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Hay que exigir a cada uno lo que cada uno puede hacer – explicó el
rey -. La autoridad reposa, en primer término, sobre la razón. Si
ordenas a tu pueblo que vaya a arrojarse al mar hará una revolución.
Tengo derecho a exigir obediencia porque mis órdenes son razonables.
Antoine de Saint Exupery “El principito” Capítulo X
Un autor francés explica magistralmente esta situación en una obra que titula “El
derecho sin el Estado”3 revisando los conceptos estancados del régimen administrativo
francés que sustenta su desarrollo autoritario como exorbitante del derecho privado en el
mito de la satisfacción burocrática del interés público. Analiza en él, de manera
comparativa, la naturaleza ideológica y cultural de los sistemas de regulación jurídica
instalados en Francia y en los Estados Unidos de Norteamérica, proponiendo la
posibilidad de un modo alternativo de regulación social en Francia en reemplazo de la
regulación estatal centralizada4. En Francia – dice – con su regulación estatal, la
sociedad está enteramente estructurada por y alrededor del Estado que juega un rol de
impulsión y ejerce, en contrapartida, su puesta de mano sobre la sociedad que vive bajo
tutela5; en Estados Unidos en cambio, con su sistema de autorregulación de la
sociedad, la sociedad tiene una vía autónoma en relación al Estado, y dispone de sus
propios instrumentos de regulación reflejando una mayor madurez de ella. La
concepción americana del Estado de Derecho no se reduce a la sumisión de la
“puissance publique” a la regla de derecho, explica Cohen-Tanugi quien aclara: “La
exigencia americana del Estado de Derecho extiende la empresa de regulación
jurídica a la esfera de la sociedad civil”. Coincide con la elocuente expresión de
Agustín Gordillo, conocedor exhaustivo y trasmisor auténtico del sistema de “agencias
reguladoras” norteamericanas, cuando analiza la fractura de poder que consagra la
Constitución Nacional Argentina a partir de 1994, destacando la tendencia progresiva a
la fractura múltiple del poder como garantía de libertad6. La fragmentación
institucional que caracteriza a los Estados Unidos – dice Cohen-Tanugi en la
introducción a la tercera edición – está organizada por la Constitución.
Creo que estos sucesos brindan una buena base para analizar con mayor cuidado
la adopción en nuestros países del sistema de agencias reguladoras. No porque este
sistema no sea bueno (vaya si lo es en la medida en que constituye una fractura
auténtica al ejercicio de un poder central inconsulto), sino porque su mérito está
íntimamente vinculado al necesario abandono por nuestra parte de preconceptos del
derecho administrativo tradicional que le son opuestos. Su instalación eficaz requiere un
esfuerzo mayor al mero traslado de instituciones: el de admitir que tales instituciones
son incompatibles con los conceptos tradicionales que queremos imponerles. El
propósito de la obra de Cohen-Tanugi es, según sus propias palabras que comparto
plenamente15, “à inciter les juristas à sortir de leer retraite et à persuader quelques
autres de l’intérêt d’une approche juridique de la démocracie”. Con la
concreción de ese solo propósito, añade, ella habrá cumplido ampliamente su objetivo.
1
Profesora en el Post Grado de Derecho Administrativo de la Universidad de Buenos Aires y de la
Universidad de La Plata. Socia honoraria de la Asociación de Derecho Administrativo de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires; Socia honoraria de la Asociación Bonaerense de Derecho Administrativo y
socia fundadora de la Asociación Italo Argentina de Derecho Administrativo.
2
Marshall Berman “Todo lo sólido se desvanece en el aire. La experiencia de la modernidad” Siglo XXI
editores, undécima edición en español 1999, primera edición en inglés 1982; Cornelius Castoriadis “Lo
que hace a Grecia 1. De Homero a Heráclito” Seminarios 1982-1983 en École des Hautes Études de
Sciences Sociales, Paris, Editado por Fondo de Cultura Económica, Buenos Aires, 2006; Michel
Mafessoli “Elogio de la razón sensible. Una visión intuitiva del mundo contemporáneo”, París, 1996,
Edición Paidos, Barcelona, 1997 y “El instante eterno. El retorno de lo trágico en las sociedades
posmodernas”, Paris, 2001, Paidos, Buenos Aires reimpresión 2005; Luc Ferry, autor de “Familia y
Amor”, quien analiza, precisamente, la desposesión democrática que padece el ciudadano de hoy en
“Grandezas y miserias de la globalización” adn cultura “La Nación”, sábado 29 de marzo de 2008.
3
Laurent Coheb-Tanugi “Le droit sans l’Etat. Sur la démocratie en France et en Amérique” Quadrige,
Presses Universitaries de France, premier édition, Paris, 1985.
