Losvalores

superiores
(*)
Por GREGORIO PECES-BARBA MARTINEZ
Madrid

Hace algunas semanas un notorio jurista y filsofo del Derecho, el

americano profesor de Oxford, Ronald Dworkin, durante una visita a
Espaa invitado por el Instituto de Derechos Humanos, conoci el artculo 1-1 de nuestra Constitucin. En una larga conversacin conmigo tuvo ocasin de expresar su sorpresa primero y su inters despus
por un tcxto fuera de lo comn en el Derecho Constitucional Comparado. En otros momentos de su visita transmiti a alguno de mis colaboradores la misma impresin.
No me parece fuera de lugar el inters del profesor Dworkin, que
destaca ms por lo poco habitual que es en los juristas de cultura anglosajona y en el mismo, que se preocupen por lo sucedido, pensado
o construido en el continente europeo. y es lgico porque es conocida
su tesis de que el Derecho no es solamente un sistema de normas (1),
frente a la tesis de Hart a la que califica de positivista, sino que incluye tambin principios, es decir, standarts, o pauta de comportamiento
como exigencias de la justicia, la equidad o alguna otra dimensin de
la moralidad" (2). Yesos principios son adems para nuestro autor distinguibles lgicamente de las normas, y son tan Derecho o ms, incluso dira yo, que stas.
El tema de los valores superiores que recoge el artculo 1-1 de nuestra Constitucin debe ser, cuando menos sorprendente, porque si nos
(*) Ponenciapresentadaa las jornadas de la Direccin General de los ServiciosJuridicos del Estado (25 de mayo de 1987).
(1) Publicado inicialmente con el ttulo de The model of roles en la University
of Chicago Law Review, 1967, nm. 35. Reproducido en el libro Taking rights seriously Duck worth. Londres, 1977. Edicin castellana de Marta Guastavino. Ariel,
Barcelona, 1984(antes existe una reproduccin parcial castellanaen La Filosofa del Derecho, edicin de Dworkin con el ttulo de Es el Derecho un sistemade normas?Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1980. Vid tambin sus dos ltimas publicacionesA
matter of principIe, Harvard University Press, Londres, 1985. Laws Empire, Fontana
Press,Londres, 1986.
(2) Vid. edicin de Marta Guastavino, citada, pg. 72.

374

Gregorio Peces-Barba Martinez

situamos en el punto de vista de Dworkin, resulta inconcebible integrar principios o valores en normas, lo que justifica su especial inters
por nuestro tema.
Muchos defensores del Derecho natural haban anunciado quiz
prematuramente el fin del normativismo. incapaz, decan, por su rigidez, de explicar la realidad jurdica, y pensaban que planteamientos
como el de Dworkin eran de un apoyo inestimable para sus tesis, y
para volver frente a las posiciones sistemticas, a planteamientos tpicos o problemticos de cariz judicialista (3).
En ese contexto parece procedente preguntarse qu significa el
planteamiento del Constituyente espaol y su puesto en la cultura jurdica actual. Qu relevancia tiene esa integracin normativa de los
valores? Qu pasa en el funcionamiento del Derecho, especialmente
en el proceso de creacin, interpretacin, aplicacin? Cul es el puesto del Derecho Legal y del Derecho judicial en Espaa despus de
esta normativizacin de los valores?
Por primera vez en la cultura jurdica unos principios que el constituyente ha llamado valores superiores, son el contenido de una norma y tambin por primera vez una norma ntegra, unos valores como decIsin del constituyente, para ser la gua general de todos los operadores jurdicos en la dinmica creadora y aplicadora del Derecho.
11

De algunas dimensiones instrumentales necesarias para entender

mejor el tema, me he ocupado en mi libro sobre Los valores
superiores (4).
As el panorama del Derecho histrico espaol y del Derecho comparado pone de relieve la inexistencia absoluta de precedentes del artculo 1-1. Es una aportacin original del constitucionalismo espaol a
la cultura jurdica y poltica contemporneas. Pero se trata de un nuevo adorno sin relevancia prctica para la identificacin y para la funcin de nuestro Ordenamiento? Es un prurito acadmico, en una
constitucin de profesores como ha afirmado Basile? (5).
Desde mi punto de vista el artculo 1-1 es una sntesis muy cuidada
de las dimensiones histricas en que cristaliza la relacin Poder y Derecho, racionalizada desde una perspectiva ms prxima a la filosofa
del Derecho que al Derecho Constitucional. En efecto encontramos:
1. La justificacin pactista del poder como modelo de expresin
de la legitimidad democrtica: ... Espaa se constituye en un Estado
social y democrtico de Derecho ... . La sociedad civil: Espaa, deci(3) Vid. ANDRS OLLERO, Principio de igualdad y teora del Derecho. Apuntes
sobre la jurisprudencia relativa al artculo 14 de la Constitucin, Anuario de Derechos
Humanos, nm. IV, Homenaje al Prof. Ruiz Gimnez, Madrid, 1987, pgs. 173 Ysigs.
(4) Editorial Tecnos. Coleccin Temas Claves de la Constitucin Espaola, Madrid, 1984.
(5) La Constituci6n Espaola de 1978. Cvitas, Madrid, 1980, pgs. 253 y sigs.

