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Manual
2014 - dhes. Red de Derechos Humanos y Educacin Superior
Coordinadores:
Laurence Burgorgue-Larsen
Antonio Maus
Beatriz Eugenia Snchez Mojica
Diseo portada y contraportada: Xavier Pedrs
Diseo interior y paginacin: EDO-SERVEIS http://edo.uab.cat/edo-serveis
Anna Daz Vicario y Joaqun Gairn Salln
ISBN: 978-84-617-0015-8
DERECHOS HUMANOS Y
POLTICAS PBLICAS
Manual
Coordinadores
Laurence Burgorgue-Larsen
Antonio Maus
Beatriz Eugenia Snchez Mojica
Itziar GMEZ FERNNDEZ. Doctora en Derecho por la Universidad Carlos III de Madrid y
por la Universit degli Studi di Pisa (2003) con una tesis titulada Conflicto y cooperacin
entre la Constitucin y el Derecho Internacional (Tirant Lo Blanch, 2004). Profesora Titular
de Derecho Constitucional en la Universidad Carlos III de Madrid, donde ha desarrollado su
actividad docente desde el ao 2000, en la actualidad presta servicios como Letrada en el
Tribunal Constitucional de Espaa. Sus lneas de investigacin se centran en el estudio de
las relaciones interordinamentales (sistema de fuentes), los derechos sociales, el estatuto
jurdico de los inmigrantes y el Tribunal Constitucional.
Nicols MONTOYA CSPEDES. Candidato a Doctor en Derecho Internacional y Europeo de
la Universidad Paris 1, Panthon-Sorbonne, y miembro del Grupo de Estudios de Derecho
Internacional y Latinoamericano de la Sorbona (GEDILAS) del Institut de Recherche en Droit
Internacional et Europen de la Sorbonne. Abogado y Magster en Derecho de la Universidad
de los Andes (Bogot, Colombia) y Mster en Derecho Europeo de la Universidad Paris 1,
Panthon-Sorbonne.
Lneas
de
investigacin:
Derecho
Constitucional,
Derecho
Internacional, Derechos Humanos y Derecho Comunitario.
Elizabeth SALMN. Directora del Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la
Pontificia Universidad Catlica del Per (IDEHPUCP). Profesora Principal del Departamento
de Derecho y Coordinadora de la Maestra en Derechos Humanos de la PUCP. Doctora en
Derecho Internacional.
Beatriz Eugenia SNCHEZ MOJICA. Profesora del Programa de Derecho Internacional
(Universidad de Los Andes - Bogot, Colombia). Doctora en Derecho por el Programa de
Altos estudios en derechos humanos de la Universidad Carlos III de Madrid, suma cum
lauden. Mster en Accin Solidaria europea por la misma universidad.
Ren URUEA. Profesor y Director del Programa de Derecho Internacional (Universidad de
Los Andes - Bogot, Colombia). Miembro de la Clnica de Justicia Global y Derechos
Humanos en la misma universidad. Doctor en derecho (eximia cum laude), Universidad de
Helsinki. Abogado y post-grade en economa, Universidad de Los Andes (Bogot).
NDICE
Prlogo. Antonio Maus y Beatriz Eugenia Snchez ....................................... 9
I. La construccin de polticas pblicas para la garanta de los
derechos humanos......................................................................................13
1. El gobierno de los derechos humanos en la era neoliberal ......................... 15
Jean-Franois Y. Deluchey. Universidad Federal do Par
2. El enfoque basado en derechos. Qu es y cmo se aplica a las polticas
pblicas? ........................................................................................... 51
Carlos Alza Barco. Pontifica Universidad Catlica del Per
II. Indicadores: Midiendo las polticas pblicas de derechos humanos .............79
3. Indicadores de derechos humanos: Contexto y desafos en Amrica
Latina ............................................................................................... 81
Ren Uruea. Universidad de los Andes
4. Midiendo lo difuso: Indicadores cuantitativos del cumplimiento de las
obligaciones positivas derivadas de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos ............................................................................131
Nicols Montoya Cspedes. Universidad Paris I
5. La vulnerabilidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos: Esbozo de una tipologa .........................................193
Rosmerlin Estupian-Silva. Universidad Paris I
III. Polticas pblicas migratorias y derechos humanos ....................................233
6. Las migraciones como objeto de inters de las polticas pblicas:
Un enfoque de derechos humanos ........................................................235
Itziar Fernndez Gmez. Universidad Carlos III
7. El enfoque de derechos en las polticas migratorias. El caso colombiano .....275
Beatriz Eugenia Snchez Mojica. Universidad de los Andes
PRLOGO
Las
polticas
pblicas
han
sido
objeto
de
mltiples
FROHOK, F. M. Public Policy: Scope and Logic. Englewood Cliffs, N.J: Prentice-Hall, 1979.
10
11
El
texto
de
Luis
Aguiar
reflexiona
sobre
las
perspectiva
humanos
crtica,
las
complejas
relaciones
entre
derechos
el
semanario
Derechos
Humanos
Polticas
Pblicas
12
PRIMERA PARTE
LA CONSTRUCCIN DE
POLTICAS PBLICAS PARA
LA GARANTA DE LOS
DERECHOS HUMANOS
1
EL GOBIERNO DE LOS DERECHOS HUMANOS
EN LA ERA NEOLIBERAL
Jean-Franois Y. Deluchey1
Universidad Federal do Par
RESUMEN
En ese trabajo, el autor empieza presentando dos maneras
distintas de abordar los derechos humanos: la primera, ms
consolidada, se apoya en una lgica policial (consenso post-poltico)
y la segunda busca que los derechos humanos sean tratados a
travs
del
embate
poltico
(desacuerdo).
El
motivo
de
la
posible,
siempre
en
beneficio
del
mercado.
Esa
15
Por un lado, los derechos humanos pueden ser vistos como componentes de un
proyecto poltico consensual consagrado desde 1948 a travs de la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos de la Organizacin de las Naciones Unidas2.
16
Por otro lado, se puede considerar que los principios y normas publicados en
la Declaracin de 1948 apenas son referencias para la lucha poltica, dentro
de una perspectiva de conflicto social e ideolgico cuya resolucin es
imposible, siendo este el principal motor de la historia 1.
de
polticas
pblicas
garantizadas,
incentivadas
17
esencial
encuadrarse
en
de
un
ninguna
Ministerio
categora
Pblico
del
que
triplete
no
parece
institucional
ajustar los
ordenamientos
18
A priori, los derechos humanos de la Declaracin de 1948 podran constituir lo que Erving
Goffman llam consenso de trabajo: Tenemos entonces una especie de modus vivendi
interaccional. En conjunto, los participantes contribuyen a una sola definicin total de la situacin,
que implica no tanto un acuerdo real respecto de lo que existe sino ms bien un acuerdo real sobre
cules sern las demandas temporalmente aceptadas (las demandas de quines, y concernientes a
qu problemas). Tambin existir un verdadero acuerdo en lo referente a la conveniencia de evitar
un conflicto manifiesto de definiciones de la situacin. Me referir a este nivel de acuerdo como a
un consenso de trabajo. Se debe entender que el consenso de trabajo establecido en una escena
de interaccin ser de contenido muy diferente del consenso de trabajo establecido en un tipo de
escena diferente (GOFFMAN (Erving), La mise en scne de la vie quotidienne. 1- La prsentation
de soi, Minuit, coll. Le sens commun , Paris,1973, p. 18-19). Aade Goffman: No quiero decir
que existir el tipo de consenso que surge cuando cada individuo presente expresa cndidamente
lo que en realidad siente y honestamente coincide con los sentimientos expresados. Este tipo de
armona es un ideal optimista y, de todos modos, no necesario para el funcionamiento sin
tropiezos de la sociedad (Ibid., p. 18).
5
RANCIRE, J., El desacuerdo. Poltica y filosofia, Ediciones Nueva Visin, Buenos Aires, 1996,
p. 8-11.
19
el
gobierno
la
defensa
de
los
derechos
humanos,
20
partir
de
finales
del
siglo
XVIII,
el
mercado
pasa
del
mercado
como
rgimen
de
verdad,
en
la
precio
establecido
travs
de
la
relacin
10
Ibid., p. 40.
21
ltimos
siglos entre
razn
gubernamental
que
tiene
como
caracterstica
Ibid., p. 55.
12
Ibid., p. 61-62
13
Ler SABATIER, P. A., WEIBLE, C. W., The Advocacy Coalition Framework. Innovations and
Clarifications, en SABATIER, P. A., Theories of the Policy Process, Westview Press, Boulder
22
(Colorado), 2007, pp. 189-220. Para Sabatier y Weible, The Advocacy Coalition Framework (ACF)
is a framework of the policy process developed by Sabatier and Jenkins-Smith to deal with
wicked problems those involving substantial goal conflicts, important technical disputes, and
multiple actors from several levels of government (Ibid., p. 189).
14
23
presentada por
15
DARDOT, P., LAVAL, C., La nouvelle raison du monde. Essai sur la socit nolibrale. La
Dcouverte, Paris, 2010, p. 267 (traduccin del autor). HAYEK, F., Droit, Lgislation et Libert, vol.
2, PUF, Paris, 1981, p. 6 (traduccin del autor).
24
en
derecho
la
regulacin
del
poder
pblico,
dos
del
universo
gubernamental.
De
acuerdo
con
esta
16
FOUCAULT, Nascimento da Biopoltica, ..., p. 317. DARDOT & LAVAL, La nouvelle raison du
monde, ..., p. 402-456.
17
25
la
tambin
radical
inters
utilitarista)
y
voluntad
no
pueden
jurdica
no
ser
se
18
19
26
aparece
claramente
en
la
relacin
entre
la
cul es el valor de utilidad del gobierno y de todas las acciones del gobierno
en una sociedad en la que es el cambio el que determina el verdadero valor
de las cosas? 1
20
Ibid., p. 246.
27
fueron
paulatinamente
excluidos
de
la
gestin
21
22
28
de
nios
adolescentes
amenazados
de
muerte
que
todos
los
programas
que
coordina se
apoyan
Leer
la
pgina
de
internet
de
la
SDH-PR
en
la
siguiente
direccin:
http://www.sdh.gov.br/assuntos/combates-as-violacoes/programas. Acceso el 18 de diciembre de
2013.
23
29
la debilidad de
las protecciones
de
la
participacin
directa,
cada
vez
ms
esta
innovacin
fue
presentada
por
sus
24
Leer FATORELLI, M. L., Dvida consumir mais de um trilho de reais em 2014, mimeo,
27/09/2013, 2 pginas. Acceso el 16 de diciembre de 2013 en la pgina internet
http://www.auditoriacidada.org.br/wp-content/uploads/2013/09/Artigo-Orcamento-2014.pdf.
A
ttulo de comparacin, el pago de los intereses de la deuda pblica es la mayor partida del
presupuesto con el 42,42% del presupuesto federal para el 2014, la salud moviliza el 3,91% de los
recursos, la educacin el 3,44% y la seguridad pblica el 0,35%.
31
WEERTS, L., Acteurs non tatiques et ordre politique. Quatre modles thoriques de la socit
civile, mimeo, Universit Libre de Bruxelles, 2005, p. 3, destacado y traducido por el autor.
26
32
en
comn:
predican
el
retroceso
la
exencin
de
de
institucionalizacin
de
los
nuevos
regmenes
cada
ao
gubernamentalidad
ms
neoliberal,
consolidado.
especialmente
En
realidad,
la
medio
de
por
reinventar
el
gobierno
indicando
como
el
espritu
27
33
en
la
administracin
estatal
es
sinnimo
de
modernizacin de la misma:
GAEBLER, T., OSBORNE, D., Reinventing Government : How the Entrepreneurial Spirit is
Transforming the Public Sector, Addison-Wesley, Reading (MA),1992.
34
de
la
coincidencia,
en
Amrica
Latina,
de
la
BOURDIEU, P., Contrafogos: tticas para enfrentar a invaso neoliberal, Jorge Zahar, Rio de
Janeiro, 1998, p. 10.
31
BOURDIEU, P., Razes Prticas. Sobre a teoria da ao, Papirus, Campinas, 2011 (1994), p.
139.
35
popular
que
tales
ONGs
tradicionalmente
representaban:
la tendencia natural de esas nuevas institucionalidades
es que se minimicen las capacidades de representacin
popular de las organizaciones de la sociedad civil,
debilitando la calidad de la contribucin de las mismas
en la emisin de normas y reformas efectivas capaces
de modificar sustancialmente las polticas pblicas en
pauta. La observacin del funcionamiento interno de
los Consejos paritarios lleva casi siempre a la misma
constatacin: los miembros gubernamentales intentan
imponer la pauta gubernamental, legitimndola a
travs de la consulta tcnica (o simple caucin moral)
de las organizaciones de la sociedad civil, y los
miembros no gubernamentales no consiguen imponer
una pauta importante, a no ser al margen o en los
silencios de las estrategias polticas gubernamentales32.
La mayora de las veces, para componer los Consejos son
escogidas las mismas organizaciones, en base al reconocimiento de
su competencia tcnica. Por ejemplo, las asociaciones estatales de
defensa de los derechos humanos generalmente integran los
Consejos de seguridad pblica y los Consejos de derechos humanos.
En los Consejos de defensa de los derechos de los menores de edad
de Brasil, las organizaciones estatales CEDECA (Consejo de Defensa
de los Derechos del Nio y del Adolescente) y las sesiones estatales
de la OAB (Organizacin de los Abogados de Brasil) aparecen como
actores imprescindibles en el debate Los Consejos paritarios, incluso
ofreciendo oportunidades reales de participacin de las ONGs en las
polticas
pblicas
en
cuestin,
guardan
32
en
su
esencia
las
36
37
38
la
propia
sociedad
civil
puede
estar
conspirando
GARAPON, A., La Raison du moindre tat, ..., p. 22-23, traduccin del autor.
36
Para una reflexin consolidada sobre la sociedad de control, leer dos pequeos textos de
Gilles Deleuze: Controle e devir y Post-scriptum sobre as sociedades de controle, en
DELEUZE, G., Conversaes 1972-1990, Ed. 34, So Paulo, 1992, p. 209-218 y 219-226.
39
levantasen
polticamente
se
enfrentasen
lgica
gubernamental neoliberal.
La Declaracin de los Derechos dice que todos los hombres nacieron libres e
iguales. Ahora surge esta pregunta: Cul es la esfera de implementacin de
1
esos predicados? .
dar
atencin
al
problema,
otra
va
considera
primordialmente el conflicto.
La va hasta hoy ms consolidada se basa en pensar los
derechos humanos como problemas de orden tcnico o gerencial.
Siguiendo esta va, ntidamente ligada a la gubernamentalidad
neoliberal, podemos considerar que los textos normativos sobre los
derechos humanos, en las cartas constitucionales de los EstadosNaciones y en los tratados internacionales, (con sus consecuencias
en otras legislaciones y reglamentaciones infra constitucionales e
incluso administrativas) sirven de gua para un horizonte comn
supuestamente pacificado, que podr ser alcanzado por medio de
una gestin competente y seria de la cosa pblica, con crecimiento
econmico, con polticas pblicas de calidad y con un nuevo modo
de gobernar fundamentado en el par problema/solucin y en el
triplete eficiencia/eficacia/efectividad.
40
capacidad
de
defender
de
manera
satisfactoria
derechos
Ver RANCIRE, J., Aux bords du politique, ditions La Fabrique, Paris, 1998, p. 252.
KOERNER, A., Ordem poltica e sujeito de direito no debate sobre direitos humanos, ...,
p. 91.
38
41
39
IEK, S., Vous avez dit totalitarisme? Cinq interventions sur les (ms)usages dune notion,
ditions Amsterdam, Paris, 2007, p. 237-239.
40
Dice Marx: ninguno de los supuestos derechos del hombre va ms all del hombre egosta, del
hombre como miembro de la sociedad civil; es decir, como individuo separado de la comunidad,
confinado en s mismo, a su inters privado y a su personal. El hombre est lejos de, en los
derechos del hombre, ser considerado como un ser genrico; por el contrario, la propia vida
genrica la sociedad surge como sistema externo al individuo, como limitacin de su
independencia original. El nico lazo que los une es la necesidad natural, la carencia y el inters
privado, la preservacin de su propiedad y de sus personas egostas (MARX, K., A Questo Judaica,
1843, p. 25).
42
Adems, los principales crticos de la razn liberal que sirve de teln de fondo
a esta visin despolitizada e individualizada de los derechos humanos
describen la conversin progresiva de los derechos del ciudadano
en
derechos del hombre , o sea, de los derechos polticos en derechos
humanitarios (cuya dimensin poltica se vaca a travs de la ilusin del
consenso post-poltico). Entre esos crticos, el filsofo Giorgio Agamben
muestra como las ONGs de defensa de los derechos humanos tambin se
conformaron a esta visin humanitaria de los derechos y perdieron cierto
protagonismo poltico para finalmente encuadrar-se en los dispositivos
alienadores de la gubernamentalidad neoliberal:
RANCIRE, J., Who Is the Subject of the Rights of Man?, , p. 307: Ultimately, those rights
appear actually empty. They seem to be of no use. And when they are of no use, you do the same
as charitable persons do with their old clothes. You give them to the poor. [] It is in this way, as
the result of this process, that the Rights of Man become the rights of those who have no rights,
42
43
o los derechos del ciudadano son los derechos del hombre pero los
derechos del hombre son los derechos de la persona no politizada, son los
derechos de los que no tienen derechos, lo que nada aade o los derechos
del hombre son los derechos del ciudadano, los derechos referentes al hecho
de ser ciudadano de este o aquel estado constitucional. Esto significa que son
los derechos de los que tienen derechos, lo que lleva a una tautologa. O los
derechos de los que no tienen derechos o los derechos de los que tienen
derechos. O un vaco o una tautologa [ ]. Hay de hecho una tercera
acepcin, que voy a presentar del siguiente modo: los Derechos del Hombre
son los derechos de los que no tienen los derechos que ellos tienen y tienen
1
los derechos que ellos no tienen .
the rights of bare human beings subjected to inhuman repression and inhuman conditions of
existence.
43
Para Hannah Arendt, No apenas la prdida de derechos nacionales conllev la prdida de los
derechos humanos, sino que la restauracin de esos derechos humanos, como demuestra el
ejemplo del Estado de Israel, slo puede realizarse hasta ahora por medio de la restauracin o por
el establecimiento de derechos nacionales. El concepto de derechos humanos, basado en la
supuesta existencia de un ser humano en s, se desmoron en el mismo instante en que aquellos
que decan creer en l se confrontaron por primera vez con seres que realmente haban perdido
todas las otras cualidades y relaciones especficas excepto la de an ser humanos. El mundo no
vio nada de sagrado en la abstracta desnudez de ser nicamente humano (ARENDT, H., Origens do
totalitarismo, , p. 333).
44
haberlas considerado
de
sujeto
abusivamente)
esta
poltico.
tercera
As,
para
proposicin
simplificar
del
filsofo
(tal
vez
francs,
podramos decir que los derechos humanos son los derechos de los
que no consiguen alcanzar los derechos proclamados, y son los
derechos de los que no tienen esos derechos formalmente
reconocidos.
Consideradas las objeciones arriba referidas, concerniente a la
ptica policial de los derechos humanos, una salida reside en
devolver la universalidad a los derechos humanos por medio de una
repolitizacin de los derechos humanos; abordarlos a partir de la
ptica del conflicto poltico y de la expresin del desacuerdo.
Bajo esta visin, hay que reconocer que no existe consenso, y
que as, pensar en los derechos humanos no pasa de la simple
adhesin a una illusio. El conflicto siendo el verdadero motor de la
historia y el ethos de clase estando el ethos ms profundamente
enraizado al sujeto44, surgen desafos particulares para un abordaje
de los derechos humanos.
Creemos que la salida colectiva para la vida buena deba
pasar por la poltica, esto es, por el acto de asumir que no existe
consenso, y que todo horizonte comn debe pasar por un momento
de superacin del conflicto a partir de la exposicin visible y asumida
del propio conflicto en especial a travs del desacuerdo. Una vez
ms, el texto Who Is the Subject of the Rights of Man?, de Jacques
44
Para los socilogos Bourdieu, Chamboredon y Passeron, Entre todos los presupuestos culturales
que el investigador corre el riesgo de aplicar en sus interpretaciones, el ethos de clase, principio a
partir del que se organiz la adquisicin de los otros modelos inconscientes, ejerce una accin de
la forma ms larvaria y ms sistemtica. [...] el socilogo que no haga la sociologa de la relacin a
la sociedad caracterstica de su clase social de origen correr el riesgo de reintroducir, en su
relacin cientfica al objeto, los presupuestos inconscientes de su primera experiencia de lo social
o, ms sutilmente, las racionalizaciones que permiten a una intelectual reinterpretar su experiencia
segn una lgica que debe siempre algo a la posicin que ocupa en el campo intelectual. Ver
BOURDIEU, P., CHAMBOREDON, J.-C., PASSERON, J.-C., Ofcio de Socilogo. Metodologia da
pesquisa na sociologia, Editora Vozes, Petrpolis (RJ), 2007 [1968], p. 92.
45
Es decir, para que sea poltica, la salida en favor de la defensa de los derechos
humanos debera buscar poner en perspectiva la lgica policial y la lgica de
la igualdad1. Por tanto, urge volver a realizar una lectura, polticamente ms
problematizada, del principio de igualdad de todos. Esto implicara finalmente
dejar al margen lo humano de los derechos humanos para reinstaurar la
1
problemtica del ciudadano universal .
RANCIRE, J., Who Is the Subject of the Rights of Man?, , p. 302-303, traducido y destacado
por el autor:
The subject of rights is the subject, or more accurately the processus of
subjetivization, that bridges the interval between two forms of the existence of those rights. Two
forms of existence. First, they are written rights. They are inscriptions of the community as free and
equal. As such, they are not only the predicates of a nonexisting being. [] They are also part of
the configuration of the given. What is given is not only a situation of inequality. It is also an
inscription, a form of visibility of equality. Second, the Rights of Man are the rights of those who
make something of that inscription, who decide not only to use their rights but also to build such
and such a case for the power of the inscription. It is not only a matter of checking whether the
reality confirms or denies the rights. The point is about what confirmation or denial means.
46
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ORGANIZAO
DAS
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UNIDAS,
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49
2
EL ENFOQUE BASADO EN DERECHOS
QU ES Y CMO SE APLICA A LAS POLTICAS
PBLICAS?
Carlos Alza Barco
Pontificia Universidad Catlica del Per
RESUMEN
El trabajo busca brindar una metodologa bsica para
comprender y aplicar el Enfoque Basado en Derechos (EBD). Se
presentan los elementos bsicos del EBD como instrumento
metodolgico y criterio tico para el desarrollo y su aplicacin a las
polticas pblicas por medio de cinco pasos: delimitar la poltica
pblica, comprendiendo el problema pblico que la poltica pblica
resolver y la alternativa de solucin seleccionada; delimitar el
derecho (establecer los estndares nacionales e internacionales,
definir qu derechos y sus contenidos); identificar las obligaciones
estatales; verificar los principios transversales; y establecer los
contenidos especficos para verificar el EBD en la poltica pblica (la
arquitectura
institucional,
las
polticas
estrategias,
los
1. INTRODUCCIN
Las
Naciones
Unidas han
solicitado
los
organismos
51
para
estos
efectos
algunos
ejemplos,
principalmente
2. QU ES EL EBD?
El
denominado
Enfoque
de
derechos,
conocido
52
Cfr. ALSTON, P., Making Space for Human Rights: The Case of the Rights to Development,
Harvard Human Rights Yearbook, Vol. 1, 1988; KBAMBAYE, Le droit au
dveloppementcomme un droit de lhomme , Revue Internationale des droits de lhomme, vol.
5, 1972; ARJUNSENGUPTA, On the Theory and Practice of the Right to Development, Human
Rights Quarterly, vol. 24, 2002.
2
Cfr. BROWNLIE, IAN, The human right to development, Human Rights Unit Ocasional Paper
November, London: Commonwealth Secretariat. p.12, 1989.
