Los modelos institucionales de Corte

Suprema
PorAlfonsoSantiago(h)(1)
l)ElprotagonismopolticodelaCorteSuprema
Esindudableelcrecienteprotagonismoquehaadquirido
la Corte Suprema en la decisin de temas de inters
institucional.Conaciertosyerrores,poraccinuomisin,
susdecisioneshandefinidotemasdemarcadointerspblico:
la validez de los decretos delegados y de necesidad y
urgencia,lasupremacadelosTratadossobrelasleyes,la
posibilidad de penar al tenedor de drogas destinada al
consumopersonal,laadmisindelaobjecindeconciencia,
la legitimidad del proceso de reforma constitucional, el
derechoderplicayloscriteriosderesponsabilidadcivily
penal de la prensa, la actualizacin del monto de las
jubilaciones, lavalidezdelpeaje,ladeterminacindela
tasadeintersenlaactualizacindedeudasyunsinnmero
de temas de manifiesta repercusin poltica, social y
econmica.
Porsuparte,ladoctrinaconstitucionalhaprestadoen
losltimostiemposunaespecialatencinalaactuacinde
laCorteSuprema.Losnumerososlibrosytrabajosaparecidos
enlosltimosaosdanpruebadeello.
En el presente trabajo pretendemos analizar la
naturaleza y misin institucional de la Corte Suprema y
describir los diversos modos en que ella puede realizarlo.
Para ello, analizaremos en la primera parte la naturaleza
institucionaldelaCorteSupremaargentinaylasfunciones
queellatieneasignadasennuestrosistemapoltico.Enla
segunda parte, describiremos los distintos modelos
institucionales que pueden darse en la prctica
constitucional.
ll)NaturalezainstitucionalyfuncinpolticadelaCorte
Suprema
1)NaturalezainstitucionaldelaCorteSuprema
1

Trabajo publicado en la obra colectiva Funcin poltica de

la Corte Suprema, Abaco-Austral, Bs. As., 2000, pag. 33

Tendramos una visin insuficiente y por ser parcial

tambin falsa, si concibiramos a la Corte Suprema como un
mero tribunal de justicia, llamado a resolver en ltima
instancialasdiversascausasquelleganasuconocimiento.
Si todo ejercicio de la funcin jurisdiccional tiene sus
matices de politicidad, ello aumenta de modo considerable
cuandohablamosdelaactuacindeunrgano,quesiguiendo
elmodeloinstitucionalnorteamericano,escabezadeunPoder
del Estado y tiene el enorme poder de controlar en ltima
instancialavalidezdelasnormasyactosestatales.
"Acostumbramos pensar de la Corte Suprema
comountribunaldedicadoadirimirdisputas,
distinguible de los dems por su elevada
jerarqua: sus decisiones son irrevocables,
ningn otro tribunal de la Repblica se
encuentra facultado para modificarlas o
revisarlas. Pero la Corte Suprema es mucha
ms,eslacabezadeunpoderdelEstado"(2)
Dentrodelderechoconstitucionaloccidentalexistendos
claras y distintas tradiciones sobre el Poder Judicial: el
modelofrancseuropeoyelnorteamericano(3).
Los sistemas jurdicos continentales, inspirados en el
modelofrancs,circunscribenlafuncindelosjuecesala
resolucin de conflictos particulares mediante la
interpretacinyaplicacindelasnormasvigentes.Lesest
vedadoalosmagistradosentraraconsiderarporsmismosu
constitucionalidad y, por tanto, tienen la obligacin
ineludible de aplicarlas. Esto delimita su funcin
jurisdiccionalestrictamentealaadministracindejusticia.
La funcin de control constitucional no existir o estar
separadadelosrganosqueejercenlafuncinjurisdiccional
yencargadaaunamagistraturaespecial(4).
Encambio,lossistemasconstitucionalesqueseinspiran
en el modelo norteamericano, insertan el control de
constitucionalidad dentro del ejercicio de la funcin
jurisdiccional. Tan estrecha es la relacin entre ambas
funciones que, donde no se pueda ejercer la funcin
2

)CuetoRa,Julio,LaCorteSupremacomopoderdelEstado,
LL,1987D863.
3

) cfr. Vanossi, Jorge, Introduccin a los sistemas de

controldeconstitucionalidad,LL,1980A,pag.969.
4

) Para analizar un anlisis comparativo de las ventajas e

inconvenientesdeunsistemaconcentradoodifusodecontrol
de constitucionalidad, vase, Sages, Nstor, Derecho
ProcesalConstitucional,TomoI,Ed.Astrea,pag.41yss.

jurisdiccional por ausencia de caso concreto, no podr

tampoco llevarse a cabo el control de constitucionalidad.
Este sistema, junto a aumentar considerablemente el poder
polticoquedetentanlosjueces,modificasustancialmentela
naturaleza de la misin que tiene encomendada el Poder
Judicialy,muyparticularmente,laCorteSuprema.
Los jueces, al tener potestad de derogar para el caso
concretolasnormasyactosinconstitucionales,puedenactuar
comolegisladoresnegativosyejercenpoderpolticoyaque
hacenprevalecersudecisinsobrelodispuestoporelPoder
Legislativo o Ejecutivo (5). Como ya hemos sealado, "el
control de constitucionalidad es, esencialmente control
poltico,ycuandoseimponefrentealosotrosdetentadores
delpoder,esenrealidadunadecisinpoltica.Cuandolos
tribunalesproclamanyejercensuderechodecontrol,dejan
de ser meros rganos encargados de ejecutar la decisin
polticayseconviertenporpropioderechoenundetentador
del poder semejante, cuando no superior, a los otros
detentadoresdelpoderinstituidos"(6).
Loanterior hallevado aVanossi ya otrosautores, a
describirlasfuncionesdelaCortenotanslocomoTribunal
de justicia sino tambin como Poder de Estado ( 7). Como
rganojurisdiccionallecorrespondelaresolucinenltima
instancianacionaldelascontroversiasjudicialesquesele
presenten. Como Poder integrante del gobierno del Estado
Argentino, comparte con el Ejecutivo y el Legislativo la
conduccingeneraldelpas.Nuevamenteaqu,alexaminarlas
funciones de la Corte, aparece la dimensin jurdica
estrechamente relacionada con la poltica. La Corte es
tribunalyalmismotiempoPoderdeEstado.
"A diferencia de lo que acontece en otros pases,
entre nosotros, la Corte Suprema tiene sobre s
graves responsabilidades de carcter extra o
suprajudicial. Una de ellas, tal vez la de mayor
relevancia es el control de constitucionalidad de
las leyes, de los actos administrativos y de las
sentencias... Est claro por tanto, que la Corte
Suprema coparticipa en el ejercicio del poder
estatalytieneasucargo funcionespolticas,en
elmselevadosentidodelvocablo"(8).
5

)cfr.IC2.

)Loewenstein,K,ob.cit.,pag.309

)ob.cit,pag.75
8

)Oyhanarte,Julio,HistoriadelPoderJudicial,RevistaTodo
esHistoria,mayo1972,pag.90.

"A nadie se le escapa que los jueces al ejercer la

revisin jurisdiccional de superlegalidad, estn
asumiendo un control jurdico, pero de vastas y
profundaconnotacionespolticas...Quiraseono,el
Poder Judicial deja de ser aquel poder neutro de
Montesquieu,parasereltercerpoder"(9).
Alresolvercadaunodeloscasosqueselesometen,la
CorteestejerciendolasfuncionesdeTribunalyPoder.Sin
embargo,nocabedudaquees,enalgunoscasosdeespecial
relevancia pblica, donde se nota particularmente la
actuacin de la Corte Suprema como Poder de Estado.
Utilizandounconceptocreadoapartirdelajurisprudencia
de la Corte, podemos denominar a esos casos "fallos
institucionales". Son fallos notorios, relevantes, en donde
loquesedecideexcedeelmerointersdelaspartesyse
proyecta sobre toda la comunidad. El concepto de fallo
institucionalnosparecedegranimportanciaparaeltemaque
estamos abordando. Es principalmente a travs de la
resolucindeestosfallos,dondelaCorteSupremaejercita
principalmente su funcin de Poder de Estado y, por tanto,
dondesevisualizaconmayorclaridadlanaturalezapoltica
desuactuacin,enelsentidodeparticipardecisivamenteen
laconduccingeneraldelEstado.
Precisamente la tendencia actual, tanto en Estados
UnidoscomoenlaArgentina,esreducirelnmerodecausas
quelleganalaCorteSupremaafindecentrarsuactividad
en la resolucin de pocos casos pero de gran trascendencia
pblica: fallos institucionales como los denominamos
nosotros.Estoseconsiguemedianteelwritofcertiorarique
permitealascortes,congrandiscrecionalidad,seleccionar
de entre muchas causas llegadas a su instancia, aqullas
consideradasdeparticularimportanciaparalavidadelpas.
Esemecanismo,porsugrandiscrecionalidad,acentaanms
lanaturalezapolticadelatareadelaCorteSupremaypone
demanifiestoelrolinstitucionaldelaCorteSuprema(10).
LaCorteSuprema,atravsdesujurisprudencia,haido
definiendosupropianaturalezainstitucional:"lacondicin
de poder poltico fue reconocida por la Corte Suprema de
JusticiadelaNacinenloscasosRosyViudadeElortondo
(Fallos 1:36 y 33:162). En el caso Prez de Smith, se
presentcomointerpreteytribunalsupremodelosprincipios
constitucionales y rgano superior de un Poder de Estado:
mientras que en el primer caso Timmerman, lo hizo como
9

)Haro,Ricardo,Lacompetenciafederal,Ed.Depalma,1989,
pag.35.
10

)cfr.IIB)4.

tribunal de garantas constitucionales" (11). Por su parte,

afirmaVanossi:"creemosquenuestrapropiaCortehadefinido
perfectamente su perfil cuando se ha autocaracterizado con
una triple condicin: como tribunal de garantas
constitucionales,comointerpretefinaldelaconstituciny
como"palladium"delaslibertades"(12).
Nos parece, sin embargo, que en estas definiciones
realizadas por nuestro ms alto tribunal, falta la
consideracindelaCorteSupremacomopodermoderador,que
tanclaramenteestuvoenlaconcepcininicialdesumisin,
loquenodejadeserundatosignificativo.Alexaminarms
adelante el modelo institucional de corte moderadora
volveremossobreestepunto.
Volvamosunavezmssobreunaafirmacinquesintetiza
lohastaaquexpuestoyqueconstituyeunfundamentocentral
delosfuturosdesarrollos:laCorteSuprema,especialmentea
travsdelejerciciodelcontroldeconstitucionalidadenlos
fallos institucionales, ejercita su poder poltico y
participa activamente en el gobierno del Estado, lo que
otorga una dimensin marcadamente poltica a toda su
actuacin. Queda por definir el sentido y alcance que debe
teneresafuncinpoltica
2)LafuncinpolticadelaCorteSuprema
Habiendo aclarado la naturaleza institucional de la
CorteSuprema,correspondeahoramencionarlasfuncionesque
cumpleennuestrosistemapoltico.Ellorequiereconocerlas
funciones que ejerce el Poder Judicial, las que de modo
eminentecorrespondenalaCorteSuprema,queessucabeza.
Enunciaremos a continuacin lo que entendemos que son las
cinco principales funciones que estn a cargo del Poder
JudicialyenespecialdelaCorteSuprema:
a)Ejerciciodelafuncinjurisdiccional.
b)Creacinpretorianadederecho.
c)Controldeconstitucionalidaddelasnormasyactos
estatales.
d) Control externo de legalidad y razonabilidad de la
ActividaddelaAdministracinPblica.
11

)Sages,Neutro,PoliticidadyApoliticidaddeladecisin
judicial,LL1981D946.
12

)Vanossi,Jorge,LaCorteSupremadeJusticiaensuespacio
yensutiempo,diarioLaNacin

e)Funcinpoltica.
El carcter sinttico de este trabajo nos impide
desarrollar con alguna extensin las primeras cuatros
funciones que atribuidas al Poder Judicial y a la Corte
Suprema. Es por ello que haremos algunas consideraciones
sobrelafuncinpolticadelaCorteSupremaporserestar
ntimamentevinculadoaltemadeestacolaboracin.
Para entender el poltico de la Corte Suprema, es
necesario tener en cuenta cules son las funciones de
gobierno que operan dinmicamente en nuestro sistema
poltico. Si bien el principio de separacin de poderes
guardahoyvigenciaenloquehacealaorganizacinesttica
del gobierno, sin embargo, no explica adecuadamente el
dinamismodelfuncionamientodelgobierno,tantosetratede
unrgimenparlamentariocomopresidencialista.Lanecesaria
relacin y colaboracin que debe existir entre el Poder
EjecutivoyelLegislativo,hatornadoobsoletaladoctrina
de Montesquieu para explicar acabadamente la accin de los
rganosdegobiernoenlaactualidad(13).
"Es sabido que la doctrina de la separacin
de poderes se encuentra en la base del
constitucionalismo clsico...Pero tambin es
sabidoqueenelsigloXXhasidoobjetode
crticasvariadasqueenltimainstancia,en
cuanto ellas han demostrado tener algn
fundamento, han llevado a su reformulacin.
AsLoewensteinexpusounanuevadivisin:la
decisin poltica conformadora y fundamental
(policy determination); la ejecucin de la
decisindeladecisin(policyexecution)y
elcontrolpoltico(policycontrol)"(14).
Se han intentado diversas clasificaciones de las
funciones de gobierno que se dan en todo sistema poltico
democrtico. Personalmente, nos inclinamos por distinguir
dosfuncionesbsicasqueasumenlosrganosdegobiernoen
unademocraciaconstitucional:lafuncingubernamentalyla
funcin de control. Seguiremos en esto el sencillo pero
valiosoesquemaqueentrenosotrosdesarrollJulioOyhanarte
13

)Puedeverse,Loewenstein,K,ob.cit.pag.54yss.
14

)BarrancosyVedia,F.,Laseparacindelospoderesyel
vetolegislativoenelderechoconstituucionaldelosEstados
Unidos,ED,diariodel22X85.

