban los registros de estado civil.
La legtima de los cuatro quintos para los descendientes y de los dos tercios para los
ascendientes era conservada. Se daba franquicia a los hijos naturales para la herencia. El
derecho de los colaterales para la herencia legal quedaba limitado al sexto grado, viniendo
despus el cnyuge sobreviviente y en su defecto el fisco. Prohibase la herencia a las "manos
muertas" excepto hospitales y casas nacionales de educacin, al confesor, sus parientes y
ahijados y al alma del testador. La mejora se mantena en el tercio de los cuatro quintos,
prohibindose entonces el quinto de libre disposicin. No habra testamentos por comisario ni
fideicomisos ni clusulas derogatorias en los testamentos. Las reservas subsistan, pero se
limitaban las capellanas.
El beneficio de restitucin era concedido a toda clase de personas. El derecho de retracto
comprenda al consanguneo dentro del cuarto grado, al socio, al comunero y al deudor; pero se
reduca a los inmuebles. Entre los contratos consensales eran considerados adems del
matrimonio, la permuta, la compra-venta, el arrendamiento, la compaa y la transaccin. Como
contratos aleatorios: la apuesta y el juego, la renta vitalicia, el seguro y la gruesa ventura. Bajo
el rubro de contratos reales: el mutuo, el comodato, el depsito y el censo enfitutico,
eliminndose as al reservativo y al consignativo. Venan luego los contratos fundados en la
confianza: mandato y procuracin; en seccin especial las libranzas, el contrato de cambio y los
protestos; y enseguida los pactos y contratos que aseguran el cumplimiento de otras
obligaciones, a saber la prenda, la hipoteca y las fianzas. Tras de las obligaciones nacidas del
consentimiento presunto (cuasi-contratos y cuasi-delitos) seguan los ttulos finales sobre el
modo de acabarse absolutamente las obligaciones y la novacin.
El proyecto lleg a ser debatido por el Parlamento. En el Senado los seores Benavente,
Madalengoitia y Terry, y en la Cmara de Diputados los seores Tirado y Cavero encarnaron la
reaccin contra el proyecto. Las votaciones parlamentarias entre 1847 y 1849 tacharon o
modificaron muchos artculos. Todos los referentes al matrimonio fueron mandados reservar el
31 de diciembre de 1847.
En suma la primera comisin codificadora en el perodo 1845 -1847 lleg a concluir los
proyectos de Cdigo de Enjuiciamiento Civil, y Cdigo Civil, dividindose al finalizar las
discusiones de ste, en lo referente al matrimonio; y en perodo 1847-1849, el proyecto sufra
los- embates de las discusiones parlamentarias, siendo rechazado parcialmente.
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El ao de 1849 seala el comienzo de otra etapa. La ley de 21 de diciembre de dicho ao cre

otra comisin codificadora, con tres personas de cualquiera de las Cmaras nombradas por el
Ejecutivo a propuesta del consejo de Estado. La nueva comisin deba revisar el proyecto de
1847 y reservar en un plazo de tres meses los artculos que le parecieran dignos de derogarse,
reformarse o suprimirse por el Poder Legislativo, emitiendo un informe razonado. Se declararon
de antemano reservados los artculos concernientes al matrimonio y los dems artculos
rechazados por el Senado de 1847. La comisin hizo, extralimitndose en sus funciones,
enmiendas sustanciales en los proyectos, por considerar que ellos tenan visibles deficiencias.
Terminada esta labor el Consejo de Estado observ al gobierno que era conveniente promulgar
un Cdigo incompleto. El Presidente Castilla, desoyendo esta advertencia, promulg los dos
Cdigos por decreto de 22 de noviembre de 1850, casi en vsperas de concluir su perodo,
ordenando que rigieran en el plazo de siete meses y que fueran oportunamente impresos. Se
trataba, pues, de dos Cdigos que ni siquiera haban sido publicados y que estaban truncos.