3
Esto es explicable por la tendencia autoritaria de los gobiernos de turno que haca de la
atencin de estos derechos el asunto ms urgente.
4
53
de
derechos,
teora
constitucional
derecho
Cfr. DFID, Making Government Work for Poor People Strategies for Meeting the International
Development Targets, London: DFID, 2001; DFID, Poverty: Bridging the Gap, London: DFID,
2001.
6
Cfr. OFICINA DEL ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAD PARA LOS DERECHOS
HUMANOS, Preguntas frecuentes sobre el enfoque de Derechos Humanos Nueva York y Ginebra:
ONU, 2006.
54
el
objetivo
principal
deber
ser
la
enfoque
basado
en
los
derechos
humanos
el contenido de
correspondientes
obligaciones
titulares
(Estado),
los derechos, y
de
deberes
procurando
fortalecer
los
las
las
de
necesidades
radicales
Ibdem.
55
bsicas
(needs-based
caractersticas
tpicas
de
un
enfoque
basado
en
Cfr. EYBEN, ROSALIND (2004) Donors, Rights-based Approaches and Implications for Global
Citizenship: A Case Study from Per. En: KABEER, N. (ed.) Meanings and Expressions of
Citizenship, London: Zed Books; EYBEN, ROSALIND, Internacional development organizations and
rights based approaches, presentation to Rights and Power workshop, IDS, November, 2003;
EYBEN, Rosalind y RAMANATHAN, U., Rights-based approaches to inclusive development:
perspectives on the implications for DFID India, mimeo, 2002.
9
10
56
generacin
de
infraestructura,
una
ms
profunda
de
11
Enfoque de
necesidades
BENEFICIARIO
Enfoque
utilitarista
CONSUMIDOR
11
EBD
CIUDADANO
NUSSBAUM, MARTHA, Nature, Function and Capability: Aristotle on Political Distribution, En:
Oxford Studies in Ancient Philosophy, Supplementary, Volume 1, 1998, pp. 145-184;
NUSSBAUM, MARTHA, Non-Relative Virtues: An Aristotelian Approach, En: NUSSBAUM,
MARTHA y SEN, A. (eds.) The Quality of Life, Oxford: Clarendon Press, 1993.
57
Obligaciones de garantizar.
d. Obligaciones de promover.
3. Principios transversales:
a. Principio de igualdad y no discriminacin.
b. Principio de progresividad y no regresividad.
c.
58
59
financiera,
tcnica,
social
ambiental;
lograr
60
del
sector
cargo
del
Ministerio
de
Vivienda,
Los
derechos
humanos
son
interdependientes
Esto
precisamente
que
un
puede
papel
parecer
que
el
una
Estado
tarea
debe
titnica
es
desarrollar
progresivamente.
Si tomamos como ejemplo la poltica de agua y saneamiento,
podramos decir que es una poltica distributiva que busca que las
personas amplen la cobertura y mejoren la calidad y sostenibilidad
de los servicios de agua potable, alcantarillado, tratamiento de
aguas servidas y disposicin sanitaria de excretas. Esto implica
modernizar la gestin del sector saneamiento, incrementar la
12
61
unos
aos,
se
estudiaba
el
tema
del
agua
El
Pacto
Internacional
de
Derechos
Econmicos
62
de
las
Naciones
Unidas
(2005)
que
de
las
garantas
indispensables
para
Sociales
Culturales
(1988)
que
la
malnutricin
mediante
el
internacionales
intensificar
los
nivel
nacional,
aun
cuando
no
est
reconocido
es
considerado
como
un
derecho
constitucional
63
concretizacin
corresponde
promover
fundamentalmente el Estado.
o
(salud,
trabajo,
ambiente).
N 01573-2012-
de
los
ciudadanos;
y,
bajo
medidas
64
humana
es
prioritario
por
ser
un
derecho
normativo
especfico
del
sistema
de
derechos
social
cultural
de
las
personas
13
Con respecto a los instrumentos internacionales, se deben considerar las Declaraciones de los
rganos internacionales que constituyen fuentes de derecho en su calidad de costumbre
internacional, los tratados ratificados y en vigor por el Per, las sentencias de los rganos
jurisdiccionales a los que el Per se haya sometido y las observaciones generales y
recomendaciones dadas por dichos rganos.
65
66
quienes
acten
en
su
nombre,
adecuados,
reglas
de
exigibilidad
de
que
los
terceros
afecten
el
derecho
67
FSICA.
ACCESIBILIDAD
DISPONIBILIDAD:
CONTENIDO
DEL
DERECHO
DEL AGUA
Proteger
Garantizar
Promover
Se prohbe el
otorgamiento
de derechos de
uso de agua de
uso industrial
en perjuicio de
derechos
otorgados para
consumo
humano
(alimentacin y
aseo).
Cuando los
servicios de
agua potable y
saneamiento
sean brindados
por
particulares,
las entidades
competentes
deben impedir
que se
menoscabe el
abastecimiento
poblacional en
favor de un
grupo de
inters
(sectores
industria,
minera, otros).
Ampliar
progresivamente
los servicios de
saneamiento
salubres, en
particular a las
zonas rurales y
las zonas
urbanas
desfavorecidas,
teniendo en
cuenta las
necesidades de
las mujeres y
los nios.
En zonas en
que el
abastecimiento
no es continuo,
realizar
campaas
informativas
acerca de las
medidas que se
vienen
implementando
para lograr la
ampliacin del
servicio.
Se prohbe a
las entidades
pblicas
contaminar las
fuentes de
agua o de
destruirla
infraestructura
como medida
punitiva, as
como permitir
que
particulares
realicen dichas
acciones.
Brindar
resguardo a la
infraestructura
de los servicios
de agua
potable y
saneamiento.
68
Difundir
oportunamente
informacin
sobre estados
de sequa y
escasez
hdrica, las
medidas que
adoptarn las
entidades
pblicas y las
Mecanismos de que se
respuesta para recomienda
las situaciones que la
de emergencia. poblacin
adopte.
Vigilancia de
las reservas de
agua e
imposicin de
medidas
punitivas
efectivas en
casos de
contaminacin.
Econmica
Establecer la
obligacin que
el titular de los
servicios de
Cuando los
agua y
servicios
de
saneamiento
Se prohbe a
agua
potable
y
utilice tcnicas
las entidades
saneamiento
y tecnologas
pblicas de
sean brindados
econmicas
excluir a
por
apropiadas que
personas del
particulares,
permitan que
servicio de
las entidades
toda la
agua potable y competentes
poblacin
saneamiento
deben aplicar
pueda acceder
por razones de mecanismos
a dichos
carcter
idneos para
servicios de
econmico, as asegurar que
como permitir la tarifa por el acuerdo con
sus ingresos
que terceros
servicio de
econmicos.
excluyan a la
agua potable
poblacin de
sea razonable
dichos
Garantizar el
de acuerdo
servicios por
acceso de
con los
las mismas
posesionarios
ingresos
razones.
econmicos de (no
propietarios)
la poblacin.
de predios a
los servicios de
agua y
saneamiento.
A la Informacin
Cuando los
servicios de
agua potable y
saneamiento
sean brindados
Las entidades
por
competentes
particulares,
estn
las entidades
obligadas a
competentes
entregar la
deben
informacin
establecer
acerca de los
mecanismos
servicios de
para que stos
agua potable y
se encuentren
saneamiento
obligados a
que todo
brindar
ciudadano
informacin
solicite.
que todo
ciudadano
solicite sobre
dichos
servicios.
69
Difundir
informacin
peridicamente
acerca de los
costos de los
servicios de
agua y
saneamiento y
los mecanismos
existentes para
plantear
reclamos en
caso de que el
servicio sea muy
oneroso.
Difundir
informacin
peridicamente
a la poblacin
Establecer
acerca de su
polticas de
derecho de
transparencia
acceso a la
y acceso a la
informacin
informacin
pblica
pblica
relacionada con
relacionada
los servicios de
con los
agua y
servicios de
saneamiento y
agua potable y
los mecanismos
saneamiento.
legales
existentes para
resguardar
dicho derecho.
CALIDAD
No discriminacin
Se prohbe a
las entidades
competentes
adoptar
medidas
discriminatoria
s que afecten
el derecho al
agua potable y
saneamiento
de todo
ciudadano; as
como que
dichas
entidades
permitan este
tipo de
prcticas.
Cuando los
servicios de
agua potable y
saneamiento
sean brindados
por
particulares,
las entidades
competentes
deben adoptar
medidas para
evitar que
dichos
particulares
discriminen a
todo
ciudadano el
acceso a los
referidos
servicios.
Establecer
polticas que
permitan
identificar
prcticas
discriminadoras
que afectan el
derecho al agua
potable y
saneamiento de
todo ciudadano.
Establecer
polticas que
permitan
garantizar que
Cuando los
cualquier uso de
servicios de
recursos hdricos
agua potable y (consumo
saneamiento
humano,
Se prohbe que sean brindados potable,
las entidades
por
agrcola,
pblicas
particulares,
industrial,
contaminen los las entidades
minero, otros)
recursos
competentes
se realice sin
hdricos o la
deben adoptar incumplir los
infraestructura medidas para
estndares de
para prestar el evitar que los
calidad
servicio de
primeros
ambiental.
agua potable y contaminen los
saneamiento o recursos
Establecer
permitan que
hdricos o
polticas para
terceros
afecten (por
que las
generen
accin u
actividades
contaminacin. omisin) la
infraestructura productivas
utilicen
con la cual se
tecnologas
brinda el
adecuadas para
servicio
garantizar la
calidad de los
recursos
hdricos.
70
Difundir
informacin
peridica sobre
las prcticas
discriminatoria
s ms
frecuentes y
los
mecanismos
legales que
tienen los
ciudadanos
para
resguardar el
derecho al
agua potable y
saneamiento
frente a estas
prcticas.
Difundir
peridicament
e informacin
sobre el estado
de la calidad
de los recursos
hdricos, las
fuentes de
agua,
principalmente
afectadas y las
medidas
correctivas que
se vienen
adoptando.
ADAPTABILIDAD
Cuando se han
otorgado
derechos de
uso de agua a
particulares,
Se prohbe que las entidades
las entidades
pblicas
pblicas
debern
interfieran
adoptar
arbitrariament medidas para
e en los
evitar que los
sistemas
primeros
consuetudinari pongan en
os o
riesgo o
tradicionales
impidan el
de uso del
acceso a agua
agua.
salubre a las
poblaciones
tradicionales,
de acuerdo
con sus usos y
costumbres.
Establecer
polticas que
permitan
garantizar que
los usos y
costumbres del
agua por
poblaciones
tradicionales
sean
respetados.
Establecer
polticas que
garanticen que
poblaciones en
situacin de
desplazamiento
forzado,
accedan a los
servicios de
agua potable y
saneamiento.
Difundir
peridicament
e a las
poblaciones
indgenas y
rurales
principalmente
informacin
sobre su
derecho al
agua potable y
saneamiento,
de acuerdo
con sus usos y
costumbres.
PNUD (2005) Los derechos humanos en el PNUD. Nota prctica. Nueva York, PNUD.
71
Identificar
los
grupos
en
condiciones
de
vulnerabilidad.
Establecer
los
instrumentos
herramientas
72
Establecer
mecanismos
que
permitan
incorporar
Disear
indicadores
que
permitan
medir
la
discriminados
que
han
sufrido
mujeres,
sin
distincin
de
sexo
las
mujeres
como
grupo
histricamente
aprovechar
las
potencialidades
con
discapacidad
tengan
iguales
73
estatales;
es
decir,
es
un
lmite
su
los
derechos
econmicos,
sociales
74
Identificar
obligaciones,
los
actores
titulares
de
clave:
titulares
de
grupos
en
derechos,
Desarrollar
las
capacidades
de
los
titulares
de
Disear
indicadores
que
permitan
medir
la
Establecer
mecanismos
canales
para
realizar
Desarrollar
capacidades
en
los
titulares
de
Desarrollar
derechos
las
para
capacidades
acceder
reclamos.
75
de
los
titulares
informacin
de
realizar
Implementar
mecanismos
responsabilidad
de
correccin,
responsabilizacin,
en
el
aparato
gubernamental.
Disear
indicadores
que
permitan
medir
la
Reforzar
las
capacidades
de
las
instituciones
Garantizar
consonancia
que
las
con
leyes
las
nacionales
normas
de
los
estn
en
tratados
2)
articulacin
de
polticas,
as
como
la
estructura
3)
4)
5. A MANERA DE COLOFN
Hay muchas maneras de mirar el mundo, algunos lo ven
desde el conservadurismo, otros desde el liberalismo, unos desde
el crecimiento econmico, otros desde la infraestructura o la
sostenibilidad ambiental. El EBD propone una nueva forma de
mirar el mundo, y de tomar decisiones en el Estado, en suma, de
hacer poltica pblica y gestin pblica. Lo que hemos presentado
es un esfuerzo por sistematizar operativamente lo que se ha
venido a convertir en una tendencia que avanza progresivamente
en el mundo, para esperemos colocarse como herramienta
metodolgica y tambin tica para la forma en la que los
gobernantes y tomadores de decisin deban gobernar. En ese
sentido, el esfuerzo de vincular la academia con la experiencia
profesional en el Estado debe seguir siendo una ruta por la que
debemos transitar para mejorar el diseo y la implementacin del
EBD en nuestros diversos pases. Un proceso que est en
permanente construccin.
6. BIBLIOGRAFA
ALZA BARCO, C., El Derecho Humano al agua: el enfoque de
derechos aplicado a los servicios pblicos, en: Teora General
del Derecho Constitucional. RAE Jurisprudencia. Revista de
Anlisis Especializado de Jurisprudencia. Ediciones Caballero
Bustamante. Lima: 2009. pp. 717-754.
ALSTON, P., Making Space for Human Rights: The Case of the Rights
to Development, Harvard Human Rights Yearbook, Vol. 1,
1988.
ARJUNSENGUPTA. On the Theory and Practice of the Right to
Development Human Rights Quarterly, vol. 24, 2002.
BROWNLIE, I., The human right to development, Human Rights Unit
Occasional Paper, London: Commonwealth Secretariat, 1989.
CORNWALL, A., Beneficiary, Customer, Citizen: Shifting Currents in
Participation in Development, Brighton, IDS, 2002.
77
Oxford
Studies
in
Ancient
Philosophy,
all
about?
Perspectives
from
international
78
SEGUNDA PARTE
INDICADORES: MIDIENDO
LAS POLTICAS PBLICAS
DE DERECHOS HUMANOS
3
INDICADORES DE DERECHOS HUMANOS:
CONTEXTO Y DESAFOS EN AMRICA LATINA
Ren Uruea*
Universidad de los Andes
RESUMEN
La relacin entre indicadores y derechos humanos est aqu
para quedarse. Este estudio explora los efectos del uso de
indicadores en los derechos humanos, y sus implicaciones en
trminos de distribucin de poder. Cmo cambia el activismo de
derechos humanos este giro hacia los mtodos cuantitativos?
Quin gana y quien pierde con esta eleccin de tcnica de
gobernanza? Cules son los riesgos y las oportunidades que la
misma abre?
1.
INTRODUCCIN:
DERECHOS
HUMANOS
masivas
de
derechos
humanos
en
la
regin
81
victimizaba
originalmente2.
Los
derechos
humanos
estables
unos
poderes
judiciales
nacionales
ms
Vase SIKKINK K; KECK, M Activists beyond borders, Cornell University Press, Ithaca, N.Y,
1998., SIKKINK, K The Transnational Dimension of the Judicialization of Politics in Latin America,
en SIEDER, R., SCHJOLDEN, L., ANGELL A. (Eds.) The judicialization of politics in Latin America,
Palgrave Macmillan, New York, 2005.
3
Vase, por ejemplo, ICtHR, Barrios Altos v. Peru, Decisin del 14 Marzo 2001; IACtHR, La
Cantuta v. Peru, Decisin del 29 Noviembre 2006, prrafo 189.
82
bien,
gran
parte
de
esta
discusin
ha
sido
regin.
El
punto,
sin
embargo,
no
es
solamente
todos
estos
problemas
tienen
que
pasar
eventualmente por una corte: nacional o, tal vez, la Corte InterAmericana. Sin embargo, los derechos humanos van ms all. En
realidad, el derecho internacional de los derechos humanos vive su
promesa de emancipacin de manera ms real cuando sale de los
tribunales, y se convierte en parte de la fibra discursiva de la
sociedad: parte del idioma vernculo de la gobernanza de la
sociedad, que
humanos
en todas su
Por ejemplo, PEREZ, L.E. Es posible medir los derechos? De la medicin del acceso a bienes
y servicios a la medicin del disfrute de los derechos?, en Pilar Arcidicono, Cesar Rodrguez
Garavito, Nicols Espejo Yaksic (eds.) Derechos sociales: Justicia, Poltica y Economa en Amrica
Latina, Universidad de Los Andes, Bogot, Colombia, 2010.
7
Para los elementos centarles vase, ADLER, M.D. Well-being and fair distribution: beyond costbenefit analysis, Oxford University Press, New York, 2012.
83
de
la
justiciabilidad,
el
lenguaje
del
derecho
para
poder
cumplir
su
rol
de
plataforma
de
10
Vase, ALEXY, R. Constitutional rights, balancing, and rationality, Ratio Juris, vol. 16, 2, 2003.
84
humanos
anteriormente.
Una
cumplir
de
estas
su
doble
tcnicas
funcin,
de
sealada
gobernanza
es,
85
este
marco
surgen
numerosos
indicadores
de
14
y el Comit de Derechos
Vase, CAT/C/HND/CO/1, prr. 17. Fuente: ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS,
Indicadores de derechos humanos: Gua para la medicin y la aplicacin, United Nations, New York
and Geneva, 2012. pp. 30
13
14
15
86
los
derechos
humanos
en
sus
proyectos
de
18
financiacin .
La relacin entre indicadores y derechos humanos es as de
carcter permanente, y es mucho ms compleja de lo que
parecera
primera
vista.
Recientemente,
numerosas
guas
indicadores19,
las
prcticas
cuales
para
son
la
tiles
creacin
para
los
el
uso
de
funcionarios,
Vase DEZALAY Y., y GARTH, B.G. The internationalization of palace wars: lawyers,
economists, and the contest to transform Latin American states, University of Chicago Press,
Chicago, 2002. En Colombia, vase C. RODRGUEZ-GARAVITO, Towards a sociology of the
global rule of law field: neoliberalism, neoconstitutionalism, and the contest over judicial reform
in Latin America, en Yves Dezalay, Bryant Garth (eds.) Lawyers and the Rule of Law in an Era of
Globalization, Routledge, New York, 2011.
17
Vase, por ejemplo, TRUBEK D.M; COUTINHO, D. y SCHAPIRO, M. Towards a New Law and
Development: New State Activism in Brazil and the Challenge for Legal Institutions, University
of Wisconsin Legal Studies Research Paper, 1207, 2012.
18
87
entre
el
derecho
el
desarrollo
econmico.
para
el
Desarrollo
(PNUD)20,
organizaciones
no
20
http://www.transparency.org
22
http://www.freedomhouse.org/
23
Vase URUEA, R. Internally Displaced Population in Colombia: A Case Study on the Domestic
Aspects of Indicators as Technologies of Global Governance, en KINGSBURY, B. ,DAVIS, K.,
ENGLE MERRY, S, y FISHER A. (Eds.) Governance by Indicators: Global Power through
Quantification and Rankings, Oxford University Press, Oxford, 2012.
24
88
representar
proyectado,
de
el
ciertas
pasado
histrico,
unidades
de
anlisis
el
desempeo
(como
pases,
situaciones
justificar
sus
actuaciones.
Aunque
25
KEVIN E. DAVIS, B., y ENGLE MERRY, S. Indicators as a Technology of Global Governance, IILJ
Working Paper 2010/2 Rev (revisada Agosto 2011), 2011, pp. 1-58.
28
Vase: OMAN, C. y ARNDT,C., Uses and abuses of governance indicators, Development Centre
of the OECD, Paris, 2006.
89
los
indicadores
como
tecnologa
de
tambin por
tales
evaluaciones
al
ser
sealados
29
ARNDT, C., The Politics of Governance Ratings, International Public Management Journal, vol.
11, 3, 2008, fecha de consulta 19 diciembre 2012, .
30
90
tambin
importantes
redistribuciones
de
Su uso
poder
que
que
stas
poseen
los
conocimientos
tcnicos
para
32
Vase BOTERO, J.C., PONCE, A. y PRATT, C. The Rule of Law Measurement Revolution:
Complementarity Between Official Statistics, Qualitative Assessments, and Quantitative
Indicators of the Rule of Law, en BOTERO, J.C., JANSE, R. MULLER, S. y PRATT, C. (eds.)
Innovations In Rule of Law, The Hague Institute for the Internationalisation of Law & The World
Justice Project, The Hague/Washington DC, 2012.
91
3.
LOS
INDICADORES
DE
DERECHOS
HUMANOS
Sin embargo, es
el papel
33
92
34
BOTERO J.C. Y OTROS, The Rule of Law Measurement Revolution: Complementarity Between
Official Statistics, Qualitative Assessments, and Quantitative Indicators of the Rule of Law, Op.
cit. pp. 14.
35
OMAN C. y ARNDT, C., Uses and Abuses of Governance Indicators (Paris: Development Centre
of the OECD, 2006, pp 23.
36
PISTOR, K., Re-Construction of Private Indicators for Public Purposes, Op. cit., pp. 169.
93
en
de
acadmicos
practicantes
estadounidenses
MERRYMAN, J.H Comparative Law and Social Change: On the Origins, Style, Decline & Revival
of the Law and Development Movement, The American Journal of Comparative Law, vol. 25, 3,
1977.
40
Como ejemplo de la dinamica especifica de los proyectos Vase: MERRYMAN, Law and
Development Memoirs I: The Chile Law Program, American Journal of Comparative Law, vol. 48,
2000.
41
SANTOS, A. y. TRUBEK, D.M. The Third Moment in Law and Development Theory and the
Emergence of a New Critical Practice, en SANTOS, A. y. TRUBEK, D.M (eds.) The new law and
economic development: A critical appraisal, Cambridge University Press, Cambridge, 2006.
94
componente
importante
de
este
programa
fue
la
de
proporcionar
igualdad
de
acceso
la
justicia,
TRUBEK, D.M, The Rule of Law in Development Assistance: Past, Present, and Future, en
David M Trubek, Alvaro Santos (eds.) The new law and economic development: A critical
appraisal, Cambridge University Press, Cambridge, 2006, pp 76-77.
43
Vase PRADO, M.M., y TREBILCOCK, M., What makes poor countries poor? Institutional
determinants of development, Edward Elgar, Cheltenham, UK, 2011.pp. 44 47.
44
TRUBEK, D.M, The Rule of Law in Development Assistance: Past, Present, and Future,
Op. cit. pp. 77.
95
en
45
Americanos).
1950
por
la
Organizacin
de
los
Estados
de
ser
cooptadas por
las
lites
en
el
derecho
econmico
llevara
CEPAL, Informe sobre el desarrollo de las estadsticas oficiales en Amrica Latina y el Caribe,
CEPAL, Bogot, 2009. 18 22.
46
Por ejemplo la misin del Banco (1949 1953) denominada Misin Currie (nombrada despus
del economista canadiense Lauchlin Currie) asent las bases para la creacin del Departamento
Nacional de Estadstica (DANE) en 1953. Sobre la mision Currie, vase ALACEVICH, M., The
political economy of the World Bank: The early years, Stanford University Press / World Bank,
Stanford, 2009, pp. 11 63. En conexin con la estadstica, vase ADELMAN, J. Observando a
Colombia: Albert O. Hirschman y la Economa del Desarrollo, Desarrollo y Sociedad, 62, 2008,
fecha de consulta 29 noviembre 2012, . Por su papel en la direccin del gobierno colombiano hacia
la opinin del Banco de Desarrollo, vase MALAGN M., y MOTTA, D. Laureano Gmez, La Misin
Currie y El Proyecto De Reforma Constitucional De 1952, Criterio Jurdico 9, no. 2, 2011, 7pp.