(15).Segnesteautor,lafuncingubernamental,queesta
cargodelPoderEjecutivoylamayoralegislativa,"consiste
primordialmenteeneltrazadodelapolticaglobalyenla
adopcin de las medidas fundamentales destinadas a
realizarla". Por su parte, la funcin de control pretende
asegurarlalimitacindelpoder"enfavordelosvaloresy
principios condicionantes de la accin estatal" y est
confiadaalosjuecesylaminoralegislativa.
Elderechoconstitucionalpretendeunejercicioeficaz
ycontroladodelpoderpoltico.Lafuncingubernamentalse
relaciona msdirectamenteconelprincipiodeeficaciaen
ellogrodelosobjetivosestatales,mientrasquelafuncin
de control pretende asegurar el respeto a las previsiones
constitucionales y legales de modo de evitar el uso
arbitrarioodespticodelpoderpblico(16).
Seala Vanossi: "Montesquieu habla de dos facetas del
poder poltico. Una sera el poder establecer, el poder de
sancionar,esdecir,loquehacehabitualmenteelParlamento,
loquehacehabitualmenteelEjecutivo;ylaotraserael
poderdeimpedir,elpouvoirdmpecher,esdecir,elpoderde
obstaculizar,elpoderdenoaplicarunanormasancionadapor
laotrava,porel"pouvoird'tablir"(17).Podemosdecir,
que tanto la funcin gubernamental, poder normativo de
establecer, como la funcin de control, posibilidad de
desarrollarelpoderdeimpedir,sondosmodosdeejercerel
poderpoltico.Deellosededuce,quelosjueces,almomento
de controlar la constitucionalidad de las normas o actos
estatales,ejercentambinpoderpoltico.
La funcin de control poltico encomendada en nuestros
das al Poder Judicial, representa un cierta medida un
contrapoder frente a la funcin gubernamental. Ella es la
encargadadeestablecerloslmitesalaobedienciamediante
la proteccin de los derechos de los ciudadanos y grupos
sociales, en base a los principios establecidos en una
constitucin jurdica. Todo cuestionamiento de la
constitucionalidaddeunactoestatalsupone,endefinitiva,
unaindagacinsobresulegitimidadpoltica,esdecir,siha
sido o no legtimo el ejercicio del poder por parte de la
autoridadpblica(18).
15

) Vase, Oyhanarte, Julio, Poder Poltico y cambio

estructuralenlaArgentina,pag.58yss.
16

)cfr.IA)2b.deestainvestigacin.
17

)Vanossi,ob.cit.,pag.109.
18

)Volveremossobreestepuntoaltratarsobreelexamende
razonabilidadenIID)3.

Ascomoantesdelaformacindelossistemaspolticos
modernos,lafuncingubernamentalestabaconfiadaalmonarca
yelParlamentoejercalafuncindecontrolpolticopara
representar y proteger a los sbditos frente a las
pretensionesdel Prncipe,actualmente elPoder Ejecutivoy
la mayora parlamentaria tienen a su cargo la accin de
gobiernoyestnimposibilitados,portanto,paraejercerla
funcindecontrolpoltico.Corresponde,enconsecuencia,al
Poder Judicial participar en el control poltico, en
resguardodelosderechosdelosciudadanosygrupossociales
y de la distribucin de funciones previstas en la
constitucin. Es esta misin la que otorga al Poder
Judicial,ydemodoespecialalaCorteSuprema, unclaro
roldecontenidopoltico(19).
"Cuando el parlamento se transforma por
accin de los factores de poder, de las
presionesyengranmedidadelimpactoqueel
sufragio y la sociedad pluralista confieren
alEstadomoderno,noenunsiempredefensor
de los derechos individuales, sino a menudo
en un reglamentador prolijo y hasta
cercenador de los derechos individuales,
entonces,lasujecindelaleyalplanode
los derechos individuales protegidos por la
constitucin tiene que estar a cargo de un
rganoindependiente"(20).
Lafuncingubernamentaltieneasucargoladefinicin
deladireccinpolticaqueseimprimirylaadopcinde
lasmedidas destinadasa realizaresa decisinfundamental.
UtilizandolosconceptosytrminosdeKarlLoewenstein,la
funcingubernamentalcomprendetantoladeterminacindela
decisin poltica como lo relativo a su intrumentacin y
ejecucin. Es ella la que aporta iniciativa, dinamismo y
unidadalaccionardelgobierno.
Ennuestrosistemaconstitucionalpresidencialista, la
funcin gubernamental corresponde, principalmente, tanto al
19

)EstanecesidadpolticadeunrganodelEstadoque,conun
origen distinto y real independencia, contrapese a los
rganosquetienenasucargolafuncingubernamentalpodra
ser un fundamento adecuado para fundamentar el control
constitucionalfrentealosqueobjetansulegitimidadenun
sistema democrtico. Es una exigencia de funcionalidad de
todosistemapolticodemocrtico.
20

) Bachof, Otto, Jueces y constitucin, Taurus, Madrid,

citadoporVanossi,ob.cit.,pag.91.

Poder Ejecutivo, como a la mayora legislativa que lo

acompaa ordinariamenteenelCongreso.ElPresidenteyla
mayoralegislativadelpartidogobernante(21),sonquienes
asumen la iniciativa poltica a fin de desarrollar el
programa de gobierno para el que han sido elegidos por el
electorado. Estos rganos han de tener a su alcance los
medioslegtimos,quelepermitancumpliraquelloparaloque
hansidoelegidos.Comobiensealaelautoraquienseguimos
enestepunto,"loselegidoshandepodergobernar".
"El Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo
son siempre las primeras manifestaciones de
lavitalidadpoltica"(22)
"No parece posible la implementacin de una
poltica econmica gubernamental sin una
estrecha colaboracin entre las ramas
legislativa y ejecutiva, an en sistemas de
Corte presidencialista como el establecido
porlaconstitucin"(23)
Acerca de la preeminencia que en el ejercicio de esta
funcin gubernamental, dentro de nuestro rgimen
presidencialista le corresponde al Poder Ejecutivo, afirma
Oyhanarte:"Larealidadmaterialdelascosashaceevidente
queenelprocesodegobierno,queesesencialmentedinmico,
debe existir, por necesidad, un rgano preeminente que
sobresale y conduce...El Gobierno requiere conduccin hacia
objetivosyesnaturalqueestaconduccinquedeenmanosdel
rganomsapto,queeselquetienecarcterunipersonaly
acta los doce meses del ao y puede hacerlo con mxima
celeridad,concoherenciayconunidaddeinformacin"(24).
Tambin ejercen y realizan la funcin gubernamental el
electorado y, bajo cierto aspecto, el Poder Judicial. El
electoradoyaque, atravsdesuexpresinenlasurnas,
21

) "La accin concertada del Ejecutivo y de la mayora

legislativa, base de la funcin gubernamental, es un hecho
ineludibledentrodelEstadodepartidos",Oyhanarte,J.,ob.
cit,pag.69.
22

)DiscursodeMitre,del28IV1870,aldespedirlosrestos
del Dr. de las Carreras, primer Presidente de la Corte
Supremaargentina,citadoporVanossi,Jorge,ob.Cit.pag.
142.
23
24

)VotodelDr.Boggiano,enelcasoCochina,LL,1994B633.

)Oyhanarte,Julio,Sobreladivisindepoderes,Encuentro
deJuecesdelasCortesSupremadelosEstadosUnidosydela
Argentina,31VIII93.

decidelacomposicindelCongreso,designaalPresidentey
expresa su apoyo y aprobacin a un programa de gobierno
determinado. En los regmenes democrtico, reside en el
electorado la fuerza ltima de la decisin poltica y la
energanecesariaparasuejecucin.Asuvez,lasformasde
democracia semidirecta (iniciativa popular, consulta
vinculante y no vinculante), incorporadas en la reforma
constitucional de 1994 (arts. 39 y 40), aumentan la
participacindelelectoradoenestafuncingubernamental.
Porsuparte,elPoderJudicialparticipaenlafuncin
gubernamental al ejercer su actividad jurisdiccional de
acuerdo con la legislacin que instrumenta la decisin
poltica mayoritaria, en un determinado momento histrico.
Sinunaconvalidacintcitadelostribunales,enespecial
de la Corte Suprema, ningn programa poltico podr ser
llevadoeficazmentealaprctica.
"La sede central de dicha funcin
(gubernamental) o, si se prefiere, el punto
de arranque de todas las creaciones
polticas,resideenelPoderEjecutivo.pero
la funcin no le pertenece a ste de modo
privativo.Paraejercerlaconeficiencia,el
Poder Ejecutivo necesita interconectarse con
unamayoralegislativacoherente.Adems,en
pases como la Argentina, donde funciona el
control de constitucionalidad de los actos
estatales, la Corte Suprema coparticipa
tambinenlapuestaenvigenciadetodaslas
decisionesfundamentales:unaleybsicaoun
conjunto de leyes bsicas, no pueden
considerarsedefinitivamenteaseguradoshasta
tanto, gracias al funcionamiento de los
mecanismos procesales establecidos, no hayan
recibido por parte de la Corte Suprema una
declaracindeviabilidad,estoes,unttulo
habilitante que acta a modo de exequatur"
(25).
Noobstanteello,laprincipalmisininstitucionaldel
PoderJudicialnoestarelejerciciodeesteroldentrode
lafuncingubernamentalsinoeneldesempeodelafuncin
decontrolqueconstitucionalmentetieneasignada.
La funcin de control tiende a asegurar el carcter
limitado del poder estatal y a remediar sus posibles
arbitrariedades. El accionar gubernamental se ha de
25

)Oyhanarte,Julio,Poderpolticoycambioestructuralen
laArgentina,Ed.Paidos,1969,pag.60.

desarrollardentrodelosampliosperonoilimitadosmarcos
constitucionalesylegales.
"La doctrina de la omnipotencia legislativa
que se pretende fundar en la presunta
voluntad de la mayora del pueblo, es
insostenible dentro de un sistema de
gobierno, cuya esencia es la limitacin de
los poderes de los distintos rganos y la
supremacadelaconstitucin"(26).
Dicha funcin busca asegurar que el poder eficaz,
imprescindible para todo accionar estatal, no devenga en
poderarbitrario,absolutoniomnicomprensivo.Deacuerdocon
estesentido,nosepretendefrenarotrabarelejerciciode
la funcin gubernamental sino corregir posibles abusos o
desviaciones que puedan darse. Como bien lo advierte
Loewenstein,unexcesodecontrolbloquearayparalizarael
procesodelpoderpoltico:
"Es evidente que no sera conveniente y
prcticamenteparalizaratodoelprocesodel
poder poltico si todas las acciones, sin
excepcin, de cada detentador del poder
estuviesen sometidas a dichos controles...En
elprocesodelpoder,unmximodemontajede
controlesinterorgnicosnosiempresignifica
unresultadooptimo"(27).
El control del poder poltico es un elemento
imprescindible de toda democracia constitucional. Desde
cierto punto de vista, constituye lo propio y novedoso de
estaformadeEstado.Laenergaconquelestpresenteen
unsistemapoltico,nospermiteapreciarlaconsistenciade
unrgimendemocrtico.
"La caracterstica principal de un Estado
constitucional es la presencia y
funcionamiento de controles en el ejercicio
delpoder"(28).
Nuestro sistema constitucional asigna esta funcin de
control a la minora legislativa y al Poder Judicial. Ms
all de la estructura de gobierno, tambin la realizan el
electoradoylaopininpblica.
26

)Fallos,136:59.

27

)Ob.cit.pag.50y325.

28

)Oteiza,Eduardo,LaCorteSuprema,EditoraPlatense,1994,
pag.2.