Los valores superiores

375

de constituirse en una forma de poder que el constituyente califica

como Estado social y democrtico de Derecho.
2. El poder: Estado social y democrtico de Derecho no es un
simple hecho de fuerza, sino que tiene junto a esas dimensiones, otras
personales e institucionales y un sistema de valores. En un conjunto
dc instituciones, Parlamento, Gobierno, Poder Judicial, Comunidades
Autnomas, municipios, etc., y de operadores jurdicos, que producen, interpretan y aplican el Derecho, y de ciudadanos que participan
y usan a las instituciones, a los operadores y al Derecho creado por
stos, unidos por un sistema de valores y de principios de organizacin social, y de objetivos a realizar. En la historia moderna, con multitud de aportaciones y de vicisitudes este modelo de poder se denomina Estado Social de Derecho y es adems la expresin de una racionalidad con fuerza que pretende realizar unos valores determinados. El complemento democrtico es a mi juicio un elemento potenciador de ese modelo poltico que adems supone un horizonte utpico de progreso.
3. Un sistema de valores: libertad, justicia, igualdad y pluralismo
poltico que expresan los principios del sistema democrtico, del Estado parlamentario representativo.
4. Un Ordenamiento jurdico como tcnica, como forma de realizacin social de esos valores a travs de sus normas. Nuestra Constitucin entiende al Derecho como un sistema cuya referencia suprema desde el punto de vista material son los valores superiores.
La conexin que hace el artculo 1-1 entre la sociedad, el poder,
los valores y el ordenamiento jurdico supone una estructura peculiar
de relacin con consecuencias para nuestra cultura poltica y jurdica.
No est de ms afirmar que no ser igual el comportamiento de todos
nuestros operadores jurdicos despus de este artculo 1-1, que tiene
una seria relevancia en la identificacin del Derecho, en la formacin
de los criterios para la construccin de la validez.
Hasta la Constitucin Espaola se consideraba imposible, o no se
haba intentado de manera solvente, la compatibilidad entre el punto
de vista normativista sistemtico y el de los criterios de moralidad o
de justicia, en la tarea de acotar y de independizar al fenmeno jurdico. Kelsen distingue entre el modelo dinmico donde el sistema de
normas se identifica por la forma, rganos y procedimientos para la
produccin de normas, que es, dice, el propio del Derecho, y el sistema esttico que se identifica por los contenidos materiales de las normas, deducidos de una norma bsica material, que es propio de los sistemas morales y del Derecho Natural (5 bis).
Con otro punto de vista, desde posiciones realistas tpicas y antinormativas se descartaba tambin la posibilidad que cristaliza en el artculo 1-1. As para los realistas de todo tipo, las normas generales, el
sistema, o no era relevante o lo era insuficientemente para identificar
(5 bis) Vid. Teora Pura del Derecho. Edicin castellana de Roberto J. Vernengo
UNAM, Mxico, 1979, pgs. 203 y sigs.

376

Gregorio Peces-Barba Marlnez

al Derecho. En esta crtica al normativismo coinciden autores como

Holmes (6), Jerome Franck (6 bis), Ross y Olivecrona. Estos dos ltimos
sealan al positivismo formalista como no contradictorio con el iusnaturalismo, e incluso Ross habla de Derecho Natural encubierto. Como
dice Liborio Hierro para Olivecrona el positivismo jurdico ... comparte con el iusnaturalismo la asercin fundamental sobre la naturaleza del Derecho, esto es que el Derecho consiste en un conjunto de
mandatos que son expresin de la voluntad de una autoridad suprema ... (7). Efectivamente frente al referente unitario del normativismo, y a la relacin entre Poder y Derecho dice Olivecrona que en realidad no hay una fuente homognea de las normas que llamamos jurdicas ... No hay una nica fuerza directriz en el sistema: la aplicacin
regular de las normas y su eficacia a la hora de gobernar la vida social
dependen de una red de factores psicolgicos y materiales ... (8). Estas premisas doctrinales son incompatibles con el modelo de la positivacin de los valores. Es ms radical el enfrentamiento que con las tesis del ordenamiento dinmico de Kelsen.
Las llamadas concepciones tpicas son aquellas cuya tcnica consiste en orientar el pensamiento hacia el problema como dice Viehweg (9) y en oponerlo al pensamiento sistemtico. Todos los autores,
que con matices, se adscriben a estas posiciones, no podran concebir
una norma como la positivacin, en el mbito sistemtico de un Ordenamiento jurdico, de los valores superiores, Garca de Enterra, en
un prlogo entusiasta al trabajo de Viehweg, utiliza el concepto de valores superiores, aunque en un contexto iusnaturalista distinto del de
nuestra Constitucin, incluso contradictorio con ella.
Si el Derecho Natural, como todo el orden tico, no es un sistema dado de una vez por todas, sino que ha de ser "buscado", descu(6) Vid., por ejemplo, The Palh ollhe Law. Edicin castellana de Eduardo Angel
Russo. Abeledo Perot, Buenos Aires, 1975, pg. 21 ... yo entiendo por Derecho las profecas acerca de lo que los tribunales harn en concreto; nada ms ni nada menos ... .
(6 bis) En su trabajo Words and Music: .Some remarks on statutory interpretation,
Columbia Law Review, vol. 47, nm. 8, pgs. 1259 a 1278. Nueva York, 1947. ... Eldrgano legislativo es semejante a un compositor. No puede bastarse a s mismo: tiene que
dejar la interpretacin a cargo de otros. principalmente los tribunales. En un reciente
artculo Herbage dice que .Ia msica no existe hasta que es ejecutada. Ouiz sea este
un juicio demasiado apresurado. Provoca en algunos msicos un sentimiento parecido
al que en algunos juristas provoca la insistencia de Gray de que todo Derecho es Derecho judicial (judge-made) porque ... con el sentido establecido por los jueces y no
con otro las leyes son impuestas como Derecho. Recordaris la famosa exclamacin del

obispo Hoadly, que Gray gusta de citar de que quien tuviera autoridad absoluta para
interpretar cualquier ley, es l quien verdaderamente es el Legislador ... . Como dije,
este punto de vista puede ser excesivamente apresurado. Pero hsicamente en l est

gran parte de la verdad ... (versin castellana del artculos del profesor Vernengo en
El aclltal pensamiento jurdico norteamericano, Losada. Buenos Aires. 1951.
p"gs. IXI-IX2.
(7) Vid. el Realismo jurdico escandinavo: Una teora empirista del Derecho. Torres, Valencia, 1981, pg. 197.
(8) Vid. El derecho como hecho. Edicin castellana sobre la segunda edicin inglesa con traduccin de Luis Lpez Guerra, Labor, Barcelona, \980, pgs. 77-78.
(9) Vid. Tpica y Jurisprudencia, edicin castellana de Luis Dez Picazo, prlogo de Eduardo Garda de Enterra, Taurus. Madrid, 1964.

