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4. Ab-rogante
No h hierarquia em relao aos critrios acima, e um no exclui o outro
A interpretao judicial, sempre com fundamento no dispositivo acima, busca tambm
atualizar o entendimento da lei, dando-lhe uma interpretao atual que atenda aos
reclamos das necessidades do momento histrico em que est sendo aplicada.
Cndido Rangel Dinamarco: a regra de ouro em toda a interpretao jurdica consiste na
ateno ao BEM-COMUM, ou seja, s projees da lei sobre a vida das pessoas, dos
grupos e da prpria sociedade, com a responsabilidade de causar-lhes sensaes felizes
segundo critrios de justia (os fins sociais da lei, artigo 5, LICC).
INTEGRAO
Quando inexiste lei a ser aplicada diretamente ao caso, deve o magistrado se valer de
outras fontes do Direito para encontrar a regra que efetivamente deve disciplinar a
relao jurdica sujeita sua apreciao, ou seja, para aplicar o Direito (grande desafio
do operador do direito). A LICC permite a integrao na hiptese de lacunas (falta
de previso legal sobre uma matria), nos termos do artigo 4 (REGRA DE OURO
para a integrao das leis):
Artigo 4 Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com
a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito.
Essas so as fontes supletivas do direito, juntamente, com a DOUTRINA, a
JURISPRUDNCIA e a EQIDADE, que so tambm mtodos de integrao da
norma jurdica.
A interpretao pode ocorrer sempre, mesmo que a lei seja clara (isso um dogma). J a
integrao depende da existncia de lacunas, que, por sua vez, podem ser:
a. AUTNTICAS (PRPRIAS) ocorrem quando o legislador no identificou uma
hiptese
b. NO-AUTNTICAS (IMPRPRIAS) o legislador previu, mas preferiu no tratar
sobre o assunto. EXEMPLO: cabimento de embargos de declarao contra deciso
interlocutria.
SILNCIO ELOQENTE o legislador quis excluir a possibilidade, a
possibilidade de se restringir a aplicao da lei com base na LACUNA NOAUTNTICA. Exemplo: competncia constitucional da Justia Federal no pode ser
ampliada pelo legislador, sob a alegao de tratar-se de lacuna. Trata-se de rol taxativo
(numerus clausus).
Aceita-se a integrao das lacunas em razo do princpio que determina que o juiz
no pode se eximir de julgar sob tal alegao (Princpio do non liquet que, no
Direito Romano, permitia ao pretor eximir-se de julgar alegando que o caso no est
suficientemente claro).
Analogia pode ser dividida em:
a. analogia legal a relao de semelhana toma por base outra lei; Analogia legis
aquela extrada da prpria lei, quando a norma colhida de outra disposio legislativa,
ou de um complexo de disposies legislativas. De uma determinada norma, aplicvel a
determinado caso concreto, extraem-se os elementos que autorizam sua aplicao a
outro caso concreto, no previsto, porm, semelhante.
b. analogia juris a relao de semelhana estabelecida com base em outro caso
concreto. extrada filosoficamente dos princpios gerais que disciplinam determinado
instituto jurdico; a norma tirada do inteiro complexo da legislao vigente ou do
sistema legislativo.
Para melhor entender a distino apontada, devemos ter em mente que tanto na analogia
legis quanto na juris, constata-se a lacuna legal. Porm, se se entender que h regra legal
no ordenamento que trate de assunto semelhante, tem-se a analogia legis. Entretanto, se
aps constatar a lacuna, se negar a existncia de uma norma particular aplicvel por
analogia, a soluo estar nos princpios gerais do direito, e no em um texto de lei
especfico. Esta ultima hiptese a analogia juris. Diramos que a analogia legis a
analogia em sentido estrito, ao passo que a analogia juris seria a analogia em sentido
amplo. A primeira a analogia propriamente dita. A segunda trata de outra forma de
integrao: princpios gerais do direito.
A analogia no pode ser confundida com a INTERPRETAO EXTENSIVA.
Nesta, no h lacuna, mais sim ampliao do contedo aparente de uma norma, na
qual o legislador disse menos do que queria efetivamente dizer (Ex: poligamia sendo
enquadrada no crime de bigamia, ou seja, o legislador disse menos do que queria e o
intrprete amplia a interpretao). Naquela, h aplicao de norma jurdica existente a
caso no previsto, mas essencialmente semelhante.
H dificuldade de aplicao dos costumes, j que nosso direito no costumeiro; a fonte
primria, no Brasil, a lei. Costume pode ser:
a. secundum legem sua eficcia obrigatria reconhecida pela lei, como nos casos
dos arts. 1.297, 1, 596 e 615 do CC
b. praeter legem tem carter supletivo, complementar lei. Ex.: cheque ps-datado
(vulgo pr-datado) como garantia de pagamento.
c. contra legem tem carter ab-rogante, ou seja, de revogao total. Isso
complicado, j que costume fonte secundria do direito e no pode revogar a lei.
Mas existem exemplos que demonstram a aplicao do costume contra lei. Ex.:
reconhecimento jurisprudencial da possibilidade de comprovao de contrato por
testemunha no caso de venda de gado. Trata-se no mximo de perda da eficcia da lei
e no da perda da sua validade (DESUSO).
RETROATIVIDADE
MXIMA OU RESTITUTRIA
OU RESTITUTIVA
MDIA
MNIMA OU TEMPERADA
OU MITIGADA
DIMINUSSE A TAXA DE
JUROS E SE APLICASSE AOS
J VENCIDOS, MAS NO
PAGOS (PRESTAO
VENCIDA, MAS AINDA NO
ADIMPLIDA).
CONTRATOS ANTERIORES
COMO NO BRASIL:
EXCEO (SOMENTE SE
HOUVER PREVISO
EXPRESSA NA LEI)
TEORIAS SUBJETIVAS
A IRRETROATIVIDADE DA LEI
TEORIAS ECLTICAS
VISAM CONCILIAR ESSES DOIS
FUNDADAS
PREPONDERANTEMENTE SOBRE
CRITRIOS DO DIREITO
OBJETIVO, TAIS COMO O
OBJETIVO DA LEI, A DISTINO
ENTRE DIREITO ABSOLUTO E
RELATIVO, A ESTRUTURA DA
NORMA JURDICA
PONTOS EXTREMOS
ROUBIER: CONCEPO
FRANCESA DE "SITUAO
JURDICA". A BASE
PLANIOL DEFENDE A TESE DE
QUE A LEI RETROATIVA
SOMENTE QUANDO ALCANA O
QUE J OCORREU NO PASSADO.
NO CASO DA CHAMADA
RETROATIVIDADE MNIMA NO
OCORRERIA RETROATIVIDADE
MAS TO-SOMENTE APLICAO
IMEDIATA DA LEI.