33.
47
TRUBEK, D.M, The Rule of Law in Development Assistance: Past, Present, and Future, Op.
cit. pp. 82.
96
y
50
autoritario".
la
abogaca
podran
fortalecer
un
rgimen
Sobre el Proyecto Ley de Chile y su captura Vase DEZALAY Y., y GARTH, B.G., The
Internationalization of Palace Wars: Lawyers, Economists, and the Contest to Transform Latin
American States, The Chicago Series in Law and Society (Chicago: University of Chicago Press,
2002, pp-. 116 117. Para una vision menos critica vase MERRYMAN, J.H., Law and
Development Memoirs I: The Chile Law Program, Op. cit. pp. 483 490.
50
TRUBEK, D.M, The Rule of Law in Development Assistance: Past, Present, and Future,
Op. cit. pp. 79.
51
97
que
tendran
que
enfrentar
los
empresarios
al
podra
lograrse
travs
de
reformas
(jurdicas)
institucionales.
Este enfoque llego a ser influyente en las instituciones
financieras multilaterales. Sin embargo, como Davis y Trebilcock
han argumentado, los escpticos eran tan numerosos como los
optimistas en el debate generado en torno a si las reformas
jurdicas podran fomentar el desarrollo.55
Vase KENNEDY, D., The Rule of Law, Political Choices, and Development Common Sense, en
The New Law and Economic Development: A Critical Appraisal, ed. TRUBEK, D.M y SANTOS,
A.,Cambridge, Cambridge University Press, 2006, pp. 95173.
54
DE SOTO, H., The other path: the invisible revolution in the Third World, 1st, Harper & Row,
New York, 1989.
55
DAVIS, K.E. y TREBILCOCK, M., The Relationship Between Law and Development: Optimists
Versus Skeptics, American Journal of Comparative Law 56, no. 4, 2008, pp. 895946.
56
DAVIS, K.E., What can the rule of law variable tell us about rule of law reform?, Michigan
Journal of International Law, vol. 26, 2004, pp. 143 - 145
98
"la
existencia
de
ms
regulacin
est
ms
personas
desempleadas,
corrupcin,
menos
57
WORLD BANK - IFC, Doing Business 2013: Smarter Regulations for Small and Medium-Size
Enterprises, World Bank Group, Washington, D.C., 2013, pp. 185.
58
WORLD BANK - IFC, Doing Business 2004: Understanding Regulation, Washington, D.C.:
World Bank y Oxford University Press, 2004.
59
Ibdem. viii.
60
Ibdem. xiv.
99
fue
impugnado
en
una
campaa
de
un
grupo
en
diferentes
contextos.65
medida
que
la
Como evidencia del impacto de la politica de Employing Workers, y como resumen de sus
principales crticas vase LEE, S., MCCANN, D, y TORM, N. The World Banks Employing Workers
Index: Findings and Critiques A Review of Recent Evidence, International Labour Review 147,
no. 4, 2008, pp. 416432.
62
Vase comentarios de Jos Manuel Salazar, Director Ejecutivo, Employment Sector, ILO at the
launch of the 2009 Doing Business Report in Geneva, Lunes 22 de septiembre de 2008. Citado
en: BAKVIS, P, The World Banks Doing Business Report: A last fling for the Washington
Consensus?, Transfer: European Review of Labour and Research, vol. 15, 3-4, 2009, pp. 432,
fecha de consulta 20 diciembre 2012.
63
Vase BERG, J., y CAZES, S., The Doing Business Indicators: Measurement Issues and Political
Implications, vol. 6, Geneva, ILO, 2007.
64
Vase Doing Business Employing Workers Consultative Group, Final Report, abril 2011,
www.doingbusiness.org/data/.../~/.../Final-EWICG-April-2011.doc.
65
Vese KENNEDY, D., The rule of law, political choices, and development common sense, Op.
cit. pp. 150 158.
66
100
hacer
Ibdem. xvii.
68
Ibdem. 51.
101
cambiado en el sentido
70
DESARROLLO:
INDICADORES
DE
DERECHOS HUMANOS
La transformacin de DB se puede leer como una transicin
hacia lo que se ha llamado el tercer movimiento de Derecho y
Desarrollo. Mientras que el Estado de Derecho sigue siendo visto
como un instrumento para el desarrollo, un nuevo punto de vista
parece estar emergiendo, segn el cual las instituciones jurdicas
son parte del desarrollo per se: el derecho es, en este contexto, un
objetivo de desarrollo en s mismo.71 Y, siguiendo las lecciones
aprendidas en el uso de indicadores en la visin instrumental del
derecho, se hizo evidente que los indicadores tambin podran ser
usados como una plataforma para poner en prctica este nuevo
sentido comn en el desarrollo; esto es, otras ideologas donde el
estado de derecho puede ser medido como un valor, sin importar
su impacto directo sobre otras variables de desarrollo.
El derecho internacional de los derechos humanos es crucial
en este aspecto. Ya a comienzos de los aos 90, cuando el neoliberalismo se encontraba en su apogeo, se podan vislumbrar
69
WORLD BANK - IFC, Doing Business 2013: Smarter Regulations for Small and Medium-Size
Enterprises, cit. 16.
70
Desde la evaluacin independiente, la metodologa no ha sido revisada para sugerir que las
premisas bsicas que rodean al ndice (menos regulacin es mejor) han cambiado. Sin embargo,
ajustes marginales han sido aplicados a los siguientes componentes: (a) employing workers, en
2010 y 2011, (b) obteniendo un crdito y manejando licencias de construccin, en 2012; y (c)
pagando impuestos, en 2012 y 2013 (Fuentes: WORLD BANK - IFC, Doing Business 2010:
Regulating Through Difficult Times, World Bank and Palgrave MacMillan, Washington, D.C., 2009.
78; WORLD BANK - IFC, Doing Business 2011: Making a Difference for Entrepreneurs, World Bank
and IFC, Washington, D.C., 2010. 110; WORLD BANK - IFC, Doing Business 2012: Doing Business in
a more Transparent World, World Bank and IFC, Washington, D.C., 2011. 42; WORLD BANK - IFC,
Doing Business 2013: Smarter Regulations for Small and Medium-Size Enterprises, cit. 108).
71
Vase SANTOS, D. y TRUBEK, A. The Third Moment in Law and Development Theory and the
Emergence of a New Critical Practice. Cambirdge, Cambridge University Press, 2006 pp.6 9.
102
ULVIN P., From the right to development to the rights-based approach: how 'human rights'
entered development, 17(4-5) Development in Practice 597-606, 2007 pp. 599.
73
ULVIN P., Human Rights and Development. Bloomfield, Kumarian Press,2004 pp.50-51.
74
ULVIN P. Human Rights and Development. Bloomfield, Kumarian Press, 2004, pp.49.
103
integracin
entre
derechos
humanos
desarrollo.76
Los
Sen
aduce
dos
razones
fundamentales
para
76
Ibdem, pp.122.
77
Vase, SEN, A. Desarrollo y Libertad. Bogot, Editorial Planeta, 2000, pp. 20-21.
78
79
Vase, ULVIN P. Human Rights and Development. Bloomfield: Kumarian Press, 2004, pp. 47;
WOFENSOHN, J. D., Some Reflections on Human Rights and Development, en ALSTON AND
ROBINSON (eds.) Human Rights and Development Towards Mutual Reinforcement. Oxford, Oxford
University Press, 2005.
104
81
Estas tres
estaba
reconociendo
es
el
poder
de
gobernanza
de
83
Op Cit. DAVIS, KINGSBURY AND MERRY, 2012, pp. 97 (traduccin del autor).
84
105
and
incluyendo
87
86
LANDMAN, T., Map-Making and Analysis of the Main International Initiatives on Developing
Indicators on Democracy and Good Governance, Final Report University of Essex Human Rights
Centre,
2003
pp.
18
Disponible
en
http://chenry.webhost.utexas.edu/global/coursemats/2006/about%20indicators/GovIndicatorsEss
ex2003.pdf, Consultada el 11 de abril de 2013.
87
Ibdem,pp. 18-19
106
integrar
los
discursos
procesos
de
las
dos
de
integracin
entre
los
derechos
humanos
el
desarrollo.90
El uso de indicadores del desarrollo con un nfasis en
derechos humanos ha hecho un mayor nfasis en los derechos
econmicos y sociales, dejando a un lado los derechos civiles y
polticos. El nfasis en los derecho econmicos y sociales en el uso
de indicares no slo se ha producido en el campo del desarrollo,
esfuerzos por crear indicares para monitorear el cumplimiento de
las
normas
91
prejuicio.
de derechos
humanos
tambin sufren de
ese
88
ACNUR Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos,
Draft Guidelines: a Human Rights Approach to Poverty Reduction Strategies, 10 September
2002, Disponible en: http://www.unhcr.org/refworld/docid/3f8298544.html Consultada el 11 de
abril de 2013.
89
90
DAC (2007), Action-Oriented Policy Paper on Human Rights and Development, disponible en:
http://www.oecd.org/development/governance-development/39350774.pdf.
91
107
mecanismo
lleno
de
prejuicios.92
Antes
de
la
creacin
de
humanos.94
Sin
embargo
esta
migracin
no
es
campo
de
los
derechos
humanos
ha
tenido
sus
95
dificultades.
humanos
comparten
la
misma
motivacin.97
ENGLE MERRY, S Measuring the World: Indicators, Human Rights, and Global Governance: with
CA comment by John M. Conleyp, 52(3) Current Anthropology 83-95, 2011 pp. 87.
93
Ibdem
94
Ibdem.
95
Ibdem, pp.88.
96
ALSTON, P. Ships Passing in the Night: The Current State of the Human Rights and
Development Debate Seen Through the Lens of the Millennium Development Goals, 27 Hum. Rts.
Q. 755-829, 2005, pp. 757.
97
98
108
101
EASTERLY, W., The White Mans Burden. New York: Penguin Books, 2006 pp. 9.
100
109
102
Como reconoce
los
derechos
104
limitada.
econmicos,
sociales
culturales
es
muy
102
United Nations The Millennium Development Goals Report 2011, 2001, pp. 6 Documento
disponible
en
http://mdgs.un.org/unsd/mdg/Resources/Static/Products/Progress2011/1131339%20(E)%20MDG%20Report%202011_Book%20LR.pdf Consultada el 5 de enero de 2014.
103
LANGFORD, M. The Art of the Impossible: Measurement Choices and the Post-2015
Development Agenda, Background Paper for Governance and human rights: Criteria and
measurement proposals for a post-2015 development agenda, OHCHR/UNDP Expert Consultation,
New York, 13-14 November 2012, pp. 5.
104
ALSTON,. P., 2005, Ships Passing in the Night: The Current State of the Human Rights and
Development Debate Seen Through the Lens of the Millennium Development Goals, Op. Cit. pp.
760
105
EASTERLY, W. The White Mans Burden. New York: Penguin Books, 2006 pp. 11 y 197
110
UN
ANLISIS
DE
LIS
preponderante
jugado
por
ciertas
instituciones
primer
lugar,
los
estudios
Por dos
tradicionales
sobre
Por lo
111
parte
del
debate
respecto
indicadores
De acuerdo con el RUPD, gestionado por la AS, a 31 de marzo de 2011 la cifra de persona
desplazadas
asciende
a
3.700.381.
Cifra
tomada
de
la
pgina
web
http://www.accionsocial.gov.co/contenido/contenido.aspx?catID=383&conID=556
107
La cifra exacta que seala CODHES, es de 5.195.620, si bien considera que podra ser superior.
108
112
En este caso,
(c)
indicadores
de
derechos
humanos
ya
la
a la crisis de
Vase, URUEA, R., Internally Displaced Population in Colombia: A Case Study on the
Domestic Aspects of Indicators as Technologies of Global Governance, Op. cit.
113
de
derechos
humanos.
El
impacto
domstico
de
nacional.
Esta
conclusin,
sin
embargo,
debe
114
las
formas
112
desplazamiento", etc.
de
intervencin
institucional
en
el
una de las
fuentes
ms
importantes de
de
fuentes
contrastadas."113
CODHES
crea
los
Vase:
http://www.codhes.org/index.php?option=com_content&task=view&id=5&Itemid=32
112
Ibdem.
113
115
Constitucional
gener
espacios
para
la
participacin
Esto puede ser visto con el cubrimiento periodstico del debate pblico generado despus de
que CODHES reportara la estadstica de al menos ms del doble de personas desplazadas
internamente, que el reporte del Gobierno. Vase Agarrn por las cifras del desplazamiento, El
Tiempo, Septiembre 3, 2004, pp. 3A.
116
Como
Constitucional
se
en
ha
sealado,
Colombia
la
implica
decisin
una
serie
de
de
la
Corte
rdenes
117
117
Vase WALDRON, J., The Core Case Against Judicial Review, Yale Law Journal 115, 2006,
pp. 1346.
119
Vase HIRSCHL, R., Toward Juristocracy: The Origins and Consequences of the New
Constitutionalism, Cambridge, MA and London, Harvard Press University, 2004 pp. 169.
120
La nocin de derecho constitucional en TUSHNET, M., Taking the Constitution Away from the
Courts, United Kingdom, Princeton University Press, 1999, pp., 177.
121
118
las
razones
detrs
de
la
intervencin
proporcionan
cierta
racionalidad
la
segundo
lugar,
los
indicadores
de
derechos
estndares
para
evaluar
si
la
119
Los
indicadores
son
tiles
en
este
razonable
la
Corte,
una
vez
que
su
intervencin se ha desgastado.
4. Finalmente,
el
uso
de
indicadores
de
derechos
civil
otras
partes
interesadas,
para
La
dinmica
poltica
provocada
por
la
entre
los
indicadores
de
derechos
humanos
la
una
intervencin
judicial
que
seguro
generara
120
124
125
126
Vase e.g. Auto Julio 13 de 2009 (sin nmero), relacionado a la implementacin de la Orden
20 de la Sentencia T-760 de 2008.
127
121
general
hacia
la
racionalizacin
de
la
accin
como
una
ciencia
que
128
debe
ser
manejada
122
los
derechos
que
acepta
la racionalidad contra-
crear
un
terreno
comn
entre
los
abogados
123
ser
negociado.129
fructferamente
Como
tal,
entonces,
los
cruza
tanto
la
frontera
nacional como
la
5. CONCLUSIN
Los indicadores de derechos humanos estn aqu para
quedarse. Esta realidad abre ciertas oportunidades y desafos, que
sern explorados brevemente en esta conclusin. El primer desafo
es la poltica. El uso de indicadores de derechos humanos se deriva
de
su
posicin
a-poltica.
Desde
luego,
siempre
habr
humanos,
sin
embargo,
deben
Los indicadores de
ser
generalmente
129
Para implicaciones mas amplias sobre la lucha entre abogados y economistas en America Latina
Vase, DEZALAY, Y., y GARTH, B., The Internationalization of Palace Wars: Lawyers, Economists,
and the Contest to Transform Latin-American States, Chicago y London, The University of Chicago
Press, 2002.
124
Son,
si
se
quiere,
como
la
creacin
del
Doctor
130
GINSBURG, T., Pitfalls of Measuring the Rule of Law, Hague Journal on the Rule of Law, vol.
3, 02, 2011.
125
6. BIBLIOGRAFA
ABRAMOVICH,
V.,
De
las
violaciones
masivas
los
patrones
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Between
Official
Statistics,
126
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OF
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HIGH
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Style,
Decline
&
Revival
of
the
Law
and
Development
127
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C.,
Institutions,
institutional
change
and
economic
determinants
of
development,
Edward
Elgar,
The
Third
Moment
in
Law
and
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Institutions,
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of
Wisconsin
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Studies
en
Tim
Besley,
N.
Roberto
Zagha
(eds.)
and
Medium-Size
Enterprises,
World
Bank
Group,
129
4
MIDIENDO LO DIFUSO:
INDICADORES CUANTITATIVOS DEL
CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES
POSITIVAS DERIVADAS DE LA CONVENCIN
AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS
Nicols Montoya Cspedes
Universidad Paris I
RESUMEN
Los conceptos jurdicos suelen ser categoras abstractas que
no se prestan a ser convertidos en funciones o ecuaciones
matemticas. Sin embargo, el discurso jurdico se beneficiara
enormemente de la introduccin de indicadores cuantitativos. En
este documento se analiza la posibilidad de incluir este tipo de
indicadores en el anlisis del cumplimiento de las obligaciones
positivas que se derivan de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos. Esto es as puesto que la jurisprudencia
interamericana en la materia est basada en conceptos y nociones
que suelen ser vagos y abstractos (indicadores cualitativos). En
ese sentido, los indicadores cuantitativos, como los que se sealan
en el presente documento, podran ayudar a esclarecer cundo los
Estados estn incumpliendo sus obligaciones convencionales.
1. INTRODUCCIN
Las obligaciones positivas son una parte esencial de la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(en adelante, CorteIDH o Corte de San Jos). Los pocos artculos
de
1
la
Convencin
Americana
sobre
Derechos
Humanos
131
Midiendo lo difuso
reconocidos
dichos
cuerpos
normativos.
Este
El Pacto de San Jos fue adoptado el 22 de noviembre de 1969 y entr en vigor en 1978.
Actualmente, la mayora de los Estados del continente Americano han ratificado la Convencin.
Slo Venezuela y Trinidad y Tobago la han denunciado. El texto de la Convencin puede ser
descargado fcilmente en el sitio web de la Organizacin de Estados Americanos (www.oas.org).
2
Vase, SUDRE, F., Les obligations positives dans la jurisprudence Europenne des Droits de
lhomme, Revue Trimestrielle des Droits de lHomme, 1995. p. 363.
4
132
bien,
el
aspecto
positivo
no
reemplaza
el
relacionado
con
el
artculo
1.1
de
la
misma,
Al respecto vase SUDRE, F., Les obligations positives dans la jurisprudence Europenne des
Droits de lhomme, Revue Trimestrielle des Droits de lHomme, 1995 y AKANDJI-KOMBE, J-F.,
Les obligations positives en vertu de la Convention Europenne des Droits de lHomme: Un guide
pour la mise en uvre de la Convention Europenne des Droits de lHomme, Direction Gnerale
des Droits de lHomme, Conseil de lEurope, Prcis sur les Droits de lHomme No. 7, 2006.
7
Esta es la forma en la que el Juez Martens resumi las implicaciones de las obligaciones
positivas en su Voto Disidente en el fallo Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Gul vs. Suiza,
19 de febrero de 1996, (Aplicacin No. 23218/94, p. 7.) Este fallo y el voto particular del juez
Martens puede ser consultado en la base de datos de fallos del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos (http://hudoc.echr.coe.int).
8
CorteIDH, Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, 27 de junio de 2012, p. 244, (En
adelante, CorteIDH, Kichwa). Vase tambin, CorteIDH, Masacres de El Mozote y lugares
aledaos vs. El Salvador, 25 de octubre de 2012 p. 145, (En adelante, CorteIDH, El Mozote) y
CorteIDH, Castillo Gonzlez y otros vs. Venezuela, 27 de noviembre de 2012p. 122, (En
adelante, CorteIDH, Castillo Gonzlez).
133
Midiendo lo difuso
ms
adelante,
la
formulacin
de
la
mayora
de
las
si
los
Estados
cumplen
no
con
las
134
de situaciones socialmente
relevantes
que
implican
Vase, por ejemplo, GREEN, M., What we talk about when we talk about indicators: current
approaches to human rights measurement, Human Rights Quarterly, Vol. 23, 2001, pp. 1062
1097 y CANDLER, J., HOLDER, H., HOSALI, S., PAYNE, A., TSANG, T., y VIZARD, P., Human
Rights Measurement Framework: Prototype panels, indicator set and evidence base, Equality
and Human Rights Commission, Research Report 81, 2011.
12
Manuel Garca Calvo, citado por JIMENEZ BENITEZ, W., El enfoque de los derechos humanos
y las polticas pblicas, Civilizar, No. 12, 2007, pp.. 40.
13
Ibdem, pp. 40
14
A lo largo de este escrito se utilizarn como ejemplos indicadores cuantitativos que se han
desarrollado para el caso colombiano. Lo que no significa que no hayan otros indicadores que
hayan sido desarrollados en otros pases que pueden ser potencialmente pertinentes.
135
Midiendo lo difuso
contextos.
Posteriormente
se
presentan
algunas
consideraciones finales.
Antes de analizar la posibilidad del establecimiento de
indicadores para medir el cumplimiento de las obligaciones
positivas que se derivan de la Convencin Americana, resulta
necesario saber qu es lo que se piensa medir. Es decir, cules
son,
concretamente,
las
obligaciones
positivas
segn
la
jurisprudencia de la CorteIDH.
CorteIDH, Velsquez Rodrguez vs. Honduras, 29 de Julio de 1988, (En adelante, CorteIDH,
Velsquez Rodrguez).
16
El artculo 1.1 de la Convencin Americana establece que: 1. Los Estados Partes en esta
Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a
garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin
discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de
cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra
condicin social.
17
Debe sealarse que la Corte de San Jos ha, ocasionalmente, hecho referencia a la obligacin
positiva de respeto y garanta. Esto podra significar que la diferencia clara entre las dos, que se
encuentra en el fallo Velsquez Rodrguez, ha evolucionado. Vase, por ejemplo, CorteIDH,
Servelln Garca y otros vs. Honduras, 21 de septiembre de 2006, prr. 108 (En adelante,
CorteIDH, Servelln Garca).
136
una
violacin
del
artculo
de
la
Convencin
18
Para una presentacin clara de las implicaciones del artculo 2 y los debates iniciales al
respecto, Vase, MEDINA QUIROGA, C., La Convencin Americana; Vida, Integridad Personal,
Libertad Personal, Debido Proceso y Recurso Judicial, Universidad de Chile, 2003, pp. 21- 26.
20
El artculo 19 del Pacto de San Jos establece: Todo nio tiene derecho a las medidas de
proteccin que su condicin de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del
Estado. Las obligaciones positivas que se derivan de este artculo sern exploradas ms
adelante.
137
Midiendo lo difuso
2.1. Transversales
Para los fines de esta contribucin se tiene que una
obligacin positiva es transversal cuando es compartida por al
menos tres derechos convencionales o de otros tratados que
hagan parte del corpus juris interamericano21. En trminos
generales, en la jurisprudencia de la CorteIDH se pueden distinguir
cinco obligaciones positivas de este tipo: i) La obligacin de
prevenir, investigar, sancionar y reparar la violacin de los
derechos humanos; ii) la obligacin de efectuar el denominado
control de convencionalidad; iii) las obligaciones positivas a favor
de los nios; iv) la obligacin de adoptar medidas en el
ordenamiento jurdico interno que se deriva del artculo 2 del Pacto
de San Jos y, v) la prohibicin de la discriminacin. Por razones
de espacio en este escrito slo se tratarn las tres primeras.22
La Corte de San Jos ha tenido muchas oportunidades para
desarrollar las implicaciones que se derivan de la obligacin de
investigacin, sancin y reparacin. Los orgenes de esta obligacin
se encuentran en los casos de desaparicin forzada contra
Honduras, particularmente en el caso Velsquez Rodrguez. En
dicho fallo, la CorteIDH determin que, como consecuencia de la
21
Se debe reconocer que el nmero de derechos que hemos determinado como criterio para
determinar la existencia de una obligacin positiva transversal es arbitrario. Sin embargo, esto se
puede explicar puesto es comn que dos artculos tengan temas comunes. Hay tres ejemplos de
esto: los artculos 8 y 25, los artculos 4 y 5 y los artculos 13 y 14. Como tal, la existencia de una
obligacin positiva comn a dos derechos no resulta en s mismo llamativa. Por el contrario, lo que
constituye una obligacin positiva transversal es el hecho de que una obligacin sea compartida
por derechos que, de entrada, no tienen mucho en comn.