Laminoralegislativaejerceestafuncinatravsde
suparticipacinenlalaborparlamentariaqueleasignala
Constitucin.Numerosas disposicionesconstitucionales hacen
referencia tcita o explcita a la minora: mayoras
especiales para el qurum o la votacin de leyes sobre
determinados temas o para el nombramiento de ciertos
funcionarios, etc. La reciente reforma constitucional,
mediante la incorporacin del tercer senador de cada
provincia,lacreacindelaAuditoradelaNacinpresidida
por un funcionario propuesto por la primera minora, la
ampliacin de los temas en los cuales se requiere mayora
absolutaoanmsagravada,losperidicosinformesdelJefe
deGabineteacadaunadelasCmaras,lasupervisindela
actividad legislativa del Poder Ejecutivo (reglamentos
delegados, de necesidad urgencia, voto y promulgacin
parcial) a travs de la Comisin Bicameral Permanente, ha
tendido a reforzar la funcin de control encomendada al
Congresoyalaminoralegislativa.
Porsuparte,elPoderJudicialrealizaestafuncina
travsdelcontroldeconstitucionalidadydelegalidaddela
actuacin estatal, al resolver los casos sometidos a su
jurisdiccin. Como acertadamente seala Oteiza: "El Poder
Judicialposeeunaposicinclaveenelsistemadeequilibrio
dinmico que impone la constitucin...La atribucin de
declarar la inconstitucionalidad del accionar de los otros
poderes, determina que la Corte Suprema, como cabeza del
Poder Judicial, participe en el terreno de la poltica de
Estadoalconstituirseenlapiezadecontrolmsimportante
delsistemainstitucional"(29).
"Los Estados Unidos inventaron la pieza ms
valiosas de control sobre los actos
estatales, al convertir a los jueces en el
tercer poder, un hecho sin precedente
histrico. En su virtud, el Poder Judicial
acta como control interorgnico sobre el
CongresoysobreelPresidente...ElEjecutivo
yelLegislativotemenalbloqueodelproceso
poltico,silosjuecesdecidenladerogacin
fcticadeunadecisinpoltica.Eseefecto
es tan valioso para la salud del sistema
poltico en Amrica, como el voto de
confianza y la disolucin parlamentaria en
lossistemasparlamentarioseuropeos.Deaqu
que resulte impensable eliminar el control
judicialdelavidaconstitucionalamericana"
(30)
29

)idem,pag.1.

30

)Fayt,Carlos,ob.cit.,pag.87.

Tambinelelectoradoparticipaenlatareadecontrol
efectivo del proceso poltico, a travs de sus distintos
pronunciamientos: eleccin de autoridades, plesbiscito,
consulta popular, etc. Los mecanismos de democracia
semidirecta recientemente introducidos en nuestra
constitucin (art.39 y 40), apuntan a un creciente
protagonismo del cuerpo electoral. Se advierte que la
eficacia de este control, propio de toda democracia
gobernante, crece con el grado de independencia que tienen
los electores. A mayor independencia de criterio tanto ms
controlefectivosobrelosgobernantes.
Porsuparte,laopininpblicacumpleunafuncinde
control decisiva y creciente en las modernas democracias
constitucionales. El vigoroso fortalecimiento de la
proteccin de la libertad de expresin y de informacin,
establecida en numerosos fallos jurisprudenciales, pretende
consolidar este rol que informalmente tienen asignados los
mediosdecomunicacinsocial.
Yahemosexpresadoquelasfuncionesgubernamentalyde
controlhandeconsiderarsecomplementariasynoantagnicas.
Elarmnicofuncionamientodeambasesimprescindibleparael
logro el fin de todo Estado democrtico de Derecho: la
existenciadeunpodereficazylimitado,queevitetantolos
males de la anarqua y la frustracin colectiva, como el
poderarbitrario,ilimitadoototalitario.
Lavidapolticahadeserconsideradocomounsistema
dinmico que permanentemente busca su equilibrio, la
reconstruccinde suarmona continuamentealterada porlos
problemas y conflictos presentes en la vida social. El
sistema constitucional, mediante el ejercicio de las
funcionesgubernamental yde control,pretende encauzarese
proceso poltico, dndole una renovada unidad, recrendola
continuamente.
Elhorizonteinalcanzablehaciaelcualsedirigetodo
elprocesopolticoeslabsquedadelaJusticia,expresada
en la colaboracin e integracin de los diversos grupos y
personasdeunacomunidadenelgocedelbiencomnalque
todoscontribuyen.Ellorequieredelalcidaaccindelos
poderespblicos,sinlacualnoesposiblelatareaencomn
nilasolucindelosconflictoscolectivos.
Como podremos comprobar, es mucho lo que la Corte Suprema
puede aportar a esta finalidad de unidad e integracin
poltica,enelejerciciodesumisininstitucional.
La justicia constitucional "ha revelado ser
un formidable instrumento de integracin
poltica y social de la sociedad a la que
sirve.EntodoslospasesdondeelTribunal

constitucional funciona, ese efecto ha sido

inmediatamente notado y destacado por la
doctrina"(31).
Concluimos,portanto,esteapartadoafirmandoquelafuncin
polticadelaCorteSupremaconsisteejercerlafuncinde
controlylegitimidadpolticadelasdecisionesdelosdems
poderes y en participar incidentalmente en la funcin
gubernamental

III)LosmodelosinstitucionalesdeCorteSuprema
1)Conceptodemodeloinstitucional
Pormodeloinstitucionalentendemoslasvariadasformas
enquelaCorteSupremapuedeejercersufuncindecontrol
poltico. Dichas formas dependern, en buena medida, de la
posicininstitucionalquelaCorteSupremaadopteantelos
otrosrganosdegobierno.
Es sabido que la posicin del observador condiciona,
modificayhastapuedellegaradeterminarlaobservacinque
realiza. Pareciera que el control poltico y el de
constitucionalidadnosonajenosaestapremisa.Lasdiversas
posiciones institucionales desde las cuales se realice la
actividad de control condicionarn y hasta determinarn su
resultadofinal.
"Laposicincentralydominanteenelsiglo
XX sostiene que el conocimiento y la
comprensin de los fenmenos depende del
individuo,delpuntodevistadelperceptor"
(32)
LaCortealresolvercadaunodelosfallosrelevantes
debedecidir,juntoaltemadefondoqueseleplantea,cul
ser la postura institucional que adoptar: si desea
autolimitarseyacompaarladecisindelosotrospodereso
asumirunpapelmsactivo,sisloseconformaconevitarun
ejercicio manifiestamente arbitrario del poder o tambin
contribuir positivamente a la vigencia de los derechos
constitucionales, si se limita a aplicar estrictamente las
normas vigentes o mediante su interpretacin e integracin
participa en la creacin del derecho, si contina con
posturas y doctrinas anteriores, a ante una nueva realidad
31

)GarcadeEnterria,ob.cit.,pag.192.

32

)Carter,L,ob.cit.,pag.29.

innova iniciando un nuevo rumbo jurisprudencial, si

flexibilizalos contenidosnormativos anteuna situacinde
emergenciaoanteponeelfielrespetodelalegalidadalos
requerimientosprovenientesdelarealidadsocialypoltica.
Al resolver cada una de estas sentencias trascendentes la
Corteest definiendoy redefiniendopermanentemente surol
institucional, mediante decisiones de claro contenido
poltico.
Esta definicin de su rol es muchas veces lo ms
importanteyesencialquedecidelaCorteencadafallo,pues
de esta premisa depender la decisin de fondo y la
elaboracin de la fundamentacin del fallo. Nos parece que
estadefinicin sobresu propioubicacin institucionalque
en cada caso formula la Corte Suprema, es de vital
importancia a la hora de la decisin final de un fallo
institucionaly,sinembargo,nohasidoansuficientemente
advertidaydesarrolladaporladoctrinaconstitucional(33).
"La intensidad del ejercicio de esa misin
(poltica) ha variado segn las pocas, as
comotambinhasidodistintoelsentidocon
quelaCorteSupremahallevadoadelanteesa
militanciaoactivismo"(34).
Sin lugar a dudas el protagonismo institucional de la
Corte Suprema es ms intenso cuando decide invalidar y no
convalidar una decisin de los poderes polticos y aumenta
anmscuandoadoptaunaposturaactivista.
La polmica sobre los tribunales
constitucionales "se enciende de nuevo
peridicamente(comounvolcnalquesecree
extinto y que reanuda inesperadamente su
actividad y su desolacin), con una
asombrosacapacidaddepermanencia,cadavez
que que surge algn judicial activism o,
inversamente, un eventual desfallecimiento,
de

los

respectivos

Tribunales
constitucionales.Laresponsabilidaddestos
en el sistema jurdico y poltico es tan
excepcional que cualquier deficiencia en su
33

)Entrealgunosotrosautores,deberamosexceptuardeeste
comentario al brillante libro de Eduardo Oteiza, que hemos
citado abundantemente a lo largo de nuestra investigacin.
Unodelosttulosdeesaobradiceas:"Decisionesenque
la Corte Suprema acompa al Gobierno y sentencias que
pusieronlmitesasuaccin".
34

)Vanossi,Teoria..,pag.196.

funcionamientovieneaponervirtualmenteen
crisiselsistemaentero"(35),
Decamos antes que la Corte en cada caso define y
redefine permanentemente su rol institucional. Una misma
integracindelaCortepuedeenalgunoscasosseractivista
yenotrosautolimitarse;enalgunoslimitarseaaplicarlas
normas vigentes y en otros crear derecho nuevo; en algunos
casos condescender con las decisiones de los otros poderes
aunque ella sea dudosamente constitucional y en otros
enfrentarlasabiertamente;enalgunosfallosavanzarsobrela
competenciadelostribunalesinferioresoprovincialesyen
otros respetar celosamente su mbito de jurisdiccin; en
algunos sentencias ceirse a los requisitos formales de
procedenciadeunrecursooaccinyenotrosconsiderarlos
como un mero ritualismo que debe ser dejado de lado; en
ocasiones buscar ampliar su competencia extendindola a
supuestos que con un criterio estricto no procedera,
mientrasquemuchasotrasvecescerrarlasvasdeaccesoa
su instancia. Mirado con un prisma de estricta igualdad
jurdica,parecerahaberalgodearbitrariedadenesteobrar
de la Corte. Ese arbitrio slo se puede entender como
razonablesisecomprendelafuncindecontrolpolticoque
la Corte desempea en nuestro sistema, que le exige una
permanenteflexibilidad ensu accinante acontecimientosy
circunstancias nicas e irrepetibles que le impiden actuar
conunaplenacoherencialgica.
"Por haber ledo una buena cantidad de
opiniones de la Corte, (los que estudian
derecho constitucional) saben que ellas no
siguen rutinariamente reglas convencionales
de lgica judicial o legal, no sostienen
necesariamente polticas publicas cuyas
normas sean atrayentes, y no obedecen
rutinariamente a una adecuada ubicacin
polticaparalostribunalesenrelacincon
losotroscentrosdepoderpoltico"(36).
Valga como mero ejemplo histrico de lo que venimos
sealandoalgunosdelosprincipalesfallosdelaCorteensu
integracinde1983al89:
LamismaCortequeconsiderqueviolabaelderechoa
contraer matrimonio la indisolubilidad establecida en el
antiguoartculo64delaleydematrimoniocivil,interpret
que el monopolio de los partidos polticos de las
candidaturas a cargos pblicos no lesionaba el derecho
35

)GarcadeEnterra,ob.cit.,pag.157.
36

)Carter,L,ob.cit.,pag.19

constitucional a ser elegido y que tampoco se lesionaba el

derecho de asociacin y trabajo con la obligacin de
matricularse en el Colegio Publico para poder ejercer la
abogaca.Enelprimercasohubounconsiderableavancesobre
el mbito de discrecionalidad legislativa, un examen
intensivo de razonabilidad y una proteccin extrema de un
derechoconstitucionalfrentealasexigenciasdelbiencomn
quetuvoencuentaelLegislador.Enloscasosenunciadosen
segundotrmino,elexamendelaCortefuemslimitado,se
respet la discrecionalidad legislativa y se admiti una
regulacin ms intensa de los derechos constitucionales de
acuerdo a las exigencias de bien comn establecidas por el
PoderLegislativo.
La misma Corte que asumi una actitud ms principista y
jurdica en el caso Roln Zappa sobre el monto del haber
jubilatorio,desentendiendoenpartedelasconsecuenciasde
sudecisinynotomandodemasiadoencuentalaposibilidad
deefectivocumplimientodeloqueallseresolva,fuela
que meses despus convalid constitucionalmente la ley de
obediencia debida, an cuando era palpable su dudosa
constitucionalidad.Lohizoteniendoencuentalagravedadde
la situacin militar planteada y respetando la decisin
legislativaquepretendaremediarla.EnuncasolaCortefue
ms principista y menos previsora, en el segundo ms
consciente de su participacin poltica, aun cuando ello
exigieraenparteflexibilizarlalegalidadconstitucional.
A veces esas distintas posturas acerca del rol
institucional de la Corte estn presentes en la voto de
mayorayminoraalresolverunmismocaso.ElcasoCocchia
sobredelegacinlegislativadelao93esunabuenaprueba
deello(37).
Los ejemplos se podran multiplicar a travs de las
distintas composiciones de la Corte y a travs de los
distintostemasquehadebidoresolver.
Cules son los elementos que entran en juego en cada
decisindelaCortesobresuposicininstitucional?Aqu
sedebequelaCorteejerciteconmsomenosintensidadsu
funcindecontrol?Sinpretendersertotalmenteexhaustivos
pienso que podran sealarse, entre otros, los siguientes
elementos: la materia del fallo (relacin de los poderes,
derechos humanos), las circunstancias que rodean al caso
(normalidad institucional, guerra exterior, emergencia
econmica, etc.) y la personalidad e independencia de los
ministrosdelaCorteSuprema.
37

) He tratado este punto en el apartado final de mi

comentarioalcasoCocchia:"Entrelaeficaciayelcontrol
delpoderpoltico:untrascendentefallodelaCorteSuprema
sobredelegacinlegislativa",LL,1994B633.