FUNDAMENTAL DA CINCIA DO
CONFLITO DAS LEIS NO TEMPO
FUNDAM-SE NA CONCEPO DE
A DISTINO ENTRE EFEITOS
DIREITO ADQUIRIDO,
RETROATIVOS E IMEDIATOS DA
ENTENDIDOS ESTES COMO SENDO LEI. UMA LEI APENAS PODERIA
AQUELES QUE ENTRAM EM
SER REPUTADA RETROATIVA
NOSSO DOMNIO, DELE
QUANDO VIESSE A POSSUIR A
CONSTITUINDO PARTE
PRETENSO DE SER APLICADA A
INTEGRANTE
FATOS PASSADOS (FACTA
PRAETERIA). QUANDO SE
APLICASSE AOS FATOS PRESENTES
HAVERIA APENAS EFEITO
IMEDIATO DA LEI E NO
RETROATIVIDADE
RETROATIVIDADE
Norma que atinge os
efeitos
de
atos
jurdicos
j
praticados
sob
o
imprio da norma
revogada.
IRRETROATIVID
ADE
Norma que no se
aplica a qualquer
situao
jurdica
constituda
anteriormente.
RETROATIVIDADE MNIMA
(TEMPERADA OU MITIGADA)
Norma que atinge os efeitos futuros de atos anteriores
sua vigncia (TRF1).
No propriamente uma retroatividade, mais uma
aplicao imediata da lei.
Os fatos e as relaes jurdicas so sempre regidos pela
lei sob cujo imprio nasceram, mesmo quando esta lei
ab-rogada e substituda por outra. Entretanto a lei nova
pode, em certas circunstncias excluir a aplicao da lei
anterior, o que ocorre quando o sentimento jurdico ou a
razo do legislador so por tal forma contrariados pela
lei antiga, que seu efeito material se torna a partir da
insuportvel
A diferena entre o ato jurdico perfeito e o direito adquirido muito difcil de ser
estabelecida. Conceitos bsicos:
1) Ato Jurdico Perfeito ato que j se consumou segundo a lei de seu tempo
2) Direito Adquirido direito j incorporado ao patrimnio do particular
Direito adquirido somente tem contedo patrimonial, somente aquele direito que foi
incorporado ao patrimnio. No existe direito adquirido de carter personalssimo. Todo
direito adquirido sempre de contedo patrimonial.
DIREITO ADQUIRIDO anteriormente ao surgimento de uma NOVA CONSTITUIO
no esto protegidos contra ela, salvo se a prpria constituio assim o desejar (ADI
248.RJ).
Em relao a emendas constitucionais, h posicionamento em ambos os sentido, tanto
na doutrina quanto na jurisprudncia, pela possibilidade e impossibilidade de
flexibilizao (Marcelo Novelino, Direito Constitucional, p.93).
Segue trecho do livro do Gilmar Mendes (Curso de Direito Constitucional):
Encontram-se vozes tanto no sentido de que o poder de reviso no pode desnaturar,
nos casos concretos, os direitos j incorporados ao patrimnio jurdico dos seus
titulares, como no sentido de que isso no aplicvel. Sustentada a primeira posio,
invoca-se a histria da garantia do direito adquirido, para mostrar que o destinatrio
da sua vedao o legislador ordinrio. Refora-se o argumento com a invocao do
texto do art. 5, XXXVI, da CF, que impede a lei de prejudicar o direito adquirido, o ato
jurdico perfeito e a coisa julgada.
A segunda posio anotada parte do suposto de que a garantia do direito adquirido
foi concebida tambm em face do legislador constitucional derivado. O revisor da
Constituio no poderia suprimir essa garantia do texto constitucional (...). Afirma-se
que, quando o art. 5, XXXVI, da CF determina que a lei no prejudique o direito
adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada, o termo lei no referido na sua
acepo estrita. (...) Recentemente, o STF, em julgamento decidido por apertada
maioria de um voto, entendeu que membros aposentados da Corte, que recebiam
quantia superior ao teto salarial extrado da EC 41/2003, faziam jus (...) a continuar
a perceber montante que superava o teto, at que a quantia excedente viesse a ser
absorvida por subsdio posterior de maior valor. (MS 24.875/DF, Rel. Min. Seplveda
Pertence, j. 11.5.2006).
O tempo de aposentadoria no direito adquirido, mas mera expectativa de direito.
A norma jurdica (sentena, ato administrativo) deve respeitar o ato jurdico perfeito, o
direito adquirido e a coisa julgada. Contudo, o Poder Constituinte Originrio NO
tem limites, podendo afast-los, mas o Poder Constituinte Derivado no pode, porque
eles so direitos fundamentais protegidos como clusulas ptreas. (Ateno tese das
normas constitucionais inconstitucionais, de OTTO BACHOFF, que entende existir
norma inconstitucional mesmo advinda do poder constituinte originrio fato cobrado
pela Banca da Prova Oral do TJSP).
Entretanto, o STF afirma que o direito adquirido no poderia ser levado aos extremos, j
que se fosse assim no poderia ter havido a abolio da escravatura, pois os senhores
teriam direito adquirido aos seus escravos.
A aprovao em concurso pblico mera expectativa de direito, j que Administrao
caber discricionariamente decidir a contratao, mas o STF entende que se a
administrao contratar outros, passa a ser direito adquirido, durante o prazo de validade
do concurso. Em que pese no ser tema de civil, acredito ser importante fazer as
colocaes abaixo:
A jurisprudncia consolidou duas situaes:
1) Se o candidato for preterido na ordem de classificao, tem o direito nomeao
Sm. 15 do STF: Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem
o direito nomeao, quando o cargo for preenchido sem observncia da classificao.
2) Se a Administrao tem concurso vlido, com candidatos aprovados, e em vez de
nomear os candidatos, realiza vnculos precrios, o candidato ter direito nomeao.
STJ (6 Turma) mudou de opinio e passou a considerar que o sujeito tem direito
subjetivo nomeao (RMS 20.718). Reconhece o direito nomeao, desde que o
candidato esteja dentro do nmero de vagas e enquanto vlido o concurso. O
administrador tem discricionariedade quando da elaborao do edital, podendo faz-lo
de acordo com as suas necessidades. Uma vez publicado o edital, a administrao ter
de cumpri-lo. O ato se torna vinculado. Em outubro de 2008, o STF proferiu deciso
sobre esse assunto (1 Turma, RE 227.480). Nesse recurso, o STF, por deciso
majoritria, reconheceu que os candidatos aprovados em concurso pblico tm
direito subjetivo nomeao para a posse que vier a ser dada nos cargos vagos
existentes ou nos que vierem a vagar no prazo de validade do concurso. A recusa da
Administrao Pblica em prover cargos vagos quando existentes candidatos
aprovados em concurso pblico deve ser motivada, e esta motivao suscetvel de
apreciao pelo Poder Judicirio.
Aproveitando o ensejo, confira-se a mais atual jurisprudncia do STJ e STF sobre o
direito nomeao dos candidatos aprovados em concurso pblico:
SITUAO 1
Regra: Candidato aprovado dentro do nmero de vagas: direito subjetivo
O candidato aprovado dentro do nmero de vagas previstas no edital do concurso
pblico possui direito subjetivo de ser nomeado e empossado dentro do perodo de
validade do certame. Posio pacfica do STJ e STF.