22
138
23
24
Para una crtica interesante de esta obligacin positiva desde una perspectiva del derecho
penal, Vase, BASCH, F., The doctrine of the Inter-American Court of Human Rights regarding
States duty to punish human rights violations and its dangers, American University
International Law Review, vol. 23, 2007 2008, pp. 195 229. En un punto de su
argumentacin, Basch afirma que la obligacin de sancionar propuesta por la Corte
Interamericana promueve la violacin de la igualdad y la presuncin de inocencia de las
personas. Tambin permite la violacin del derecho a la defensa y a un juicio justo (Traduccin
Libre, p. 228).
139
Midiendo lo difuso
Un ejemplo de esto puede encontrarse en: CorteIDH, Ibsen Crdenas e Ibsen Pea vs. Bolivia, 1
de septiembre de 2010, , prr. 164, (En adelante, CorteIDH, Ibsen Crdenas e Ibsen Pea).
26
Usualmente, cuando la Corte de San Jos adopta este tipo de razonamiento se concentra
en las fallas de la investigacin. Tradicionalmente, la CorteIDH ha encontrado que las
investigaciones no contaban con suficiente sustento probatorio (por ejemplo, CorteIDH, Ibsen
Crdenas e Ibsen Pea, prr.168) o que los investigadores no persiguieron todas las lneas de
investigacin posible, slo para nombrar un par de ellas.
27
Vase, por ejemplo, CorteIDH, Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia, 26 de Mayo de 2010 p. 116
(En adelante, CorteIDH, Manuel Cepeda Vargas).
29
CorteIDH, Huilca Tecse vs. Per, 3 de marzo de 2005, (En adelante, CorteIDH, Huilca Tecse).
30
En Gudiel lvarez y otros (CorteIDH, Gudiel lvarez y otros vs. Guatemala, 20 de noviembre de
2012 (En adelante, CorteIDH, Gudiel lvarez)) la CorteIDH determin que la falta de investigacin
de una denuncia de violacin sexual, que vulnera el derecho a la privacidad que se desprende del
artculo 11 de la Convencin Americana, implica un incumplimiento del deber de garantizar la
integridad personal as como la proteccin a la vida sexual, incluida en el artculo 11 de la
Convencin (prr. 276). De igual forma, la falta de una investigacin efectiva de las denuncias de
intimidacin a periodistas tambin ha sido fundamental para la existencia de la violacin del
artculo 13, vase, CorteIDH, Perozo y otros vs. Venezuela, 28 de enero de 2009.
140
Interamericana
sobre
Desaparicin
Forzada
de
31
Adoptada en Belm do Par (Brasil) el 9 de junio de 1994. Esta convencin entr en vigor el
28 de marzo de 1996. El Literal B del artculo I de esta convencin prev la obligacin de
sancionar a los culpables de desapariciones forzadas. Para la aplicacin jurisdiccional de dicho
artculo, vase, entre muchos otros fallos, CorteIDH, Gelman vs. Uruguay, 24 de febrero de
2011, prr. 117 137. (En adelante, CorteIDH, Gelman) y CorteIDH, Garca y familiares vs.
Guatemala, 29 de noviembre de 2012, prr. 128 155.
33
CorteIDH, Hermanas Serrano Cruz, prr. 113; CorteIDH, Comunidad Moiwana vs. Surinam, 15
de junio de 2005, prr. 94. (En adelante CorteIDH, Comunidad Moiwana) y CorteIDH, Masacre
de Mapiripn vs. Colombia, 15 de septiembre de 2005, prr. 145, (En adelante, CorteIDH,
Masacre de Mapiripn).
34
141
Midiendo lo difuso
de
manera
superficial,
el
control
difuso
de
TITTEMORE, B., Ending impunity in the Americas: the role of the Inter-American Human Rights
System in advancing accountability for serious crimes under international law, Southwestern
Journal of Law & Trade in the Americas, Vol. 12, 2005-2006, pp. 429 475.
36
Para un anlisis del impacto del control de convencionalidad en el dilogo judicial entre jueces
nacionales y la Corte de San Jos vase HUNEEUS, A. Courts resisting Courts: Lessons from the
Inter-American Courts to enforce Human Rights, Cornell International Law Journal, vol. 44,
2011. 493 533.
37
142
entonces,
el control de convencionalidad
Sin
embargo,
desde
la
perspectiva
de
las
de
un
Estado.
No
obstante,
el
control
de
39
143
Midiendo lo difuso
Los artculos 38 y 39 no fueron interpretados en el fallo Nios de la Calle. Sin embargo, fueron
particularmente importante en el fallo CorteIDH, Masacre de Mapiripn, prr. 154.
44
45
46
Ibdem. Vase tambin, CorteIDH, Uzctegui y otros vs. Venezuela, 3 de septiembre de 2012
prr. 152 y, ms recientemente, CorteIDH, Mendoza y otros, prr. 162.
47
144
Derechos
del
Nio50.
Esta
interpretacin
ha
sido
2.2. Especificas
Si bien la jurisprudencia respecto al deber de investigar,
sancionar y reparar la violacin de los derechos humanos es un
pilar esencial de la CorteIDH, sta no es la nica jurisprudencia en
la que se refleja la dimensin positiva de las obligaciones que se
derivan de la Convencin Americana. Esto es as puesto que en la
jurisprudencia interamericana se encuentran muchas obligaciones
positivas ms. Estas se encuentran claramente vinculadas a un
derecho en particular y no se prestan a ser aplicadas de manera
transversal. A continuacin se presenta una rpida enunciacin de
todas las obligaciones positivas especficas que se encuentran en la
jurisprudencia de la Corte de San Jos.
La primera de las obligaciones positivas especficas a la que
se har referencia est vinculada al derecho a la personalidad
jurdica, reconocido por el artculo 3 del Pacto de San Jos. Este
derecho
ha
encontrado
un
desarrollo
importante
en
la
CorteIDH, Rosendo Cant vs. Mxico, 31 de agosto de 2010, prr. 201, (En adelante,
CorteIDH, Rosendo Cant).
49
CorteIDH, Masacre de las Dos Erres vs. Guatemala, 24 de noviembre de 2009) prr. 190 (En
adelante, CorteIDH, Masacre de las Dos Erres). Vase tambin, CorteIDH, Contreras, prr. 107.
50
51
145
Midiendo lo difuso
52
CorteIDH, Velsquez Rodrguez, prr. 188; CorteIDH, Servelln Garca, prr. 119; CorteIDH,
Ximenes Lopes, prr. 147; CorteIDH, Masacre de Pueblo Bello, prr. 148; CorteIDH, Hermanos
Gmez Paquiyauri vs. Per, 8 de julio de 2004, prr. 129 (En adelante, Hermanos Gmez
Paquiyauri); CorteIDH, Juan Humberto Snchez, prr. 110; CorteIDH, 19 Comerciantes vs.
Colombia, 5 de julio de 2004 prr. 153; CorteIDH, Huilca Tecse, prr. 66; CorteIDH, Zambrano
Vlez y otros vs. Ecuador, 4 de julio de 2007, prr. 109 (En adelante, CorteIDH, Zambrano Vlez)
y CorteIDH, Cantoral Huamani y Garca Santa Cruz vs. Per, 10 de julio de 2007 prr. 100.
55
CorteIDH, Zambrano Vlez, prr. 81; CorteIDH, Balden Garca, prr. 91; CorteIDH Vargas
Areco vs. Paraguay, 26 de Septiembre de 2006, prr. 84 y CorteIDH, Escu Zapata, prr. 42.
146
CorteIDH, Montero Aranguren, prr. 66; CorteIDH, El mozote, prr. 146; CorteIDH, Masacre
de Ituango, prr. 131 y CorteIDH, Sawhoyamaxa, prr. 153.
57
En el fallo Castillo Gonzlez, la Corte de San Jos determin que el Estado no haba sido
responsable de la muerte de la victima puesto que sta nunca notific el riesgo que corra, Vase
CorteIDH, Castillo Gonzlez, prr. 131. Para un pronunciamiento reciente respecto de la
notificacin del riesgo, CorteIDH, Luna Lpez vs. Honduras, 10 de octubre de 2013 pp. 121
139. (En adelante, CorteIDH, Luna Lpez).
58
CorteIDH, Valle Jaramillo prr. 105; CorteIDH, Castillo Gonzlez, prr. 124; CorteIDH, Kichwa,
prr. 245; CorteIDH, Xkmok Ksek, prr. 188; CorteIDH, Sawhoyamaxa, prr. 155 y CorteIDH,
Familia Barrios, prr. 124.
59
60
CorteIDH, Masacre de Santo Domingo prr. 190; Vase tambin, CorteIDH, Castillo Gonzlez,
prr. 122; CorteIDH, Servelln Garca, prr. 103; CorteIDH, Juan Humberto Snchez vs.
Honduras, 7 de junio de 2003, prr. 110 (En adelante, CorteIDH, Juan Humberto Snchez);
CorteIDH, Montero Aranguren y otros (Retn de Catia) vs. Venezuela, 5 de Julio de 2006 (prr.
64 (En adelante, CorteIDH, Montero Aranguren); CorteIDH, Ximenes Lopes vs. Brasil, 4 de Julio
de 2006 , prr. 125 (En adelante, CorteIDH, Ximenes Lopes); CorteIDH, Escu Zapata vs.
Colombia, 4 de julio de 2007 prr. 40 (En adelante, CorteIDH, Escu Zapata); CorteIDH, Penal
Miguel Castro Castro vs. Per, 25 de noviembre de 2006 prr. 237 (En adelante, CorteIDH, Penal
Miguel Castro Castro). CorteIDH, Masacre de Ituango vs. Colombia, 1 de julio de 2006, , prr.
129. (En adelante, CorteIDH, Masacre de Ituango) CorteIDH, Balden Garca vs. Per, 6 de abril
de 2006 prr. 83 (En adelante, CorteIDH, Baldon Garca); CorteIDH, Sawhoyamaxa prr. 151;
CorteIDH, Myrna Mack Chang vs. Guatemala, 25 de noviembre de 2003, prr. 152 (En adelante,
CorteIDH, Myrna Mack) y, CorteIDH, Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, 31 de enero de
2006, , prr. 120 (En adelante, CorteIDH, Masacre de Pueblo Bello).
61
Esta obligacin tambin se encuentra basada parcialmente en el artculo 5 del Pacto de San
Jos. Vase, CorteIDH, Pacheco Teruel y otros vs. Honduras, 27 de abril de 2012 prr. 63, (En
adelante, CorteIDH, Pacheco Teruel); CorteIDH, Instituto de Reeducacin del Menor vs.
Paraguay, 2 de septiembre de 2004 prr. 151 (En adelante, CorteIDH Instituto de Reeducacin
147
Midiendo lo difuso
interamericana
respecto
de
las
connotaciones
70
del Menor); CorteIDH Juan Humberto Snchez, prr. 111; CorteIDH, Bulacio, prr. 38 and
CorteIDH, Hermanos Gmez Paquiyauri, prr. 124.
62
63
CorteIDH, Kawas Fernndez vs. Honduras, 3 de abril de 2009, prr. 144, CorteIDH, Gudiel
lvarez, prr. 314.
64
CorteIDH, Nadge Dorzema y otros vs. Repblica Dominicana, 24 de octubre de 2012 prr. 82
(En adelante, CorteIDH, Nadge Dorzema); CorteIDH, Montero Aranguren, prr. 75 y CorteIDH,
Zambrano Vlez, prr. 86.
65
66
67
68
En el fallo de la Comunidad Indgena Yakye Axa (CorteIDH, Comunidad Indgena Yakye Axa vs.
Paraguay, 17 de junio de 2005, (En adelante, CorteIDH Comunidad Indgena Yakye Axa), la Corte
de San Jos consider que las medidas que el Estado haba adoptado para proteger a la
comunidad indgena (alimentacin, salud y educacin) eran insuficientes para cumplir con las
obligaciones convencionales Vase, CorteIDH, Comunidad Indgena Yakye Axa, prr. 169. Esto fue
posteriormente ratificado en el fallo CorteIDH, Xkmok Ksek, Pprr. 194 - 217.
69
Esta obligacin est estrechamente relacionada con las condiciones de detencin en las prisiones
de acuerdo al artculo 5 del Pacto de San Jos, que ser desarrollada con ms detalle ms
adelante, por el momento, vase CorteIDH Instituto de Reeducacin del Menor, prr. 152.
70
CorteIDH, Nios de la Calle vs, Guatemala, 19 de noviembre de 1999 prr. 191. (En adelante,
CorteIDH, Nios de la Calle).
148
los
que
se
encuentran
bajo
su
jurisdiccin,
71
72
73
Hay bastantes ejemplos de esto en la jurisprudencia de la Corte de San Jos. Vase, entre
muchos otros ejemplos, CorteIDH, Chaparro lvarez y Lapo Iiguez vs. Ecuador, 21 de
noviembre de 2007 prr. 171, (En adelante, CorteIDH, Chaparro lvarez); CorteIDH, Boyce y
otros vs. Barbados, 20 de noviembre de 2007, prr. 86; CorteIDH, Cantoral Benavides vs. Per,
18 de agosto de 2000 prr. 81 (En adelante, CorteIDH, Cantoral Benavides); CorteIDH, De la
Cruz Flores vs. Per, 18 de noviembre de 2004, prr. 124; CorteIDH, Daz Pea vs. Venezuela,
26 de junio de 2012, prr. 135; CorteIDH, Lori Berenson Mejia vs. Per, 24 de noviembre de
2004, prr. 99 (En adelante, CorteIDH, Lori Berenson); CorteIDH, Pacheco Teruel prr. 60 y
CorteIDH, Surez Rosero vs. Ecuador, 12 de noviembre de 1997, prr. 91.
74
CorteIDH, Yvon Neptune vs. Haiti, 6 de mayo de 2008, prr. 131 (En adelante, CorteIDH,
Yvon Neptune); CorteIDH, Vlez Loor vs. Panam, 23 de noviembre de 2010, prr. 203 (En
adelante, CorteIDH, Vlez Loor); CorteIDH, Tibi vs. Ecuador, 7 de septiembre de 2004, prr.
150 (En adelante, CorteIDH, Tibi); CorteIDH, Raxcac Reyes vs. Guatemala, 15 de septiembre
de 2005, prr. 95; CorteIDH, Penal Miguel Castro Castro prr. 315; CorteIDH, Pacheo Teruel,
prr. 65; CorteIDH, Montero Aranguren, prr. 88; CorteIDH, Lori Berenson Mejia, prr. 102;
CorteIDH, Lpez lvarez vs. Honduras, 1 de febrero de 2006, prr. 108 (En adelante, CorteIDH,
Lpez lvarez); CorteIDH Instituto de Reeducacin del Menor prr. 165; CorteIDH, Garca Asto y
Ramrez Rojas vs. Per, 25 de noviembre de 2005, prr. 221 (En adelante, CorteIDH, Garca
Asto); CorteIDH, Fleury y otros vs. Hait, 23 de noviembre de 2011, prr. 85 y CorteIDH, Fermn
Ramrez vs. Guatemala, 20 de junio de 2005, prr. 118.
75
CorteIDH, Castillo Petruzzi y otros vs. Per, 30 de mayo de 2005, prr. 192 (En adelante,
CorteIDH, Castillo Petruzzi); CorteIDH, Torres Millacura y otros vs. Argentina, 26 de agosto de
2011, prr. 103; CorteIDH, Ticona Estrada y otros vs. Bolivia, 27 de noviembre de 2008, prr.
58 y CorteIDH, Loayza Tamayo vs. Per, 17 de septiembre de 1997, prr. 58.
149
Midiendo lo difuso
racial,
es
una
obligacin
internacional
erga
omnes .
76
76
CorteIDH, Masacres de Rio Negro vs. Guatemala, 4 de septiembre de 2012, , prr. 141 (En
adelante, CorteIDH, Masacres de Rio Negro).
77
CorteIDH, Juan Humberto Snchez, prr. 81; CorteIDH, Maritza Urrutia vs. Guatemala, 27 de
noviembre de 2003 prr. 71 (En adelante, CorteIDH, Maritza Urrutia); CorteIDH, Hermanos
Gmez Paquiyauri, prr. 91 y CorteIDH, Tibi, prr. 108.
78
Vase, entre otras, CorteIDH, Castillo Petruzzi, prr. 108; CorteIDH, Nios de la Calle,
135; CorteIDH, Durand y Ugarte vs. Per, 16 de agosto de 2000, prr. 91; CorteIDH,
Neptune. prr. 107; CorteIDH, Lpez lvarez, prr. 87; CorteIDH, Garca Asto, prr.
CorteIDH, Tibi, prr. 115 y, especficamente en lo que se refiere a extranjeros, CorteIDH,
Loor, prr. 108.
150
prr.
Yvon
109;
Vlez
79
Debe sealarse que en el fallo Chaparro lvarez, la Corte de San Jos no acept la presencia
del juez al momento del arresto como una forma de cumplir la obligacin de control judicial.
Vase, CorteIDH, Chaparro lvarez, prr. 85.
80
CorteIDH, Yvon Neptune, prr. 106; CorteIDH, Lpez lvarez prr. 84; CorteIDH, Chaparro
lvarez, prr. 71 y CorteIDH, Usn Ramrez vs. Venezuela, 20 de noviembre de 2009, prr. 147.
81
82
83
CorteIDH, Castillo Petruzzi y otros. prr. 121, CorteIDH, Cantoral Benavides, prr. 155 y
CorteIDH, Lori Berenson, prr. 117.
151
Midiendo lo difuso
el juez convencional ha
Esta
obligacin
est
claramente
ligada
la
85
CorteIDH, Claude Reyes y otros vs. Chile, 19 de septiembre de 2006, prr. 77, CorteIDH,
Gomes Lund y otros vs. Brasil, 24 de noviembre de 2010 prr. 230.
86
88
CorteIDH, Atala Riffo y nias vs. Chile, 24 de febrero de 2002, prr. 177.
89
CorteIDH, Nias Yean y Bosico vs. Repblica Dominicana, 8 de septiembre de 2005, prr. 183
(En adelante, CorteIDH, Yean y Bosico).
152
Maygna
(Sumo)
Awas
Tingni,
la
CorteIDH
ha
Esta obligacin positiva fue desarrollada en el fallo Contreras de la Corte de San Jos. El caso
se refiere a la desaparicin forzada de tres nios a manos de miembros de unidades militares en
el marco de operaciones de contra insurgencia durante el conflicto armado de El Salvador. En
muchos casos, la desaparicin forzada en este contexto implicaba la apropiacin de nios y el
registro bajo datos personales falsos. Segn la Corte de San Jos, esta prctica constituye una
forma de desaparicin forzada y una vulneracin del derecho a la identidad. Sobre el mismo
tema, vase CorteIDH, Gelman vs. Uruguay, 24 de febrero de 2011 (En adelante, CorteIDH,
Gelman).
91
92
153
Midiendo lo difuso
95
96
CorteIDH, Comunidad Moiwana, prr. 120. La comunidad Moiwana fue desplazada luego de una
operacin militar que se realiz el 29 de noviembre de 1986. Segn la evidencia presentada ante
la Corte de San Jos,
154
vis
las
actuaciones
prcticas
de
terceros
particulares98.
99
100
CorteIDH, YATAMA vs. Nicaragua, 23 de junio de 2005, prr. 207. (En adelante, CorteIDH,
YATAMA)
101
102
155
Midiendo lo difuso
visto
en
transversales
esta
o
seccin,
especficas,
las
obligaciones
son
una
parte
positivas,
esencial
sean
de
la
De
una
parte,
permite
el
aumento
de
la
proteccin
algunas
obligaciones
positivas
otros
derechos,
156
si
los
interamericana
Estados
como
pueden
una
fuente
tomar
la
clara
jurisprudencia
precisa
del
muy
brevemente
la
importancia
de
la
nocin
de
104
Por ejemplo, en los fallos Yean y Bosico y Rosendo Cant, la Corte de San Jos determin que
los nios son usualmente vulnerables. Adicionalmente, ante la existencia de un conflicto armado
interno, como sucede en Colombia, el grado de vulnerabilidad de los nios incrementa
exponencialmente (Vase CorteIDH, Masacre de Mapiripn, prr. 156; CorteIDH, Masacre de
Ituango, prr. 245 y CorteIDH, Masacre de Santo Domingo, prr. 241.
157
Midiendo lo difuso
DE
LAS
OBLIGACIONES
POSITIVAS
Antes de comenzar esta seccin resulta esencial reconocer
que el siguiente es simplemente un principio de anlisis de la
materia. Por ello, las reflexiones que se presentan a continuacin
no pueden ser entendidas como una propuesta acabada de cmo
se debera medir cuantitativamente el nivel de cumplimiento, por
parte de los Estados, de las obligaciones positivas derivadas del
Pacto de San Jos. Esto se debe, principalmente, a dos razones. En
primer lugar, el espacio con el que se cuenta es limitado. En
segundo lugar, y ms importante an, el objetivo fijado no es
desarrollar un nico modelo de medicin o uno grupo fijo de
indicadores. Por el contrario, el inters de esta seccin es indagar
si tales indicadores pueden ser (o han sido) desarrollados y cules
seran.
En la seccin precedente se enumeraron las distintas
obligaciones positivas que se derivan de la jurisprudencia de la
CorteIDH. All se vio cmo la formulacin de las obligaciones
positivas en la jurisprudencia interamericana tiene a realizarse en
trminos abstractos. Dichas formulaciones, ya se ha dicho,
permiten a la Corte aumentar los estndares de proteccin de cada
uno de los derechos convencionales, pero, al mismo tiempo, no se
prestan para que los Estados tomen los fallos como criterio de
referencia para determinar su grado de cumplimiento de las
obligaciones convencionales.
Ahora bien, la vaguedad de las formulaciones permite un
amplio
margen
de
apreciacin
la
Corte
de
San
Jos,
106
Al respecto el caso Atala Riffo es un ejemplo de cmo los jueces nacionales y los jueces
regionales le pueden otorgar un significado divergente a una nocin abstracta. En efecto, en el
158
nociones jurdicas, de
159
Midiendo lo difuso
107
160
108
Indicador articulado de
forma descriptiva, en forma
categrica y basado en
informacin sobre objetos,
hechos o acontecimientos que
son, en principio,
directamente observables y
verificables.
Indicador articulado en
forma cuantitativa y basado
en informacin sobre objetos,
hechos o acontecimientos que
son, en principio,
directamente observables y
verificables.
CUANTITATIVO
SUBJETIVO O BASADO EN
JUICIOS
CUALITATIVO
OBJETIVO O BASADO EN
HECHOS
el
comportamiento
de
un
fenmeno
travs
de
evaluar,
asegurar,
el
cumplimiento
de
las
108
Esta tabla ha sido tomada de: OFICINA DEL ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS
PARA LOS DERECHOS HUMANOS, Indicadores de derechos humanos Gua para la medicin y
aplicacin, Nueva York Ginebra, 2012, pp. 21. (Slo se han omitido los ejemplos de cada uno
de los tipos de indicadores segn los cuadrantes).
161
Midiendo lo difuso
positivas,
puesto
que
un
grupo
reducido
de
OFICINA DEL ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES UNIDAS PARA LOS DERECHOS
HUMANOS, Indicadores de derechos humanos Gua para la medicin y aplicacin, Nueva York
Ginebra, 2012.
162
principalmente)
los
indicadores
de
resultado
(fundamentalmente cuantitativos).
Las nociones bsicas que se acaban de resaltar permiten
aclarar un poco la intencin de esta seccin. Sin embargo, dichas
nociones no abordan todas las dificultades de incorporar el discurso
cuantitativo al anlisis de las violaciones de derechos humanos.
Son varias las dificultades que persisten sobre las cuales se debe,
por lo menos intentar, dar respuesta a algunas de ellas.