Se produjo pocos meses despus el cambio de gobierno, ocupando la Presidencia de la
Repblica el general Jos Rufino Echenique y con este rgimen, notoriamente conservador, se
inicia la tercera y ltima etapa preparatoria de la edificacin. El Congreso por ley de 7 de junio
de 1851 mand suspender los efectos del decreto de Castilla y por otra ley de igual fecha mand
una comisin del seno de ambas Cmaras con el objeto de que procediesen el examen y reforma
de los Cdigos, antes de que terminara la siguiente legislatura ordinaria; el Congreso ordenara
enseguida su promulgacin. En sesin de 12 de junio eligieron ambas Cmaras a los
comisionados, resultando favorecidos por el Senado los doctores Andrs Martnez y Jos Luis
Gmez Snchez, y por Diputados los doctores Pedro Glvez, Manuel Toribio Ureta, Teodoro la
Rosa, Juan Celestino Cavero y Pedro Jos Flores.
La tercera comisin trabaj entre junio y diciembre de 1851. La presidi el gran jurista y
poltico arequipeo Andrs Martnez. Gmez Snchez, autor de la parte ms discutida del
proyecto de 1847 y, an ms, partidario entonces del divorcio por mutuo consentimiento; Pedro
Glvez, el gran maestro liberal en Guadalupe y el tribuno que haba defendido esas mismas
ideas en 1849, secretario del Club Progresista en 1851 y mentor posteriormente de la revolucin
de 1854; Ureta afiliado inicialmente al autoritarismo aristocrtico de Vivanco y desplazado en el
perodo 1851 - 1854 al liberalismo, aceptaron la orientacin conservadora que impuso Martnez.
El ttulo de los clrigos fue cambiado, acomodndosele a la ortodoxia. La gran batalla sobre el
matrimonio fue perdida por los liberales, en forma absoluta. Observa agudamente el doctor
Oliveira en su memorndum sobre el matrimonio presentado a la comisin reformadora del
Cdigo Civil en 1923, que la tnica de la poca hubiera permitido un derecho matrimonial que,
sin herir las creencias religiosas, excitara la abjuracin absoluta que el Cdigo de 1852 hizo de
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los fueros civiles, sometindose a la ley eclesistica, y que permitiese el matrimonio de los no
catlicos. El proyecto espaol de 1851 (agrega el doctor Oliveira) entregaba las causas del
divorcio relativo, nicas por l admitidas, a los tribunales civiles exclusivamente, como en el
Cdigo Civil de la catlica Austria. Una ley chilena de 1844 haba establecido en forma
disimulada el matrimonio civil entre los no catlicos. Aunque posteriores en algunos aos, hijos
de la misma poca y de la misma generacin, los Cdigos Chileno (1855), uruguayo (1868) y
argentino (1869), atenuaron el valor exclusivo del matrimonio cannico que el Cdigo peruano
de 1852 acept. El radicalismo de Vidaurre, seguido de cerca por la primera comisin
codificadora, dio lugar a la reaccin excesiva de este Cdigo.
Otras reformas de la tercera comisin incidieron sobre filiacin, herencia, derechos sobre
cosas y contratos. Fueron puestas de lado las disposiciones que rebasaban el mbito del Derecho
Civil como las concernientes a gremios y profesiones, letras de cambio y otras y el estilo hubo
de ser retocado, ganando en correccin, claridad y precisin, no exentas de sobria belleza.
El proyecto as terminado fue objeto sin ms debate de la ley dada por el Congreso con fecha 23
de diciembre de 1851, ordenando la promulgacin el 28 de julio de 1852, para que rigiera desde
el siguiente da.
El Cdigo Civil peruano de 1852 fue, pues el fruto de tres comisiones: la de 1845-1847,
compuesta de siete personas designadas por el Ejecutivo, la de 1849 con tres personas
nombradas por el Congreso, y la de 1851 con dos senadores y cinco diputados. La primera
comisin demor dos aos; la segunda, tres meses; la tercera, seis meses. El Parlamento
intervino en dos legislaturas para demorar la obra codificadora y para moderarla. Las
comisiones trabajaron a lo largo de seis aos; pero en un perodo efectivo de dos aos y nueve
meses.

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