Excees:
O STF, ao analisar o tema em sede de repercusso geral, identificou hipteses
excepcionais em que a Administrao pode deixar de realizar a nomeao de candidato
aprovado dentro do nmero de vagas, desde que se verifique a ocorrncia de uma
situao com as seguintes caractersticas (RE 598.099/MS, Pleno, DJe de 3.10.2011):
a) supervenincia: os eventuais fatos ensejadores de uma situao excepcional devem
ser necessariamente posteriores publicao do edital do certame pblico;
Existem excees? Em outras palavras, existem casos em que o candidato foi aprovado
fora do nmero de vagas, mas dentro do cadastro de reserva, e que ele no ter direito
subjetivo nomeao mesmo tendo surgido novas vagas?
SIM, so as mesmas excees previstas na situao 1. Assim, o candidato aprovado
dentro do cadastro de reservas poder deixar de ser nomeado mesmo que tenham
surgido novos cargos caso se verifique uma situao superveniente, imprevisvel, grave
e necessria.
Exemplo: no haver direito subjetivo nomeao do candidato aprovado dentro do
cadastro de reservas mesmo que tenham surgido vagas na hiptese em que no houver
dotao oramentria para a realizao de nomeaes. O reconhecimento da existncia
de necessidade de servidores no garante, por si s, a nomeao de candidatos, se o
oramento desse ano no suporta o acrscimo de despesas (Fonte: Dizer o Direito).
APLICAO ESPACIAL DE NORMAS JURDICAS
pela LINDB que sero solucionados os conflitos decorrentes da aplicao espacial de
normas, que esto relacionadas noo de soberania dos Estados. Por isso que a LINDB
considerada o Estatuto de Direito Internacional Privado brasileiro. O Brasil adota o
PRINCPIO DA TERRITORIALIDADE MODERADA, ou seja, a lei brasileira a
adotada, mas admite-se a aplicao, em certos casos, de lei estrangeira.
Somente se aplica a lei estrangeira excepcionalmente, nos casos previstos em lei. Para
tanto preciso que se estabelea um elo, uma regra de conexo que nos conecte ao
direito estrangeiro, quando isso for permitido. E o direito brasileiro estabeleceu como
regra de conexo principal o ESTATUTO PESSOAL lei do domiclio do interessado
(ESTATUTO PESSOAL fenmeno das normas de um Estado acompanharem seu
nacional para regular seus interesses em outro pas, o Brasil admite isso em algumas
situaes).
Assim, a regra a de que ao direito brasileiro se aplica a lei brasileira. Vejamos agora
quais so as 7 excees previstas em lei em que se aplica a lei estrangeira, pela regra do
estatuto pessoal:
1) Nome;
2) Personalidade;
3) Capacidade;
4) Direito de famlia;
5) Bens mveis que a pessoa traz consigo;
6) Penhor;
7) Capacidade para suceder.
Ateno: a aplicao dessas 7 excees, contudo, depende da compatibilidade
constitucional e com a ordem jurdica interna, sob pena de afronta soberania nacional.
Se for incompatvel com o nosso sistema, no se aplica o estatuto pessoal.
Ex.: um rabe j casado vem ao Brasil e quer se casar com uma brasileira,
alegando que no seu pas possvel um homem casar-se com mais de uma
mulher. Ocorre que o seu estatuto pessoal no valer no Brasil, em relao a essa
questo, pois o Brasil veda expressamente a bigamia.
Excees das excees: casos em que se aplica a lei estrangeira, mas no submetidas ao
estatuto pessoal e sim a uma regra prpria. So eles:
1) Bens imveis: aplica-se a lei do lugar em que estiverem situados;
2) Lugar da obrigao (internacional): aplica-se a lei do domiclio do
proponente;
3) Regra sucessria mais benfica: quando se tratar de bens de estrangeiros
situados no Brasil, aplica-se a regra sucessria mais benfica.
Alm da aplicao da lei estrangeira no Brasil, tambm se permite o cumprimento da
sentena, do laudo arbitral ou da carta rogatria estrangeira, desde que tenha sido
homologada pelo STJ o STJ homologa, mas a execuo ser do juiz federal de 1
instncia, seja qual for a matria.
Obs.: Para que o STJ homologue uma sentena, um laudo arbitral ou uma carta
rogatria estrangeira, exige-se, alm da compatibilidade constitucional, o requisito da
Sm. 420, STF, que diz expressamente que s ser possvel homologar no Brasil
deciso judicial que tenha transitado em julgado.
O STF vem entendendo que toda e qualquer deciso judicial estrangeira, seja ela
condenatria, constitutiva ou declaratria, somente pode ser cumprida no Brasil se
houver homologao do STJ. Por isso ns podemos afirmar que o art. 15, P.U. da
LINDB foi tacitamente revogado, porque ele dizia que no dependem de homologao
as sentenas meramente declaratrias do estado das pessoas. Mas, em razo da
supervenincia dos arts. 483 e 484, CPC, entende o STF que esse dispositivo foi
revogado toda que qualquer sentena estrangeira precisa de homologao do STJ, no
estando dispensadas dessa obrigatoriedade as sentenas meramente declaratrias.
A deciso proferida em pas estrangeiro ser homologada desde que no contrarie a
soberania nacional e os princpios basilares do ordenamento jurdico ptrio (exequatur =
autorizao para cumprimento, no Brasil, da sentena estrangeira).
bem verdade que a incidncia universal da LINDB conta com algumas excees, por
ex.: no campo do direito penal e no campo do direito tributrio somente se admite a
analogia como mecanismo de integrao das normas in bonam partem.
Deciso recente do STJ presumindo o trnsito em julgado de sentena estrangeira:
PROCESSUAL CIVIL. SENTENA ESTRANGEIRA CONTESTADA. DIVRCIO CONSENSUAL.
TRNSITO EM JULGADO. INFERIDO PELA NATUREZA DO PROCEDIMENTO. PRECEDENTES.
REQUISITOS DE HOMOLOGAO PRESENTES.
1. Cuida-se de requerimento contestado em prol da homologao de sentena estrangeira de divrcio;
trazido um bice homologao, consubstanciado na alegao de inexistncia de comprovao do
trnsito em julgado.
2. No caso concreto, tem-se que a ao de divrcio foi ajuizada pelo requerido, assim como a sentena
demonstra que o provimento judicial teve carter consensual.
3. A jurisprudncia do STJ clara no sentido que, quando se trata de sentena homologanda de divrcio
consensual, possvel inferir a caracterstica de trnsito em julgado. Precedente: SEC 352/US, Rel.
Ministro Nilson Naves, Corte Especial, DJ 19.3.2007, p. 268. No mesmo sentido: SEC 6.512/EX, Rel.
Ministro Sidnei Beneti, Corte Especial, DJe 25.3.2013; SEC 3535/IT, rel. Ministra Laurita Vaz, Corte
Especial, DJe 16.2.2011; e AgRg na SE 3731/FR, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Corte Especial, DJe
1.3.2010.