377

Los valores superiores

bierto, resulta simple comprender que los tipos en los que se concentra la experiencia jurdica han de ser normalmente los puntos de condensacin del mundo de valores superiores que en el Derecho viven.
los lugares donde nicamente pueden descubrirse su virtualidad y su
exigencia operativa ... (10). En realidad los autores que distinguen los
principios de las normas y que no conciben la integracin de ambos
conceptos vienen a conectar de una u otra forma, con este tipo de pensamiento problemtico y a centrar el Derecho en la accin del juez.
As, me parece, ocurre con Esser, o con el propio Dworkin (11).
En nuestro pas se preocupa de ese tema, con una aproximacin
inteligente el profesor Andrs Ollero, desde la perspectiva de la interpretacin pero partiendo de la crisis del positivismo legalista. aunque
en nuestras facultades de Derecho siga siendo, dice, <<la preteora
dominante.
En su trabajo Interpretacin del Derecho y Positivismo Legalista (12) dira: ... una solucin jurdica y por tanto no legalista de las
fuentes del Derecho Natural llevar a acentuar su dimensin judicial;
nos animar a estudiar. su papel hermenutico dentro de una jurisprudencia de principios como la que nuestra Constitucin parece refrendar. .. (13). Y aadir: ... tales principios no han de entenderse, pues.
como los elementos rectores de un sistema conceptual, sino, como puntos de vista valorativos que emergen en el caso concreto ... (14). La
obra es posterior a la Constitucin y en algn caso su reflexin se hace
con referencia a la Constitucin, pero su planteamiento tpico de los
principios y el rechazo de su consideracin sistemtica se hace sin tener en cuenta este artculo 1-1. Se referir al artculo 20.3, 9, 103, con
su referencia a la Ley y al Derecho y a los principios rectores de la
poltica social y econmica, pero no toma en consideracin al artculo 1.1 (15).
Frente a todas las posiciones anteriores, la cultura en que se basa
(10) Obra citada en nota anterior pg. 15. Tambin su obra Reflexiones sobre la
Ley y los principios generales del Derecho, Cvitas, Madrid, 1984.
(11) Vid. ESSER, Principio y norma en la elaboracin jurisprudencial del Derecho
Privado, Barcelona, 1%1 y la obra de Dworkin citada en nota \.
(12) Edersa. Madrid, 1982. A este planteamiento inicial del profesor Ollero, cabran algunas matizaciones. No hay que olvidar que en la Filosofa jurdica la mayora
de los profesores se adscriben a posiciones iusnaturalistas despus de la guerra civil, y
e

que el iusnaturalismo es la filosofa oficial de aquella cultura jurdica. Posiciones como

la de Gonzlez Vicn son slo una excepcin. Tampoco se puede olvidar que en muchos casos el iusnaturalismo era un elemento decisivo en la justificacin del alzamiento
militar. Si se analizan adems las obras de la dogmtica jurdica, especialmente del De
recho civil, se encontrarn, y quiz uno de los casos ms clamorosos es el de Federico
de Castro, todos los planteamientos encuadrados en una inicial opcin iusnaturalista.

Creo que el profesor Ollero es demasiado optimista en cuanto a la modernizacin de

nuestro pensamiento jurdico, aunque en los ltimos aos las cosas han cambiado, de
alguna manera, como expresa entre otros signos. este artculo \.1 que comentamos.
(13) Obra citada, pg. 18.
(14) Obra citada, pg. 199.
(15) Vid. especialmente los apartados Planteamiento constitucional de las fuentes
del Derecho, pgs. 176 y sigs., y Los principios rectores en la Constitucin, pgs. 207 y
sigs.

378

Gregario Peces-Barba Martlnez

el artculo 1-1 de la Constitucin, en relacin con los valores superiores supone, a mi juicio:
1. Una teora de la justicia no iusnaturalista, sino que propugna
la positivacin de una moralidad, con un fundamento histrico y racional suficiente en el mundo moderno y que se concentra en los valores superiores_
2. Una teora de la justicia no positivista, puesto que no deja en
libertad al rgano supremo de produccin del Derecho para la construccin voluntarista de un sistema de valores del Ordenamiento
jurdico.
3. Una teora del Derecho basada en el sistema, pero que no reduce el sistema a su dimensin formal -modelo kelseniano- sino que
incorpora elementos materiales como bsicos para la construccin de
ese sistema.
4. Una teora del Derecho que incorpora principios, pero que no
tiene que ser tpica y problemtica, sino que puede ser sistemtica.
En d~finitiva, frente a posiciones que subrayan la incompatibilidad
y la imposible coexistencia del sistematismo norma ti vista y de la llamada jurisprudencia de principios, el planteamiento que se desprende
del artculo 1.1 hace compatible sistema normativo con valores, incorpora una propuesta de Derecho justo al Derecho positivo.
Es verdad que el viejo positivismo estatalista est en decadencia y
que el Derecho no es slo la ley, pero es un error deducir de eso que
las concepciones normativistas y sistemticas deben ser enterradas; es
verdad que el iusnaturalismo entr en crisis a finales del siglo XVIII y
que todos los caminos para resucitarlo se han frustrado sucesivamente, pero es un error deducir de eso que debemos dejar de preocuparnos de los problemas de la justicia y de la moralidad del Derecho. El
Derecho legal, expresin del sistema, y el Derecho judicial, expresin
del problema, pueden ser compatibles y la dinmica de interpretacin
aplicacin del artculo 1.1 es creo buena prueba de ello (16).