Nos toca ahora avanzar en la clasificacin y

tipificacindelosdiversosmodelosinstitucionales.Comola
funcindecontrolpolticoes,enltimainstanciayalos
fines de nuestra investigacin, la ms relevante y
significativadelasquerealizalaCorteSuprema,decmola
ejerza dependern los distintos modelos institucionales que
describiremosycaraterizaremosenestetrabajo.Nosparece,
por tanto, que los modelos institucionales pueden ser
clasificados,almenos,enbaseadoscriterios:
considerando la relacin institucional que tiene la
CorteSupremaconlospoderespolticos,puedendistinguirse
tressupuestos:
a) Corte adicta: carece de independencia real en
relacinalosotrospoderesdegobierno;
b)Corteindependiente:gozadegenuinaindependenciay
capacidaddedecisin,siendoplenamenteconscientedeello.
c) Corte hostil: est enfrentada con los poderes
polticos.
teniendo en cuenta la intensidad en que la Corte
Supremaejercitalafuncindecontrolcabedistinguirotros
tressupuestos:
a)Cortepermisiva:eslaque,porelmotivoquesea,no
ejercesufuncindecontrol.
b) Corte moderadora: se verifica cuando ella ejercita
adecuadayacotadamentesufuncindecontrolpoltico.
c)Corteactivista:eslaquesobrepasandolafuncinde
control,asumelainiciativapoltica.
Vinculando los modelos de corte adicta con el de corte
permisiva y el de corte independiente con el de corte
moderadora, nos quedan finalmente cuatro modelos
institucionalesparaanalizar.Dichosmodelosson:
1)LaCortepermisiva
2)LaCortemoderadora
3)LaCortehostil
4)LaCorteactivista

Describiremosacontinuacinloqueentendemosporcada
unodeestosmodelos.


1)LaCortepermisiva
LaCorte permisivaes laque norealiza sufuncin de
controlpolticoolaejercemuytmidaoparcialmente.Hay,
portanto,unmalcumplimientodelrolinstitucionalasignado
alaCorteSupremaenelsistemapoltico.
La Corte permisiva puede explicarse por diversas
razones:
a)la primeracausa decorte permisivaes lafalta de
realindependenciadelaCorteSuprema.Aquelconceptode
corte permisiva se identifica con el corte adicta. La
independenciadelospoderespolticosnoesmsqueunamera
aparienciaformal,perolavoluntaddeltribunalestparcial
ocompletamenteligadaaalgunodelosotrosdospoderesde
gobierno. Es muy poco probable que el inters poltico del
gobierno sea dejado de lado, aun cuando haya manifiestas
violacionesalajuridicidadyrazonabilidadconstitucional.
b)otracausadecortepermisivapuedeserlafaltade
voluntad poltica de los integrantes del tribunal para
ejercersufuncininstitucional.Hayindependenciapero,por
supropiadecisin,laCorteSupremaharenunciadoaejercer
activamenteelcontrolpoltico.Podrahablarseaqudeuna
corte timorata e irresoluta, que no asume su misin con
decisin,porequivocadaacercadesurolinstitucionalono
estar segura de s misma ni de sus propias fuerzas y
convicciones.Histricamente,enlabasedeestaactitud,ha
estadopresenteuna insuficienteoerrneaconcienciaque,
desmisma,hatenidolaCorteSuprema.Comohemosvisto,en
algunasocasionesparecieraquesehaconsideradonicamente
como un mero tribunal de justicia de carcter apoltico y
llamadoacumplirunrolneutralyprescindenteenlavida
institucionaldelpas.
Esta actitud ha generado decisiones evasivas y
permisivas que desnaturalizaron la funcin de control. Sin
embargo,nosparecequelacalificacincomopermisivadeuna
determinadadecisindelaCorteSuprema,nopuederealizarse
sin tener en cuenta la conciencia jurdicopoltica de la
poca y las circunstancias histricas concretas en que fue
adoptada. No debe olvidarse la progresiva juridizacin del
procesopolticoque,talcomohemosvisto,sehadadoalo
largodelahistoriainstitucionaldenuestropas.
La doctrina amplia sobre las cuestiones polticas no
judiciables, que excluye todo tipo de control sobre estos
temas, sin distinguir, como ahora hace la Corte Suprema,
entrecuestinpolticaycuestinconstitucional,puedeser
una clara muestra de la postura institucional que estamos

describiendo (38). Tambin la asidua utilizacin de lo que

hemos considerado doctrinas evasivas o restrictivas del
control (cfr. II C 3 y 4), pueden denotar que estamos en
presenciadeunacortetimorata.
c) tambin, el desacierto en sus decisiones, puede
convertir al tribunal, an gozando de plena independencia,
enunacortepermisiva:unadeterminadaaccindelosotros
poderesquenosatisfacemnimosparmetrosdelegitimidado
razonabilidad,esconvalidada,noporfaltadeindependencia
ocapacidadpolticaparaoponerse,sinopordesaciertoenel
modo de valorar o resolver una determinada cuestin. Nos
parece advertir un ejemplo de este supuesto, en el fallo
Alvarez Machan (39), dictado por la Corte Suprema
norteamericana, que convalid una actuacin de los poderes
pblicosamericanosenabiertacontradiccinconlanormativa
internacional sobre extradicin de ciudadanos nacionales de
otroEstado.
UnaCorteSupremaconunaactitudpredominantepermisiva
en su actuacin genera, en todo el sistema poltico, una
situacindenotableinseguridadjurdicaeinstitucional.Se
sabe que, lo ms probable, es que no haya remedio posible
frenteadesbordesinstitucionalesnifrentealasdecisiones
arbitrarias de los poderes pblicos. Sern mnimas las
posibilidades de una decisin que invalide un acto de los
poderespolticos.Estasituacintraecomoconsecuenciauna
descompensacinenelsistemainstitucional,porausenciade
unaadecuadafuncindecontrolqueequilibrealospoderes
polticos,yunclarodesprestigiodelaCorteSuprema(40).
Con frecuencia, la Corte Suprema permisiva tender a
fundarsusdecisionesendoctrinasevasivasoconvalidadoras,
que le permitan eludir su funcin de control y evitar
enfrentamiento con los otros poderes. Doctrinas como las
cuestionespolticasnojudiciables,lafaltadelegitimacin
o los poderes de emergencia, sern especialmente adecuadas
parajustificarestetipodedecisiones.
38

) El caso Cullen c. Llerena (Fallos, 53:420) constituye el

iniciodeestadoctrina.Remitimosalvotomayoritariodeese
fallo para el anlisis de los fundamentos de esta postura
institucional: ausencia de causa civil e imposibilidad
absoluta de revisin en las facultades privativas de otro
poder.
39

)LL,1992C400.
40

)RemitimosalodichoenIIA)3sobreindependenciadela
CorteSupremay.enIID5),sobrelasactitudesevasivasy
permisivas,comoelementoquerestanpesopolticoalaCorte
Suprema.

Miguel Angel Ekmekdjian describe con crudeza, lo que

significa una Corte Suprema permisiva, al juzgar segn su
criterio, que en esta tipologa cabe encuadrar a la Corte
Supremaargentina:"Desdehaceaosvenimossealandonuestra
discrepanciaconelroladoptadoporelPoderJudicialdela
Nacin y en especial por la cabeza del mismo: la Corte
SupremadeJusticia,encuantoalaformadesuparticipacin
en el gobierno del Estado. A nuestro juicio, desde hace
muchas dcadas, dicho Poder se ha ubicado errneamente a
nuestrocriteriocomofiadoryavalistainclusocomosocio
solidario de los poderes polticos, convalidando con
construcciones jurdicas ms o menos ingeniosas ciertos
actosdeesospoderes,quesonyhansidoclara,notoriay
rotundamente inconstitucionales; a veces fundndose en el
conocidoinstitutodelaemergencia,enotras,encambio,ni
siquiera con esa excusa. Esta actitud del Poder Judicial
tienecomoobjetivoelqueprimafacieparecieraserloable
eldenoobstaculizarlagestindelgobierno,sinoporel
contrario en tratar de facilitarla. Pareciera que lo
magistradosjudicialesyenespeciallosmiembrosdelaCorte
Suprema han querido permanentemente es evitar posibles
reproches de "obsruccionismo" de la gestin
gubernativas...Ese aval que la Corte Suprema ha otorgado
permanentemente a los poderes polticos, justificando las
violaciones de claras normas constitucionales, ha tenido
varias consecuencias graves para el sistema constitucional:
signific el traslado de la titularidad del poder
constituyentedesulegtimodueo:elpueblo,alospoderes
constituidos y en ultima instancia a la Corte Suprema,
quienes lo ejercen sin derecho, creando un sistema
constitucional paralelo y distinto al de la constitucin
formalaunqueencubrindolocosmticamentecomositratarade
un simple interpretacin actualizadora del texto
constitucional, cuando en realidad se lo cambi
sustancialmente.Hasuprimido,tambin,unodeloscaracteres
esenciales de nuestra constitucin: en efecto, como hemos
expresado en diversas oportunidades, sta ya no es rgida
sinoflexible...Siseefectaunainvestigacindelaslneas
jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia, sobre
ciertas materias que estn ntimamente relacionadas con el
ejercicio del poder, puede apreciarse que el criterio
subyacentedelosfallosesesencialmentepoltico,antesque
jurdicoytiendeaapuntalarlasmedidasdelosotrosdos
poderes, aunque stas sean claramente inconstitucionales.
paraesoserecurreaingeniosasconstrucciones,muchasveces
importadasdesistemasjurdicosquepocoonadatienenque
verconelnuestro"(41).

41

)Ekmekdjian,MiguelAngel,"ElrolinstitucionaldelaCorte
SupremadeJusticia",LL,1992A650.

Nocompartimos,demodogeneral,estefuerteycrtico
juicio sobre la actuacin general de la Corte Suprema
argentinanisuvisinexcesivamentejuridicistadelfenmeno
constitucional.Sinembargo,nosparece,quelacitamuestra
concrudezaalgunosdeloselementospropiosdeunasituacin
decortepermisiva.
2)LaCortemoderadora
Pensamos que son cuatro los elementos principales que
caracterizan a una corte moderadora: su independencia, la
clara conciencia de su misin institucional, la
autolimitacin para respetar debidamente el mbito de
competencia de los poderes polticos y, por ltimo, el
aciertoen susdecisiones. Haremos,a continuacin,algunas
consideracionesentornoaestoscuatroaspectos.
RespectoalaindependenciadelaCorteSupremadebemos
recodarquelaindependencia,nosloformalsinoreal,esel
presupuestoparaquepuedarealizarselafuncinmoderadora.
Paraelloesnecesarioquelosjueceslaasumanconclaridad
ynosientanfalsasdependenciasrespectoalosotrospoderes
ni a quienes han contribuido a su nombramiento. Su nica
lealtad debe ser con lo que ellos entiendan que son los
interesesdelpas,desdeelparticularngulodesufuncin
decontrol.
Analizando la historia de los Estados Unidos, seala
Warren numerosos ejemplos de esta independencia real de
criterio demostrada por los jueces americanos, ms all de
los vnculos polticos que tenan con quienes apoyaron su
designacin:"LosjuecesnombradosporJeffersonyMadisonno
vacilaron en coincidir con Marshall, al sostener y
desarrollar una interpretacin acusadamente nacionalista de
la constitucin, tan odiosa para Jefferson. Los jueces
nombrados por Jackson, coincidieron con Marshall y Story,
apoyando a los misioneros de Cheroke contra Georgia, en
abierta oposicin a Jackson. El tribunal nombrado
ntegramenteporJackson,sepronuncicontrasupolticaen
relacincon lasreclamaciones espaolassobre tierras.Los
juecesnombradosporJacksonyVonBrugenarrojaronelguante
al primero, al pronunciar un writ of mandamus contra el
Director General de Correos, que era su favorito. En todos
los casos relativos a cuestiones de esclavitud, los jueces
antiesclavistas coincidieron en sus decisiones con los
esclavistas. La constitucionalidad de la odiosa legislacin
acercadelosesclavosfugitivos,fuedefendidaunnimemente
tanto por jueces antiesclavistas whigs, como por los
demcratasesclavistas.UndemcratadelNortecoincidicon
un juez wigh del Norte, al disentir de la decisin de la
mayora en el caso Dred Scott. La poltica monetaria del

