O Neoconstitucionalismo no Brasil: Riscos e possibilidades

NORMAS TERRIVELMENTE
INJUSTAS
NO
INDEPENDENTEMENTE DO QUE DIGAM AS
ORDENAMENTO. GUSTAV RADBRUCH.

TEM VALIDADE JURDICA,

FONTES AUTORIZADAS DO

H, sobretudo aps a Constituio Federal de 1988, um fenmeno novo que est

influenciando e modificando a forma de interpretao e aplicao do direito no Brasil, alcunhado de
"neoconstitucionalismo". Daniel Sarmento buscou apontar as principais caractersticas deste
fenmeno1:
(a) Reconhecimento da fora normativa dos princpios jurdicos e valorizao da sua importncia no
processo de aplicao do Direito;
(b) Rejeio ao formalismo e recurso mais frequente a mtodos ou "estilos" mais abertos de
raciocnio jurdico: ponderao, tpica, teorias da argumentao, etc.;
(c) Constitucionalizao do Direito, com a irradiao das normas e valores constitucionais,
sobretudo os relacionados aos direitos fundamentais, para todos os ramos do ordenamento;
(d) Reaproximao entre o Direito e a Moral, com a penetrao cada vez maior da Filosofia nos
debates jurdicos; e
(e) Judicializao da poltica das relaes sociais, com um significativo deslocamento de poder da
esfera do Legislativo e do Executivo para o Poder Judicirio.
Apesar das vrias discordncias doutrinrias em relao a esta mudana de paradigma,
certo que estas tendncias tm um forte impacto e precisam ser analisadas. O prprio conceito de
neoconstitucionalismo2 bastante criticado, e tambm h diversos autores que veem o fenmeno
com caractersticas e consequncias diferentes das acima previstas. No entanto, possvel traar
alguns pontos comum relevante entre as diversas discordncias, principalmente o reconhecimento
destas mudanas e a sua defesa.
Para melhor avaliar este fenmeno preciso compreender sua origem histrica. At
aproximadamente a Segunda Grande Guerra, prevalecia na Europa continental uma tendncia de
cultura jurdica prevalentemente legalista. A lei era a principal, quando no a nica, fonte de direito.
Depois da Segunda Guerra Mundial, este cenrio sofreu transformaes. Percebeu-se, sobretudo
com a ascenso democrtica do Partido Nazista na Alemanha e do Partido Fascista na Itlia, que as
maiorias ainda que democraticamente eleitas podem restringir via Poder Legislativo os direitos e
garantias fundamentais dos cidados. Para coibir estes abusos que ocorreram, se buscou aumentar o
poder das constituies, atravs da criao de direitos fundamentais constitucionais que
protegessem os cidados at mesmo do legislador, a chamada proteo das minorias.
As constituies europeias da segunda metade do sculo XX, que influenciaram as demais
Cartas Magnas mundo afora, como na Amrica Latina, so documentos mais extensos, analticos,
que tratam de diversas matrias, no apenas de questes civis e polticas, mas culturais, econmicas
e sociais. A mudana ocorreu em outros aspectos, como o procedimental, as modernas Constituies
1SARMENTO, Daniel. O Neoconstitucionalismo no Brasil: Riscos e Possibilidades. Revista
Brasileira de Estudos Constitucionais RBEC. N. 09 jan./mar. 2009. Editora Forum : Belo
Horizonte/MG. (p. 113)
2Trata-se de um conceito formulado sobretudo na Espanha e na Itlia, mas que tem reverberado
bastante na doutrina brasileira dos ltimos anos () Os adeptos do neoconstitucionalismo buscam
embasamento no pensamento de juristas que se filiam a linhas bastante heterogneas, como Ronald
Dworkin, Robert Alexy, Peter Hberle, Gustavo Zagrebelsky, Luigi Ferrajoli e Carlos Santiago
Nino. SARMENTO, Daniel. Op. Cit. (p. 115)