En primer lugar, la fiabilidad de los indicadores. Los
indicadores cuantitativos-objetivos se construyen a partir de
estadsticas usualmente producidas por el Estado. En ese sentido,
la utilizacin tendenciosa de las cifras111 presenta un problema para
la fiabilidad de los indicadores. No es irracional pensar que los
gobiernos, en el afn de presentar sus resultados de una manera
positiva, maquillen las cifras para presentar una perspectiva
alentadora, pero alejada de la realidad, de la ejecucin de sus
polticas pblicas. En efecto, si el fundamento de un indicador se
encuentra en cifras incorrectas, incompletas o apcrifas se tiene
como consecuencia que el indicador ser sesgado, pero que se
utiliza como si no lo fuera.
No obstante, dichas dificultades no deben ser un obstculo
para incorporar indicadores cuantitativos al anlisis de los derechos
humanos. Estos es as puesto que no es necesario que el anlisis
con fundamento en indicadores reemplace el anlisis jurdico y
110
111
SELTZER, W. y ANDERSON, M.,The dark side of the numbers: the role of population data
systems in human rights abuses, Social Research, Vol. 68, No. 2, 2001, pp. 481-513.
163
Midiendo lo difuso
de
la
sociedad
civil.
Sin
embargo,
el
es
una
variable
importante
para
analizar
el
ser
entendida
como
la
correlacin
inversamente
164
Vase, GALDEMEZ ZELADA, L., Proteccin de la victima, cuatro criterios dela Corte
Interamericana: interpretacin evolutiva, ampliacin el concepto de victima, dao al proyecto de
vida y reparaciones, Revista Chilena de Derecho, Vol. 34, No. 3, 2007, pp. 439 455. (Que
afirma la doctrina de las obligaciones positivas` creada por el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos y la Corte Interamericana con sus reiteradas condenas a los Estados por infraccin de
obligaciones de hacer, se vincula al hecho que los tribunales internacionales de derechos
humanos, en general, examinan la responsabilidad de los Estados en base a (sic) resultados y no
a medios, pp. 451 452.)
165
Midiendo lo difuso
de
la
prestacin
comprometida.
No
existe
un
Son tres razones las que llevan a afirmar que las obligaciones positivas que se derivan de la
jurisprudencia de la Corte de San Jos son obligaciones de medio. En primer lugar, la Corte ha
afirmado, en relacin a casos relativos al derecho a la vida, que las obligaciones positivas no
pueden significar una carga imposible o desproporcionada al Estado. (Esta consideracin se
puede encontrar en los fallos CorteIDH Xkmok Ksek, prr. 188, CorteIDH Masacre de Pueblo
Bello, prr. 195 y CorteIDH Sawhoyamaxa prr. 155). Este anlisis de proporcionalidad de las
obligaciones positivas que se desprenden del derecho a la vida, particularmente en lo relativo al
riesgo, no es compatible con las obligaciones negativas. En efecto, no se puede encontrar una
jurisprudencia en la cual la CorteIDH afirme que, por ejemplo, la obligacin de abstenerse de
torturar no puede significar una carga desproporcionada al Estado. En segundo lugar, la obligacin
positiva por excelencia de la Corte de San Jos la obligacin transversal de investigar, sancionar
y reparar las violaciones de derechos humanos no ha sido formulada de forma tal que permita
esperar un resultado concreto. Es ms, cuando la Corte de San Jos analiza el cumplimiento de
dicha obligacin su razonamiento suele estar construido a partir de categoras de anlisis que
estn ms encaminadas a comprobar si el Estado fue o no negligente frente a la situacin. As, la
recoleccin de las pruebas testimoniales y cientficas necesarias y las actitud de las autoridades en
el curso de la investigacin son criterios netamente basados en una lgica de medios y no de
resultados. Es ms, en uno de sus fallos ms recientes, el fallo Luna Lpez, la Corte de San Jos
recuerda textualmente el deber de investigar es una obligacin de medios y no de resultado, que
debe ser asumida por el Estado como un deber jurdico propio y no como una simple formalidad
condenada de antemano a ser infructuosa, o como una mera gestin de intereses particulares
(CorteIDH, Luna Lpez, prr. 155). Esta concepcin se remota al celebre caso Velsquez
Rodrguez (prr. 177). Finalmente, y de manera ms abstracta, las obligaciones de medio suelen
ser formuladas de manera etrea, mientras que las obligaciones de resultado suelen ser precisas.
114
PIZZARO WILSON, C., La culpa como elemento constitutivo del incumplimiento en las
obligaciones de medio o diligencia, Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de
Valparaso, Vol. 31, 2008, pp. 257 258.
166
estadsticas;
los
aspectos
cualitativos
son
demasiado
3.1.
Posibles
indicadores
para
determinar
el
de
las
obligaciones
positivas
desarrolladas
por
la
jurisprudencia de la CorteIDH.
115
167
Midiendo lo difuso
manifestaciones
que
haran
del
desarrollo
de
indicadores para cada una de ellas una tarea titnica que, aunque
valiosa, no es el momento de emprender. Por el contrario, s sera
til hacer una seleccin de algunas de ellas, slo como un ejercicio
de reflexin sobre lo divergentes que pueden ser los indicadores
que se podran emplear y para evidenciar, al mismo tiempo,
algunas de las dificultades a los que se expone esta medicin.
Siendo as, las obligaciones positivas sobre las cuales se
presentaran algunos de los posibles indicadores son: la obligacin
de investigar, sancionar y reparar la violacin de los derechos
humanos; las obligaciones positivas a favor de los nios; las
obligaciones positivas relativas a los estndares electorales; y, la
obligacin de atenuar los efectos negativos del desplazamiento
forzado.
Las razones por las cules se han seleccionado dichas
obligaciones son simples. En primer lugar, las dos primeras son, tal
vez, las obligaciones positivas respecto de las cuales la CorteIDH
se ha pronunciado con mayor claridad y extensin a lo largo de su
jurisprudencia. Esto quiere decir que, en principio, ya se cuenta
con una amplia gama de indicadores cualitativos. En segundo
lugar, en lo que se refiere a las obligaciones positivas respecto de
los estndares electorales, se tiene que ya se han desarrollado
metodologas de medicin que merecen ser resaltadas. Finalmente,
frente a la obligacin de atenuar los efectos del desplazamiento
forzado resulta interesante presentar el trabajo que ha realizado la
Corte Constitucional colombiana en la materia, ya que ha
incorporado indicadores cuantitativos al anlisis de la poltica
pblica frente al desplazamiento forzado.
168
Corte
de
San
Jos
ha
dicho
recientemente,
la
son
fcilmente
CorteIDH, Luna Lpez vs. Honduras, prr. 155. En dicho fallo la CorteIDH hace referencia a
otros fallos como lo son: CorteIDH Juan Humberto Snchez, prr. 127 y CorteIDH Castillo
Gonzlez, prr. 151.
169
Midiendo lo difuso
170
de
denuncias
por
un
hecho
determinado
tiene,
de
esta
obligacin
positiva
transversal
de
la
Convencin Americana.
Ahora bien, debe reconocerse que la relacin planteada en
esos trminos no tiene en cuenta el lugar de origen de las
denuncias. Desglosar la informacin en este sentido resulta
importante en la medida que si se presenta una concentracin
119
En esta medicin hay que tener en cuenta que la tasa de fiscales no se encuentra lo
suficientemente desagregada como para determinar cuntos de dichos fiscales tienen
competencia efectiva sobre investigaciones puntuales por el delito de homicidio. Adicionalmente,
lo que resulta ms interesante, los datos tambin permitiran analizar si se puede esperar de
manera razonable que los fiscales produzcan resultados concretos - o en los trminos de la Corte
de San Jos: lleven a cabo investigaciones efectivas - cuando estn sometidos a tal cantidad de
trabajo.
120
De la informacin que se pudo obtener de la CEJ no resulta claro qu se entiende por egreso
efectivo. En este contexto un egreso efectivo puede ser el ejercicio de la accin penal ante los
jueces de la Repblica o las inhibiciones o preclusiones.
171
Midiendo lo difuso
172
adolescente
llegaron
33.336
casos.
Estos
nmeros
los
indicadores
de
la
CEJ,
la
cantidad
procesos
121
173
Midiendo lo difuso
123
Por ejemplo, Barreto Nieto y Rivera definen impunidad como un delito sin castigo. Es el
resultado que se obtiene cuando una conducta delictiva que merece sancin, no la recibe
(BARRETO NIETO, L. y RIVERA, S., Una mirada a la impunidad en el marco del sistema penal oral
acusatorio en Colombia, Ministerio del Interior y de Justicia, Bogot, 2009, pp. 24.)
124
174
tiempo,
la
calidad
de
sus
fallos
sea
cuestionable,
175
Midiendo lo difuso
la
violacin126,
la
construccin
de
monumentos127,
la
Al respecto vale la pena referenciar, entre otros, los siguientes fallos: CorteIDH, Cantoral
Benavides vs. Per, 3 de diciembre de 2001 prr. 81; CorteIDH, Myrna Mack, prr. 278 y
CorteIDH, Comunidad Moiwana prr. 216.
127
Al respecto se pueden referenciar, entre otros, los siguientes fallos: CorteIDH, Masacre de
Mapiripan, prr. 335; Comunidad Moiwana prr. 233 y CorteIDH, Campo Algodonero prr. 602.
128
CorteIDH, La Ultima Tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y Otros) vs. Chile, 5 de febrero de
2001.
176
Procedimiento
Administrativo
Administrativo
de
lo
Contencioso
131
130
Vase HAWKINS, D. y JACOBY, W., "Partial compliance: a comparison of the European and
Inter-American Courts of Human Rights." Journal of International Law and International
Relations, Vol. 6, 2010, pp. 35 85 y BALUARTE, D., "Strategizing for Compliance: The
evolution of a compliance phase of Inter-American Court litigation and the strategic imperative
for victims' representatives." American University International Law Review, Vol. 27, 2012, pp.
263-473.
131
177
Midiendo lo difuso
se
muestran
reticentes
para
cumplir
los
fallos
no
se
puede
dejar
de
sealar
que
la
una
132
178
133
179
Midiendo lo difuso
se
presenten cambios
en las
180
140
Planas define el fraude electoral como un atentado contra la libertad electoral (falta de
equidad y de competitividad) y la transparencia de los comicios, destinado a distorsionar
deliberadamente el ejercicio libre del sufragio y, por ende, la directa manifestacin de la voluntad
popular en las nforas. En: Diccionario Electoral, Tomo I, Instituto Interamericano de Derechos
Humanos, 2000, pp. 493.
141
142
144
Ibdem pp. 237 249 (en relacin con las guerrillas) y pp. 250 255 (en relacin con los
paramilitares).
181
Midiendo lo difuso
sucede
con
el
riesgo
de
manipulacin
de
tarjetas
electorales.
As, los indicadores de riesgo electoral pueden convertirse en
indicadores que determinen si el Estado est cumpliendo o no con
el estndar convencional que prev que las elecciones deben ser la
representacin de la voluntad popular. Esto es as puesto que estos
indicadores de riesgo estn construidos para determinar la
susceptibilidad al fraude electoral en un Estado.
De una u otra forma, los indicadores desarrollados por la
MOE muestran que, aunque en un comienzo se pueda pensar que
145
146
147
El anlisis de los denominados riesgos electorales para las elecciones del Congreso de la
Repblica de Colombia tambin se encuentra en: Misin de Observacin Electoral, Mapas y
Factores de Riesgo Electoral 2010: Elecciones de Congreso, Bogot, 2010. Igualmente, el anlisis
con respecto a las elecciones regionales se encuentra en MOE, Mapas y Factores, 2011, pp. 50
55.
148
149
150
182
en
Colombia
constitua
un
estado
de
cosas
en
la
cantidad
de
acciones
de
tutela
(amparos)
Vase, por ejemplo, CorteIDH, Masacres de Rio Negro, prr. 174 y CorteIDH, Masacre de
Mapiripn, prr. 179.
152
Corte Constitucional Colombiana, Sentencia T-025 del 22 de enero de 2004, M.P. Manuel Jos
Cepeda. No obstante, hay que sealar que con anterioridad a la sentencia citada, la Corte
Constitucional ya se haba pronunciado sobre el fenmeno del desplazamiento forzado en
Colombia. Ejemplo de ello son las Sentencias: T-227 de 1997, del 5 de mayo de 1997 (M.P.
Alejandro Martnez Caballero); SU-1150 de 2000 del 30 de agosto de 2000 (M.P. Eduardo
Cifuentes Muoz) y T-602 de 2003 del 23 de julio de 2003 (M.P. Jaime Araujo Rentera). Para un
anlisis completo del rol de la Corte Constitucional colombiana en relacin al fenmeno del
desplazamiento forzado, vase RODRIGUEZ GARATIVO, C., y RODRIGUEZ FRANCO, D., Cortes y
cambio social: Cmo la Corte constitucional transform el desplazamiento forzado en Colombia,
Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, Coleccin Dejusticia, Bogot, 2010..
153
Vase, ARIZA, L., The Economic and Social Rights of Prisioners and Constitutional Court
intervention in the penitentiary system in Colombia En: BONILLA MALDONADO, D., (Ed.),
Constitutionalism of the global south: The activist Tribunals of India, South Africa and Colombia,
Cambridge University Press, 2013, pp. 129 159.
155
Ibdem, pp. 141. Aunque hay que sealar que la definicin de lo que constituye el indicador
cuantitativo es bastante discutible.
183
Midiendo lo difuso
Segundo,
la verificacin de
la existencia de
una violacin
de
la
amenaza.
Entonces,
puesto
que
la
simple
un proceso
de
seguimiento
peridico,
pblico y
156
157
Son muchos los derechos que se ven afectados por el desplazamiento forzado. Entre ellos la
Corte Constitucional evala: vida, integridad fsica, libertad, vivienda, salud, educacin,
alimentacin, generacin de ingresos, identidad, estabilizacin socio-econmica, reunificacin
familiar, seguridad personal, participacin, restitucin, rehabilitacin. La evaluacin se hace
teniendo en cuenta un enfoque diferencial para poder determinar la situacin de la niez, las
comunidades tnicas, las mujeres y los indgenas frente al desplazamiento forzado.
184
de
vivienda
otorgados
subsidios
efectivamente
educacin
(proporcin
de
nios
desplazados
de
la
poltica
pblica
que
est
vinculada
al
Corte Constitucional Colombia, Auto 109 del 4 de mayo de 2007, M.P. Manuel Jos Cepeda.
159
Corte Constitucional Colombia, Auto 233 del 7 de septiembre de 2007, M.P. Manuel Jos
Cepeda.
160
Corte Constitucional Colombia, Auto 116 del 13 de mayo de 2008, M.P. Manuel Jos Cepeda
185
Midiendo lo difuso
indicadores
interesante
cuantitativos
los
podran complementar de
indicadores
cualitativos
que
ya
ha
un
componente
de
diligencia
que
hace
que
el
esto,
vale
la
pena
tener
en
cuenta
que
tanto
186
cuantitativos
permite
que,
en
caso
de
divergencia,
pueda
4. CONSIDERACIONES FINALES
La doctrina de las obligaciones positivas que se derivan de la
jurisprudencia de la Corte de San Jos, en su condicin actual, no
se presta para que los Estados determinen si cumplen o no con
todas sus obligaciones convencionales. Esto se debe a que dicha
doctrina se encuentra fundamentada en categoras de anlisis
abstractas, subjetivas y ambiguas. Por ello, en este escrito se
reflexion sobre la posibilidad de crear indicadores cuantitativos
para la medicin de las obligaciones positivas que han sido
desarrolladas por la CorteIDH y de cmo podran ayudar para la
consolidacin y concrecin de la jurisprudencia de interamericana.
De este anlisis, resulta claro que, a pesar de la dificultad de
incorporar la lgica de los indicadores cuantitativos al discurso de
los derechos humanos, si la Corte de San Jos decide incorporarlos
al anlisis de las obligaciones positivas podra desarrollar con
mayor detalle lo que stas significan y lo que se espera
concretamente de los Estados a la luz de la Convencin
Americana..
Esto es as puesto que la introduccin de indicadores
cuantitativos al anlisis de las obligaciones convencionales uno
podra suponer que la ambigedad de las formulaciones de las
obligaciones positivas sera menor. De esta forma, aumentara de
manera considerable la predictibilidad de los fallos y, por sobre
todo, stos se basaran en categoras de anlisis objetivas y
medibles y no en categoras subjetivas.
187
Midiendo lo difuso
tales
como
colombiana
las
que
para
ha
evaluar
adoptado
la
la
Corte
situacin
del
se
encuentre
basado
en
criterios
objetivamente
del
Pacto
cuantitativamente
de
San
analizables
Jos
no
no
quiere
sean,
decir
por
que
ahora,
ninguna
188
5. BIBLIOGRAFA BSICA
(Seleccin)
ANTKOWIAK, T., Remedial approaches to Human Rights violations:
the Inter-American Court of Human Rights and Beyond
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ARIZA, L., The Economic and Social Rights of Prisioners and
Constitutional Court intervention in the penitentiary system in
Colombia
En:
BONILLA
MALDONADO,
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189
Midiendo lo difuso
A.,
El
principio
de
igualdad
no
discriminacin.
S.,
El
control
judicial
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Courts
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enforce
Human
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190
trimestre
2012
2013,
Instituto
Colombiano
de
F.,
Les
obligations
positives
dans
la
jurisprudence
Human
Rights
System
in
advancing
191
5
LA VULNERABILIDAD EN LA
JURISPRUDENCIA DE LA CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS:
ESBOZO DE UNA TIPOLOGIA
Rosmerlin Estupian-Silva
Universidad Paris I
Este texto es una adaptacin del artculo (en francs) terminado en septiembre de 2013 que
forma parte de la coleccin Cahiers Europens 2014 de la Universidad Paris I PanthonSorbonne, editado por Pedone, bajo la direccin de la profesora Dr. Laurence Burgorgue-Larsen,
La vulnerabilit saisie par les juges. Mil gracias a Juana Ibaez-Rivas del GEDILAS y al doctor
Juan Fernandez-Manjarrs del Laboratorio de Ecologa, Sistemtica y Evolucin (ESE) de la
Universidad Paris-Sud por los enriquecedores intercambios transdisciplinarios. Contacto:
rosmerlin.estupinan@yahoo.com ; rosmerlin.estupinansilva@sciencespo.fr
**
193
RESUMEN
Cmo se inserta la nocin de vulnerabilidad dentro de un
anlisis de indicadores de derechos humanos y polticas pblicas?
Nuestro anlisis de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos busca aportar una respuesta relativa a dos
puntos fundamentales: las variables de contexto que definen las
vulnerabilidades y la delimitacin del sujeto vulnerable en s
mismo. Estas categoras de delimitacin pueden ser importantes
en particular en el seno de sociedades que no tienen una poltica
pblica en materia de acceso a los derechos humanos. Por lo
tanto, vamos a abordar un test de vulnerabilidad jurdica a partir
tres elementos que ya integran el anlisis de la vulnerabilidad en
las ciencias naturales y aplicadas: las categoras contextuales, la
exposicin a presiones variables y los grados diversos de
sensibilidad a la amenaza por la condicin personal o por la
situacin especfica de individuos y de grupos as definidos como
sujetos
vulnerables.
Nuestro
aporte
en
el
estudio
de
los
partes
de
la
Convencin
Americana
de
Derechos
Humanos.
1. INTRODUCCIN
En el mundo entero las cortes hablan de vulnerabilidad a
pesar de la extraeza jurdica del concepto. El concepto exhibe una
actualidad desbordante en varias temticas esenciales como el
cambio climtico, el desarrollo y las catstrofes naturales y
humanas,
donde
sus
elementos
conceptuales
han
sido
194
intencin
de
poner
en
evidencia
el
anlisis
de
la
Corte
es
altamente
probable.
Por
lo
tanto,
tipologa
interamericano:
de
las
la
vulnerabilidad
causas
construida
subyacentes,
las
por
el
juez
circunstancias
La Corte IDH sent las bases de un mtodo de interpretacin universal de muy largo alcance en
el marco de su funcin consultiva [OC-1/1982] . En materia contenciosa, la jurisprudencia
interamericana est marcada por la apertura hacia fuentes externas al sistema con fines de
interpretacin de la Convencin. El universalismo jurdico del juez interamericano tiene
fundamentos convencionales precisos: el artculo 1-1 consagra la obligacin estatal de respetar y
garantizar los derechos convencionales, el artculo 2 establece el deber estatal de adecuar el
derecho interno y el artculo 29 prohbe expresamente una interpretacin restrictiva de los
derechos convencionales estableciendo la superioridad del principio pro homine (pro personae) o
favor libertatis. Para un anlisis del mtodo universal de interpretacin aplicado a los pueblos
indgenas y tribales, v. ESTUPIAN-SILVA R & IBAEZ-RIVAS J, La jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en materia de pueblos indgenas y tribales, en Derechos
195
un
concepto
indispensable
la
nocin
de
prospectiva,
esto
es,
de
disminucin
de
la
entender
Los trminos "recuperacin", "adaptacin prospectiva" y "resiliencia" ha sido definidos por las
Naciones Unidas como parte de la prevencin de desastres. UN, doc. 7817(2009), op. cit. pp. 4,
26, 28.
196
salir
adelante
superarse
despus
de
las
violaciones
convencionales padecidas.
2. ELEMENTOS CONCEPTUALES
La vulnerabilidad en ciencias aplicadas es definida como una
medida
de
las
caractersticas
(la
sensibilidad)
de
las
relevancia
de
la
delimitacin
del
concepto
de
UN, doc. 7817 (2009), Terminologa sobre reduccin del riesgo de desastres, United Nations
International Strategy for Disaster Reduction (UNISDR), p. 34 ; BLAIKIE, P; CANNON, P; DAVIS,
I; & WISNER, B, Vulnerabilidad: el entorno social, poltico y econmico de los desastres, Tercer
mundo editores, Bogot, 1996 (e.o: 1994 At risk), p. 89; AGUAYO, F, Sustentabilidad y
desarrollo ambiental, Universidad Autnoma de Mxico UNAM, Mxico, 2007, p. 134.
6
eg. ADGER, N Social Vulnerability to Climate Change and Extremes in Coastal Vietnam, World
Development, vol. 27(2), 1999, pp. 249-269; ALWANG, J; SIEGEL, P; & JRGENSEN, S,
Vulnerability: A View from Different Disciplines, World Bank- Social Protection Discussion Paper
Series, n 0115, 2001, pp. 1-42; BROOKS, N, Vulnerability, Risk and Adaptation: A Conceptual
Framework, Tyndall Centre for Climate Change Research, 2003, vol. 38, pp. 1-16.
8
eg. ADGER, N, PAAVOLI, J; HUQ, S; & MACE, M.J. (eds.) Fairness in Adaptation to Climate
Change, MIT Press, Cambridge, 2006, 335 pp.; ADGER, N; AGRAWALA, S; MIRZA, MMQ;
CONDE, C.; OBRIEN, K; PULHIN, J; PULWARTY, R; SMIT, B; & TAKAHASHI, K, op.cit., pp. 717743.
197
11
Ibid.
12
198
13
Ibid.
14
Las variables ms estudiadas por la doctrina social y jurdica del continente americano desde
los aos 1990, y todava con ms fuerza desde el ao 2000, son las variables fsicas, culturales,
econmicas y de gnero. Ibid., p. 228; FINEMAN, M.A. The Vulnerable Subject: Anchoring
Equality in the Human Condition, Yale Journal of Law and Feminism, vol. 20, 2008, pp. 1-23;
PARLEY, F.F. What does vulnerability means? British Journal of Learning Disabilities, vol. 39,
pp. 266276.
16
Es til recordar que la Comisin Interamericana de Derechos Humanos tiene el papel de filtrar
las peticiones individuales. Adems, es el nico rgano competente para presentar dichas
peticiones ante la Corte IDH, en virtud de los artculos 46-51 de la Convencin Americana de
Derechos Humanos de 1969.