4
En Avant-propos de la obra citada, que inicia con una cita elocuente de Jean-Jacques Rousseau de 1735:
“Es cierto que los pueblos son, a la larga, lo que los gobernantes les hacen ser”. Explica muy bien Stanley
Hoffmann en el préface de la obra, que el autor sabe bien de qué habla: no precisamente de la Francia
socialista opuesta a una Francia neoliberal practicante de la economía de mercado, sino solamente, de la
Francia constituida por siglos de dominación estatal, en la que el derecho constituye un instrumento de
tutela del Estado sobre la sociedad y la superioridad del Estado se expresa por la presencia de un derecho
administrativo distinto del derecho civil.
5
Un Estado “tentacular”, dice en el primer capítulo, sin llegar a evocar a los regímenes totalitarios,
significa una sociedad débil; y propone “el debate jurídico frente a la simple retórica política del
unilateralismo tecnocrático”.
6
Tratado de Derecho Administrativo, octava edición, 2003, tomo I IX-2 y nota 1.9; IX-33 y IV-12, entre
otras muchas apreciaciones de su extensa obra.
7
http://direitoadministrativoemdebate.blogspot.com/2008/03/nova-regulao-da-economia.html
8
“Introducción historique au droit administratif depuis 1789” PUF, París, 2003, página 188.
9
Alberto B. Bianchi “La regulación económica” Editorial Abaco, Buenos Aires, 2001; Gustavo
Binenbojm “Agências reguladoras independentes, separaçao de poderes e processo democrático” en
Directo Administrativo Brasil Argentina, Estudos en Homenagem a Agustín Gordillo, coordinador Farlei
Martins Riccio de Oliveira, Del Rey, Belo Horizonte, 2007, especialmente, su estudio acerca de que la
administración pública está autorizada a tomar decisiones en espacios de discrecionalidad abiertos por la
propia ley, con especial referencia al contenido volitivo de las decisiones administrativas y las
valoraciones acerca de la procedencia o no de un recurso jerárquico impropio para cuestionar las
decisiones que adoptan las agencias, así como la subordinación de éstas a la administración central con
remisión a Santos de Aragao
10
Cohen-Tanugi, obra citada, página 118.
11
“El control judicial sobre las concentraciones económicas” La Ley Actualidad del 8 de mayo de 2003,
citado en Inés Anunciada D’Argenio “Un enfoque erróneo en la concepción del derecho administrativo”
Derecho Administrativo-Revista de doctrina, jurisprudencia, legislación y práctica Lexis Nexis Desalma,
Director Juan Carlos Cassagne, número 48.
12
También Héctor Mairal alude a esta exigencia, aunque solo para destacarla por su incidencia directa
sobre la corrupción “Frecuentemente – dice, incluyendo también las reglamentaciones del Banco Central
cuando se trate de entidades financieras – las normas exigen que ciertos actos jurídicos realizados por los
particulares no produzcan efectos jurídicos hasta que hayan sido aprobados por un organismo
administrativo…El acto de control pareciera ser mas importante que la actividad controlada” (“Las raíces
legales de la corrupción: ó de cómo el derecho público fomenta la corrupción en lugar de combatirla”, en
Directo Administrativo Brasil Argentina, ya citado, en homenaje a Agustín Gordillo, coordinador Farlei
Martins Riccio de Oliveira.
13
Lo cierto es que, al sábado 29 de marzo, la pérdida económica para el país que provocaron los días de
conflicto (2.350 millones de pesos) equivale casi exactamente a todo lo que el Gobierno tiene previsto
gastar durante dos años para compensar a la agroindustria por la suba de los precios internacionales. Así
lo informa Martín Kanenguiser en el diario La Nación de ese día, quien agrega: El costo del paro también
es equiparable a la recaudación impositiva del mes pasado en concepto de retenciones a las exportaciones,
las mismas que detonaron la crisis político-económica” ¿Qué opinaría de esto el rey que dialoga con el
principito de Saint-Exupéry?
14
Hablando de crisis de la representación dominante: el Congreso se reunió sí, el 26 de marzo, para
rechazar las protestas del campo y emitir declaraciones de fuerte respaldo al Gobierno. Dicen Laura Serra
y Gustavo Ybarra en “La Nación” del día 27: “Primó la obediencia partidaria, con lo cual se eludió
discutir una solución concreta al conflicto. Así el debate, se redujo a simples declamaciones”. Es el
mismo Congreso que desistió de su facultad de crear impuestos, el que otorgó superpoderes al Ejecutivo
que le han dado la posibilidad de gastar en todo 2007, 27.781 millones de pesos – 68 millones de pesos
por día – sin control parlamentario.
15
Al igual que comparto su pedido de disculpas a todas las disciplinas visitadas en virtud de la
generalidad de su propósito (Avant-propos, diciembre de 1984).