Pedido de homologao deferido.
(SEC 7.746/EX, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, CORTE ESPECIAL, julgado em 15/05/2013, DJe
29/05/2013)
PESSOAS NATURAIS
A forma como o CC dispe sobre a pessoa (art. 1) indica que a caracterstica
desta a possibilidade de ser sujeito de direito. Ter personalidade civil, portanto,
significa poder vir a ter direitos. PESSOA O SER HUMANO OU ENTIDADE COM
PERSONALIDADE, APTIDO PARA A TITULARIDADE DE DIREITOS E
DEVERES.
V-se pelo conceito de pessoa que o mesmo remete personalidade, ou seja,
pessoa quem possui personalidade. Segundo Caio Mrio,
A ideia de personalidade est intimamente ligada de pessoa, pois exprime a
aptido genrica para adquirir direitos e contrair deveres.
Percebe-se que o conceito de personalidade construdo segundo uma teoria
clssica, que a identifica com capacidade (de direito). Tal noo adequa-se no
apenas aos homens, mas tambm s pessoas jurdicas (ou entes morais, nos dizeres
de Caio Mrio). Personalidade seria, ento, o atributo jurdico do fato de ser pessoa,
uma projeo social da personalidade psquica.
O segundo sentido de personalidade associa-se ao ser humano e traduz-se
como valor tico emanado do princpio da dignidade da pessoa humana e da
considerao pelo direito civil do ser humano em sua complexidade, relacionando-se a
direitos que tocam somente pessoa natural (direitos da personalidade, segundo parcela
da doutrina que exclui a PJ de seu mbito).
AQUISIO DE PERSONALIDADE: nos termos do art. 2 do CC, ocorre
com o nascimento com vida, quando h a separao do ventre materno e o ar entra
nos pulmes, fazendo com que a pessoa respire (o que afervel pelo exame de
docimasia hidrosttica de Galeno). Mesmo que morra em seguida, h aquisio de
personalidade e, conseqentemente, possibilidade de ser sujeito de direitos que, com a
morte, sero transmitidos aos herdeiros. Nosso CC adota, como se v, a teoria
natalista. Conseqentemente, o natimorto no adquire personalidade.
O tema acima sublinhado polmico na atualidade, merecendo tratamento
especial.
NASCITURO: o ser j concebido, mas que ainda se encontra no ventre
materno. A discusso em torno de sua condio jurdica d-se justamente em razo da
delimitao do momento em que se inicia a existncia humana, conforme exposto
acima. A questo polmica que o CC afirma que os direitos do nascituro esto a
gestao), segundo a Lei 11.804/08 (EU: um reforo da tese natalista o prprio art. 1
da referida lei: Art. 1. Esta lei disciplina o direito de alimentos DA MULHER
GESTANTE (e no do nascituro) e a forma como ser exercido).
Enunciado 1 da I Jornada de Direito Civil do CJF: A proteo que o Cdigo defere ao
nascituro alcana o natimorto no que concerne aos direitos da personalidade, tais como:
nome, imagem e sepultura.
CAPACIDADE DE DIREITO OU DE GOZO: a aptido em estado
potencial de ser titular de direitos patrimoniais e obrigaes, tendo por termo
inicial o nascimento e perdurando at a morte. Prevista no art. 1 do CC, atribui-se
capacidade de direito tambm PJ. O conceito de capacidade de direito se confunde
com o de personalidade. Dentre os autores pesquisados, o nico que diferencia
Francisco Amaral, mas numa explicao praticamente ininteligvel. A personalidade
jurdica uma aptido genrica. Toda pessoa tem personalidade, e por consequncia
toda pessoa tem capacidade, seja um adulto, seja uma criana. Capacidade neste sentido
se relacionaria com a personalidade como faces da mesma moeda.
CAPACIDADE DE EXERCCIO OU DE FATO: a atribuio de exercer
PESSOALMENTE os direitos, de agir juridicamente, por atos prprios ou mediante
representante voluntrio, praticando atos da vida civil. Diferentemente da capacidade
de direito, nem todas as pessoas a possuem. o caso dos incapazes, cujos atos
jurdicos so praticados por meio de representantes ou assistentes. Ao contrrio do que
pode parecer alguns a vem como sano, a (retirada da) capacidade de fato medida
de proteo ao incapaz, que, destitudo da plenitude de discernimento, necessita de
auxlio para a prtica dos atos da vida civil (representao ou assistncia).
A primeira esttica, a segunda, dinmica. Reunidas as duas, fala-se em capacidade
civil plena.
Ressalte-se que ambas se diferenciam da legitimao ou legitimidade. A
legitimao consiste em se averiguar se uma pessoa, perante determinada situao
jurdica, tem ou no capacidade para estabelec-la. Assim que o cego no pode
fazer testamento particular, o juiz no pode comprar bens da hasta que presidir, o
tutor no pode adquirir bens do tutelado, irmos no podem se casar, ainda que
dotados de capacidade civil plena. Portanto, a capacidade a aptido para a prtica em
geral dos atos jurdicos, enquanto a legitimidade especfica para a prtica de
determinado ato.
INCAPACIDADE: caracterstica daqueles que, apesar de serem titulares de
direito, no tm possibilidade de, pessoalmente, exerc-los, pois carecem de
requisitos que a legislao considera essenciais para tanto. A limitao da capacidade
plena (regra geral) decorre da pouca idade ou do estado de sade anormal de algum, de
modo que sua manifestao de vontade no constitui elemento hbil prtica de atos
jurdicos, eis que inexiste discernimento. Tal regime protege o patrimnio e, portanto, os
interesses de seu titular. O direito gradua a deficincia na compreenso dos atos civis,
dividindo a incapacidade em absoluta e relativa.
daquele que no tem 16 anos (para evitar imposio de crime ou em caso de gravidez);
2) exerccio de cargo ou emprego pblico efetivo; 3) colao de grau em curso de
ensino superior; 4) estabelecimento civil ou comercial ou existncia de relao de
emprego do maior de 16 anos que gerem economia prpria.
EXTINO DA PERSONALIDADE: ocorre com a morte, exclusivamente
(no h morte civil), evento que se caracteriza pela cessao de toda e qualquer
atividade vital do indivduo (para fins de transplante, considera-se suficiente a morte
enceflica).
Ela pode ser, no entanto, PRESUMIDA, nos casos: a) de ausncia, nas
ocasies em que a lei autoriza a abertura da sucesso definitiva (art. 6), e b) se for
extremamente provvel a morte para quem estava em perigo de vida e, se algum,
desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, no for encontrado at dois anos
aps o trmino da guerra (art. 7). Ante a situao mais evidente do bito, dispensase, nos ltimos casos, a prvia declarao de ausncia, minimizando o sofrimento dos
parentes do desaparecido. Procede-se mediante justificao, segundo procedimento
estabelecido na Lei de Registros Pblicos, a fim de se promover o assento de bito por
meio de provas indiretas.
A lei previdenciria traz tambm uma hiptese de morte presumida.