PresidenteLincolnfueconsideradainconstitucional,incluso
por los magistrados designados por l. Las leyes y
orientaciones del partido republicano sobre la
reconstruccin,fueronconsideradasinconstitucionalesporun
tribunalrepublicano.Lasapreciacionesconstitucionalesdel
partido demcrata, en lo que se refiere a las posesiones
insularesdelosEstadosUnidos,tropezaronconlaoposicin
deunjuezdemcrataqueestuvodeacuerdoconsuscolegas
republicanos, reuniendo as la mayora de los votos, en la
decisin de los llamados "Insular Cases"...Nada es ms
notable, en la historia de la Corte, que la forma en que
fuerondefraudadaslasesperanzasdelosqueestabanseguros
dequeunjuezhabadeseguirlasopinionesdelpresidente
quelehabanombrado"(42).Laindependenciadelosjuecesde
la Corte Suprema norteamericana fue puesta nuevamente de
relieveenelcasoNixon(43).
Pensamos que no ha sido tan manifiesta esta
independencia de criterio de los jueces en la historia
constitucionalargentina.Nosparecequelosvnculosdelos
magistrados con quienes colaboraron en su designacin, han
sido claramente ms fuertes que en la corte americana, en
especialapartirde1947.
"Poltica y justicia no nacieron
hermanas...lociertoesquetalideasiempre
tuvovigenciaentrenosotrosyfueunadelas
bsicasdenuestravidainstitucional.Asel
Dr.AntonioBermejofuedesignadopresidente
de la Corte Suprema siendo el jefe de un
partido opositor; as el Dr. Jos Figueroa
Alcorta ocup igual cargo, sucediendo a
Bermejo, por designacin del Presidente
Yrigoyen, que de conservador no tena
nada...Muchosdeellossalierondelasfilas
polticas,entreloscualesslorecordara
los Dres. Salvat y Vera Ocampo, pero todos,
antes de entrar en la sala de acuerdos,
dejaron colgadas en la percha su militancia
polticajuntoconsusobretodo"(44).
42

) Citado por Fayt, Carlos, Nuevas fronteras del Derecho

Constitucional,Ed.LaLey,1995,pag.10
43

) 418 US 683 (1974). El Justice Burger, que haba sido

designadoPresidentedelaCorteSupremaporNixon,encabez
consuvotoelrechazdelapretensindelPoderEjecutivo
deampararseensusprivelegios,duranteelcasoWatergate.
44

) Oderigo, Mario, La culpa no es de los jueces, Clarn,

diariodel6I82,citadoporDromi,ob.cit.,pag.56.

Ladiscontinuidadconstitucionalhizoqueen1955,1966,
1973,1976y1983,seprocedieraalacompletarenovacinde
laintegracindelaCorteSupremayqueunsloPresidente
designealatotalidaddelaCorteSuprema.Aestohayque
agregareljuiciopolticoacuatrodeloscincojuecesdela
Corte Suprema en 1947 y la ampliacin a nueve miembros en
1990.Esperamosquelacontinuidadinstitucionalporlaque
parece encaminarse el proceso poltico en nuestro pas,
permitalarenovacinparcialdelosintegrantesdelaCorte
Suprema y ello contribuya a conseguir su genuina
independencia.Noobstanteloanterior,yyendoalfondodel
problema, la independencia descansa en ultima instancia en
lasconviccionespersonalesquetenganlosjuecesdelaCorte
Suprema.Sonelloslosquedebensentirseyactuardemodo
autnticamenteindependiente. Ellogro deuna CorteSuprema
realmente independiente y que sea as reconocida por la
opinin pblica es una asignatura pendiente de nuestro
sistemainstitucional.
"Lajusticia(enlaArgentina)muyraramente
logr independizarse de los poderes
polticos...Existe una clara tendencia del
poder poltico a restarle independencia al
Poder Judicial, presentada de diversas
formas, pero que en lo substancial reflejan
un idntico sentido de falta de comprensin
de la funcin que tiene asignada la
Justicia...Las distintas composiciones del
AltoTribunal,ennuestrahistoriareciente,
no tuvieron una presencia activa en el
escenario poltico argentino y debido a los
cclicos golpes de Estado, guardaban una
claraidentificacinconelgobiernoquelas
haba designado...Ningn gobierno toler
ejercerelpodersinintentar,tansiquiera,
moldear la composicin de la Corte a su
imagen y semejanza. La discontinuidad de la
vida poltica argentina tuvo sus efecto
sobre la Corte Suprema. Los gobiernos
llegaronacreerqueciertoderechotenana
integrar la Corte Suprema y el resto del
Poder Judicial, segn su propia ideologa"
(45).
El segundo presupuesto de la corte moderadora es la
claraconcienciadesumisininstitucional,quesobrepasalo
estrictamentejudicialparaabarcarladimensinpolticade
control y participacin en el gobierno del Estado. No fue
fcilestatomadeconcienciainstitucionaly,comoyahemos
45

)Oteiza,Eduardo,LaCorteSuprema,EditoraPlatense,1994,
pags.3y110.

dicho, fue ms pronta y claramente asumida por la Corte

americana que por la argentina. La propia existencia de la
doctrina de las cuestiones poltica, como materias no
judiciables y ajenas ntegramente a la competencia de la
CorteSuprema,ponendemanifiestoelinicialrechazodela
funcinpolticaporpartedeltribunal.
"Esa tradicin iluminista ha incidido sobre
la visin que durante mucho tiempo se tuvo
del rol apoltico de la Corte Suprema,
conformeconlainterpretacinqueconsidera
que el juez se debe limitar a aplicar las
normas segn su jerarqua sin verificar
finalidades ni valores. Se entendi que
estabamosfrentea unajusticiasinpoltica
cuandoenverdadsolamentepresencibamosuna
poltica judicial de la Corte Suprema,
dominadada por la pasividad con que
reaccionabafrentealosexcesosdelosotros
poderesdelEstado"(46).
En sentido opuesto, el actual achicamiento de los
mbitosdeutilizacindeestadoctrina,muestralaasuncin
delrolmoderadorpolticoporpartedelaCorteSuprema.De
unaactitudevasivaantelascuestionespolticas,sepasaa
considerar los criterios con que las mismas deben ser
resueltas. Los casos Baker y Powel de la Corte Suprema
americana y los casos Graffigna, Escobar y Nicosia en la
CorteSupremaargentina,marcanunclaropuntodeinflexin
enlaevolucinqueestamosdescribiendo(47).Seadvierteen
estos fallos una progresiva toma de conciencia de la
dimensinpolticaquecorrespondealtribunal.
Con frecuencia, el camino elegido para aumentar el
protagonismo de la Corte Suprema americana en la vida
poltica, ha sido el de la proteccin de los derechos
humanos. Esta funcin tutelar de los derechos
constitucionales se convirti en el objetivo central de la
misin del tribunal. Mediante la resolucin de los casos
donde aparecan comprometidos derechos constitucionales
fundamentales, la Corte Suprema consigui una legitimidad
poltica para fundar este mayor protagonismo y se aument
considerablemente el prestigio social del tribunal. Este
mayor peso institucional le permiti participar ms
46

)Oteiza,Eduardo,LaCorteSuprema,EditoraPlatense,1994,
pag.16.
47

)EllibrodeCarlosFayt,quehemoscitadonumerosasvecesa
lolargodenuestroestudio,realizaunestudiocompletode
esteproceso.

activamente en el proceso poltico y contar con ms medios

paracontrolaralospoderespolticos.
"Enelcampodelosmediosmsadecuadospara
lograr las finalidades del bien comn que
persiguen los poderes de polica tal como,
con amplitud, los define la jurisprudencia
del tribunal, el proceso legislativo
constituye,sinduda,lavaaptaparallegar
a decisiones al menos aceptables, en virtud
del compromiso, o de la imposicin de la
mayora.Perocuandosetratadeprecisarel
contenido de derechos humanos fundamentales,
adquiere preeminencia el Poder Judicial a
cuyos integrantes corresponde desempear una
delasfuncionesprimordialesdelaactividad
jurdicaenunestadodederecho:garantizar
el respeto de los derechos fundamentales de
las personas frente al poder del Estado,
erigindoseasenconquistairreversibledel
sistemademocrtico,enunadelasformasms
eficacesderesguardarlacoexistenciasocial
pacfica, asegurando el amparo de las
valoraciones, creencias y estndares ticos
compartidos por conjuntos de personas, aun
minoritarios,encuyaproteccinseinteresa
la comunidad para su convivencia armnica"
(48)
Porotraparte,lacrecientejuridicidadqueseverifica
en todo el proceso poltico facilita cada vez ms la
realizacindelafuncinmoderadora,yaquelaactividadde
lospoderespolticosapareceencuadradaatravsdenormas
y principios jurdicos. Ello posibilita que los conflictos
institucionalesque sesusciten, seanresueltos medianteun
procesojudicial.Cadavezconmsintensidad,lostribunales
supremos participan en la resolucin de los principales
problemassocialesypolticos.
Este mayor protagonismo de la Corte Suprema exige
reafirmarloslmitesdesuactuacin,terceracaracterstica
que hemos sealado como parte integrante del concepto de
cortemoderadora.Hemosyaexpuestoelsentidoyalcancede
estaautolimitacinycmofuerecogidaenlajurisprudencia
delaCorteSupremaenIIA1b),adonderemitimos.
Respecto a este tema, se pregunta y responde el Dr.
Fayt: "Pero qu significa asegurar la supremaca de la
constitucin? Por cierto no significa judicializar la
poltica, ni politizar la justicia, ni establecer la
judiciocracia. Significa proteger los derechos y garantas
48

)Fallos,3082:2287

queconsagra laconstitucin, reconociendosu existenciaen

toda situacin de derecho trada a su decisin y
conocimiento.Yasegurar,enloscasosycontroversiasenlos
quelecorrespondeintervenir, elfuncionamientoarmnicode
los distintos poderes, custodiando los lmites que la
constitucin ha impuesto al ejercicio de las facultades
legislativasyejecutivas,afindeladecuadofuncionamiento
del proceso poltico y gubernamental. Los tribunales y, en
definitiva las Cortes Supremas, no pueden constituirse en
jueces,rbitrosodirimentesdecuantoconflictoseproduzca
enlosprocesosdepoder"(49)
"Eshostilaunsistemademocrticoimplicar
alPoderJudicialenlopoltico.Ynosera
menosperniciosositalintervencinjudicial
enunacontiendaesencialmentepolticafuera
disfrazada con las frases abstractas del
derecho"(50).
"Al ejercitar sus poderes de exgesis
judicial, el Tribunal Supremo se ha
convertido, en los ltimos treinta aos, en
unforopararesolverlostemasfundamentales
enteorapolticaymoralidad.Endondelos
tericos polticos han debatido desde hace
tiempo, los magistrados se han lanzado a la
arena,eligiendoentreteorasrivales,como,
porejemplo,ladecisinde1964delTribunal
en Reynolds vs. Sims, que afirm la formula
de una "personaun voto" sobre otros
principios de representacin. En donde los
filsofosytelogosnohanlogradoacuerdo,
los magistrados han decidido cuestiones de
vidaymuerte,comoenladecisinde1973de
Roe vs. Wade, que declar el derecho de la
mujeralaborto.Aveces,elTribunalSupremo
se ha comportado como el tutor moral del
pas.UnejemploinstructivoesdeFrumanvs.
Georgia (1972), que declaro inconstitucional
la ley de la pena capital del estado... El
resultado es una polmica entre la Corte
Suprema y los otros poderes de gobierno (el
Congreso y el Ejecutivo), los estados y las
actitudes del pblico. Algunas de las
opinionesdelTribunaltienenunaaceptacin
plena,comofueelcasodelasdecisionesde
distribucin: la mayora de las personas
puedeestar deacuerdoconlanocindeque
49

)Fayt,Carlos,NuevasfronterasdelDerechoConstitucional,
Ed.LaLey,1995,pag.11
50

)Frankfurter,ob.cit.,pag.467

elvotodeunapersonanodebevalermsque
el voto de otra. Algunas opiniones suscitan
oposicin,comoloslegisladoresdelsurque
se embarcaron en una resistencia masiva
despus de que Brown vs. Junta de Educacin
llamara a la integracin racial de las
escuelaspublicasen1954.Porlogeneral,se
prueban los lmites. Desde que el Tribunal
declarara el derecho al aborto en Roe vs.
Wade,susoponenteshanbuscadoyaguijoneado
por maneras de confinar el alcance de esta
opinin...Los observadores del proceso
judicial,yalegosoabogados,debenpesarel
costoylosbeneficiosdeutilizarlascortes
para resolver las cuestiones sociales y
polticas. Las ganancias incluyen una
sociedad ms abierta acceso ms libre al
voto,derechosplenosdepalabrayexpresin,
mayor autonoma personal, lmites sobre la
arbitrariedadydiscrecindelgobierno.Pero
existen riesgos tambin. El efecto continuo
de trasladar las decisiones a un poder del
gobierno que no es responsable ante el
electorado puede socavar la vitalidad de la
democracia. Un Poder Judicial dinmico, si
acta con prudencia y moderacin, puede
promover la salud del cuerpo poltico al
fortalecer las condiciones dentro de las
cuales un pueblo libre moldea su propio
futuro. Pero esta misma actuacin puede
embotar el sentido de responsabilidad y
eleccin que est en la base de las
instituciones libres. La intervencin de la
CorteSupremadebieraserlaexcepcin,nola
regla, funcionando para ayudar a los
ciudadanos informados a tomar decisiones
responsables,ynoocuparellugardeellos"
(51).
Eladecuadodesempeodelpapelmoderadorconlleva,por
tanto, la necesaria autolimitacin para encauzar y no
paralizarobloquearelprocesopoltico.Msan,cuandola
CorteSupremaactaenltimainstanciaynoexistenremedios
institucionales ordinarios para sus propios desbordes
institucionales(52).Pocascosaspuedensermsdaosaspara
un sistema poltico democrtico, que la extralimitacin
51