17
Con la influencia de las ciencias sociales, las ciencias aplicadas comienzan a definir la amenaza
ms all del propio fenmeno fsico, y del peligro que resulta de ella, es decir, de la existencia de
un promedio superior al registrado por los fenmenos conocidos, en trminos de magnitud,
intensidad o duracin vis--vis los grupos humanos dados. LAVELL, A Desempacando la
adaptacin al cambio climtico y la gestin del riesgo. Buscando las relaciones y las diferencias:
una crtica y construccin conceptual y epistemolgica, en Proyecto UICN-FLACSO sobre Gestin
del Riesgo y Adaptacin al Cambio Climtico, Red para el Estudio Social de la Prevencin de
Desastres en Amrica Latina, 2011, 45 pp., p. 15.
199
seala
una
dicotoma
entre
la
nocin
liberal
de
de
los
individuos
los
grupos
vulnerables
18
20
FINEMAN, M.A., The Vulnerable Subject and the responsive State, Emory Law Journal, vol. 60,
2010, pp. 251-275, p. 254.
21
CHAPMAN, A.R; & CARBONETTI, B, Vulnerable and Disadvantaged Groups: The Contributions
of the UN Committee on Economic, Social and Cultural Rights, Human Rights Quarterly, vol. 33,
2011, pp. 682732, p. 683; De manera similar, Peroni y Timmer afirman que "el concepto de los
grupos vulnerables est tomando fuerza en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos", en particular relativo "al pueblo roman, a las personas con discapacidad, a las
personas que viven con el VIH y a los solicitantes de asilo". PERONI, L & TIMMER, A, Vulnerable
Groups: the Promise of an Emerging Concept in European Human Rights Convention Law,
International Journal of Constitutional Law, (prximamente 2014).
200
posibilidades
reales
de
ejercicio
de
los
derechos
201
multiplicadores
de
la
vulnerabilidad
como
la
24
25
CorteIDH, Vera Vera vs. Ecuador, 19 mayo 2011, prr.42 ; CorteIDH, Instituto de Reeducacin
del menor vs. Paraguay, 2 septiembre 2004, prr.159.
26
27
CorteIDH, Opinin Consultiva Estatuto jurdico y derechos del nio, OC-17/02, 28 agosto
2002, (en adelante: OC-17/02), prr.10.
28
202
artculo
24
de
la
Convencin
Americana
prohbe
la
de
adecuar
la
legislacin
interna
(artculo
de
la
29
cultural
mltiple
de
los
habitantes33
el
riesgo
30
En este sentido, la Corte IDH, tiene una jurisprudencia constante que fomenta las polticas
pblicas de diferenciacin positiva (por ejemplo, medidas de proteccin, procedimientos
apropiados) a fin de obtener el effet utile de la Convencin Americana vis--vis las personas o los
grupos vulnerables. eg. CorteIDH, Comunidad Indgena Xkmok Ksek vs. Paraguay, 24 agosto
2010, prr.170, 257; CorteIDH, Furln y familia vs. Argentina, 31 agosto 2012, prr.134;
CorteIDH, Artavia Murillo (Fecundacin in vitro) vs. Costa Rica, 28 noviembre 2012, prr.292.
31
Ibid.; CorteIDH, Gonzlez et al. (Campo Algodonero) vs. Mxico, 16 noviembre 2009,
prr.171-172.
32
Ibid. prr.408; CorteIDH, Atala Riffo e hijas vs. Chile, pre-citado, prr.91-92.
33
203
el
juez
interamericano
utilizar
menudo
pueden
ser
considerados
como
causas
de
la
eg. CorteIDH, Valle Jaramillo vs. Colombia, 27 noviembre 2008, prr.87; CorteIDH, Cepeda
Vargas vs. Colombia, 21 mayo 2010, prr.172.
35
36
Ibid., prr.113.
38
CorteIDH, Gonzlez et al. (Campo Algodonero) vs. Mxico, pre-citado, prr.151, 164, 401.
39
40
eg. STEELE, C; & ARONSON, J, Stereotype threat and the intellectual performance of AfricanAmericans, Journal of Personalitiy and Social Psychology, vol. 69, 1995, pp. 797-811; BLAIKIE, P;
CANNON, T; DAVIS, I; & WISNER, B, op. cit., p. 77.
41
204
vez
ms,
encontramos
huellas
indelebles
de
la
universal,
porque
esta
identificacin
de
la
42
eg. BLAIKIE, P; CANNON, T; DAVIS, I; & WISNER, B, op. cit. ; N. ADGER, op. cit., pp. 249269.
43
44
205
efectiva,
haciendo
de
estos
individuos,
segn
el
juez
45
CorteIDH, Vera Vera vs. Ecuador, pre-citado, prr.42-44; CorteIDH, Atala Riffo e hijas vs.
Chile, pre-citado, prr.95; CorteIDH, Tiu Tojn vs. Guatemala, 26 noviembre 2008, prr.100;
CorteIDH, Yatama vs. Nicaragua, 23 junio 2005, prr.194-195, 201-202, 218-219, 220, 223226.
47
CorteIDH, Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, pre-citado, prr.145, 167.
49
CorteIDH, Furln y familia vs. Argentina, pre-citado, prr.201-202; CorteIDH, Fornern e hija
vs. Argentina, 27 abril 2012, prr.137; CorteIDH, Nios de la calle (Villagrn Morales et al.) vs.
Guatemala, 19 noviembre 1999, prr.194.
206
econmica
social
entre
muchos
pases
la
de
urbanizacin,
han
sido
sealados
por
la
51
UN, doc. 7817 (2009), op. cit., p. 8 ; A. LAMPIS, op. cit., p. 25, figure 2.
52
53
Ibid., prr.116.
54
eg. Una concesin de explotacin petrolera en el seno de los territorios del pueblo indgena de
Sarayaku: CorteIDH, Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, pre-citado, prr.213,
217, 220.
55
207
armado
el
fomento
de
la
creacin
de
grupos
producen
un
riesgo
que
agrava
la
situacin
de
56
CorteIDH, Gelman vs. Uruguay, 24 febrero 2011, prr.72-78 ; CorteIDH, Goibur et al. vs.
Paraguay, 22 septiembre 2006, prr.61(14), 61(28).
57
CorteIDH, Bmaca Velsquez vs. Guatemala, 25 noviembre 2000, prr.208; CorteIDH, Masacre
Plan de Snchez vs. Guatemala, 29 abril 2004, prr.105; CorteIDH, Masacre de las Dos Erres vs.
Guatemala, 24 noviembre 2009, prr.211; CorteIDH, Masacres del Mozote y lugares vecinos vs.
Salvador, 25 octubre 2012, prr.141; CorteIDH, Masacre de Santo Domingo vs. Colombia, 30
noviembre 2012, prr.22-25.
58
eg. ADGER, N; PAAVOLI, J; HUQ, S; & MACE, M.J. (eds.) Fairness in Adaptation to Climate
Change, MIT Press, Cambridge, 2006, 335 pp. ; ADGER, N; AGRAWALA, S; MIRZA, MMQ; CONDE,
C; OBRIEN, K; PULHIN, J; PULWARTY, R; SMIT, B; & TAKAHASHI, K, op.cit., pp. 717-743.
59
Corte Constitucional de Colombia, 20 Octubre 1998, Sentencia de Tutela, T-590/98, citada por:
CorteIDH, Valle Jaramillo vs. Colombia, pre-citado, prr.74, 80-81, 90; CorteIDH, Garca y familia
vs. Guatemala, 29 noviembre 2012, prr.120-122.
60
CorteIDH, Masacre de Santo Domingo vs. Colombia, pre-citado, prr.237, 241, 244, 247 ;
CorteIDH, Masacre de las Dos Erres vs. Guatemala, pre-citado, prr.184 ; CorteIDH, Masacre de
Mapiripn vs. Colombia, pre-citado, 153, 156, 162-163 ; CorteIDH, Masacres del Mozote y
lugares vecinos vs. Salvador, pre-citado, prr.157.
208
debilidad,
vulnerabilidad
indefensin,
incluso
vis--vis
67.
62
CorteIDH, Masacres de Ituango vs. Colombia, pre-citado, 212; CorteIDH, Masacres de Rio
Negro vs. Guatemala, pre-citado, prr.59, 132-134.
63
CorteIDH, Masacre Plan de Sanchez vs. Guatemala, pre-citado, prr.51 ; CorteIDH, Masacre de
Rio Negro vs. Guatemala, pre-citado, prr.160-162.
64
CorteIDH, Masacre de la Rochela vs. Colombia, 11 mayo 2007, prr.80, 81, 165-170.
65
CorteIDH, Cepeda Vargas vs. Colombia, pre-citado, prr.87, 171 ; CorteIDH, Garca y familia
vs. Guatemala, pre-citado, prr.120-122 ; CorteIDH, Gudiel lvarez et al. (Diario Militar) vs.
Guatemala, 20 noviembre 2012, prr.119-122.
66
67
209
producto de sus
68
Este es el caso de los pueblos indgenas y tribales donde sus derechos son considerados de
manera complementaria para los individuos que componen el grupo y para el grupo en s mismo:
CorteIDH, Yatama vs. Nicaragua, pre-citado, prr.201, 202 ; CorteIDH, Comunidad Indgena de
Yakye Axa vs. Paraguay vs. Paraguay, pre-citado, prr.63 ; CorteIDH, Pueblo Saramaka vs.
Suriname, pre-citado, prr.174.
210
de
exposicin
las
violaciones
de
sus
derechos,
69
CHAPMAN y CARBONETTI (op. cit.) hacen referencia, en este sentido a fixed statute o
unchangeable statute., p. 706.
70
CorteIDH, OC-17/02, pre-citado, prr.60, 86-87, 93; CorteIDH, Servelln Garca et al. vs.
Honduras, 21 de septiembre de 2006, prr.116; CorteIDH, Familia Barrios vs. Venezuela, 24
noviembre 2011, prr.55.
71
CIDH, doc. OEA/Ser.L/V/II.124, Doc. 5 rev. 1, 7 marzo 2006, Informe sobre la situacin de los
defensores de derechos humanos en las Amricas, prr.226-232 ; CorteIDH, Masacre de las Dos
Erres vs. Guatemala, pre-citado, prr.139-141 ; CorteIDH, Masacre de Rio Negro vs. Guatemala,
pre-citado, prr.59.
72
CorteIDH, Ximenes Lopes vs. Brasil, 4 julio 2006, prr.103-106; CorteIDH, Furln y familia vs.
Argentina, pre-citado, prr.136, 201, 202.
211
ahora,
la
jurisprudencia
interamericana
no
ha
fsica
probable,
saber,
las
minoras
religiosas,
de
esta premisa
podemos
entender
que
la
CorteIDH, Chitay Nech et al. vs. Guatemala, pre-citado, prr.167, 169 ; CorteIDH, Comunidad
Indgena Xkmok Ksek. vs. Paraguay, pre-citado, prr.261.
74
CorteIDH, Yatama vs. Nicaragua, pre-citado, prr.201, 202; CorteIDH, Comunidad Moiwana vs.
Suriname, pre-citado, voto del juez Canado Trindade, prr.79; CorteIDH, Comunidad Indgena de
Yakye Axa vs. Paraguay, pre-citado, prr.63.
75
76
77
CorteIDH, Nias Yean y Bosico vs. Repblica Dominicana, 8 septiembre 2005, prr.155, 156 ;
CorteIDH, Nadege Dorzema et al. vs. Repblica Dominicana, 24 octubre 2012, prr.125.
78
212
Ibid., prr.126
81
CorteIDH, Montero Aranguren et al. (Retn de Catia) vs. Venezuela, 5 julio 2006, prr.85, 87 ;
CorteIDH, Boyce et al. vs. Barbados, 20 noviembre 2007, prr.88; CorteIDH, Vlez Loor vs.
Panama, pre-citado, prr.198.
83
84
Ibid., prr.86.
85
213
considerandos
precariedad
en
relacin
con
la
pobreza
la
91.
est
tratando
de
construir
su
tipologa
de
87
CorteIDH, Vlez Restrepo vs. Colombia, pre-citado, prr.148; CorteIDH, Palamara Iribarne vs.
Chile, 22 noviembre 2005, prr.84-85.
89
90
CorteIDH, Valle Jaramillo vs. Colombia, pre-citado, prr.78, 90 ; CorteIDH, Garca y familia vs.
Guatemala, pre-citado, prr.120-122.
91
CorteIDH, Comunidad Indgena de Yakye Axa vs. Paraguay, pre-citado, prr.164; CorteIDH,
Comunidad Indgena de Sawhoyamaxa vs. Paraguay, pre-citado, prr.154; CorteIDH,
Communaut de Moiwana vs. Suriname, pre-citado, prr.118, 186; CorteIDH, Furln y familia vs.
Argentina, pre-citado, prr.201.
214
92
CorteIDH, Ximenes Lopes vs. Brasil, pre-citado, 103; CorteIDH, Gonzlez et al. (Campo
Algodonero) vs. Mxico, pre-citado, prr.98; CorteIDH, Vera Vera vs. Ecuador, pre-citado,
prr.42.
215
de
derechos
entre
hombres
mujeres96.
Esta
CorteIDH, OC-17/02, pre-citado, prr.86-87; CorteIDH, Masacre de las Dos Erres vs.
Guatemala, pre-citado, prr.184; CorteIDH, Rosendo Cant et al. vs. Mxico, pre-citado, prr.201.
94
CorteIDH, Instituto de Reeducacin del Menor vs. Paraguay, pre-citado, prr.160, 163;
CorteIDH, Bulacio vs. Argentina, 18 septiembre 2003, prr.135; CorteIDH, Hermanos Gmez
Paquiyauri vs. Per, 8 julio 2004, prr.170.
95
CorteIDH, Masacre de Santo Domingo vs. Colombia, pre-citado, prr.239; CorteIDH, Masacre de
las Dos Erres vs. Guatemala, pre-citado, prr.184; CorteIDH, Masacres de Ituango vs. Colombia,
pre-citado, prr.246.
96
CorteIDH, Rosendo Cant vs. Mxico, pre-citado, prr.103, 185; CorteIDH, Gonzlez et al.
(Campo Algodonero) vs. Mxico prr.282; CorteIDH, Masacre de las Dos Erres vs. Guatemala, precitado, prr.139; CorteIDH, Gelman vs. Uruguay, pre-citado, prr.97-98.
97
CorteIDH, Nias Yean y Bosico vs. Repblica Dominicana, pre-citado, prr.134; CorteIDH,
Rosendo Cant vs. Mxico, pre-citado, prr.103; CorteIDH, Masacres de Rio Negro vs. Guatemala,
pre-citado, prr.142, 226; CorteIDH, Plan de Sanchez vs. Guatemala, pre-citado, prr.42.18;
CorteIDH, Gonzlez et al. (Campo Algodonero) vs. Mxico, pre-citado, prr.408.
98
CorteIDH, Rosendo Cant vs. Mxico, pre-citado, prr.103, 184; CorteIDH, Tiu Tojin vs.
Guatemala, pre-citado, prr.96-97.
99
CIDH, doc. OEA/Ser.L/V/II.124, Doc. 5 rev. 1, pre-citado, prr.226-232; CorteIDH, Myrna Mack
Chang vs. Guatemala, 25 noviembre 2003, prr.147, 158.
100
216
discapacidad
es
una
condicin
personal
de
104
vulnerabilidad
4.3.2.
La
situacin
especfica:
la
segunda
dimensin de la vulnerabilidad
Los migrantes se encuentran en situacin especfica de
vulnerabilidad como sujetos de derechos humanos y en una
situacin individual de falta o de diferencia sustancial de poder en
comparacin
107
ciudadanos)
Esta
con
la
poblacin
no
migrante
(residentes
migrantes
se
vulnerabilidad
aumenta
cuando
los
Dos ejemplos recientes ilustran esta afirmacin. El primero se refiere al Informe Especial
sobre la Diversidad Sexual (LGBTI) en el marco de la 147 Sesin Ordinaria de la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos (17-22 de marzo de 2013), mostr su preocupacin con
respecto a la persistencia de los centros de curacin de la homosexualidad en la regin. El
segundo ejemplo se ilustra con el comunicado de prensa N 54/13, de 30 de julio de 2013,
cuando la Comisin Interamericana de Derechos Humanos conden la ola de violencia contra
lesbianas, gays, trans, bisexuales e intersexuales (LGBTI) en Hait (eg. ataques con armas
cortopunzantes, la lapidacin, amenazas de muerte, saqueo y la quema de casas),
presuntamente relacionada con la movilizacin en contra de la homosexualidad que organiz la
Coalicin Haitiana de organizaciones religiosas y morales que tuvo lugar en 19 julio 2013.
102
103
Ibid.
104
105
106
CorteIDH, Artavia Murillo (Fecundacin in vitro) vs. Costa Rica, pre-citado, prr.291-293.
107
217
109
CorteIDH, Nias Yean y Bosico vs. Repblica Dominicana, pre-citado, prr.109.1-109.5, 134,
141.
110
CorteIDH, Loayza Tamayo vs. Per, 17 septiembre 1997, prr.57; CorteIDH, Nios de la
calle (Villagrn Morales et al.) vs. Guatemala, pre-citado, 166; CorteIDH, Maritza Urrutia vs.
Guatemala, 27 noviembre 2003, prr.87; CorteIDH, Juan Humberto Snchez vs. Honduras, 26
noviembre 2003, prr.96; CorteIDH, Hermanos Gmez Paquiyauri vs. Per, pre-citado, prr.108;
CorteIDH, Tibi vs. Ecuador, 7 septiembre 2004, prr.147.
111
Supra n. 24.
113
218
nacional
internacional,
debe
ser
considerada
como
derechos
118
expuestos
humanos
se
encuentran
particularmente
que
defienden
los
derechos
de
sus
pueblos,
los
relativas a
114
115
Ibid.
116
117
CorteIDH, Valle Jaramillo vs. Colombia, pre-citado, prr.81 y nota 38; CIDH, doc.
OEA/Ser.L/V/II.124, Doc. 5 rev. 1, pre-citado, prr.13.
118
No podemos abstenernos de mencionar que esta categora tambin es utilizada por las
ciencias aplicadas. Supra n. 1.
219
rural
de
dichas
personas
afecta,
en
general,
119
Ibid., prr.208 ss.; CorteIDH, Masacre de La Rochela vs. Colombia, pre-citado, prr.165-170.
120
121
220
F-E
F-S
o-e
m-f
f-f
f-s
Condicin personal
En conflictos armados, indgenas, en
1. Nios
detencin, en situacin de
discapacidad
Nias, indgenas, defensoras de
2. Mujeres
3. Minoras sexuales
4. Pueblos
indgenas y tribales
Nios
(y sus individuos)
5 Discapacitados
1. Migrantes
2. Detenidos
Situacin especfica
X
X
X
3. Lderes polticos
X
grupos)
X
derechos humanos
6. Periodistas
detencin ilegal
4. Defensores de
forzados
de oposicin (y sus
5. Desplazados
X
X
221
5.
MODO
DE
CONCLUSIN:
ES
LA
CORTE
sirviendo
las
ciencias
aplicadas
para
reducir
las
vulnerabilidades.
La resiliencia es el resultado de mltiples procesos capaces
de interrumpir las trayectorias negativas122, como aquellas que
derivan de violaciones de los derechos humanos y es, por
consiguiente,
necesario
incluir
la
poltica
pblica
entre
los
lo
interpretado
por
los
tribunales
rganos
competentes.
Esta es la razn por la cual es posible, en mi opinin,
concebir a la Corte IDH como un factor de resiliencia125. En efecto,
veinte sistemas nacionales126 estn bajo la jurisdiccin de la Corte
IDH que se encarga de medir la amenaza de violaciones graves de
los derechos convencionales a travs de su contencioso. Un control
de este tipo bajo la forma de sentencias, decisiones o
122
124
De manera general, las polticas pblicas pueden ser definidas como el sistema de leyes,
medidas reglamentarias, planes de accin y prioridades de financiamiento, relativo a un tema
dado, promulgadas por una entidad gubernamental o sus representantes. HOWLETT, M,
Designing Public Policies. Principles and instruments, Routledge, New York/Abingdon, 2011,
p. 15.
125
Supra n. 12.
126
Los veinte Estados bajo la jurisdiccin de la Corte IDH son: Argentina, Barbados, Bolivia, Brasil,
Chile, Colombia, Costa Rica, Repblica Dominicana, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Hait ,
Honduras, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per, Suriname y Uruguay. Venezuela fue un
Estado miembro desde 1977 hasta 10 septiembre 2013.
222
reparaciones
puntuales
para
las
vctimas,
algunas
127
CorteIDH, Artavia Murillo (Fecundacin in vitro) vs. Costa Rica, pre-citado, prr.292 ;
CorteIDH, Masacre de Mapiripn vs. Colombia, pre-citado, prr.111, 113 ; CorteIDH, Ximenes
Lopes vs. Brasil, pre-citado, prr.103 ; CorteIDH, Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku vs.
Ecuador, pre-citado, prr.244; CorteIDH, Furln y familia vs. Argentina, pre-citado, prr.134.
223
medidas
necesarias
razonables
para
garantizar
[los]
128
CorteIDH, Valle Jaramillo vs. Colombia, pre-citado, prr.90; CorteIDH, Masacre de Pueblo Bello
vs. Colombia, pre-citado, prr.123; CorteIDH, Comunidad Indgena de Sawhoyamaxa vs.
Paraguay, pre-citado, 155; CorteIDH, Masacre de La Rochela vs. Colombia, pre-citado, prr.296297; CorteIDH, Instituto de Reeducacin del Menor vs. Paraguay, pre-citado, prr.211; CorteIDH,
Hermanos Gmez Paquiyauri vs. Per, pre-citado, prr.169; CorteIDH, Atala Riffo e hijas vs. Chile,
pre-citado, 199; CorteIDH, Pueblo de Saramaka vs. Suriname, pre-citado, prr.106.
130
CorteIDH, Huilca Tecse vs. Per, 3 marzo 2005, prr.69; CorteIDH, Gonzles et al. (Campo
Algodonero) vs. Mxico, pre-citado, prr.171-172.
224
la perpetuacin de la impunidad
CorteIDH, Masacre de Pueblo Bello vs. Colombia, pre-citado, prr.134; CorteIDH, Comunidad
Indgena Xkmok Ksek vs. Paraguay, pre-citado, prr.188.
132
225
reforzando
la
capacidad
de
adaptacin
(eg.
la
(eg.
la
marginalidad
social,
la
exclusin,
la
debilidad)135.
El riesgo de violacin de los derechos convencionales dentro
del sistema interamericano es, sin duda, todava actual y el papel
del juez interamericano no es menos importante hoy que en los
albores de la creacin del sistema. Si uno de los principales
problemas de los sistemas nacionales es la vulnerabilidad de los
individuos y de los grupos humanos en su contexto, la respuesta
est, sin duda, en la adaptacin del sistema Estatal.
La pregunta que podramos hacernos en este sentido es
cmo podemos aumentar la resiliencia de los Estados con el fin de
anticipar, prevenir e impedir nuevas violaciones convencionales en
el futuro y en este sentido creemos que el juez interamericano
juega un papel muy importante, sin embargo, tal como ocurre en
las ciencias naturales y aplicadas, el debate en torno a las nociones
de resilencia y capacidad de adaptacin sigue abierto136.
135
226
Lo que podemos dar por cierto es que la Corte IDH hace uso
del artculo 2 de la Convencin Americana para apostarle a la
capacidad de transformacin de los Estados. Y ms all de la
propia Corte IDH, el sistema interamericano se ha comprometido a
aumentar la resiliencia vis--vis los grupos vulnerables. Las
prioridades temticas de la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos y sus Relatores Especiales reflejan en gran medida este
hecho137 y la doctrina especializada podra participar de estos
esfuerzos138.