III

Estas observaciones, a mi juicio, sitan al artculo 1-1 de la Constitucin en la cultura jurdica de nuestro tiempo, con la misma consideracin jurdica que todas las dems del texto constitucional como ha
estudiado Garca de Enterra (17). Vamos a profundizar en la identificacin como norma, y situada en el conjunto del Ordenamiento ju(16) En su trabajo ya sealado sobre _Principio de igualdad y teora del Derecho.
Apuntes sobre la jurisprudencia relativa al artculo 14 de la Constitucin, el profesor
Ollero se refiere a la suma de paternidades del texto y a su posible coherencia. Creo
que mi reflexin puede explicar el entusiasmo de algunos comentaristas, entre los que
me cuento, para justificar esta coherencia.
(17) Vid. -La Constitucin como norma jurdica en su trabajo La Constitucin
como norma y el Tribunal Constitucional. Cvitas. Madrid. 1984.

Los valores superiores

rdico. No se puede ocultar la dificultad que tienc mancjar un trmino

como el de valores superiores con tantas connotaciones emotivas y con
una textura tan abierta, aunque su encuadre en el artculo 1-1, puede
permitir superarlas, o al menos paliarlas. No es un trmino en el aire,
sino encajado en una estructura, en un sistema que contribuye a darle
sentido.
A) Desde el punto de vista de la norma, la positivacin de los valores superiores permite afirmar lo siguiente:
1. El lenguaje que se utiliza es, a mi juicio, descriptivo. El uso
lingstico normal en el Derecho es prescriptivo. Aqu no se usan palabras denticas como obligatorio o prohibido, aunque el verbo propugnar tiene un sentido ambiguo y se podra seguir sosteniendo el carcter prescriptivo (18). Existe, sin embargo, la autoridad que emite
la norma que es el poder en su totalidad, el Estado social y democrtico de Derecho, y no uno de sus rganos, y existen los destinatarios
que son todos los operadores jurdicos, todas las instituciones, autoridades y funcionarios que crean o aplican el Derecho y tambin todos
los que lo usan. La funcin de todos esos destinatarios en sus diversas
categoras ser la de aplicar e interpretar este artculo 1-1, al crear o
usar el Derecho, con todo lo que eso suponc, y a lo quc nos referiremos despus.
2. Si comparamos esta norma con la clasificacin de von Wright,
podemos encontrar rasgos en varios de los tipos principales y secundarios que l define.
As se podr decir que el artculo 1-1 es una norma del tipo de las
definitorias o determinativas, que definen o determinan los contenidos del Derecho en Espaa. Tambin encajara entre las prescripciones que cmanan de un emisor que llama autoridad normativa -El Poder: Estado--- y que se destinan a los sujetos normativos, los operadores jurdicos. Se puede afirmar que en este caso existe la sancin
en caso de incumplimiento que von Wright seala tambin entre las
caractersticas de las prescripciones? Creo que si incluimos a la nulidad o a la invalidez entre el genrico sancin se puede tambin afirmar que el incumplimiento por los operadores jurdicos, en la forma
que veremos, al producir o aplicar el Derecho, del artculo 1-1, en
cuanto propugna para todas las normas inferiorcs a la Constitucin su
produccin acorde o no opuesta con los valores superiores, supone normas invlidas o nulas. Esta invalidez debe ser declarada en un proceso
ante los Tribunales ordinarios, o ante el Tribunal Constitucional segn el tipo de norma de que se trate.
(18) El diccionario de la Academia lo identifica con defender, amparar. (vid.) vigsima edicin. Madrid, 1984, tomo 11, pg. 1112. Por esa razn en mi libro sobre Los
valores superiores sostuve que se trataba de un lenguaje prescriptivo, aunque hoy creo
que es dudoso. En una lectura previa de este trabajo, el catedrtico de Santander profesor Eusebio Fernndez, me sugera razones para seguir manteniendo que el lenguaje
del artculo 1.1 es prescriptivo. No tengo un criterio definitivamente formado, yen todo
caso lo que s afirmo es que se trata de una norma, sea cual sea el tipo de lenguaje que
se le atribuya.

380

Gregorio Peces-Barba Martnez

No se me oculta. sin embargo. lo fundado de la posicin de Hart.

al oponerse a esta identificacin entre sancin y nulidad (19). Como
no se trata sino de referir rasgos coincidentes, el problema que aqu
se plantea no es descalificador, porque no se impugna el carcter jurdico de una norma por carecer de sancin en sentido estricto.
3. Esta inclusin en una norma jurdica de los valores superiores,
supone la positivaein de los fundamentos ticos de un sistema poltico a travs de su Ordenamiento jurdico. En este sentido son expresin de una racionalidad cristalizada histricamente, que el Estado social y democrtico de Derecho asume como gua material del Derecho.
Al tener una procedencia desde la moralidad no se agotan en su
contenido normativo, sino que esa moralidad mantiene dimensiones
no positivizadas, con la dinmica propia de los conceptos morales, que
realizan una funcin crtica y de presin sobre la parte de esos valores
incluidos en el artculo 1-1 y desarrollados luego por diversas vas en
las dems normas del Ordenamiento jurdico para ampliar y profundizar su sentido.
As se puede hablar de valores superiores positivizaoos y de valores superiores crticos que se enriquecen en la cltura y en la historia,
por el esfuerzo y por la reflexin del hombre y que pretenden convertirse en valores legalizados. El cauce para la positiv~in de las dimensiones de esa moralidad crtica no ser ya la Constitucin, sino la legislacin y la jurisprudencia que la interpreta y la aplica. En ese sentido se puede decir que los valores superiores contienen todas las virtualidades de posibles desarrollos posteriores, o dicho de otra manera,
que la moralidad legalizada incluye tambin a todas las posibilidades
de la moralidad crtica que sean coherentes con el sistema sin perjuicio de la dimensin creadora que toda norma supone.
4. Esta norma tiene una dimensin de totalidad en relacin con
el sistema jurdico, con el Ordenamiento y, es gua y modelo tico para
la interpretacin y para el desarrollo del mismo y tambin lmite.
Presupone la existencia de otras normas y se refieren a ellas, para
crearlas, interpretarlas y aplicarlas y sus destinatarios son aquellos que
tienen que hacer esas distintas tareas.
Como hemos dicho, proporcionan una gua acerca de cmo y cuando han de usarse las normas, qu alcance darlas, cmo combinarlas,
cuando otorgar precedencia a alguna de ellas (20), qu contenido darles o qu contenido no se puede darles.
B) Con estas referencias bsicas podemos entrar en su significado para el conjunto del Ordenamiento jurdico espaol, punto de vista sistemtico y global que nos permitir entender mejor el sentido y
la funcin de los valores superiores, en el artculo 1.1.
Creo que podemos calificar a la filosofa jurdica que subyace como
normativismo corregido. En efecto hasta ahora, los criterios normati(19) Vid. El concepto de Derecho, edicin castellana de Genaro Carri. Abeledo
Perrot, Buenos Aires, 1968, pgs. 35 y especialmente 42-45.
(20) Vid. GENARO CARRI, Principios jurdicos y positivismo jurdico, Abeledo Perrot, Buenos Aires. 1970.