so mais programticas, e incluem direitos de natureza prestacional. Isso fez com que a
interpretao destes textos aumentasse a influncia da Constituio sobre todo o ordenamento,
levando a novas tcnicas e mtodos de leitura e aplicao do direito.
Como boa parcela das normas mais relevantes destas constituies caracteriza-se pela abertura e
indeterminao semnticas so, em grande parte, princpios e no regras a sua aplicao direta
pelo Poder Judicirio importou na adoo de novas tcnicas e estilos hermenuticos, ao lado da
tradicional subsuno. A necessidade de resolver tenses entre principios constitucionais colidentes
frequente em constituies compromissrias, marcadas pela riqueza e pelo pluralismo axiolgico
deu espao ao desenvolvimento da tcnica da ponderao, e tornou frequente o recurso ao
princpio da proporcionalidade na esfera judicial. E a busca de legitimidade para estas decises, no
marco de sociedades plurais e complexas, impulsionou o desenvolvimento de diversas teorias da
argumentao jurdica, que incorporaram ao Direito elementos que o positivismo clssico
costumava desprezar, como consideraes de natureza moral, ou relacionadas ao campo emprico
subjacente s normas.3
Neste cenrio o Poder Judicirio sofreu uma hipertrofia e passou a ser muito importante na
arquitetura institucional, visto que quem definitivamente d a ltima palavra sobre a validade ou
no de determinada norma, retirando essa faculdade do Poder Legislativo. O juiz o maior
protagonista neste novo cenrio, e a ele demasiadamente confiada a tarefa de garantir as
promessas civilizatrias. Este novo papel do Judicirio conhecido por ativismo judicial.
Pode-se afirmar que, em parte, este modelo uma tentativa de superao do paradigma
positivista, valorizando a razo prtica no mbito jurdico. Para esta corrente neoconstitucional, no
racional apenas aquilo que se possa ser comprovado de forma experimental ou deduzido
matematicamente da norma, mas tambm aquilo que o Direito possa equacionar aos princpios, no
caso concreto. Deixa-se de lado a lgica formal das cincias duras e aproxima-se de uma ideia de
racionalidade razovel, reconhecendo a fora normativa de princpios fundamentais como a
dignidade da pessoa humana, a igualdade, a propriedade, entre outros.
Sarmento tambm aponta as principais crticas que podem e dever ser tecidas sobre o
neoconstitucionalismo, enumerando da seguinte forma as trs objees mais comuns4:
(a) a de que seu pendor judicialista antidemocrtico;
(b) a de que a sua preferncia por princpios e ponderao em detrimento de regras e subsuno
perigosa, sobretudo no Brasil, em razo de singularidades de nossa cultura;
(c) a de que ele pode gerar uma panconstitucionalizao do Direito em detrimento da autonomia
pblica do cidado e da autonomia privada do indivduo.
Sobre a primeira crtica, pelo fato de o neoconstitucionalismo dar um maior peso ao
Judicirio sobre a verdadeira interpretao e sobre a validade ou no das leis, isso causaria um
dficit democrtico, visto que no Brasil os juzes no so eleitos e no esto sujeitos ao
accoutability vertical da populao, do controle poltico de representatividade, ao contrrio do
Poder Legislativo, que eleito via sufrgio universal e instncia representativa da vontade popular
por excelncia.
3SARMENTO, Daniel. O Neoconstitucionalismo no Brasil: Riscos e Possibilidades. Revista
Brasileira de Estudos Constitucionais RBEC. N. 09 jan./mar. 2009. Editora Forum : Belo
Horizonte/MG. (p. 118)
4SARMENTO, Daniel. O Neoconstitucionalismo no Brasil: Riscos e Possibilidades. Revista
Brasileira de Estudos Constitucionais RBEC. N. 09 jan./mar. 2009. Editora Forum : Belo
Horizonte/MG. (p. 132)