COMORINCIA: no caso de no se poder precisar a ordem cronolgica das
mortes dos comorientes (pessoas que morreram em uma mesma situao), a lei firmar
a presuno de haverem falecido no mesmo instante. Em caso de serem parentes,
no sucedem um ao outro, abrindo-se cadeias sucessrias distintas.
1. DIREITOS DA PERSONALIDADE
Uma das principais inovaes do NCC a existncia de um captulo prprio dos
direitos da personalidade. Retrata a mudana axiolgica da codificao, de um cdigo
agrrio e conservador (que s abarcava os direitos subjetivos reais e obrigacionais) para
outro que se preocupa substancialmente com o indivduo, em sintonia com CF/88. Sua
localizao, no NCC, mostra, ainda, que o ser humano o protagonista do novo sistema.
o fenmeno da despatrimonializao ou repersonalizao do direito privado.
Conceito: so aqueles que tm por objeto os atributos FSICOS,
PSQUICOS E MORAIS da pessoa em si e em suas projees sociais, com o fim de
proteger a essncia e a existncia do ser humano. A idia que norteia sua disciplina
a de uma esfera extrapatrimonial do indivduo, tutelada pela ordem jurdica com
respaldo em uma srie de valores no redutveis pecuniariamente, como a vida, a
integridade fsica, a intimidade, a honra etc.
Direitos da personalidade versus Liberdades Pblicas: Alguns direitos da
personalidade, se examinados em relao ao Estado (e no em contraposio a outros
indivduos), ingressam no campo das liberdades pblicas, consagradas pelo Direito
Constitucional. Contedo, as noes so distintas, quanto ao seu plano e seu contedo.
Os direitos da personalidade situam-se acima do direito positivo, sendo considerados
inerentes ao homem; as liberdades pblicas, por sua vez, dependem necessariamente de
Espcies:
Trata-se, sem dvida, de hiptese de coliso de direitos fundamentais, princpios de mesma hierarquia,
para cuja soluo ser necessrio empreender uma ponderao de valores caso a caso, pelos tribunais,
"de modo a preservar o mximo de cada um dos valores em conflito, realizando escolhas acerca de qual
interesse dever circunstancialmente prevalecer", na lio de Lus Roberto Barroso em artigo neste
informativo. E por tratar-se de decises casusticas, continua o professor, devero ser exaustivamente
fundamentadas, a fim de que sejam afastadas quaisquer possibilidades de arbitrariedades.
Censura, o fantasma sempre espreita
Nas palavras do ministro Luis Felipe Salomo, relator dos dois recentes acrdos em destaque, o
acolhimento do direito ao esquecimento no pode significar "desproporcional corte liberdade de
imprensa", sob pena de tornar impraticvel a atividade jornalstica, em prejuzo de toda a sociedade.
Privilegiar o direito ao esquecimento sem o exame cuidadoso das circunstncias (veracidade do fato,
meios usados para obter a informao, personalidade pblica ou privada das pessoas envolvidas,
natureza do fato, interesse pblico) atitude temerria, que pode abrir brechas censura. Em matria de
liberdade de imprensa, alis, em razo de sua dimenso de liberdade pblica, da qual decorrem outras
tantas liberdades, recomenda-se evitar a proibio prvia de qualquer divulgao, com a adoo da
sano aposteriori em casos de eventuais abusos.
O Tribunal de Justia da Unio Europeia pode decidir, em breve, que no existe nenhuma diretiva que
reconhea o direito ao esquecimento na internet. Nesta tera-feira (25/6), um dos advogados-gerais da
corte se pronunciou neste sentido, ao entender que uma pessoa no tem o direito genrico de pedir aos
sites que apaguem informaes verdicas sobre elas. Os pareceres dos advogados-gerais costumam ser
adotados integralmente pelo Tribunal de Justia.
A corte europeia julga, especificamente, se o Google responsvel pelo contedo das pginas listadas a
partir de uma busca. No parecer, o advogado-geral Niilo Jskinen considerou que a empresa no deve
ser responsabilizada pelas buscas e nem pode ser obrigado a excluir determinadas pginas dos
resultados. Para Jskinen, permitir que o Google bloqueasse sites seria autorizar a censura, j que a
empresa estaria interferindo na liberdade de expresso de quem mantm esses sites.
O advogado explicou que a Diretiva 95/46/CE, que regulamenta o tratamento de dados pessoais na
Unio Europeia, garante o direito de retificao e at o apagamento de informaes inverdicas,
incorretas ou incompletas. A norma, no entanto, no estabelece o direito de apagar notcias verdadeiras.
No mesmo parecer, o advogado opinou que, nas discusses que envolvam o Google, deve ser aplicada a
legislao nacional sempre que houver um escritrio da empresa instalado no pas.
No caso que provocou a discusso no Tribunal de Justia da Unio Europeia foi levado pelo Judicirio
da Espanha. L, um homem pediu a um jornal que apagasse da sua edio online anncio que ele mesmo
divulgou para vender sua casa. Diante da negativa do jornal, ele recorreu ao Google, pedindo que o
anncio no aparecesse mais como resultado de pesquisas feitas com o seu nome.
Em julho de 2010, a Agncia Espanhola de Proteo de Dados (AEPD) determinou que o Google
impedisse que o anncio aparecesse no resultado de buscas. A mesma agncia, no entanto, validou o
direito do editor do jornal de manter o anncio, com o fundamento de que a publicao de dados na
imprensa e sua manuteno online so legtimas. A discusso foi parar na Justia e, antes de bater o
martelo, o tribunal espanhol pediu uma orientao corte da Unio Europeia.
Nos julgamentos na UE, um dos advogados-gerais do tribunal chamado para analisar o processo e
orientar os juzes. O advogado Niilo Jskinen considerou que as empresas que oferecem ferramenta de
busca na internet s podem ser obrigadas a excluir da busca sites de terceiros que exibam contedos
ilegais, por exemplo: pginas que violem direitos autorais e tenham informaes difamatrias.
A ferramenta de localizao de informaes no implica um controle sobre o contedo, disse Jskinen.
Ele explicou que a diretiva europeia sobre tratamento de dados pessoais no obriga o site de buscas a
controlar as informaes divulgadas por terceiros. Para o advogado, a autoridade nacional de proteo
de dados s pode exigir que o site de buscas remova da pesquisa pginas se o prprio gestor dessa
pgina assim pedir.
O Enunciado n 5 da Jornada de Direito Civil prev em sua segunda parte: 2) as disposies do art. 20
do novo Cdigo Civil tm a finalidade especfica de regrar a projeo dos bens personalssimos nas
situaes nele enumeradas. Com exceo dos casos expressos de legitimao que se conformem com a
tipificao preconizada nessa norma, a ela podem ser aplicadas subsidiariamente as regras institudas no
art. 12.
prova da existncia de prejuzo. Cuida-se, portanto, de dano in re ipsa, sendo irrelevante que se trate de
pessoa notria. Precedentes citados: EREsp 230.268-SP, DJ 4/8/2003, e AgRg no Ag 1.345.989-SP, DJe
23/3/2012.