Los valores superiores

3XI

vistas de identificacin del Ordenamiento eran criterios formales, y sc

plasmaban de manera eminente en el modelo kelseniano del Ordenamiento dinmico. As dir el maestro austriaco que el tipo dinmico
se caracteriza porque la norma fundante que propone no contiene otra
cosa quc el establecimiento de un hecho productor de normas, el faeultamiento de una autoridad normadora, o lo que significa lo mismo,
contiene una regla que determina como deben producirse las normas
generales e individuales del orden sustentado en esa norma fundante
bsica (21). En esta tradicin del positivismo estatalista quc arranca
de los orgenes del Estado, de la construccin del concepto de soberana, por Bodino, y de la concepcin hobbesiana del Derecho, la norma de identificacin de normas, que permite conocer la pertenencia
de una norma al Ordenamiento, es decir si una norma es vlida, en
este sentido descriptivo, se preocupaba de responder a dos preguntas:
quin manda? y cmo se manda? Esa respuesta era la norma bsica
del Ordenamiento precisamente porque permita conocer que normas
formaban parte de ste. En la cultura jurdica del Estado liberal y del
Estado social, la respuesta a la primera pregunta quin manda? era
<<la soberana del pueblo que, en nuestra Constitucin es el artculo 1-2: La soberana nacional reside en el pueblo espaol del que emanan los poderes del Estado. Partiendo de esta prescripcin se llega a
los diversos rganos habilitados para producir normas, que son identificados en muchos casos en la propia Constitucin. As las Cortes Generales que representan al pueblo espaol tienen el poder de crear
las Leyes (art. 66) que en cuanto a las Leyes Ordinarias comparten
con las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autnomas
(art. 152). As el Gobierno es el titular de la potestad reglamentaria
(art. 97), sin perjuicio de las competencias en esa materia de los ejecutivos de las Comunidades Autnomas. As la potestad jurisdiccional
... juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado ... , corresponde al Poder
Judicial (art. 117.3) que es habilitado para producir ese tipo de normas que son las sentencias. Y podramos continuar, hasta llegar al ltimo operador jurdico autorizado a crear otras normas aunque su habilitacin no se encuentre ya en la Constitucin.
La respuesta a la segunda pregunta cmo se manda?, se concreta
en la idea del sometimiento al Derecho, en el ejercicio del poder a travs del Derecho, y nuestra Constitucin recoge esa forma de mandar
en la propia calificacin del Estado como Estado de Derecho, en el
principio del sometimiento de los ciudadanos y de los poderes pblicos a la Constitucin y al resto del Ordenamiento jurdico (art. 9.1) y
en el principio de legalidad y de interdiccin de la arbitrariedad de los
poderes pblicos (art. 9.3). Este planteamiento general se descompondr despus con el establecimiento de los procedimientos -generales
e iguales para todos-- para producir los diversos tipos de normas-Leyes, disposiciones reglamentarias, sentencias y otras normas, adems
del propio procedimiento de reforma de la Constitucin.
120 Vid. Teora del Derecho, edicin citada, pg. 205.

382

Gregorio Peces-Barba Martnez

Con el rgano habilitado para ello y con el procedimiento se identifica, en este punto de vista, a las normas como pertenecientes al Ordenamiento, sin ningn otro requisito. As una norma ser jurdica si
la ha producido el rgano competente y de acuerdo con el procedimiento previamente establecido, sin que el contenido de la norma sea
relevante. Kelsen insistir mucho en ese tema: ... Una norma pertenece al orden sustentado en semejante norma fundante, en tanto ha
sido producida en la manera determinada por la norma fundante bsica y,no por tener determinado contenido ... Sus contenidos slo pueden ser determinados por actos mediante los cuales la autoridad facultada por la norma bsica, y luego, las autoridades facultadas para ello,
establecen las normas positivas de ese sistema ... (22).
Qu aade a este planteamiento clsico del normativismo formalista la incorporacin de los valores superiores del artculo 1-1? A mi
juicio supone incorporar una dimensin material a la norma bsica del
Ordenamiento. En efecto, la identificacin de las normas necesitar la
respuesta a una tercera pregunta: qu se manda? qu contenido debe
tener el Derecho creado por los rganos competentes y de acuerdo
con el procedimiento preestablecido? Y esas respuestas sern precisamente los valores superiores de libertad, justicia, igualdad y pluralismo poltico.
Es.te planteamiento que los constitucionalistas llaman la constitucin material, arrancar en un contexto cultural no democrtico, durante el fascismo en Italia de la obra de Mortati La Constituzione in
senso materiale (23), que pretende ser precisamente una alternativa al
kelsenianismo. El Mortati de 1940 dir que ... Las leyes no podrn
constituir un todo unitario y agruparse en sistema si no las animase un
pensamiento comn, y si ste no las precediese y las coordinase ... ; y
aade, contra Kelsen ... no bastara ... la derivacin de un rgano comn que confiriese la unidad. Su solucin se apunta y se desarrolla
inmediatamente: ... La naturaleza de las instituciones no puede imaginarse, por consiguiente, sino como el objetivo o el complejo de los
objetivos que se incluyen en ella (la Constitucin) por el partido en
torno a los cuales viene ordenada toda aquella parte de la vida social
que aparece relevante para la necesidad de la convivencia ... (24).
No es este el caso del artculo 1-1, porque no se trata de un planteamiento contra el formalismo kelseniano, sino que lo completa. Por
eso hemos hablado de normativismo corregido. Y tampoco lo es porque recogemos valores que son la cristalizacin racional e histrica de
la idea de la dignidad humana en la cultura jurdica y poltica moderna, o dicho de manera ms llana, porque son los valores comnmente
aceptados como vlidos en la sociedad democrtica.
Quiz en este momento aparece ms claro porque la respuesta a
la pregunta qu se manda? que incluye los principios fundamentales,
(22) KELSEN. Obra citada. pg. 204.
(23) Vid. Giuffr. Miln, 1940. aunque es un libro prcticamente desaparecido de
la circulacin.
(24) Las referencias a textos de Mortati. en edicin citada, pgs. 153-155.