)Howard,A.E.Dick,DeAmericanStudiesNewsleter,1984.
52

) Al estudiar, en el prximo apartado, el modelo

institucional de corte hostil, examinaremos las distintas
alternativas con que cuentan los poderes polticos para
desbloquear situaciones de exceso en la funcin de control

judicialenelejerciciodelafuncindecontrolysiempre
espocoloquesehagaporadvertirloyprevernirlo.
"El control judicial no ser tolerado, a
menos que pueda justificarse como una
necesaria purificacin y refinamiento de la
voluntad del pueblo, y esto no ser as a
menosqueelrazonamientojudicialreflejeun
conjuntodevaloresimpersonalesyobjetivos"
(53).
"Cuando media un activismo judicial y un
control importante, acaso se puede producir
unadegeneracin.Admitimosquesecorreese
riesgo en aquello que despectivamente se ha
llamado gobierno de los jueces. En el otro
extremo, cuando media selfrestraint, cuando
existe una excesiva autorrestriccin, una
declinacin, un allanamiento de las
facultades de control se pueden convalidar
los avances y los excesos de los otros
poderes. Por eso, como ya sostuvimos, debe
propenderse a contar con una Corte
equilibrada,queentrelosdosextremosfije
claraymoderadamente,peroconfirmeza,cul
es el sentido de su energa jurisdiccional:
un gran activismo en la defensa de los
derechos humanos y de las libertades
pblicas,yunaautorrestriccinencuantoa
la definicin de la poltica econmica y
social que corresponde al legislador, a los
representantes de ese pueblo que tiene la
palabra final en la determinacin de la
polticaconstitucional.Debeacentuarseyno
modificarseesteperfil"(54).
Ancuandohastaelmomento,podemosdecirquehansido
mayoreslosdficitquelosexcesosenelejerciciodeesta
funcin de control que cumple la Corte Suprema en nuestro
sistema poltico, es necesario velar para que el tribunal
respetesuspropioslmites.Noenvano,ellalahadefinido,
enreiteradasocasiones,"comosumisinmsdelicada".
que realiza la Corte Suprema. Todas ellas tienen un alto
costo institucional, por lo que se debern extremar los
mediosparanollegaralasmismas.
53

)GarcadeEnterra,E.,ob.cit.,pag.186.
54

)Vanossi,JorgeR.,LaCorteSupremadeJusticiadela
Nacinylaexpectativadesuindependencia,JAdiariodel
19X94.

"Elnicolmitealpoderjudicialresideen
lasabiaautolimitacin"(55)
"Eltribunal,comoinstanciasupremadetodas
lascuestionesconstitucionales,significara
someternos al despotismo de una oligarqua"
(56).
Ser necesario la ya mencionada "sensibilidad
poltica",alaquehemoshechoreferenciaalmencionarlas
condicionesexigidaparalosmiembrosdeltribunal(cfr.IID
4),yunagranmadurezpersonaleinstitucionalparaacertar
eneladecuadoposicionamientodelaCorteSuprema.
Finalmente, destacamos como elemento de un corte
moderadora,elaciertopolticodesusdecisiones.Porsobre
la independencia, la adecuada ubicacin institucional y la
prudente autolimitacin de los jueces de la Corte Suprema
importa la lucidez con que deciden los fallos
institucionales. La adecuada solucin del caso, su slida
fundamentacin,lavalidezdelosprincipiosycriteriosque
se establecen y la previsin de sus consecuencias, son
elementosconstitutivosdetodabuenadecisinjudicial.Dada
la contingencia de las circunstancias de cada caso, nos es
difcilirmsallenladescripcindeestacaracterstica
de la corte moderadora. Remitimos a lo dicho sobre la
razonabilidad como valor sntesis de la actuacin de Corte
Suprema,enIID3.
"Marshallsupoejercerelpoderpolticoque
el esquema institucional de la constitucin
leasignabaalaCorteSuprema.Taney,adems
de defender lo indefendible, comprometi al
tribunal en una discusin que lo
descalificaba ante la opinin pblica, el
resto de las instituciones y la historia"
(57).
"El Poder Judicial ha sido concebido como
contrapesodelosrestantes,valedecir,como
poder moderador, o poder control, no como
55

)Carter,ob.cit.,pag.137
56

)PalabraspronunciadasporJeffersoncontralaactuacinde
la Corte Suprema americana bajo la conduccin de Marshall,
citadasen:Loewenstein,Karl,TeoradelaConstitucin,Ed.
Ariel,1983,pag.310.
57

)Oteiza,Eduardo,LaCorteSuprema,EditoraPlatense,1994,
pag.24

poder corroborante. Tampoco, naturalmente,

comopoderopositor"(58)
"En un orden pragmtico ms elemental, es
evidente que ni los Parlamentos, ni los
partidos polticos, ni el pueblo, en
definitiva, aceptaran jams a un Tribunal
Constitucional que decidiese las graves
cuestiones constitucionales que le estn
sometidas sobre la base de criterios
simplemente personales, de simpata o de
opcinpolticadelosjueces.Estossloen
cuento acierten a aparecer como intrpretes
delaconstitucin,encuantopuedanimputar
razonablemente a la norma suprema sus
decisionessingulares,tendrnautoridadpara
seguir siendo aceptados por la comunidad en
elejerciciodesuformidablepoder...Puesla
superioridad de su funcin slo como
superioridad de la constitucin misma puede
ser aceptada por el cuerpo poltico; si esa
conexin imprescindible entre Tribunal
constitucional y constitucin se quiebra,
aqul no tiene otro ttulo de legitimidad
posible, no sera soportado un solo minuto"
(59).
Lacortemoderadoraadmitediversostiposdeacuerdoa
los contextos histricos y polticos en los cuales le
corresponde actuar. Cabe hablar de una corte moderadora
acompaanteyotramsmarcadamenteindependiente.
Hay acompaamiento cuando se observa, que sin sumisin
de ningn tipo, hay en las decisiones del tribunal una
intencin de facilitar el desarrollo de la funcin
gubernamental, haciendo las adaptaciones y adecuaciones que
se requieran para ello. Existe control, no se convalidan
arbitrariedades, pero se tiende a facilitar la accin de
gobierno.Lapocasdecrisisyemergencias,tanfrecuentes
ennuestrahistoriapoltica,exigenlaadopcindemedidas
extremas o la puesta en marcha de polticas de
transformaciones que muchas veces requieren de la legtima
colaboracin de la Corte Suprema, a travs de una
interpretacin dinmica de las normas y principios
constitucionales(cfr.IIB2).EnsuhistoriadelaCorte
Suprema, Julio Oyhanarte seala que este ha sido el modelo
predominanteenlavidadeltribunal:"Alolargodeltiempo,
no ha habido discordancias sino paralelismo, o adecuacin
58

)Sages,Nstor,PoliticidadyApoliticidaddeladecisin
judicial,LL,1981D946
59

)GarcadeEnterra,ob.cit.,pag.184.

entra las etapas de la Corte Suprema y de las de la vida

poltica nacional. Entindase bien: adecuacin, no
sumisin...Yestbienquehayaexistidoadecuacinporque
ella constituye uno de los prerrequisitos del debido
funcionamientodenuestrosistemainstitucional"(60).
Estaposturadeacompaamientohadespertadolosreparos
de ms de un autor, temeroso de que esa adecuacin se
transformeenfaltadeindependenciaypermisivismo,conla
consiguiente dejacin del rol de control por parte de la
CorteSuprema.SealaenestesentidoFayt:"Ladoctrinade
laadecuacinesaltamentepeligrosaparalagarantadela
independenciadelosjueces,queeslabasedelaexistencia
de la justicia. La necesidad de convertir en realidad el
respetoaladignidaddelapersonahumana,alderechoala
justicia social y a todos los principios que nutren el
constitucionalismocontemporneo requiere juecesimparciales
que pongan lmites a cuanto signifique excesos, abusos o
arbitrariedadesdelpoder.LarazndeserdelaConstitucin
escrita, es la limitacin del poder y eso no puede ser
incumplidobajoeldisfrazdeunanuevaconcepcindelEstado
o el surgimiento de nuevos valores o ideologas, cuando la
historianosofrece,conclaridadlaexperienciadelfracaso
de cuanto mecanismo fue elaborado como montaje para la
sumisindelhombre"(61).
No faltan razones a quienes piensan que postular una
poltica de adecuacin puede llevar a una falta de
independenciadeltribunalyalacarenciadeinstanciasde
control.Los limitesentre acompaamientoy sumisinpueden
tenderaserimprecisosSinembargo,piensoqueentendidaen
su legtimo alcance y siempre a salvo la independencia y
efectivo control que debe ejercer la Corte Suprema, la
doctrina del acompaamiento describe bien la tarea que le
corresponde desarrollar a la Corte Suprema, particularmente
enmomentosdecambiospolticos,socialesyeconmicosque
exigenlaadaptacindelainterpretacinconstitucionalpara
encauzaradecuadamenteelprocesopoltico.
Frenteaesteconceptodecortemoderadoraacompaante,
hemossealadootramsmarcadamenteindependiente,dispuesta
aejercerconmsmpetuymayordistanciainstitucionalsu
funcin de control. Es una Corte Suprema ms exigente, ms
cuidadosadelajuridicidaddelactuardelgobierno.Es,tal
vez, el modelo de Corte Suprema al que se aspira, en la
medida en que las circunstancias de normalidad poltica,
econmicaysocialaslopermitan.Podemosdecirqueesun
60

)HistoriadelPoderJudicial,TodoesHistoria,n_61,pag.
89
61

)Fayt,Carlos,NuevasFronterasdelDerechoConstitucional,
Ed.LaLey,1995,pag.86.

"artculodelujo"delossistemasdemocrticosconsolidados
y que su existencia depende, en buena medida, de las
posibilidades concretas que le ofrezcan las circunstancias
histricas.
"Los integrantes de este Tribunal no hemos
prestado el juramento constitucional para
facilitar o dificultar los propsitos
polticosdelosgobiernosdeturno;lohemos
hechosimpleyexclusivamenteparadecidirsi
ellosseadecuanalaconstitucin,yporlo
mismo, no sera saludable que el alto
contenido emocional que suelen tener dichos
propsitos nos impresionen de tal modo que
lleguemos a depender de ellos. Somos los
guardianes supremos de los principios
constitucionales,entreloscualesestelde
evitarcualquierexcesodelosotrospoderes.
Tenemoseldeberineludibledepronunciarnos
ante cualquier intento de desconocer dichos
principios. No podemos medir la capacidad
poltica de las ramas ejecutivas y
legislativas;somosguardianesdelsistemade
libertadesdelpuebloynolosencargadosde
encauzarsudestinopolticoyeconmico.Es
pues necesario que esta corte sea el rgano
degobiernomsdesapasionadoyelconfiable
tutordelosmandatosconstitucionales"(62)
Talvez,estosdosmodelosdeCorteSupremamoderadora
pueden aparecer reflejados en los posturas de mayora y
minoraqueyahemosexaminadoenelfalloCocchia(63).
3)Lacortehostil
LaCortehostileslaqueenelejerciciodesufuncin
de control, aparece abiertamente enfrentada a los poderes
polticos.Nosetratadeunconflictocircunstancial,sino
deunenfrentamientopermanentequeimposibilitaelejercicio
de la funcin gubernamental en temas claves del quehacer
poltico.
La corte hostil se caracteriza tanto por su
independencia, como por su situacin de conflicto con la
funcingubernamental.Sueleimplicarunaintensificacinde
la funcin de control y la utilizacin de las doctrinas
expansivas del control constitucional, que ya hemos
62

)Fallos,314:1102.