STJ: Info 516:
O uso no autorizado da imagem de atleta em cartaz de propaganda de evento esportivo, ainda que
sem finalidade lucrativa ou comercial, enseja reparao por danos morais, independentemente da
comprovao de prejuzo.
A obrigao da reparao pelo uso no autorizado de imagem decorre da prpria utilizao indevida
do direito personalssimo. Assim, a anlise da existncia de finalidade comercial ou econmica no uso
irrelevante.
O dano, por sua vez, conforme a jurisprudncia do STJ, apresenta-se in re ipsa, sendo desnecessria,
portanto, a demonstrao de prejuzo para a sua aferio.
(Terceira Turma. REsp 299.832-RJ, Rel. Min. Ricardo Villas Bas Cueva, julgado em 21/2/2013.)
DIREITO CIVIL. DANOS MORAIS PELO USO NO AUTORIZADO DA IMAGEM EM EVENTO
SEM FINALIDADE LUCRATIVA.
O uso no autorizado da imagem de atleta em cartaz de propaganda de evento esportivo, ainda que
sem finalidade lucrativa ou comercial, enseja reparao por danos morais, independentemente da
comprovao de prejuzo. A obrigao da reparao pelo uso no autorizado de imagem decorre da
prpria utilizao indevida do direito personalssimo. Assim, a anlise da existncia de finalidade
comercial ou econmica no uso irrelevante. O dano, por sua vez, conforme a jurisprudncia do STJ,
apresenta-se in re ipsa, sendo desnecessria, portanto, a demonstrao de prejuzo para a sua aferio.
Apelido: sinnimo de patronmico ou, ainda, de cognome (Xuxa, Pel, Didi Moc); Agnome: sinal
distintivo acrescentado ao nome para diferenci-lo do de parentes mais prximos (Filho, Neto, Jnior).
SIM. Aos cnjuges permitido incluir ao seu nome o sobrenome do outro, ainda que aps a data da
celebrao do casamento.
Vale ressaltar, no entanto, que esse acrscimo ter que ser feito por intermdio da ao de retificao de
registros pblicos, nos termos dos arts. 57 e 109 da Lei 6.015/1973.
Assim, no ser possvel a alterao pela via administrativa, mas somente em juzo. (Quarta Turma.
REsp 910.094-SC, Rel. Raul Arajo, julgado em 4/9/2012.)
ACRSCIMO DE SOBRENOME DO CNJUGE APS A CELEBRAO DO CASAMENTO.
Aos cnjuges permitido incluir ao seu nome o sobrenome do outro, ainda que aps a data da
celebrao do casamento, porm dever ser por meio de ao judicial. O registro de nascimento da
pessoa natural, com a identificao do nome civil, em regra imutvel. Contudo, a lei permite, em
determinas ocasies, sua alterao. Ao oficial de cartrio somente permitido alterar um nome,
independente de ao judicial, nos casos previstos em lei, como a hiptese do art. 1565, 1 do CC, o
qual possibilita a incluso do sobrenome de um dos nubentes no do outro, durante o processo de
habilitao do casamento. A Turma entendeu que essa possibilidade deve-se estender ao perodo de
convivncia do casal, enquanto perdurar o vnculo conjugal. Porm, nesta hiptese, o nome deve ser
acrescido por intermdio da ao de retificao de registros pblicos, nos termos dos arts. 57 e 109 da
Lei de Registros Pblicos (Lei n. 6.015/1973).
STJ: Info 506:
possvel a alterao de assento registral de nascimento para a incluso do patronmico do
companheiro na constncia de uma unio estvel, em aplicao analgica do art. 1.565, 1, do CC,
desde que:
- seja feita prova documental da relao por instrumento pblico e
- haja anuncia do companheiro cujo nome ser adotado. (Terceira Turma. REsp 1.206.656GO, Rel.
Min. Nancy Andrighi, julgado em 16/10/2012.)
DIREITO CIVIL. ALTERAO DO ASSENTO REGISTRAL DE NASCIMENTO. UNIO
ESTVEL. INCLUSO DO SOBRENOME DO COMPANHEIRO.
possvel a alterao de assento registral de nascimento para a incluso do patronmico do
companheiro na constncia de uma unio estvel, em aplicao analgica do art. 1.565, 1, do CC,
desde que seja feita prova documental da relao por instrumento pblico e nela haja anuncia do
companheiro cujo nome ser adotado. O art. 57, 2, da Lei n. 6.015/1973 outorgava, nas situaes de
concubinato, to somente mulher a possibilidade de averbao do patronmico do companheiro sem
prejuzo dos apelidos prprios entenda-se, sem a supresso de seu prprio sobrenome , desde que
houvesse impedimento legal para o casamento, no havendo especfica regulao quanto adoo de
sobrenome pelo companheiro (unio estvel). A imprestabilidade desse dispositivo legal para balizar os
pedidos de adoo de sobrenome dentro de uma unio estvel, situao completamente distinta daquela
para a qual foi destinada a referida norma, reclama a aplicao analgica das disposies especficas
do Cdigo Civil relativas adoo de sobrenome dentro do casamento, porquanto se mostra claro o
elemento de identidade entre os institutos e a parelha ratio legis relativa unio estvel com aquela que
orientou o legislador na fixao dentro do casamento da possibilidade de acrscimo do sobrenome de um
dos cnjuges ao do outro.
STJ: Info 512:
possvel a alterao no registro de nascimento para dele constar o nome de solteira da genitora,
excluindo o patronmico do ex-padrasto. (Quarta Turma. REsp 1.072.402-MG, Rel. Min. Luis Felipe
Salomo, julgado em 4/12/2012).
DIREITO CIVIL. REGISTRO CIVIL. RETIFICAO PARA O NOME DE SOLTERIA DA
GENITORA.
possvel a alterao no registro de nascimento para dele constar o nome de solteira da genitora,
excluindo o patronmico do ex-padrasto. O nome civil reconhecidamente um direito da personalidade,
porquanto o signo individualizador da pessoa natural na sociedade, conforme preconiza o art. 16 do
CC. O registro pblico da pessoa natural no um fim em si mesmo, mas uma forma de proteger o
direito identificao da pessoa pelo nome e filiao, ou seja, o direito identidade causa do direito
ao registro. O princpio da verdade real norteia o registro pblico e tem por finalidade a segurana
jurdica, razo pela qual deve espelhar a realidade presente, informando as alteraes relevantes
ocorridas desde a sua lavratura. Assim, possvel a averbao do nome de solteira da genitora no
assento de nascimento, excluindo o patronmico do ex-padrasto. Ademais, o ordenamento jurdico prev
expressamente a possibilidade de averbao, no termo de nascimento do filho, da alterao do
Proteo: pode ser preventiva, fazendo cessar a ameaa (por meio de cautelar ou
ordinria com multa cominatria)3 ou repressiva (por meio de imposio de sano civil
indenizao ou ainda penal). O CC prev tais formas de tutela (art. 12) 4. A CF, por
sua vez, consagra garantias especficas (remdios) daqueles direitos da personalidade
que configurem liberdades pblicas. Por fim, o Pacto de So Jos da Costa Rica
determina que os Estados se comprometam a respeitar e garantir os direitos da
personalidade.