Los valores superiores

383

llamados valores superiores por nuestro constituyente, slo cabe desde concepciones sistemticas, mientras que las concepciones tpicas o
problemticas no tienen respuesta sino a travs de la resolucin del
caso concreto. No hay incoherencia pues en defender un normativismo de influencia kelseniana, como existente y presente en la Constitucin, y defender, al mismo tiempo el sentido y la importancia de los
valores superiores. Estn ms cerca de Kelsen que de la tpica.
En nuestra Constitucin, en su sistema de identificacin de normas
coexisten criterios formales y materiales. Hemos visto que la norma bsica formal establece los rganos y los procedimientos para producir
el Derecho, y a eso hay que aadir la norma bsica material que identifica los contenidos a los que debe ajustarse el resto de las normas del
Ordenamiento o respecto de los cuales al menos no deben discrepar.
Las normas vlidas, las que pertenezcan a nuestro Ordenamiento, tienen que someterse a esos criterios formales y materiales de las normas
bsicas. No basta el criterio formal; lo que Kelsen representa, el normativismo, es insuficiente. Pero tambin lo es el criterio material, porque no basta la deduccin de las restantes normas de la norma bsica
material, como una operacin racional, sino que siempre ser necesaria la voluntad del rgano y el procedimiento de produccin para incorporar una norma y sus contenidos materiales al Ordenamiento. Al
normativismo formalista le corrige la frmula de la Constitucin pero
no lo destruye.
En esta dimensin del Ordenamiento jurdico se pueden aadir ms
rasgos para identificar a los valores superiores, completando lo que ya
hemos sealado en su anlisis como norma aisladamente considerada.
1. Estamos ante una norma secundaria (en el sentido de Hart).
norma de segunda instancia que tiene como funcin regular, en este
caso desde el punto de vista del contenido, como dice Bobbio aquellos particulares actos humanos que son los actos productores de normas (25). Son Derecho sobre Derecho. Se trata de una norma --como
norma bsica material del Ordenamiento que seala los fines a alcanzar y que deja a los operadores jurdicos la eleccin de los cauces ms
adecuados para su efectividad, lo que potencia el tema de la interpretacin. En la propia Constitucin ya se encuentran desarrollos normativos de los valores superiores a travs de los derechos fundamentales,
que son igualmente Constitucin en sentido mterial, lo que en la tradicin del Derecho Constitucional se llamaba parte dogmtica.
Es una norma material sobre normas, la norma bsica material sobre normas y pertenece al grupo de normas iterate en la terminologa
bobbiana, literalmente normas repetidas o en castellano normas sobre
normas.
2. Segn la forma en la que influye, ser una norma que mande
mandar (la ms habitual en la accin positiva para desarrollar los valores superiores), que prohba mandar (para impedir su conculcacin),
que permita mandar (cuando este permiso facilite la realizacin de to(25) Vid. la voz _norma_o Enciclopedia IX. Einalldi. Turn, 1980, pg. 899.

384

Gregorio Peces-Barba Martnez

dos O algunos de esos valores), que mande prohibir o que prohba prohibir (para evitar la violacin de los valores, o para hacer posible su
de sarro 110 ).
3. Es gua informadora de las decisiones constitucionales fundamentales (de la propia Constitucin o de las normas que la desarrollan
o la completan) y raz de los derechos fundamentales. Es tambin criterio de interpretacin para los operadores jurdicos y es finalmente lmite a la accin del poder, con lo que refuerza el control y el sometimiento del poder al Derecho desde su perspectiva material.
Para terminar esta parte, debemos hacer una referencia a alguna
de las consecuencias de la complejidad que ha adquirido la identificacin de las normas como pertenecientes al ordenamiento al acumularse los criterios materiales a los criterios formales.
Me parece especialmente interesante la posibilidad, que no se puede descartar de una antinomia entre la norma bsica formal --rgano
de produccin de normas- y la norma bsica material.
No es un problema sencillo. Aparentemente se puede aplicar el criterio jerrquico, y puesto que la norma bsica material est en la Constitucin -el legislador extraordinario ratione materiae, al que se refiere Carl Schmith- prima sobre la norma bsica formal que no podr establecer contenidos normativos contrarios. Sin embargo, no basta con una comparacin racional, y con la aplicacin de criterios lgicos para llegar a esa consecuencia porque toda aplicacin de la norma
bsica material necesita, como toda norma, la mediacin de la voluntad del rgano que la produce. En todo caso este problema est en la
raz de la justificacin del Tribunal Constitucional para garantizar los
contenidos materiales de la Constitucin. Hasta el propio Kelsen reconocer que en las Constituciones existen normas que no entran en
el sentido estricto de Constitucin, es decir, de normas que regulan no
ya la formacin, sino' c\ contenido de las leyes (26).
y el Tribunal Constitucional no resuelve esta posible antinomia
slo con la aplicacin de razonamientos lgicos sino que tambin su
sentencia es una manifestacin de voluntad, que incluso se vota.
Me parece que las decisiones de los Tribunales, y en este caso del
Tribunal Constitucional, son producto de la integracin de una deliberacin racional --que compara la norma bsica mantenida con el
contenido material de la Ley impuganada- y de una decisin.
La diferencia de este supuesto, en relacin con la llamada jurisprudencia de principios, est en que aqu la decisin de los jueces est mediada y en ese sentido mediatizada por los valores superiores, que tienen un ncleo central de significado, aunque tenga zonas marginales
o no tan marginales dondc la accin del Tribunal puede ser ms libre.