6. BIBLIOGRAFA
6.1. Documentacin oficial
CIDH, doc. OEA/Ser.L/V/II.124, Doc. 5 rev. 1, 7 marzo 2006, Informe
sobre la situacin de los defensores de derechos humanos en las
Amricas
UN, doc. 7817 (2009), Terminologa sobre reduccin del riesgo de
desastres, United Nations International Strategy for Disaster
Reduction (UNISDR)
J;
PULWARTY,
R;
SMIT,
B;
&
TAKAHASHI,
K,
No puedo concluir sin sealar que los efectos de las decisiones de la Corte IDH en todas las
polticas pblicas de los Estados Partes vis--vis la vulnerabilidad y ms all merecen un estudio
profundo para identificar algunos indicadores y vectores de la resiliencia. Por el momento, el
Grupo de Estudios en Derecho Internacional y Latinoamericno de la Sorbona (GEDILAS) est
involucrado en el anlisis de un pequeo grupo de Estados. Creemos que este trabajo, que ser
lanzado en el 2014 y otros que vendrn, va a alimentar el debate sobre el papel de la Corte IDH
como un factor de resiliencia.
227
clinics
of
North
America,
Philadelphia/London,
Pa/Saunders, 2007.
ESTUPIAN-SILVA R & IBAEZ-RIVAS J, La jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia de
pueblos indgenas y tribales, en Derechos humanos de los
grupos vulnerables, Valdivia, Universidad Austral de Chile,
prximamente en 2014.
GONZLEZ
GALVN,
J.A.;
HERNNDEZ,
M.P.
&
SNCHEZ-
Universidad Autnoma de
228
7. JURISPRUDENCIA CITADA
CorteIDH, Artavia Murillo (Fecundacin in vitro) vs. Costa Rica, 28
noviembre 2012
CorteIDH, Atala Riffo e hijas vs. Chile, 24 febrero 2012
229
230
Nias
Yean
Bosico
vs.
Repblica
Dominicana,
septiembre 2005
CorteIDH, Nios de la calle (Villagrn Morales et al.) vs. Guatemala,
19 noviembre 1999
CorteIDH, Opinin Consultiva El derecho a la informacin sobre la
asistencia consular en el marco de las garantas judiciales, OC16/99, 1 octubre 1999
CorteIDH, Opinin Consultiva Estatuto jurdico y derechos de los
trabajadores
migrantes
indocumentados,
OC-18/03,
17
septiembre 2003
CorteIDH, Opinin Consultiva Estatuto jurdico y derechos del nio,
OC-17/02, 28 agosto 2002
CorteIDH, Palamara Iribarne vs. Chile, 22 noviembre 2005
CorteIDH, Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, 27 junio
2012
CorteIDH, Pueblo Saramaka vs. Suriname, 28 noviembre 2007
CorteIDH, Rosendo Cantu et al. vs. Mxico, 31 agosto 2010
CorteIDH, Servelln Garca et al. vs. Honduras, 21 de septiembre de
2006
CorteIDH, Tibi vs. Ecuador, 7 septiembre 2004
CorteIDH, Tiu Tojn vs. Guatemala, 26 noviembre 2008
CorteIDH, Valle Jaramillo vs. Colombia, 27 noviembre 2008
CorteIDH, Velsquez Rodrguez vs. Honduras, 29 julio 1988
CorteIDH, Vlez Loor vs. Panam, 23 noviembre 2010
CorteIDH, Vlez Restrepo y familia vs. Colombia, 3 septiembre 2012
CorteIDH, Vera Vera vs. Ecuador, 19 mayo 2011
CorteIDH, Ximenes Lopes vs. Brasil, 4 julio 2006
CorteIDH, Yatama vs. Nicaragua, 23 junio 2005
CorteIDH, Yvon Neptune vs. Haiti, 6 mayo 2008
231
TERCERA PARTE
POLTICAS PBLICAS
MIGRATORIAS Y DERECHOS
HUMANOS
6
LAS MIGRACIONES COMO OBJETO DE
INTERS DE LAS POLTICAS PBLICAS: UN
ENFOQUE DE DERECHOS HUMANOS
Itziar Gmez Fernndez
Universidad Carlos III de Madrid
RESUMEN
La migracin es un fenmeno complejo que puede leerse en
muchas claves. El enfoque que se adopta en este captulo identifica
a las personas migrantes como sujetos integrantes de un colectivo
particularmente vulnerable, como sujetos titulares de derechos
humanos y, en tercer trmino, como sujetos destinatarios de
determinadas polticas pblicas, que son formuladas precisamente
en torno a la condicin migrante de los sujetos a que se dirigen. La
exposicin realizada procura integrar estas tres dimensiones
subjetivas mostrando que, la especial vulnerabilidad del colectivo
exige de los poderes pblicos una mayor posicin de garante y
promotor de los derechos fundamentales del mismo, obligacin
que debe condicionar, limitar y orientar, sin lugar a dudas, la
accin de promocin de las polticas pblicas que se identifican a la
hora de abordar el complejo fenmeno migratorio.
1. NOCIONES INTRODUCTORIAS
La migracin, entendida como un conjunto de situaciones de
desplazamiento de seres humanos de sus lugares de origen o de
residencia habitual a otros lugares que sern el destino de su
proyecto migratorio, es un fenmeno complejo que puede leerse
en muchas claves: como fenmeno econmico, como fenmeno
poltico, como fenmeno sociolgico, como realidad estadstica,
como fenmeno vinculado al desplazamiento de trabajadores y por
tanto a las necesidades del mercado de trabajo mundial, como
factor inescindible de las polticas de desarrollo, etc. y cada enfoque
235
sujetos
integrantes
de
un
colectivo
particularmente
236
vulnerabilidad
una
vez
empieza
su viaje
que
le
hace
Para completar este glosario se puede acudir al Documento de la OIM: Fundamentos de Gestin
de la Migracin. Para las Personas Encargadas de Formular Polticas y Profesionales. Volumen
Uno. Fundamentos de la Gestin de la Migracin. OIM. Ginebra 2004. Disponible en
http://www.iom.int/jahia/webdav/site/myjahiasite/shared/shared/mainsite/published_docs/cove
rs/EMM_sp_vol1_part1.pdf (ltimo acceso 27 de enero de 2014). Tambin puede ser til al
respecto el texto de OIM: Derecho Migratorio Internacional, Glosario sobre Migracin, RICHARD
PERRUCHOUD
(Ed.),
OIM,
Ginebra,
2004.
Disponible
en
http://publications.iom.int/bookstore/free/IML_7_SP.pdf (ltimo acceso el 27 de enero de 2014)
237
de
un
conflicto
armado,
situaciones
de
violencia
238
en
situacin
de
especial
vulnerabilidad,
de
discriminacin
terminolgica
realizada
nos
permite
239
que
favorezcan
el
establecimiento
de
un
flujo
Informe de la Primera Reunin Foro Global sobre Migracin y Desarrollo (Blgica, 9-11 de julio,
2007, Bruylant, Bruxelles, 2008). Resulta pertinente recordar aqu que el Foro Mundial sobre
Migracin y Desarrollo es una iniciativa internacional y multilateral, surgida en el marco del Dilogo
de Alto Nivel sobre Migracin Internacional y Desarrollo celebrado en el seno de la Asamblea
General de las Naciones Unidas en 2006. Tal iniciativa ha dado lugar a la celebracin de seis
reuniones hasta la fecha (Bruselas en 2007, Manila en 2008, Atenas en 2009, Puerto Vallarta en
2010, Ginebra en 2011, Port Louis - Mauricio en 2012) y la lectura de sus informes y conclusiones
es sumamente interesante para quien desea seguir la actualidad sobre la cuestin migratoria y la
aproximacin a la misma desde la sociedad internacional. El Foro Global posee su propia pgina
web en la direccin http://www.gfmd.org/ (ltimo acceso el 27 de enero de 2014)
240
tiene
que
ver
con
las
dificultades
de
conocer,
241
Dicho de otro modo hoy por hoy existe la certeza de que los
nmeros
de
los
que
se
disponen
no
reflejan de
manera
en
que
se
congregan
cuestiones
sociolgicas,
obstante,
porque
pedaggicamente
puede
resultar
particularmente
en
el
apartado
relativo
a
las
migraciones
internacionales:
http://www.un.org/en/development/desa/population/theme/international-migration/index.shtml
(ltimo acceso el 27 de enero de 2014).
8
En un esfuerzo por armonizar las prcticas nacionales y lograr una mejor comparabilidad entre
los datos sobre migracin de diferentes pases, Naciones Unidas ha publicado el texto
Recomendaciones sobre estadsticas de las migraciones internacionales Statistical Division United
Nations. United Nations Publications, 1999 (ltima versin).
242
Sobre este tema puede consultarse el texto de DANIEL REDONDO: Flujos migratorios
mixtos y la proteccin de los derechos humanos de las personas migrantes: el papel de la
OIM, Punto Focal de Derecho Internacional de la Migracin, Oficina Regional de la OIM en
San Jos, Working Paper, agosto 2008.
11
El mandato del Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes fue creado en
1999 por la Comisin de Derechos Humanos, de conformidad con la resolucin 1999/44. Se
pueden consultar sus informes en http://www2.ohchr.org/spanish/issues/migration/rapporteur/ ,
y ms concretamente en la direccin http://ap.ohchr.org/documents/dpage_s.aspx?m=97
(ltimo acceso el 28 de enero de 2014). De la lectura de estos informes se extraen los puntos
tratados en el texto.
243
f.
deportaciones
colectivas,
vulneraciones
de
los
expulsiones
derechos
sumarias
humanos
de
y
los
deportados;
g. abusos en las condiciones de trabajo por parte de los
impago de salarios;
j.
que
los
empleadores
pueden
estar
obligados a proporcionar;
l.
m. violencia de gnero.
n.
de
garantas
jurdicas,
en
otras
el
elemento
244
laborales
clsicos
(huelga,
descanso
remunerado,
12
tipos
de
situaciones
descritas
hacen
las
mujeres
12
Vase RODRGUEZ YAGE, Cristina: Mujer, inmigrante, irregular : otras vctimas escondidas
de la violencia de gnero, en El derecho y la economa ante las mujeres y la igualdad de gnero,
Valladolid: Lex Nova, (2011); p. 161-180.
245
que,
adems,
cuando
crecen,
particularmente
si
14
246
acogida
bien
nacieron
ya
en
esas
sociedades
que,
16
247
INTEGRACIN,
RETORNO
REINTEGRACIN
Para entender el diseo de polticas pblicas destinadas a la
poblacin migrante y el alcance de los derechos humanos como
lmite de aquel es preciso partir de una premisa que, podemos
discutir
desde
el
punto
de
vista
tico-moral,
pero
que,
normativamente es incontestable.
Hoy
por
internacional,
hoy,
no
existe
constitucional
un
derecho
humano
consuetudinariamente
modo que
nadie
se
privar
arbitrariamente
de
su
248
249
ms
permisiva
permeable
la
entrada
de
250
inexcusable
para
la
solicitud
de
la
nacionalidad
por
251
de
inmigracin,
propician
situaciones
de
los
servicios
mdicos
adecuados.
Segn
la
se
registran
situaciones
18
de
hacinamiento
las
252
253
se
debera
instar
las
autoridades
de
libertad,
se
denomine
no,
3.2.
La
poltica
de
integracin
social
de
los
inmigrantes
Una vez instalada una persona en el pas de destino, la
preocupacin de las autoridades ha de pasar por gestionar una
adecuada integracin del inmigrante en la sociedad de acogida,
para evitar la conflictividad social y garantizar que las condiciones
de vida de quienes llegan sean, si no equivalentes a las
expectativas que se crearon en el pas de origen, al menos
respetuosas con la dignidad humana y con el respeto a sus
derechos fundamentales.
La idea de integracin, nocin de contenido incierto, alcance
indeterminado, y naturaleza bidireccional, que podra definirse
como el fenmeno de acomodacin del extranjero a la sociedad de
acogida y de la sociedad de acogida al extranjero, va a ser el eje
sobre el cual ha de articularse toda reflexin sobre el acceso de los
inmigrantes a los derechos fundamentales que son el trasunto, en
el orden constitucional interno, de los derechos humanos. Hemos
de
tener
en
absolutamente
cuenta
que
los
vehiculares
de
derechos
la
fundamentales
integracin,
lo
son
son
el
reconocimiento
de
derechos
polticos
al
derechos
fundamentales
en
razn
de
su
condicin
sus
ciudadanos,
eso
supone
que,
directa
255
de
estar
en
ella,
la
restitucin
de
la
legalidad
de
ellos
suelen
ser
presentados
como
modelos
256
la
integracin
econmica,
que
se
refiere
la
tanto
al
ejercicio
de
los
derechos
de
los
257
se
encuentran
desempleadas
en
situacin
de
del
nacional
retornado
en
unas
condiciones
A este respecto resulta de sumo inters, como ejemplo, la lectura de Charro Baena, Pilar:
Per: hacia una poltica integral sobre el retorno. Comentario de la Ley 30001, ley
de reinsercin econmica y social para el migrante retornado, en Revista de
Derecho Migratorio y Extranjera, n 32 (2013); p. 323-331.
259
en
la misma
lnea
es
preciso
referirse
la
Los detalles sobre el contenido de este acuerdo son tomados, casi en su totalidad, de RODRGUEZ
PIZARRO, G.: Estado de las migraciones en el mundo, WP presentado al II Foro Social Mundial de
las Migraciones, Madrid, 22 de junio 2006.
260
los
trabajadores
migrantes
sus
familiares,
22
Este es un documento de soft law, que no exige por tanto ratificacin ni es vinculante en
sentido estricto.
261
migrantes
los
ciudadanos
debe
y 40) y la Parte VI
262
las
Naciones
Unidas
Contra
la
Delincuencia
Organizada
los
refugiados
asilados
polticos,
objeto
de
especial
24
Ibdem.
25
Recurdese que en el mbito de trabajo de la OIT, esta elabora dos tipos de documentos. Los
Convenios, que son tratados internacionales legalmente vinculantes desde que entran en vigor
para los Estados que los han ratificado, y las Recomendaciones, que recogen principios o
directrices de actuacin para los Estados y que no son vinculantes, pero que sirven, en la
263
mayora de los casos para interpretar los preceptos vinculantes de un convenio al que completan,
salvo que se trate de recomendaciones autnomas.
26
Sin olvidar, por supuesto, la normativa aplicable a los trabajadores a pesar de que no vaya
destinada exclusivamente a los inmigrantes, como por ejemplo: el Convenio nm. 87 relativo a la
libertad sindical y a la proteccin del derecho de sindicacin, de 9 de julio de 1948 (BOE de 11 de
mayo de 1977); el Convenio nm. 98 relativo al derecho de sindicacin y negociacin colectiva, de
1 de julio de 1949 (BOE de 10 de mayo de 1977); el Convenio nm. 117 relativo a las normas y
objetivos bsicos de poltica social, de 22 de junio de 1962 (BOE de 5 de julio de 1974); el
Convenio nm. 122 sobre la poltica de empleo, de 9 de julio de 1964 (BOE de 24 de mayo de
1972); y el Convenio nm. 135 relativo a la proteccin y facilidades a los representantes de los
trabajadores en las empresas, de 23 de julio de 1971 (BOE de 4 de julio de 1974).
27
Remitimos a este respecto a los otros trabajos sobre inmigrantes y polticas pblicas, y
aconsejamos tambin la lectura de la obra colectiva coordinada por ITZIAR GMEZ
FERNNDEZ, JUANA GOIZUETA Y MARIA ISABEL GONZLEZ PASCUAL: La libre circulacin de
personas en los sistemas de integracin econmica. Modelos Comparados Unin Europea,
Mercosur y Comunidad Andina, 1 Ed, ao 2012, Editorial Aranzadi.
264
de
los
derechos
fundamentales
diseada
en
la
proporcionalidad
racionalidad
de
la
medida
restrictiva.
En la primera lista cabra incluir:
Derecho a la vida
Principio de no devolucin
Prohibicin de genocidio
266
Prohibicin
de
discriminacin
de
esclavitud,
por
razn
de
la
nacionalidad
Prohibicin
servidumbre,
trabajo
forzado u obligatorio
los
extranjeros,
porque
sigue
existiendo,
vnculo
entre
nacionalidad-ciudadana-
A este respecto resulta de sumo inters el trabajo de SANTOLAYA MACHETTI, PABLO Y DAZ
CREGO, MARA: el sufragio de los extranjeros. Un estudio de derecho comparado. Madrid: centro
de estudios polticos y constitucionales, 2008.
267
se
aplicara
los
derechos
sociales,
que
apenas
seran
6. BIBLIOGRAFA
ALEINIKOFF, T. A., Y V. CHETAIL (Ed.): Migracin y Normatividad
Legal Internacional. T.M.C. Asser Press, La Haya, 2003.
ALTO
COMISIONADO
DE
LAS
NACIONES
UNIDAS
PARA
LOS
268
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Flujos
migratorios
internacionales.
Marco
de
T.
A.,
V.
CHETAIL
(Ed.):
Migracin
269
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OFFICIELLES
DES
COMMUNAUTS
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migratoires
internationaux,
3/2000/E/n14,
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casos, en Cuadernos Migratorios N 5. Disponible en lnea en
http://publications.iom.int/bookstore/free/Cuaderno5_Migrantes
_extracontinentales_AmericadelSur.pdf
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http://publications.iom.int/bookstore/free/IML_7_SP.pdf
_____ Estudio Comparativo Internacional sobre Legislacin y Prctica
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_____ Fundamentos de Gestin de la Migracin para las personas
encargadas de formular polticas y profesionales. Volumen II.
Desarrollo de Polticas sobre Migracin. Ginebra, julio 2004
_____ Fundamentos de Gestin de la Migracin para las personas
encargadas de formular polticas y profesionales. Volumen III.
Gestin de la Migracin. Ginebra, julio 2004.
_____ Fundamentos de Gestin de la Migracin. Para las Personas
Encargadas de Formular Polticas y Profesionales. Volumen Uno.
Fundamentos de la Gestin de la Migracin. Ginebra 2004.
Disponible
en
http://www.iom.int/jahia/webdav/site/myjahiasite/shared/share
d/mainsite/published_docs/covers/EMM_sp_vol1_part1.pdf
_____ Las migraciones en un mundo interdependiente: nuevas
orientaciones para actuar. Informe de la Comisin Mundial sobre
las migraciones internacionales. Suiza, Octubre 2005. Disponible
en lnea en http://es.scribd.com/doc/40828610/Informe-de-LaComision-Mundial-Sobre-Las-Migraciones-Internacionales
270
prcticas,
OIM
Mxico,
2010.
Disponible
en
http://publications.iom.int/bookstore/free/Buenas_Practicas.pdf
_____ Valores, conceptos y herramientas contra la trata de personas:
gua
para
la
sensibilizacin.
Misin
en
Colombia.
Bogot
GONZLEZ,
M.C.:
Migraciones
irregulares
derecho
Grupo
Experto
en
Migraciones
Internacionales
271
7. DOCUMENTACIN EN LNEA
Asamblea General de Naciones Unidas. Dilogo de Alto Nivel sobre la
Migracin Internacional y el Desarrollo: http://daccess-ddsny.un.org/doc/UNDOC/LTD/N13/496/07/PDF/N1349607.pdf?Op
enElement
ONU (Population Division):
http://www.un.org/esa/population/unpop.htm
ONU (Migraciones internacionales):
http://www.un.org/en/development/desa/population/theme/int
ernational-migration/index.shtml
Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes:
http://www2.ohchr.org/spanish/issues/migration/rapporteur/
Informes del Relator Especial sobre los derechos humanos de los
migrantes
http://ap.ohchr.org/documents/dpage_s.aspx?m=97
272
Librera OIM:
http://publications.iom.int/bookstore/index.php?main_page=ind
ex&language=en
Foro Global sobre Migracin y Desarrollo: http://www.gfmd.org/
273
7
EL ENFOQUE DE DERECHOS EN LAS
POLTICAS MIGRATORIAS. EL CASO
COLOMBIANO
Beatriz Eugenia Snchez Mojica
Universidad de los Andes
RESUMEN
La poltica migratoria colombiana se encuentra, desde 2009,
sumida en un proceso de profunda transformacin. Hasta ese
momento la migracin haba sido objeto, tan slo, de medidas
puntuales adoptadas desde un enfoque de seguridad nacional, lo
que implicaba una profunda desconfianza hacia los extranjeros.
Esta postura ha sido abandonada, en favor de la construccin de
una respuesta integral a este fenmeno, basada en un enfoque de
derechos. Al menos as lo afirman las autoridades responsables de
su diseo y aplicacin. Prueba de ello, sealan, es el hecho que los
instrumentos que la conforman se refieren constantemente a los
derechos de las personas en movimiento. El presente texto
cuestiona esta aseveracin.
1. INTRODUCCIN
Colombia ha sido, al menos desde la segunda mitad del siglo
XX un pas de emigracin. De hecho, hoy en da se calcula que en
torno al 10% de sus habitantes reside fuera del territorio nacional.
A pesar de ello muy pocas han sido las medidas adoptadas por las
autoridades estatales para regular este fenmeno y establecer
vnculos con esta poblacin. En contraste la inmigracin, pese a ser
275
situacin,
no
obstante,
se
encuentra
en
plena
276
277
reglas
del
Derecho
Internacional
clsico,
han
perdido
Contrario a lo que podra creerse slo hasta finales del siglo XIX los flujos trasnacionales de
poblacin comenzaron a ser percibidos como un asunto que deba ser regulado por cada Estado y
considerado un asunto domstico, libre de cualquier injerencia externa. Las Altas Cortes de
Canad y los Estados Unidos de Amrica, a travs de su jurisprudencia, fueron las primeras en
introducir esta idea, que ejerci una poderosa influencia a nivel global. Las primeras sentencias de
la Canada Supreme Court fueron Musgrove v. Chun Teeong Toy, A.C. 272 (1891) y AttorneyGeneral for Canada v. Cain, A.C. 542 (1906). Ms conocidas, en influyente fueron las de United
States Suprema Court: Nishimura Eiku v. U.S., 42 U.S. 651 (1892), Fong Yue Ting v. U.S., 149
U.S. 698 (1893) y Chae Chan Ping v. U.S., 130 U.S. 581 (1899).
2
DAUVERGNE, C., Sovereignty, Migration and the Rule of Law in Global Times The Modern Law
Review Limited, Vol. 67, Issue 4, julio 2004, pp. 589-592.
278
coinciden
en
sealar
que
los
compromisos
compromisos
suponen que,
si bien los
Estados
seguimiento
evaluacin
debe
basarse
en
el
La vis expansiva hace referencia a la capacidad de los derechos humanos para permear
intensamente las estructuras del Derecho internacional, hasta el punto de erosionar el principio
de soberana.
4
ner
279
mismo,
exiga
establecer
canales
para
garantizar
la
poltica
de
atencin
las
personas
en
situacin
de
ACNUR- Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados, Preguntas frecuentes sobre el
enfoque de derechos humanos en la cooperacin al desarrollo, Nueva York y Ginebra, 2006, pp.
15-16.
9
SNCHEZ MOJICA, B, Cuando los derechos son la jaula. Trasplante rgido del soft law para la
gestin del desplazamiento forzado, Revista de Estudios Polticos, No. 35, 2009.
280
la
capacidad
de
los
titulares
de
derechos
para
la interdependencia y
la
interrelacin de los
de la ley .
2.3.
El
enfoque
de
derechos
en
las
polticas
migratorias.
La regulacin del movimiento de personas a travs de sus
fronteras ha sido, al menos desde el siglo XIX, una de las
preocupaciones de los Estados. Con tal propsito se han diseado
polticas que buscan, entre otros fines, la guarda de la seguridad e
integridad de las fronteras, la determinacin de los derechos de los
habitantes del territorio, la proteccin de un determinado modelo
econmico y el manejo de las relaciones internacionales. Se trata
de objetivos ntimamente relacionados con la existencia misma del
Estado, razn por la cual se ha defendido a lo largo de los aos su
derecho absoluto a regular esta materia, como reflejo de su
soberana. La introduccin del enfoque de derechos rompe
parcialmente con esta premisa al incluir un objetivo ms a los fines
que deben perseguir las polticas migratorias, como es la
10
281
enfoque
exige, ante
todo,
reconocer la condicin de
CorteIDH, OC Condicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, prr. 112 y 113.