Ausncia
o desaparecimento de uma pessoa de seu domiclio, sem dar notcias do
lugar onde se encontra, nem deixar procurador para administrar seus bens,
acarretando, por essa razo, dvida a respeito de sua sobrevivncia. Esse estado precisa
ser declarado judicialmente.
No CC/16, o ausente era considerado absolutamente incapaz, o que no foi
repetido pelo NCC, afinal, s por estar desaparecida, a pessoa no deixa de ter
capacidade para a vida civil onde esteja. O fato de ter um representante (curador)
decorre da impossibilidade de administrar seus bens.
No que diz respeito tutela dos bens, o instituto da ausncia tratado em trs
etapas:
- Curadoria do ausente: inicia-se com a petio inicial de qualquer interessado
(parentes sucessveis, scios, credores, pessoas que tm pretenso contra o ausente)
ou do MP. O juiz dever, em seguida, arrecadar os bens abandonados e nomear
curador. Isso ocorrer, ainda que o ausente tenha deixado procurador, se este no
puder ou no quiser exercer o mandato. O curador ser, em primeiro lugar, o
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III Jornada de Direito Civil, Enunciado: A primeira parte do art. 12 do Cdigo Civil refere-se s tcnicas
de tutela especfica, aplicveis de ofcio, enunciadas no art. 461 do Cdigo de Processo Civil, devendo
ser interpretada com resultado extensivo.
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O Enunciado n 5 da Jornada de Direito Civil prev em sua primeira parte: 1) As disposies do art. 12
tm carter geral e aplicam-se inclusive s situaes previstas no art. 20, excepcionados os casos
expressos de legitimidade para requerer as medidas nele estabelecidas.
Homem ser gregrio por excelncia tende a agrupar-se, por diversas razes.
CONCEITO: Pessoa jurdica o grupo humano criado na forma da lei e
dotado de personalidade jurdica prpria, para a realizao de fins comuns.
entidade a que a lei empresta personalidade, capacitando-a a ser sujeito de direitos e
obrigaes. A sua principal caracterstica a de que atuam na vida jurdica com
personalidade diversa da dos indivduos que as compem (CC, art. 50, a contrario
sensu). Cezar Fiza so entidades criadas para a realizao de um fim e reconhecidas
pela ordem jurdica como sujeitos de direitos e deveres.
NATUREZA JURDICA: Vrias teorias procuram explicar o fenmeno pelo
qual um grupo de pessoas passa a constituir uma unidade orgnica, com individualidade
prpria reconhecida pelo Estado e distinta das pessoas que a compem. Podem ser
reunidas em dois grupos: o das teorias negativistas e o das teorias afirmativas.
Teorias negativistas: Em geral no admitiam a existncia da personalidade da
pessoa jurdica, considerando-a como uma massa de bens objeto de propriedade
comum. Subdiviso:
1. Teoria da fico: pessoa jurdica mero fruto da imaginao, sujeito
aparente, sem qualquer realidade. abstrao, projeo da nossa mente.
2. Teoria da equiparao: pessoa jurdica patrimnio equiparado s pessoas
naturais para facilitar o trfego dos negcios jurdicos
3. Teoria da propriedade coletiva ou da fico doutrinria: pessoas jurdicas
so formas por meio das quais as pessoas de seus membros manifestam suas relaes
com o mundo externo. Os titulares dos direitos relativos pessoa jurdica so os
prprios componentes.
4. Teoria de Duguit: nega a existncia dos direitos subjetivos. Fundamentos do
que se chama pessoa jurdica acham-se vinculados necessidade de se proteger
situaes em que determinada riqueza se vincule a objetivo lcito.
5. Teoria de Kelsen: inexistem pessoas, tanto naturais quanto jurdicas. O que
h so centros de deveres e faculdades jurdicas, expressas pelo Direito Objetivo.
Teorias afirmativas, realistas ou organicistas:
1. Teorias da fico: podem ser da fico legal e da fico doutrinria. Para a
primeira, desenvolvida por Savigny, a pessoa jurdica constitui uma criao
artificial da lei. Para a segunda, uma criao dos juristas, da doutrina. A crtica que
se lhes faz a de que as pessoas jurdicas no so criadas pelo Estado, mas confirmadas
por ele.
2) Teorias da realidade: dividem-se em:
2.1) Teoria da realidade objetiva pessoa jurdica to pessoa quanto as
pessoas naturais, do ponto de vista objetivo, a pessoa jurdica uma realidade
sociolgica, ser com vida prpria, que nasce por imposio das foras sociais. A pessoa
jurdica no abstrata, mas formada de corpus (conjunto de bens) e animus
III Jornada de Direito Civil do CJF, Enunciado: Os partidos polticos, sindicatos e associaes religiosas
possuem natureza associativa, aplicando-se-lhes o Cdigo Civil.
III Jornada de Direito Civil: A liberdade de funcionamento das organizaes religiosas no afasta o
controle de legalidade e legitimidade constitucional de seu registro, nem a possibilidade de reexame, pelo
Judicirio, da compatibilidade de seus atos com a lei e com seus estatutos.
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No esto relacionados no art. 44 do CC, mas como diz um recente enunciado da III Jornada de Direito
Civil do CJF: A relao das pessoas jurdicas de direito privado, estabelecida no art. 44, incisos I a V, do
Cdigo Civil, no exaustiva.
envergadura e essencial para a atividade econmica. Porm, em muitos casos, abusa-se dessa proteo
para lesar credores. A resposta judicial a esse fato a desconsiderao da personalidade jurdica, que
permite superar a separao entre os bens da empresa e dos seus scios para efeito de determinar
obrigaes.
A ministra Nancy Andrighi, do Superior Tribunal de Justia (STJ), conta que a tcnica jurdica
surgiu na Inglaterra e chegou ao Brasil no final dos anos 60, especialmente com os trabalhos do jurista e
professor Rubens Requio. Hoje ela incorporada ao nosso ordenamento jurdico, inicialmente pelo
Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC) e no novo Cdigo Civil (CC), e tambm nas Leis de Infraes
Ordem Econmica (8.884/94) e do Meio Ambiente (9.605/98), informou. A ministra adicionou que o
STJ pioneiro na consolidao da jurisprudncia sobre o tema.
Um exemplo o recurso especial (REsp) 693.235, relatado pelo ministro Luis Felipe Salomo,
no qual a desconsiderao foi negada. No processo, foi pedida a arrecadao dos bens da massa falida
de uma empresa e tambm dos bens dos scios da empresa controladora. Entretanto, o ministro Salomo
considerou que no houve indcios de fraude, abuso de direito ou confuso patrimonial, requisitos
essenciais para superar a personalidade jurdica, segundo o artigo 50 do CC, que segue a chamada
teoria maior.