(26) Vid. La garantic jurisdictionncllc de la Constitution. (La justicc Constitutionnelle) Annuaire Inst. Inter de Droit Public. Pars, 1929. pgs. 197-257.

'}s valores superiores

IV

Con esto entramos en la ltima dimensin de mi reflexin que se

refiere a la interpretacin de los valores superiores. Estos son una norma bsica pero no cerrada y completa, sino abierta y dinmica, sin olvidar que se encuentra adems presionada desde fuera por la moralidad crtica que an no se ha positivizado.
As los diversos operadores jurdicos tendran que interpretarla al
aplicarla, en la produccin de otras normas, legales y jurisprudenciales. Como ya se ha sealado, frente a los criterios de rgida distincin
del positivismo estatalista, hoy podemos decir que todos interpretan,
en la dinmica del Derecho, a esta norma bsica material y que el legislador es aplicador y productor y que el juez es aplicador y productor al actuar, siempre en el marco del significado material de los valores superiores.
En el supuesto espaol del artculo 1-1 estamos en un sistema jurdico que explicita y riormativiza en la Constitucin su sistema de valores, que es as, dato previo del sistema, aunque abierto, que al desarrollarse y completarse con la interpretacin que hacen los operadores jurdicos es tambin resultado, y resultado siempre sin completar.
Supone as un progreso sobre otros puntos de vista sistemticos, como
el del iusnaturalismo racionalista donde el sistema de valores, la norma bsica material es dato previo, del que se deducen lgicamente las
consecuencias que forman el ordenamiento. En este caso no habr resultado sino slo dato previo. Tambin sobre el alemn de la Ley fundamental de Bonn donde es la jurisprudencia la que deduce del anlisis del conjunto del sistema, los valores que lo informan. En este supuesto no habr dato previo sino nicamente resultado.
La interpretacin de los valores superiores en nuestra Constitucin
por legisladores y por jueces, como por los dems operadores jurdicos, es importante, pero no puede olvidar que parte del dato previo.
que no se inicia desde la nada. Y ese dato previo de los valores, no es
una frmula vaca, sino que tiene un ncleo central de sentido formado por la reflexin racional y por la tradicin histrica de la cultura
democrtica.
Creo que lo esencial son los valores de libertad y de igualdad donde cristaliza principalmente ese ncleo esencial de sentido. El pluralismo poltico se puede reconducir al valor libertad, aunque el constituyente lo hizo aparecer con autonoma, como ocurre con la Constitucin portuguesa, para contrastar con el sistema autoritario anterior.
En cuanto al valor justicia, en una concepcin sistemtica, no quiere
decir sino libertad e igualdad, que son los contenidos en que cristaliza
en el mundo moderno.
La reflexin de la Filosofa jurdica y poltica, de la historia de las
ideas, de la filosofa moral, de la historia del Derecho o del Derecho
Constitucional, ha aportado suficientes elementos para identificar ese

386

Gregorio Peces Barba Martnez

ncleo central de sentido de los valores, que los operadores jurdicos

debern tener en cuenta en su interpretacin (27).
As, el valor libertad cristalizar en el mundo moderno como fruto
de tres aportaciones sucesivas: la liberal, la democrtica y la socialista.
Sirva slo una referencia casi telegrfica y una conciencia de que el problema es complejo y arranca de precedentes previos al trnsito a la
modernidad.
La aportacin liberal es la libertad de hacer lo que cada uno quiera, es la libertad como no interferencia, la libertad autonoma; la socialista es la libertad para poder hacer lo que se quiera, a travs de la
creacin de condiciones humanas suficientes para poder usar las otras
dimensiones de la libertad. Es la libertad prestacin que identifica al
Estado social. Por fin la aportacin democrtica, es la libertad para intervenir en la fijacin de los criterios de la libertad como no interferencia, y de la libertad prestacin. Es la libertad participacin. Ahora
aparece ms clara la idea de que este valor superior est en la raz de
importantes series de derechos fundamentales. Los derechos individuales arrancan de la libertad como no interferencia, los derechos econmicos sociales de la libertad prestacin y los derechos polticos de
la libertad participacin.
En cuanto a la igualdad aparecer como expresin de la aportacin liberal, en sus dimensiones formales, y de la socialista en sus dimensiones materiales.
La igualdad formal se diversificar en cuatro dimensiones bien precisas, como generalidad, estableciendo un abstracto destinatario de las
normas, el hombre y el ciudadano; como equiparacin, lo que supone
trato igual en circunstancias no idnticas, pero que no se consideran
relevantes (principio de no discriminacin por nacimiento, raza, sexo,
religin, etc.); como diferenciacin cuando si se consideran relevantes
ciertas circunstancias para justificar un trato desigual (\a riqueza, la
edad, la ciudadana); por fin la igualdad procesal que supone la existencia de unas reglas previas e imparciales, iguales para todos para resolver los conflictos y para llegar a la formacin de la voluntad de los
operadores judicos.
La igualdad material, menos elaborada, lleva a sealar como criterio preponderante y ms racional, la idea de la igual satisfaccin de las
necesidades bsicas (vivienda, educacin, sanidad, seguridad social) y
que est, junto con la libertad prestacin, en la raz de los derechos
econmicos sociales y culturales y en el proceso de desfundamentalizacin de algn derecho de imposible contenido igualitario como la
propiedad.
La interpretacin de los valores superiores en el proceso de creacin, aplicacin del Derecho, deber contar con ese ncleo central de
sentido, tanto en el Derecho legal como en el Derecho judicial.
Partiendo de este dato previo, se pueden a mi juicio sealar algu(27) Vid. mi libro sobre Los valores superiores, ya citado, especialmente
pgs. 117 y sigs.