Essa Judiocracia seria menos legtima, porque as decises sobre a validade das leis ou
sobre a melhor interpretao das mesmas, que so decises polticas, devem ser tomadas pelo
prprio povo, direta ou indiretamente, atravs de seus representantes eleitos. Ainda que se
reconhea a crise de legitimidade dos representantes eleitos e a crtica s decises majoritrias que
no levam em considerao os direitos das minorias, uma excessiva concentrao de poderes nas
mos dos Juzes poderia cercear a capacidade de um povo decidir os prprios rumos. Esse receio
bastante justificvel, porque o nosso ordenamento permeado por clusulas abertas, juridicamente
indeterminadas e por princpios, que poderia permitir aos Juzes o poder de interpretar o
ordenamento conforme suas preferncias polticas pessoais, por isso a ideia de ativismo judicial
to criticada.
Outra provvel consequncia nefasta seria o enfraquecimento da mobilizao poltica do
cidado. A falta de interesse e do debate acerca de questes que interferem diretamente na vida dos
cidados pode ser agravada, visto que mesmo que seus representantes eleitos queiram dar
prosseguimento a estes interesses, o Judicirio poder vet-los. Saber que a ltima palavra de
membros Corta sobre os quais o povo no tem nenhum poder de escolha no instigaria o desejo de
fazer mudanas via processo legislativo.
O neoconstitucionalismo brasileiro tem pecado por excesso, depositando no Judicirio expectativas
que ele nem sempre ter como atender de forma satisfatria. Um dos efeitos colaterais deste
fenmeno a disseminao de um discurso muito perigoso, de que o voto e a poltica no so to
importantes, pois relevante mesmo a interpretao dos princpios constitucionais realizada pelo
STF.5
O fato de os Juzes dizerem o Direito, encerraria um debate interdisciplinar e
interinstitucional. preciso que as outras esferas de poder possam tambm ter uma opinio
relevante sobre o que dizem as leis, inclusive o prprio povo, de quem o poder emana. Ainda,
ingenuidade acreditar que os Juzes esto livres da contaminao poltica, da corrupo ou da
influncia do poder econmico, s por no fazerem parte do Legislativo democraticamente eleito6.
Aliado a isto, h outros problemas, como a sobrecarga de trabalho dos juzes, que no
podem dedicar-se com afinco a todos os processos e s suas peculiaridades para aplicar as modernas
teorias de interpretao das normas. A falta de conhecimentos tcnicos aprofundados de membros
Judicirio em matrias econmicas, sociais, ambientais, entre outras, quando levados julgar estas
questes revelia das leis, poderia criar srios problemas de aplicao da ordem judicial. As leis ao
serem elaboradas contam, geralmente, com comisses tcnicas para entender as peculiaridades de
temas complexos, devendo esta anlise mais acurada ser a preferida. O ativismo judicial no , de
per se, algo ruim, mas ele precisa ser feito com mxima e extrema cautela, apenas nos casos difceis
e quando a lei definitivamente no d uma resposta satisfatria para o problema da realidade.
b) oba-oba constitucional.
De acordo com esta nova maneira de enfrentar a realidade sobre a luz do Direito, as decises
devero ser muito mais e melhor fundamentadas, com base em argumentos racionais slidos, em
consonncia com as modernas teorias de interpretao. Mas nem sempre as decises feitas com
base neste mtodo, aplicando a ponderao e os princpios, guardam o cuidado necessrio que a
teoria neoconstitucional exige.
5SARMENTO, Daniel. O Neoconstitucionalismo no Brasil: Riscos e Possibilidades. Revista
Brasileira de Estudos Constitucionais RBEC. N. 09 jan./mar. 2009. Editora Forum : Belo
Horizonte/MG. (p. 135)
6Sobre este assunto pode-se citar a Smula Vinculante n 11, apelidade de Smula Daniel Dantas
e a concesso de direito adquirido a ultrapassar o teto do funcionalismo pblico.

Preteriram-se as decises baseadas nas regras legais s decises fulcradas nos princpios,
mesmo quando no necessrio. As primeiras so vistas com bastante desconfiana, por serem
muito automticas, positivistas. Claro que preciso observar a importncia e aplicao dos
princpios, mas, agindo assim de maneira exagerada, esto olvidando o papel das regras no
ordenamento. Elas foram criadas justamente para fornecer maior previsibilidade, segurana jurdica,
celeridade processual, diminuem a chance de erro judicial e de jurisprudncia conflitante. Aplicamse as regras que foram criadas democraticamente pelo Legislador. O importante encontrar uma
justa medida, que no engesse o papel do aplicador do direito, mas que tambm no permita um
decisionismo com base em qualquer argumentao.
Naquelas hipteses em que a aplicao de princpios for realmente apropriada, ela deve dar-se de
forma mais racional e fundamentada. Deve-se adotar a premissa de que quanto mais vaga for a
norma a ser aplicada, e mais intenso o componente volitivo envolvido no processo decisrio, maior
deve ser o nus argumentativo do intrprete, no sentido de mostrar que a soluo por ele adotada a
que melhor realiza os valores do ordenamento naquele caso concreto. A tendncia atual de
invocao frouxa e e no fundamentada de princpios colide com a a lgica do Estado Democrtico
de Direito, pois amplia as chances de arbtrio judicial, gera insegurana jurdica e atropela a diviso
funcional de poderes, que tem no iderio democrtico um dos seus fundamentos a noo bsica de
que as decises sobre o que os cidados e o Estado podem e no podem fazer devem ser tomadas
preferencialmente por quem representa o povo e seja por ele escolhido.7
preciso muito cuidado com a aplicao desta teoria, pois ela poderia tambm permitir uma
penetrao de interesses particulares, pessoais, do poder econmico, nas esferas de deciso. uma
questo aberta e irresolvida, se no caso brasileiro necessitamos de um direito mais rgido, para
garantir a igualdade formal e impedir a interferncia e privilgios dos amigos do rei em causa
prpria, ou de um direito mais flexvel, que oportunize ao Judicirio corrigir as distores e garantir
a justia substantiva no caso concreto.
c) Panconstitucionalizao

7SARMENTO, Daniel. O Neoconstitucionalismo no Brasil: Riscos e Possibilidades. Revista

Brasileira de Estudos Constitucionais RBEC. N. 09 jan./mar. 2009. Editora Forum : Belo
Horizonte/MG. (p. 141)