Segundo Ana de Oliveira Frazo, advogada, professora da Universidade de Braslia (UnB) e
especialista no tema, hoje h duas teorias para aplicao da desconsiderao. A maior se baseia no
antigo Cdigo Civil e tem exigncias maiores. J na teoria menor, com base na legislao ambiental e da
ordem econmica, o dano a ser reparado pode ter sido apenas culposo, bastando a insolvncia da
empresa.
Acho a teoria menor muito drstica, pois implica a completa negao da personalidade
jurdica. Todavia, entendo que pequenos credores, como consumidores, e credores involuntrios, como os
afetados por danos ambientais, merecem tutela diferenciada, opina a professora.
Teoria menor
Um exemplo da aplicao da teoria menor em questes ambientais foi o voto do ministro
Herman Benjamin no REsp 1.071.741. No caso, houve construo irregular no Parque Estadual de
Jacupiranga, no estado de So Paulo. A Segunda Turma do STJ considerou haver responsabilidade
solidria do Estado pela falha em fiscalizar.
Entretanto, a execuo contra entes estatais seria subsidiria, ou seja, o estado s arcaria com
os danos se o responsvel pela degradao ecolgica no quitasse a obrigao. O ministro relator
ponderou que seria legal ao de regresso que usasse a desconsiderao caso o responsvel pela
edificao no apresentasse patrimnio suficiente para reparar o dano ao parque.
Outro julgado exemplar da aplicao da teoria menor foi o REsp 279.273, julgado pela Terceira
Turma do STJ. Houve pedido de indenizao para as vtimas da exploso do Shopping Osasco Plaza,
ocorrida em 1996. Com a alegao de no poder arcar com as reparaes e no ter responsabilidade
direta, a administradora do centro comercial se negava a pagar.
O relator do recurso, ministro Ari Pargendler, asseverou que, pelo artigo 28 do CDC, a
personalidade jurdica pode ser desconsiderada se h abuso de direito e ato ilcito. No caso no houve
ilcito, mas o relator afirmou que o mesmo artigo estabelece que a personalidade jurdica tambm pode
ser desconsiderada se esta um obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores.
Cota social
Entre as teses consolidadas na jurisprudncia do STJ est a aplicada no REsp 1.169.175, no
qual a Terceira Turma, seguindo voto do ministro Massami Uyeda, decidiu que a execuo contra scio
de empresa que teve sua personalidade jurdica desconsiderada no pode ser limitada sua cota social.
No caso, um professor sofreu queimaduras de segundo grau nos braos e pernas aps exploso em
parque aqutico.
A empresa foi condenada a pagar indenizao de R$ 20 mil, mas a vtima no recebeu. A
personalidade da empresa foi desconsiderada e a execuo foi redirecionada a um dos scios. O ministro
Uyeda afirmou que, aps a desconsiderao, no h restrio legal para o montante da execuo.
Desconsiderao inversa
Pessoas fsicas tambm tentam usar pessoas jurdicas para escapar de suas obrigaes. No
REsp 948.117, um devedor se valeu de empresa de sua propriedade para evitar execuo. Para a
relatora, ministra Nancy Andrighi, seria evidente a confuso patrimonial e aplicvel a desconsiderao
inversa. A ministra ressalvou que esse tipo de medida excepcional, exigindo que se atendam os
requisitos do artigo 50 do CC.
Empresa controladora
Outro exemplo de aplicao da desconsiderao da personalidade foi dado no REsp 1.141.447,
relatado pelo ministro Sidnei Beneti, da Terceira Turma do STJ. No caso, desconsiderou-se a
personalidade jurdica da empresa controladora para poder penhorar bens de forma a quitar dbitos da
sua controlada.
O credor no conseguiu encontrar bens penhorveis da devedora (a empresa controlada),
entretanto a empresa controladora teria bens para quitar o dbito. Para o ministro Beneti, o fato de os
bens da empresa executada terem sido postos em nome de outra, por si s, indicaria malcia, pois
estariam sendo desenvolvidas atividades de monta por intermdio de uma empresa com parco
patrimnio.
Entretanto, na opinio de vrios juristas e magistrados, a desconsiderao no pode ser vista
como panaceia e pode se tornar uma faca de dois gumes. A professora Ana Frazo opina que, se, por um
lado, aumenta a proteo de consumidores, por outro, h o risco de desestimular grandes investimentos.
Esse posicionamento compartilhado por juristas como Alfredo de Assis Gonalves, advogado e
professor aposentado da Universidade Federal do Paran, que teme j haver uso indiscriminado da
desconsiderao pelos tribunais.
A ministra Nancy Andrighi, entretanto, acredita que, no geral, os tribunais tm aplicado bem
essa tcnica. Ela alertou que criminosos buscam constantemente novos artifcios para burlar a
legislao. O que de incio pode parecer exagero ou abuso de tribunais na interpretao da lei, logo se
mostra uma inovao necessria, declarou.
Fraudes e limites
A ministra do STJ d como exemplo um recente processo relatado por ela, o REsp 1.259.018. A
principal questo no julgado a possibilidade da extenso dos efeitos da falncia a empresas coligadas
para reparar credores. A ministra Nancy apontou que haveria claros sinais de fraude, com transferncia
de bens entre as pessoas jurdicas coligadas e encerramento das empresas com dvidas. Para a ministra,
os claros sinais de conluio para prejudicar os credores autorizaria a desconsiderao da personalidade
das empresas coligadas e a extenso dos efeitos da falncia.
Impor limites ao uso da desconsiderao tambm preocupao constante de outros
magistrados do STJ, como manifestado pelo ministro Massami Uyeda em outro processo. No REsp
1.080.682, a Caixa Econmica Federal, por meio da desconsiderao, tentou cancelar a transferncia de
imvel para pessoa jurdica em processo de falncia.
O bem pertencia ao ex-administrador da empresa falimentar e, segundo a Caixa, seria uma
tentativa de mascarar sua verdadeira propriedade. Contudo, o ministro Uyeda apontou que a
transferncia do imvel ocorreu mais de um ano antes da tentativa de penhora. Alm disso, naquele
momento, o proprietrio do imvel no administrava mais a empresa.
EXTINO da PJ:
- Extino da pessoa jurdica no se confunde com sua liquidao. Para ser liquidada a
pessoa jurdica, o seu passivo deve ser satisfeito, especialmente as obrigaes
tributrias, para s ento se poder cancelar o registro.
- Modalidades de extino:
1) convencional por deliberao de seus membros, conforme quorum previsto nos
estatutos ou na lei; legal em razo de motivo determinante na lei (NCC, art. 1.034);
2) administrativa quando as pessoas jurdicas dependem de aprovao ou autorizao
do Poder Pblico e praticam atos nocivos ou contrrios aos seus fins, acarretando a
revogao do ato administrativo;
3) natural resulta da morte de seus membros, se no ficou estabelecido que
prosseguir com os herdeiros; (poucos autores falam dessa espcie)
4) judicial quando se configura algum dos casos de dissoluo previstos em lei ou no
estatuto e a sociedade continua a existir, obrigando um dos scios a ingressar em juzo.