Los va/ores superiores

387

nas de las dimensiones ms relevantes de la interpretacin de los valores superiores del artculo 1-1 (28).
1. A partir de la Constitucin, en todo el proceso de aplicacin
de los valores superiores, todos los operadores jurdicos realizan una
tarea interpretativa, tanto los legisladores como los jueces y no se puede pretender que la interpretacin sea exclusivamente un monopolio
del Tribunal Constitucional (29).
2. El legislador, el Parlamento interpreta los valores superiores
al utilizarlos como gua inspiradora en cualquier materia desarrollada
por la Ley (por ejemplo, en la Ley Orgnica del Poder judicial). La
voluntad del rgano legislativo en esa interpretacin tiene que procurar situarse dentro del sistema, en este caso del ncleo central de sentido antes sealado. Es muy discutible la doctrina del Tribunal Constitucional en la sentencia sobre la LOAPA, sobre los lmites de la interpretacin del legislativo, porque interpretar al hacer una Ley supone siempre escoger uno entre los varios sentidos posibles. Si el legislador tuviera que dejar abiertos todos los sentido,~ posibles, en realidad no avanzaramos nada, especialmente en campos como ste, donde el ncleo central de sentido tiene una textura muy abierta.
3. La interpretacin de los valores superiores quc realiza el legislativo, se diferencia formal e institucionalmente de la interpretacin judicial. La Leyes en manifestacin de voluntad que se formula por medio del lenguaje y que exige una deliberacin racional, que, sin embargo, no se justifica porque existe la presuncin de legitimidad que
deriva de que el Parlamento representa a la soberana que reside en
el pueblo.
4. La interpretacin judicial se debe enmarcar en el interior del
ncleo central de sentido sistema de los valores superiores. Es el momento de reproduccin y de aplicacin. En ese contexto existe una dimensin creativa, no por las razones que el pensamiento tpico, la retrica, o la jurisprudencia de principios sealan, sino porque en general, y ms quiz en este caso, la norma tiene una textura abierta.
5. En el seno de este sistema eabe incluir todo el esfuerzo que desde lo que el profesor Prieto llama pensamiento dialctico, se hace para
incorporar elementos de racionalidad a la produccin normativa judicial, aunque, yeso es especialmente patente en nuestro caso, sin que
se puedan excluir las dimensiones polticas de valoracin subjetiva, de
intereses, de formacin y de situacin social que forman parte de la
decisin judicial (30).
6. En algunos supuestos -intervencin del Tribunal Constitucional en recursos de inconstitucionalidad-, no se produce la necesidad
de examinar y calificar unos hechos, porque la interpretacin se hace
directamente sobre el texto constitucional sin mediacin fctica.
(28) Para esta tarea ha sido de gran utilidad el sugerente libro del profesor LUIs
PRIETO, Ide%g{a e interpretacin jurdica. Tecnos. Madrid, 1987.
(29) Vid. sentencia 76/83, de 5 de agosto (Fundamentos jurdicos. 4).
(30) Vid. mi trabajo La creacin judicial del Derecho desde la Teora del Ordenamiento jurdico. Poder Judicial. nm. 6. marzo de 1983. pgs. 17 y 30.

388

Gregorio Peces Barba Martne2

7. En todo caso, la interpretacin de los valores superiores realizada por los jueces. a diferencia de la interpretacin del legislativo,
dehe estar motivada. puesto que carece de la justificacin democrtica
que reside en el Parlamento, y expresa la carencia de facultades creativas de propio imperio. lo que a veces es olvidado por los judicialismos. La importancia del sistema. del Ordenamiento. reaparece aqu a
travs de las normas que habilitan a los jueces para convertir en Decho a sus decisiones.
En resumen, tanto la interpretacin de los valores superiores quc
realiza el Parlamento a travs de la Ley, como los jueces a travs de
sus sentencias, son expresin de una tensin dialctica entre razn y
voluntad. No se trata de la racionalidad de lo relativo, con expresin
del profesor Ollero (31). sino de la racionalidad que deriva del ncleo
central de sentido del artculo 1-1.
La voluntad razonable de la interpretacin, supone la incorporacin a la decisin de elementos ticos y polticos, de influencia de la
personalidad, de la formacin y de los intereses de los grupos (partidos polticos en el supuesto de la interpretacin legislativa (32), y de
los operadores jurdicos habilitados por la norma, en el caso de la interpretacin judicial.
Estas reflexiones, que son incompletas, seguramente superficiales
en muchos aspectos, en todo caso expresan una conviccin sobre la importancia que para la cultura jurdica de nuestro tiempo tiene la aportacin del artculo 1-1 y ms precisamente la inclusin en el artculo 1-1 de los valores superiores. Estoy seguro que con las comunicaciones y con la discusin que se produzca podremos contribuir a profundizar su estudio y a ofrecer un material de trabajo para los operadores jurdicos y para los estudiosos interesados por estos temas.

(31) Interpretacin del Derecho y positivismo legalista. citada, pg. 113.

(32) Nos referimos al Estado parlamentario representativo actual. En el Estado
Constitucional donde la prerrogativa es compartida entre el Monarca y el Parlamento.
esta distincin entre razn y voluntad se plantea entre Parlamento y Rey. La razn se
incorpora a la Ley que es preparada por el Parlamento en sus debates y la voluntad se
identifica con la sancin regia que convierte en Ley a lo que no es sino una construccin

ms o menos racional. Vid. Constitucin Prusiana de 1850 y Constitucin Federal Ale

mana de 1871. Esa tesis est muy presente en Laband y Jellinek, como seala Garcia
Pelayo. El Estado de Partidos. Alianza Editorial. Madrid, 1986, pg. 20.