63

)cfr.IIIB2c2.

desarrollado(64).Sepuededecirque,extralimitndoseensu
funcin de control, la Corte Suprema pretende actuar como
tercera cmara legisladora, con derecho de veto sobre las
decisionesadoptadasporlosotrospoderesquenocomparte.
Consuhabitualclaridad,describeOyhanarteelprobable
escenariodeunacortehostil:"OhayarmonaentrelaCorte
Supremaylospoderespolticos,encuyocasotodovabien,o
hayconflicto;ysihayconflicto,laCortecomienzaactuando
comosuperlegislaturayatribuyndosefacultadesequivalentes
al veto, y termina siendo derrotada, con deterioro de su
prestigio y de su independencia. Porque es el "poder" ms
dbilyladurarealidadpolticadecidequelospoderesms
dbilessiemprepierden,comolopruebanlosacontecimientos
ocurridos en Estados Unidos hacia 1936 (cuando la Suprema
CortedeesepasquisovetarlapolticadelNewDeal),yen
laArgentina,diezaosmstarde...LaCorteSupremaenvez
de entregarse a una empecinada y frustratoria defensa del
antiguo rgimen si ste ha concluido, debe aceptar los
valoresdelnuevorgimensistehanacido"(65).
Estaposturadeenfrentamientoesfrecuentequesed
en momentos en que los poderes polticos proponen
transformacionesimportantesquesonresistidasporlaCorte
Suprema,pornocompartirlaoencontrarlasnocompatiblescon
la juridicidad constitucional. Afirma Julio Oyhanarte que,
anteun"lasactitudesposiblesdelosmiembrosdeunaCorte
Suprema como la nuestra son tres. Una de la de los jueces
creadores,queencircunstanciasexcepcionalesygeneralmente
decambio,venelcamino,losealanyempiezanarecorrerlo
ydespusresultaqueese,justamente,eraelcamino.Tales
elcaso,porejemplo,deJohnMarshall...unodelosquems
hizoporlaefectivanacionalizacindesupas,esdecirpor
laorganizacindeEstadosUnidoscomounaentidadintegrada
yomnicomprensiva...Estnluegoensegundolugar,losjueces
impeditivos, que pretenden frenar a cualquier precio, la
marchaoelavancequeridoporlamayoradelpasyporla
dinmicadelasfuerzassociales...Aestaespeciepertenecen,
verbigracia, los "five old men" que se enfrentaron con
Roosevelt y a su formidable esfuerzo por crear el Welfare
State. Y la tercera actitud posible es la de los jueces
actualizadores... Son jueces modestos y prudentes, que
percibenladireccinhaciaadelantedelosacontecimientos,
que aceptan como propias las valoraciones dominantes en su
tiempoy...queactanconlealtadalbiencomnnacional
contemporneoqueessiempreobjetivoyvariable"(66)
64

)cfr.IIC5
65

)HistoriadelPoderJudicial,RevistaTodoesHistoria,n
61,pag.90.
66

Qu medios cuentan los poderes polticos para

desbloquearlasituacincreadaporunacortehostil?Frente
aellopuedeacudiralossiguientesmedios:
a) Buscar la remocin de algunos o todos sus
integrantes, mediante el juicio poltico a cargo del
Congreso: esto es lo que sucedi en nuestro pas en 1947,
traslainstalacindeljusticialismoenelpoder.
b)Buscar,medianteunaleydelCongreso,laampliacin
de los miembros de la Corte Suprema para a travs de los
nuevos integrantes asegurar un cambio de actitud en el
tribunal:estofueloqueintentRoosevelten1937durante
su presidencia, pero su propuesta fue rehazado por el
Congreso de ese pas. El informe del Comit Judicial del
Senado, fundamenta su oposicin al proyecto del siguiente
modo: "Recomendamos el rechazo de este documento por
considerarlo inncesario, intil, y en su totalidad, un
abandonopeligrosodelprincipioconstitucional. Sepretende
hacerlo bajo formas constitucionales, lo que es
inconstitucional.Suprcticaharadelaconstitucinloque
los Poderes Ejecutivo y Legislativo del gobierno eligieran
decirquees,esdecir,unainterpretacinasermodificada
concadacambiodeadministracin.Setratadeunamedidaque
estanenfticamenterechazada,quesuparalelonuncavolver
a ser presentado a los representantes del pueblo libre de
Amrica"(67).
c) Reducir, mediante una ley del Congreso, la
competencia de la Corte Suprema, para no permitirle que
intervenga en determinados temas que son los conflictivos
(68). El xito de este procedimiento, que puede verse
frustradoporalgunaalternativainterpretativaqueencuentre
eltribunaloladeclaracindesuinconstitucionalidad.
)ob.cit.,pag.120.
67

)InformedelComitJudicialdelSenadodel14dejuniode
1937, citado por Fayt, Carlos, Fronteras del Derecho
Constitucional,Ed.LaLey,1995,pag.101.
68

)EstaalternativafueutilizadaporLincoln,conmotivode
lalegislacin sobretribunales militaresque integrabanla
Ley de Reconstruccin, dictada luego de la Guerra Civil
norteamericana.UnanormadictadaporelCongresoimpedaa
laCorteSupremaintervenirenloshbeascorpusinterpuestos
en relacin a aquella legislacin. El tribunal admiti su
constitucionalidaddeestedispositivoenelcasoMcCandle
(1869).Puedeverseconmsamplitudestasituacinen:Baum,
Lawrence, La Suprema Corte, Grupo Editor Latinoamericano,
1994,pag.282.

d)Reformarlaconstitucin,incorporandoalamismalas
medidas que han sido declaradas inconstitucionales por el
supremotribunal.Estofueloquesehizo,alcomienzodela
historia de la Corte Suprema norteamericana, para
contrarrestarladoctrinaquepermitaquelosestadossean
demandados por sus propios ciudadanos ante los tribunales
federales.
"Si en su funcin interpretativa de la
constitucin, el pueblo, como titular del
poder constituyente, entendiese que el
Tribunal haba llegado a una conclusin
inaceptable, podr poner en movimiento el
poderderevisinconstitucionalydefinirla
nueva norma en el sentido que el
constituyente decida, segn su libertad
incondicionada. Este mecanismo ha funcionado
en Amrica justamente en estos trminos en
cuatro ocasiones, en que se ha usado el
amending power, para "pasar por encima"
(override) de otras tantas sentencias del
Tribunal Supremo: Enmienda XI, de 1798, que
limit la jurisdiccin de los tribunales
federales contra la amplia interpretacin
dada inicialmente por la sentencia Chisholm
de1793;enmiendaXIV,de1868,paraexcluir
ladoctrinadelasentenciaScott,quehaba
declaradoquelosamericanosdescendientesde
africanos, fuesen esclavos o libres, no
podran ser considerados ciudadanos de los
Estados Unidos; enmienda XVI, de 1913, que
anulladoctrinadelasentenciaPollock,de
1895, que declar inconstitucional el
impuesto sobre la renta, a menos que
precediese al mismo un repartimiento entre
los distintos Estados y la ltima enmienda
XXVI,de1971,paracontradeciralsentencia
Oregon, de 1970, segn la cual el Congreso
carecadepoderparafijarlaedaddevoto
enlaseleccionesdelosEstados;laenmienda
fija como edad comn para votar en la
Federacin y los Estados la de dieciocho
aos,yencomiendaalCongresoeldesarrollo
delaregla"(69).
LasituacindeenfrentamientoentrelaCorteSupremay
los poderes polticos conmueven los mismos cimientos del
rgimendelasdemocraciasconstitucionalesymovilizanalos
constitucionalistasaencontrarprocedimientosnormativosde
desbloqueo. Vanossi plantea el problema en los siguientes
trminos:"Lagranventajadelaindependenciadelrganoa
69

)GarcadeEnterra,E.,ob.cit.,pag.201y202.

cargodelcontrol,implicaelriesgodequeesaindependencia
se transforme en una verdadera soberana, en el sentido de
quelosjuecesreemplacenporsusvaloresysusfinespropios
los que la comunidad en la que ellos se desenvuelven est
compartiendo contemporneamente ("aqu" y "ahora"). La
situacinquedejamosplanteadaculminaespectacularmenteen
aquellos casos en que a causa del planteo de
inconstitucionalidad de una ley u otro acto estatal, el
rgano de control (Corte Suprema o Corte Constitucional,
segn los casos) declara la descalificacin del acto
impugnado, pero el poder poltico con competencia para
proceder a la rectificacin del acto cuestionado, decide
mantenerlo o insistir en su vigencia. Llegamos as a un
verdaderoconflictodepoderes,enqueseenfrentanelrgano
de control con el rgano legislativo o ejecutivo, que es
autorcompetentedelanormadescalificadaporaquel.Yambos
mantienen su respectivo criterio, es decir, pugnan por
imponerlavigenciadesusancin...Esteconflictoinsoluble
de Corte contra Parlamento o Congreso (o Ejecutivo) admite
tres vas de consideracin, tendientes a ponerle fin y a
consagrarunasolucinquerestablezcalaarmonaentrelos
poderesenpugna.Estastresvassonlassiguientes:
1)consagrareltriunfodeljuez;
2)consagrareltriunfodellegisladoroejecutivo;
pueblo;

3) deferir la cuestin a un pronunciamiento del

Sielpronunciamientodirectodelasoberanaconvalida
la sentencia judicial, la norma impugnada cae; pero si el
voto popular favorece la decisin legislativa, queda sin
efectolasentenciaanulatoria.Unsistemaasfuesugerido
porTeodoroRoosevelt,nohabiendosidoadoptadomsquepor
elEstadodeColoradoenUSA"(70).
Este autor propuso la introduccin de un mecanismo de
desbloqueo,consistenteenlaincorporacinalaconstitucin
del siguiente artculo: "Si la declaracin de
inconstitucionalidadafectaaunanormacontenidaenunaley,
en las sesiones del ao siguiente el Congreso puede
sancionarlanuevamente,requirindoselamayoradelastres
cuartaspartesdelosmiembrosdecadacmara.Enestecaso
lanormaquedaexentadelcontroldeconstitucionalidad".Es
decir, una mayora legislativa fuertemente agravada poda
imponersudecisinantelaCorteSuprema,limitndoseassu
capacidaddecisoriafinal.

70

) Vanossi, Jorge, Teora Constitucional, Tomo II, Ed.

Depalma,1976,pag.275.

 "La gente cree que la Corte Suprema es

apolticayestmsalldetodocrticay
estacreenciaesunobstculoimportante,si
no insuperable, para que el Congreso ejerza
cualquier control significativo sobre el
PoderJudicial"(71)
Como puede advertirse de lo hasta aqu dicho y del
anlisishistricoqueharemosenelsiguienteapartado,la
Corte Suprema hostil es un modelo inestable. Plantea una
situacindeenfrentamientoybloqueoqueladinmicadela
vida poltica busca superar, para recuperar el mnimo de
armonanecesariaentrelafuncingubernamentalylafuncin
de control. La lucidez y habilidad poltica de los actores
que intervienen, sern decisivas para desbloquear la
situacinalmenorcostoposible.

4)LaCorteactivista
El termino activismo judicial es bastante impreciso y
susceptible de ser utilizado con muy diversos sentidos y
alcances.Engeneral,hacereferenciaaunPoderJudicialcon
unaactituddeprotagonismoinstitucional.Podemosdistinguir
entre un concepto jurdico y otro poltico de activismo,
aunque ambos estarn claramente relacionados. El concepto
jurdicodeactivismo "setraduceenunempleodemtodos
flexibles mediantes los cuales se atribuye a los textos
constitucionales o legales una significacin ms all del
mbitodelagramtica,delalgicaydelahistoria"(72).
El activismo poltico, en cambio, es la asuncin de la
iniciativapolticaporpartedelPoderJudicial.Esporeso
necesario comenzar por describir lo que entenderemos por
corteactivista.
"Sustancialmente, en la expresin activismo
judicial, el trmino activismo describe una
filosofa o un mtodo utilizados por los
juecesqueinterpretanlaconstitucindelos
Estados Unidos de manera imaginativa para
promover los valores que se cree que la
constitucin representa. El activismo
judicial es a veces identificado con una
71

) Mc Dowel, Equity and the Constitution, University of

ChicagoPress,pag.134,citadoporCarter,L,ob.cit.,pag.
85.
72

)CuetoRa,Julio,Elactivismojudicialenlatransicin
democrtica,RevistadelaFundacinPlural,n12,pag.20.

interpretacin "liberal" de la constitucin

para distinguirla de una interpretacin
"estricta" y se refleja en su propensin a
extender los derechos individuales e
invalidar las leyes y otros actos
gubernamentalesconelpropsitodeproteger
esos derechos. A veces el termino activismo
judicial es utilizado para referirse a la
prcticadeunainterpretacinliberaldelas
leyes para alcanzar un determinado fin o
valor. habitualmente se contrapone el
activismo judicial con la autorrestriccin
judicial y el respeto a las ramas polticas
degobierno"(73)
Alosfinesdenuestrotrabajo,laCorteactivistaeslaque,
ms all de ejercer la funcin de control respecto de las
decisiones adoptadas por los poderes polticos, asume la
iniciativapolticayfijapautasdegobierno,adelantndose
alaactuacindelosotrosrganosdeconduccindelEstado.
Entre otros muchos, se encuadran dentro de esta categora,
losfallosdelacortenorteamericanasobreesclavitud(caso
Dred Scott), integracin racial (caso Brown) y aborto (Roe
vs. Wade) y los fallos de la Corte argentina sobre
depreciacin monetaria (caso Vieytes), divorcio vincular
(caso Sejean) y derecho de rplica y jerarqua de los
tratados (caso Ekmekdjian). En consecuencia, no entendemos
por activismo una intensificacin de la funcin de control
(ellocorresponderaalosyadesarrolladosmodelosdecorte
moderadorauhostil),sinolaasuncinporlaCorteSuprema
de la iniciativa poltica correspondiente a la funcin
gubernamental(74).
Este comportamiento activista slo le corresponde a la
CorteSupremademodoexcepcional,yaquedemodoordinario
son los poderes polticos los que desarrollan la funcin
gubernamental,limitndose elsupremo tribunala ejercerla
funcin de control. La base de legitimacin democrtica de
losmodernossistemaspolticos,exigequeseanlos rganos
elegidos por el electorado quienes ejerzan prioritaria y
normalmentelafuncindegobierno.Sueledistinguirse,enel
ejerciciodelpoderpoltico,entrepouvoirded'etabliryel
pouvoir d'empecher. El Poder Judicial, en principio, slo
tieneestesegundopoderynoelprimero.Porlotantonole
correspondelainiciativasinoelcontrolpoltico.
73

)Henkin,Louis,TheguidetoAmericanLaw,WestPublishing
Company,St.Paul,1983,Vol1p.50,citadoporCuetoRa,
Julio, en "El activismo judicial en la transicin
democrtica",yacitado.
74

)cfr.IC)3).

"Si los jueces quieren ser predicadores,

deberan dedicarse al plpito; si pretenden
ser primariamaente configuradores de una
poltica, el Parlamento es su lugar. Los
jueces obstinados son los menos defendibles
entre todos lo que atacan al imperio del
Derecho"(75).
Por otra parte, la misma realidad de que la Corte
Supremano dictenormas generalessino individuales,genera
dificultades adicionales para que ella ejerza la tarea
gubernamental.
"El proceso judicial se dirige en demasa
hacialosprincipiosyestdemasiadoligado
a ellos. As debe ser porque no hay otra
justificacinoexplicacinparaelpapelque
juega. Esta tambin demasiado lejos de las
condiciones y se maneja, caso por caso, con
una porcin demasiado estrecha de la
realidad. Carece de acceso a los distintos
intereses que estn en juego en cualquier
decisin de grandes consecuencias. Es, muy
correctamente, independiente. Es pasivo.
Tiene dificultad para controlar las etapas
mediantes las cuales se aproxima a un
problema. Corre hacia adelante muy ligero o
se rezaga; su paso casi nunca parece
correcto. Por todos estos motivos, en una
vasta, compleja y cambiante sociedad, es un
instrumentomuyinadecuadoparaeldesarrollo
depolticas"(76).
El activismo judicial origina que los otros poderes
deban pronunciarse a posteriori sobre el contenido de la
decisinjudicial.Siestndeacuerdo,noexistirconflicto
y se adoptar y complementar el criterio fijado por los
tribunales.Si,porelcontrario,surgendiferenciasconla
decisin judicial puede llegarse a situaciones de
enfrentamiento, en donde se discutir en primer termino la
legitimidaddelaCorteSupremaparaadoptaresadecisin.

75

)Frankfurter,Flix,"Marshallandthejudicialfunction"
Governmentunderlaw,Cambridge,Mass,1956,pag.31,citado
porGarcadeEnterra,ob.cit.,pag.185
76

) Bickel, Alexander, The least dangerous brancht: The

Supreme Court at the Bar of Politics, Indianapolis: Bobbs
Merrill,1962.

"El conflictivismo interorgnico puede

reflejar en general los conflictos
subyacentes en las valoraciones sociales"
(77).
La corte activista, al asumir la iniciativa poltica,
sueledesarrollarconmsintensidadsufuncindecreacin
delderecho(78).Muchasdelasconstruccionesjurdicasms
relevantes de los tribunales supremos, se han dado con
ocasindelaadopcindeposturasactivistas.
El carcter excepcional del activismo judicial plantea
deinmediatoelproblemadesulegitimidadylmites.Cuando
corresponde que la Corte Suprema adopte una actitud
activista? Sin nimo de abarcar todos y cada uno de los
supuestos, sino de mencionar algunos de ellos, podramos
sealarlassiguientesrespuestas:
a) cuando de seguirse la decisin legislativa general,
sellegaraenuncasoconcretoaunasolucinnotoriamente
disvaliosa. Ejemplos de este supuesto, son las situaciones
planteadas en los casos Saguir (79), sobre la capacidad
jurdicaparadonarunrganoantesdelaedadmnimafijado
por el legislador, Portillo (80), sobre la admisin de la
objecin de conciencia parcial en relacin al servicio
militar obligatorio y Bahamondez (81), sobre objecin de
conciencia frente a tratamientos mdicos opuestos a las
convicciones religiosas del paciente. En estos casos, sin
declararlainconstitucionalidaddelanorma,laCortenola
aplica y la reemplaza por una decisin particular, con
capacidaddeproyectarseaotrossupuestos.
b)cuandoexisteunaomisinlegislativaoejecutivaen
darrespuestaaunademandasocialojurdicaydeellose
derive una incapacidad de los jueces para resolver
adecuadamenteuncaso.Enestacategora,figuranlosfallos
Siri (82) y Kot (83), mediante los cuales se cre
77

) Boggiano, Antonio, Para una teora de la revisin

judicial,LL,edicinespecialdel15XI95.
78

)cfr.IIA2c
79

)Fallos,302:1284.
80

)LL,1989C401.
81

)JA,diario22XII93.
82

)Fallos,239:459.
83

)Fallos,241:291.

pretorianamente la accin de amparo para proteger los

derechosconstitucionales,elcasoVieytes(84),queintrodujo
pretorianamente la actualizacin de las deudas ante el
fenmeno inflacionario, el caso Ekmekdjian (85), que dio
vigencia efectiva al derecho de rplica consagrado en los
tratados internacionales ante la falta de reglamentacin
legislativa,etc.
SealaVanossiquealgunas"creacionespretorianashan
sido consideradas por algunos crticos como verdaderas
invasiones en la rbita reservada del legislador; pero, en
realidad,hansidoinstrumentosdestinadosenalgunoscasos
a implementar lo que el legislador haba determinado
embrionariamenteyenotroscasosasuplirunasituacin
lagunosaqueporausenciadeactividaddellegisladorhaba
quedado sin ser cubierta" (86). Particular importancia y
legitimidad han tenido las intervenciones activas de la
Corte,paradarsuficienteproteccinalosderechoshumanos
anteomisionesdelospoderespolticos.
"Las

alternativas

polticas

al
interpretacionismo adoptaron un plan de
accindistinto.Discutenlasjustificaciones
polticasdelusoquehacelaCortedelpoder
ynoelusoensdeesepoder. Elproblema
es si es legtimo para la Corte establecer
polticas religiosas y raciales en relacin
con las escuelas pblicas y no cmo ellas
deberanser"(87).
c) cuando la jurisprudencia contradictoria de los
tribunales inferiores en materias de notable trascendencia
pblica,exijanlaintervencindelaCorteparaestablecer
unquietusjurisprudencialyafianzarlaseguridadjurdica.
EstafuelaposturaquelaCorteSupremaadoptenloscasos
YPFc.Corrientes(88),enmateriadetipodetasadeinters
que deba utilizarse, y en el caso Rodrguez c. CEA (89),
84

)Fallos,295:973.
85

)LL,1992C543
86

) Vanossi, Jorge, Teora Constitucional, Tomo II, Ed.

Depalma,1976,pag.275
87

)Carter,L,ob.cit.,pag.127.
88

)LL,1992B216.
89

)ED,153203.

sobre extensin de la solidaridad laboral en los contratos

comercialesdedistribucin..
d)cuandosloatravsdelaprudenteintervencinde
laCorteSupremasepuedesolucionarunproblemajurdicoo
social determinado, por existir una situacin de bloqueo o
imposibilidad poltica en los dems poderes del Estado. Se
tratadesupuestosmarcadamenteexcepcionalesyenellosla
Corte ejerce funciones supletorias y subsidiarias de los
poderespolticos.Comoejemplodesituacionesdeestetipo,
podramosmencionarlatomadejuramentoalPresidenteGuido
en1962,parapermitirlacontinuidadinstitucionalamenazada
porelpronunciamientomilitardeesosdasquedestituyal
PresidenteFrondizi.
e)Cuandoexisteunasituacindenotoriainjusticiae
ilegitimidad poltica y, media una omisin cmplice y
prolongadadelospoderespolticosparaponerleremedio.Si
la Corte Suprema no asume la iniciativa, aunque sea
parcialmente, ella se vera obligada a convalidar una
situacinclaramenteilegtima.Unejemplodeestesupuesto,
comoveremosmsadelante,loconstituyeelcasoBrownsobre
segregacin racial en las escuelas, resuelto por la Corte
Supremaamericanaen1954.
"La Suprema Corte debe actuar con calma y
aguardarlaactuacindelPoderLegislativo.
Ahorabien,agrega,siseencuentranenjuego
derechos sustanciales que el Poder
Legislativo no puede o no quiere cuidar,
entonces, desgraciada pero inevitablemente,
lacuestindebepasaralostribunales"(90).
Como puede observarse, de modo particular en los tres
primerossupuestos,eslegtimaunaposturaactivistacuando
de no asumirla la Corte Suprema no puede ejercer
adecuadamente su funcin jurisdiccional, por no contar con
lasnormasquelepermitanllegaraunasolucinjustadel
caso a decidir. Por lo tanto, la legitimidad del activismo
judicial,conlaconsiguientecreacindederechopretoriano,
est estrechamente ligado al correcto funcionamiento de la
tarea jurisdiccional que realiza la Corte Suprema y es ms
estrechayexcepcionalenlasreasdesufuncinpoltica.

90

) Cueto Ra, J., El actismo judicial en la transicin

democrtica, ob. cit. Agrega all el autor: "Esta es la
postura que sostiene Skelly Wright en su artculo sobre la
funcindelaSupremaCorteenunasociedaddemocrtica:The
role of the Supreme Court in Democratic Society: Judical
Activismorrestranit,CornellLawreview,t.54,pag.1.

Hay en todos los supuestos de legtimo activismo, una

real necesidad de que la Corte Suprema asuma la iniciativa
poltica o jurdica. Si esa necesidad no existe o no es
imperiosa,nocorrespondequelohaga.
CuandolaCortedecideintervenireneljuegopoltico,
adoptandounaposturaactivistaqueenprincipioleesajena,
debe,comotodopoltico,sabermedirsusfuerzas:considerar
si tiene legitimidad y consenso su postura, si est en
condicionesdeimponersudecisin,frentealaresistencias
quepuedetenerenlosotrospoderesyenlaopininpblica.
EsmuyaltoelniveldeexposicindelaCorteSupremacuando
sepronunciaenestetipodemateriasygrandeelriesgode
su desprestigio, a lo que hay que aadir su carcter de
ltima instancia jurdica, cuyos errores no pueden ser
salvados por otros tribunales. Por eso, en principio debe
evitar asumir la iniciativa poltica, introducindose
activamente en el debate de temas sociales y polticos que
ordinariamente deben ser resueltos a travs de los
procedimientos de naturaleza poltica. Cuando la Corte
intervieneenestasmateriasjuegaenellotodasuautoridad
moral e institucional y ello debe partir de un adecuado
clculopolticoeinstitucional.
"Tan peligroso para el Estado de Derecho es
un Poder Judicial acorralado, temeroso o
complaciente,comoelgobiernodelosjueces
activistas que se arrogan funciones que no
lescompeten"(91)
Elactivismojudicial,talcomolohemosdefinidoyms
all de situaciones de excepcin, puede convertirse en una
patologa del sistema poltico, que devenga en lo que
peyorativamente Lambert ha designado "gobierno de los
jueces".EsimportantequelaCorteSuprema,comoinstancia
finaldel procesopoltico, sepaautolimitarse ypermanecer
dentrodeloslmitesdesumisininstitucional.
"Ninguna gran nacin que deba resolver
problemas fundamentales aceptar someter su
poltica a la mayora de un grupo de nueve
hombresquenosonllamadosarendircuentas
desusactosantenadie"(92).
"Cuando el tribunal pasa por encima de la
expresa intencin y concepcin de los
91

)Bianchi,Alberto,Controldeconstitucionalidad,Ed.Abaco,
pag.382.
92

)Laski,Harold,citadoporOyhanarte,J,ElcasoBonfanti,
Laautolimitacindelosjueces,ED,57805.

constituyentesinvadeelreinodeladecisin
polticaalaqueel amendingpower hasido
encomendado y viola la estructura
constitucional, que es su ms alto deber
proteger"(93).
"Elejercicioexcesivodelafuncinjudicial
tanto puede estar inspirado en el espritu
tradicionalistacomoenelreformista,maso
menosavanzadoomoderno"(94).
"El activismo judicial no entraa una
determinadafilosofapoltica.Elpuedeser
asumidoporquienesprocuranlapreservacin
de las instituciones vigentes, a cuyo fin,
destacado ese objetivo por su intrnseco
valor, se interpretan los textos
constitucionales y legislativos de modo que
ellos operen como medios adecuados para
lograr aquel objetivo. Esto sucedi en los
EstadosUnidosenlapocadeorodelllamado
debido proceso legal sustantivo, cuando la
Suprema Corte de Justicia invalid piezas
clavesdelNewDeal.Elactivismojudiciales
tambin adoptado por quienes buscan
exactamente lo opuesto: la alteracin de la
realidad y el cambio de las instituciones
vigentes...Losejemplosmsnotablesdeeste
activismo innovador se encuentran en las
celebres sentencias dictadas en las dcadas
del 50 y el 60 por la llamada Corte Warren
(95).

93

) Voto particular del juez Marlan en Oregon v. Mitchell

(1970).
94

)Boggiano,Antonio,"Ultimaratioregum",ED,121...
95

)CuetoRa,J.,ob.cit,pag.19.