13
14
282
consular .
Un derecho adicional a los establecidos por este tribunal
internacional, que debe ser asegurado a los migrantes, es el
contenido en el principio de non refoulement. Esta norma de
20
16
18
Corte Internacional de Justicia, Mexico v. United States of America, formally Avena and Other
Mexican Nationals, 31 de marzo de 2004
19
opinin, FELLER E., TRK V., y NICHOLSON,F., (Eds.) Proteccin de los Refugiados en el
Derecho Internacional: Consultas Globales sobre Proteccin Internacional del ACNUR, Madrid,
Icaria, 2010, pp. 97-197.
283
responsables
de
su
desarrollo
acten
de
forma
3.
LA
INMIGRACIN
LA
EMIGRACIN
DE
COLOMBIA EN CIFRAS
Una vez aclarado el concepto del enfoque de derechos, y los
requisitos que debe reunir una poltica migratoria para estar en
armona con esta perspectiva, es posible pasar a analizar la
respuesta que han dado las autoridades colombianas al fenmeno
migratorio y el lugar que los derechos humanos ocupan en sta.
Para ello es preciso empezar por presentar la situacin de los flujos
migratorios desde y hacia el pas. Se trata de una tarea compleja
dada la ausencia de datos actualizados y confiables que permitan
realizar una estimacin cierta del nmero tanto de inmigrantes
como de emigrantes, as como dibujar el perfil socio-demogrfico
de estas poblaciones.
En efecto, si bien desde 2011 la nueva agencia responsable
de ejercer el control y vigilancia de los flujos migratorios, Migracin
Colombia22, ha iniciado las labores para desarrollar un sistema de
informacin, an no se cuentan con datos consolidados que
permitan sealar con certeza el nmero de extranjeros que residen
en Colombia, o la cifra de colombianos que habitan en el exterior.
Es por ello que en esta seccin se recurrir a diversas fuentes a fin
de ofrecer el panorama migratorio del pas. La ms importante
ser la informacin ofrecida por el censo nacional de poblacin
llevado a cabo en 2005 por el Departamento Nacional de
Estadstica (en adelante DANE) y el estudio post-censal que la
misma institucin efectu en 2008. Se recurrir tambin, aunque
en menor medida, al sistema de informacin desarrollado por
22
284
relaciones
de
cubrir
desajustes
del
formado colonias .
23
MEJA OCHOA, W., Diseo y formulacin operativa de una poltica integral de gestin
migratoria laboral y las herramientas que permitan su desarrollo. Bogot: Universidad Nacional
de Colombia, 2011
24
MALAGN, A., Radicalismo e inmigracin A.A.V.V. Historia del Derecho Pblico. Bogot:
Universidad Externado. En prensa.
25
285
identificar
el
nmero
de
extranjeros
que
residen
aos,
provienen,
bsicamente,
de
tres
orgenes:
26
MARTN, R., SNCHEZ, B., VELSQUEZ, M., y VIDAL, R., Polticas pblicas sobre migracin en
Colombia CHIARELLO L., (Coord.) Las Polticas Pblicas sobre Migraciones y la Sociedad Civil en
Amrica Latina. Los casos de Argentina, Brasil, Colombia y Mxico. Nueva York, Scalabrini
International Migration Network, 2011, pp. 284.
27
MIGRACIN COLOMBIA, Boletn Migratorio, diciembre de 2012. Bogot: Migracin Colombia, pp.
10.
28
La economa Colombiana se encuentra en un proceso de expansin desde los primeros aos del
siglo XXI, si bien con ciertas fluctuaciones. As entre 2005 y 2007 el PIB creci, cada ao, un
4,7%, 6,7% y 6,9%. En 2008 y 2009, por el contrario, el crecimiento se limit a un 3,5% y un
1,7% respectivamente. Sin embargo a partir de entonces se ha registrado una tendencia al alza.
As en 2010 la economa creci un 4,7%, en 2011 un 5,9% y un 4,0% en 2012, pese a la crisis
econmica mundial (DANE, 2013:1)
286
29
RAMIRZ, C., ZULOAGA, M., PERILLA, C., Perfil Migratorio de Colombia, 2010., Bogot:,
Organizacin Internacional de las Migraciones, 2010, pp. 42.
30
CARDENAS, M., Y MEJA Op. Cit, pp. 5, 6 y 93. RMIREZ,C., et al Op. Cit. pp. 29
287
1% de los casos .
Estos datos deben ser cuestionados, a pesar de haber sido
recogidos por la Organizacin Internacional para las Migraciones
31
Informacin tomada de la pgina web del programa RedesColombia del Ministerio de Relaciones
Exteriores. Disponible en http://www.redescolombia.org/informaciondeinteres/caracterizacion,
consultada el 6 de enero de 2014.
32
288
por
un
reducido
conjunto
de
pases
que
El
documento
Conpes
3603:
hacia
la
ACNUR Global Trends. Displacement. The New 21st challenge Ginebra, 2013, pp. 13.
Disponible
en
http://unhcr.org/globaltrendsjune2013/UNHCR%20GLOBAL%20TRENDS%202012_V05.pdf
Consultada el 6 de enero de 2014.
34
La regulacin de la concesin y el trmite de los visados estuvo regida por numerosas normas,
que imponan severos requisitos, en especial a los trabajadores forneos. Entre otras se
encuentran los Decretos 1000 de 1986, y 2000 de 1987, 666 y 1546 de 1992, 2241 de 1993,
289
a la
En 1994, a travs del Documento Conpes 2706, se realiz un primer plan para regular de
manera integral la inmigracin, que no lleg a ponerse en prctica.
37
290
con el fin de
adoptar los
postulados
neoliberales
38
vieron
reforzadas
sus
39
garantas .
Estos
cambios
modelo,
consagrado en los
planes de
desarrollo
40
EDWARS, S., y STEINER, R., La Revolucin Incompleta: las reformas de Gaviria. Bogot,
Norma, 2008.
39
Los planes nacionales de desarrollo son base de las polticas gubernamentales formuladas por
el Presidente de la Repblica, a travs de su equipo de Gobierno. Recogen, por tanto los temas
y propuestas expuestas durante su campaa electoral.
41
SNCHEZ MOJICA, B., URUEA HENNDEZ, R., Derechos Humanos, Desplazamiento forzado
y desarrollo econmico en Colombia: Una mirada a partir del impacto del Derecho internacional
en la poltica local. Seminario en Latinoamrica de teora constitucional y poltica. Derechos
Humanos: Posibilidades tericas y retos prcticos. Buenos Aires, Libraria. En prensa.
42
A septiembre de 2013 estn operativos los TLCs con Mxico, Chile, MERCOSUR, Salvador,
Guatemala, Honduras, Estados Unidos y Canad. Se ha firmado y est en proceso de ratificacin
291
el acuerdo con la Unin Europea y se encuentran en proceso de negociacin tratados con Turqua,
Costa Rica, Panam e Israel. Todos estos convenios contienen captulos relativos a la proteccin
de la inversin extranjera. As mismo se han firmado acuerdos especficos de proteccin a la
inversin extranjera con Espaa, Suiza, Per, China, India, Reino Unido, Singapur y Corea del Sur,
y se encuentran en proceso de negociacin otros dos con Japn y los pases EFTA.
43
DNP-Departamento Nacional de Planeacin (2010), Plan Nacional de Desarrollo 20102014.Prosperidad para todos. Bogot, DNP, pp. 124.
44
Los Documentos Conpes son instrumentos de poltica pblica expedidos por el Consejo
Nacional de Poltica Econmica y Social, encargados de desarrollar lineamientos generales de
formulacin, ejecucin y seguimiento respecto de un rea de accin del Estado, a partir de
sus obligaciones legales. No son vinculantes, por lo que con cierta frecuencia no son llevados
a la prctica.
292
permanente,
suficiente
efectiva
hacia
los
teniendo
en
cuenta
los
cambios
normatividad internacional .
Para el logro de estos objetivos se delinea un amplio plan de
accin que implica la revisin de los marcos institucional y
normativo existentes hasta el momento. En particular se sugiere
la
adopcin
de
medidas
para
establecer
contacto
con
los
293
4.2.
La
estructura
de
la
poltica
migratoria
colombiana: En construccin
El Ambicioso plan para la formulacin de una poltica
migratoria integral contenido en el Documento CONPES 3603 slo
ha sido llevado parcialmente a la prctica. Al tratarse de un
instrumento no vinculante requiere que sus propuestas sean
recogidas por normas jurdicamente obligatorias para ser llevado a
la prctica. En un escenario ideal una nica ley, aprobada por el
Congreso de la Repblica, hubiera consagrado al menos los
elementos bsicos de la propuesta, dotndola de obligatoriedad y
estableciendo los recursos para financiarla. Sin embargo, ello no ha
ocurrido. Aspectos puntuales
del plan de
consecuencia,
que
la
poltica
migratoria
colombiana
se
Para facilitar su
en
materia
migratoria.
Es
su
responsabilidad
la
294
Ministerio de
Proteccin
Social
se
ocup de
desarrollar
fortalecimiento
constituy
el
primero
de
los
cambios
46
295
debe
conformarse,
funcionamiento
ni
aporta
financiacin.
dato
alguno
Sencillamente
sobre
su
menciona
su
47
48
296
Mesa, y se
Relaciones
Exteriores:
la
Unidad
Administrativa
Especial
51
Este
50
51
297
nuevas entidades .
La creacin de Migracin Colombia supuso una importante
transformacin
de
la
manera
como
las
migraciones
son
para
el
desarrollo
de
una
poltica
migratoria
53
298
55
por lo
necesarias
para
ofrecer
al
migrante
un
trato
56
el
Gobierno
Nacional
que
establecen
los
requisitos
56
299
atrs,
as
como
por
facilitar
la
entrada
al
pas
de
mismo
limitaba
la
entrada
de
personas
que
pudieran
58
59
60
Artculo 65, Ley 1429 de 2010. Con anterioridad a esta reforma slo el 10% de los de uan
empresa trabajadores poda tener este origen, cifra que se elevaba al 20% en los casos de que su
presencia fuera necesaria para el desarrollo de labores tcnicas y especializadas. La variacin de
esta proporcin requera un permiso especial y temporal por parte del Ministerio de Trabajo.
300
pues
la
Corte
Es trata de un vaco
Interamericana
ha
sealado
la
precedi,
las
obligaciones
de
empleadores,
instituciones
En
61
63
64
65
301
situaciones de
on-line
desarroll
medidas
para
facilitar
la
68
67
68
302
69
La informacin sobre el programa Colombia nos une est disponible en la pgina web
http://www.redescolombia.org/ Consultada el 6 de enero de 2014.
71
Colombia ha suscrito algunos tratados bilaterales mediante los cuales se establecen las
condiciones para la gestin de una migracin laboral ordenada. As, por ejemplo, en 2000
celebr un acuerdo con Ecuador y un ao despus otro con Espaa. As mismo es parte de la
organizacin regional Comunidad Andina (CAN), que ha aprobado normas en esta materia
72
Colombia es parte del Protocolo de Palermo sobre trata, para prevenir, reprimir y sancionar la
trata de personas, especialmente mujeres y nios, que complementa la Convencin de las
Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional, adoptado en Palermo en 2000.
73
En materia de trata, por ejemplo, este ministerio suscribi con la OIM un convenio de
cooperacin tcnica y financiera, a travs del cual se ha creado un programa de asistencia a las
vctimas de trata que involucra el retorno al lugar de origen, seguridad, alojamiento, asistencia
mdica, psicolgica y material, as como informacin y asesora jurdica respecto a los derechos y
303
esquema
para
el
retorno
que
supera
la
visin
an
lejos
de
ser
alcanzada.
Las
nuevas
normas
Este tipo de retorno se encuadra en la poltica de atencin y restitucin integral de las vctimas
del conflicto armado estructurada en torno a la ley 1448 de 2011.
304
ausencia
de
un
estatuto
del
migrante,
resulta
internacionales
se
ha
advertido
de
su
especial
305
la intervencin los
inmigrantes.
Es cierto que la nueva poltica representa un avance frente a
la regulacin anterior, en particular en lo relativo a la transparencia
de la gestin y a la rendicin de cuentas. La creacin y
consolidacin
de
Migracin
Colombia
como
entidad
tcnica
As mismo, la
6. BIBLIOGRAFA
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307
Bank
Working
Paper
No.
102,
The
World
Bank,
local.
constitucional
Seminario
poltica.
en
Latinoamrica
Derechos
Humanos:
de
teora
Posibilidades
Sentencias
Corte Interamericana de Derechos Humanos
308
8
LA NACIN EN LA REGIN:
LAS MIGRACIONES HACIA LA ARGENTINA EN
EL CONTEXTO SUDAMERICANO. UN ENFOQUE
ANTROPOLGICO Y DESDE LOS DERECHOS
HUMANOS
Natalia Gavazzo
CONICET-UBA-UNSAM
RESUMEN
En este trabajo se examinar brevemente un panorama de
las migraciones internacionales en la regin de Amrica del Sur en
el marco del actual proceso de integracin regional. A partir de
los discursos, normativas legales y polticas pblicas de los
gobiernos de los pases involucrados en tales procesos, se enfocar
luego en el caso de la inmigracin intra-regional hacia la Argentina,
que constituye un ejemplo particular de esas dinmicas por su
historia y caractersticas. Con esto se pretende mostrar que nacin
y regin son dos niveles de anlisis centrales en la comprensin del
lugar que los Estado-nacionales juegan en los procesos de
transnacionalizacin
de
migraciones
internacionales,
como
sucede
en
el
caso
argentino,
los
dispositivos
309
La nacin en la regin
310
como
de
las
crisis
econmicas
los
subsecuentes
una
poblacin
heterognea,
comparten
ciertas
311
La nacin en la regin
constituyen
los
grupos
que
presentan
perfiles
de
el sector
informal),
industria
manufacturera y
servicios
en
el
caso
paraguayo,
tambin
han
estado
10
312
adopt
econmico .
14
Esto,
sentidos
como
que
veremos
excedan
en
este
lo
meramente
captulo,
tiene
culturales
involucrados
en
el
proceso
de
dicha
14
En un intento por no reificar al Estado, es posible usar la nocin de agentes estatales. Si bien
para hablar de cmo el Estado construye problemticas es posible usar ese trmino, es posible
objetar esta nocin al observar la presencia de agentes estatales constreidos por el sistema
estatal y sus dinmicas. Aunque no ser posible desarrollarla en este trabajo, esta es una
cuestin central que merece una discusin profunda. Agradezco a Brenda Canelo (que
argumenta a favor de la segunda postura en su tesis de 2011) por este comentario.
17
313
La nacin en la regin
2.
DISCURSOS
INTEGRACIONISTAS:
ENTRE
LA
19
En la construccin de estos modelos del desarrollo, las ciencias sociales han ocupado un lugar
importante permitiendo analizar las razones concretas de los fracasos de los proyectos de
desarrollo y sugerir las formas en las que se podran alcanzar los objetivos propuestos
MONREAL, P, Y GIMENO J.C., 1999, pp.11.
21
MONREAL, P; GIMENO, J.C. El poder del desarrollo: antropologa de un encuentro colonial. En:
MONREAL, P Y GIMENO, J.C. (eds.) La controversia del desarrollo. Criticas a la antropologa. UAM.
Madrid. 1999.; RADL, A. La dimensin cultural, base para el desarrollo de Amrica Latina y el
Caribe: desde la solidaridad hacia la integracin. INTABL. BID. 2000
314
por
los
estados
las
agencias
nacionales
22
En funcin de esto, los anlisis socioculturales han comenzado a centrarse en la cuestin del
poder mostrando que las voces reivindicatorias de las minoras no son escuchadas cuando se
elevan reclamando una mejora en su calidad de vida.
23
315
La nacin en la regin
de
tratados
dimensiones
comerciales
econmica,
regionales,
poltica,
social
en
el
que
cultural
las
siempre
los
bloques
integrados
demandan27.
Este
proceso
de
sino
tambin
en
las
relaciones
sociales
las
grupos)
culturales
(que
expresan
diversas
formas
de
representacin e identificacin) .
28
25
Existe una abundante bibliografa acerca de los procesos de democratizacin en Amrica del Sur
que, por razones de espacio, no podremos ampliar en esta tesis, pero que constituyen la base de
trabajos anteriores.
26
Esta latinoamericanidad comparte -pero no totalmente- determinados valores con otras culturas
occidentales aunque presenta rasgos particulares que no son europeos ni anglosajones. Ver al
respecto PARKER GUMUCIO, 2008.
28
316
de
los
pases
de
bloques
como
MERCOSUR
UNASUR .
29
Como consecuencia, la cuestin de las migraciones intraregionales en el marco de la integracin pasa a ser concebida cada
vez ms en trminos de libre circulacin de ciudadanos y menos
como circulacin de factores productivos, lo que traslada el foco
hacia el rea de los derechos, fijando a los movimientos
migratorios regionales como punto central de la agenda poltica30.
Esto implica un desplazamiento en el foco de los discursos
integracionistas, que originalmente
se sustentaban sobre la
La Unin de Naciones Suramericanas (UNASUR) fue fundada en mayo de 2008 como una
versin ampliada del MERCOSUR, entre Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador,
Guyana, Paraguay, Per, Suriname, Uruguay y Venezuela. GALLINATTI, GAVAZZO, Op. Cit.
2011.
30
317
La nacin en la regin
Sin
embargo
no
se
trata
simplemente de
marcar
la
SANTILLO, M. Balance de las migraciones actuales en Amrica latina [En lnea] CEMLA.
Argentina. Disponible en http://juvemib.files.wordpress.com/2008/04/las-migraciones-actualesen-america-latina.pdf. 2001; MONTERO, F; PAIKIN, D. AND MAKARZ, J. (comp.) Hacia una
ciudadana plena, los desafos de las polticas antidiscriminatorias en el Mercosur. Ed. INADI,
Argentina. 2009; INADI Hacia una Argentina sin discriminacin. Informe de gestin del INADI:
Septiembre 2006 / Agosto 2007. Ministerios de Justicia y Derechos Humanos. Presidencia de la
Nacin. Buenos Aires, Argentina. 2007.
33
34
318
el
de
acceder
ciertos
recursos
primordiales
para
su
presentes
en
los
discursos
presidenciales
y,
es
posible
afirmar
que
la
construccin
del
35
Entre los procesos que definen esas historias compartidas podran mencionarse las luchas
entre conservadores y liberales, el dominio oligrquico, el despertar de las clases medias y
populares, los populismos y los latinoamericanismos, incluidos los partidos polticos
democrticos, los movimientos socialistas, los modelos polticos desarrollistas, los golpes de
Estado y los regmenes de seguridad nacional (Parker Gumucio, 2008:85). Para el contexto
externo podemos mencionar el rechazo a la colonizacin lusitana e hispnica y a las hegemonas
(o imperialismos) europeos y estadounidenses. Y para las ltimas dcadas podemos sumar los
procesos de redemocratizacin, el predominio de modelos neoliberales y la emergencia y
fortalecimiento de los denominados nuevos movimientos sociales GALLINATI Y GAVAZZO,
2011, pp.54.
36
319
La nacin en la regin
identitarios
que
engendran
el
proyecto
revalorizacin
compartida
el
perdida
rescate
que
de
una
contrasta
supuesta
con
el
identidad
imaginario
presidentes
integracionista
actuales
en
donde
parecen
las
proponer
dimensiones
un
cultural,
modelo
social,
en
la
pluralidad.
Estos
trminos
-y
dimensiones-
39
320
en
un
contexto
ms
concreto,
se
analizar
para
globalizacin,
los
estados
nacionales
especialmente
para
en
esta
aquellos
era
de
pases
de
durante
y
su
permanencia.
asentamientos
de
321
Por
poblacin
esta
a
razn,
gran
los
escala
La nacin en la regin
322
3.1.
De
los
europeos
los
latinoamericanos:
44
323
La nacin en la regin
extra-demogrficos,
como
por
ejemplo-
las
ANDERSON, 1991
46
BALN, 1982.
Ver DEVOTO, 2003.
324
residen
en
el
pas
(marcndolos
desmarcndolos
de
las
polticas
tnicas,
el
Estado del
siglo
XIX
ms
fuerza
en
1950,
como
mencionbamos,
con
la
51
52
325
La nacin en la regin
caractersticas
muy
alejadas
del
convencional
estereotipo
53
Esto implic una racializacion de las clases populares que marc lo que se entiende por ser
negro en Argentina como equivalente a ser pobre, tema que desarrollan ampliamente Margulis
y Urresti 1999. Podemos de este modo confirmar que el racismo juega un rol crucial en
consolidar los estados nacionales y est ntimamente ligado al sexismo y a la dominacin de clase
CASTLES., 2000, pp. 14.
326
poltica
para
los
migrantes57.
pesar
de
este
54
En este punto rescato la propuesta de Shore y Wright (1997:4) By examining policies, we aim
to shed light on the changing styles and systems of governance and how they are reshaping the
relationship between individuals and society.
55
Grimson menciona que a poll in 1996 found that 81% of Argentines agreed that foreign labor
should be strictly limited, 91% felt Argentines were hurt by immigration and half of those polled
supported the expulsion of illegal immigrants, Op. Cit., 2005, pp.27
56
57
58
327
La nacin en la regin
al
mercado,
agravamos
la
Eduardo
Duhalde
estableci
la
defensa
del
trabajo
particularmente
del
boliviano
del
paraguayo-
como
exigencias
por
mejor
fiscalizacin
pblica
de
las
59
60
62
328
rupturas
con
anteriores
lineamientos
polticos,
64
65
329
La nacin en la regin
entonces,
se
corresponden
con
los
lineamientos
los
nativos.
As, aunque la migracin transatlntica se apart del ideal
buscado, el inmigrante europeo se convirti en foco continuo de la
legislacin migratoria y de las polticas de fomento de la
inmigracin. En contraste, no slo la migracin regional no fue
67
330
de criterios de
admisin70, de
y de
68
69
70
72
75
76
331
La nacin en la regin
no
slo
era
violatoria
de
derechos
fundamentales
77
80
332
para
crear
una
conciencia
entre
los
miembros
del
la situacin migratoria
denominada
Patria
82
333
La nacin en la regin
4.
LO
REGIONAL
LO
NACIONAL
EN
LA
334
mutuamente.
Como
se
pretendi
mostrar,
los
discursos
mantienen
las
identidades
nacionales.
Por
ello,
la
polticas
efectivamente
integracionistas
en
analizados
transformaciones
pueden
sociales.
Por
86
335
La nacin en la regin
de
libre
circulacin
de
ciudadanos
no
como
este
encuadre
representa
un
nuevo
paradigma
88
89
336
de
la
diversidad
tnico-cultural
hacen
que
la
sentidos
de
pertenencia)
mediante
la
produccin
de
aparatos
normativos
que
fundamentan
algunas
de
las
identidades
vinculadas
los
migrantes
intra-regionales
91
92
337
La nacin en la regin
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338
regionales
hacia
la
Argentina.
Diferencia,
desigualdad
la
(re)definicin
latinoamericanidad
en
los
de
las
discursos
fronteras
de
presidenciales.
la
En:
339
La nacin en la regin
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La nacin en la regin
of
Identity:
Contemporary
Dilemmas
and
Policy
342
CUARTA PARTE
POLTICAS PBLICAS Y
DERECHOS SOCIALES
9
PUEDE EL JUEZ SER PARTCIPE DE LOS
PROCESOS DE CAMBIO SOCIAL?
DEL JUEZ MONJE AL JUEZ
CONSTITUCIONALMENTE COMPROMETIDO
Luis Aguiar
Universidad Carlos III de Madrid
RESUMEN
El captulo aborda la superacin del modelo del Poder Judicial
caracterstico del constitucionalismo liberal clsico frente a las
exigencias
de
la
sociedad
contempornea
en
el
Estado
1. EL JUEZ MONJE
El Poder Judicial, en la clsica divisin de funciones y poderes
acuada en su da por MONTESQUIEU (Espritu de las leyes. Capt.
VI. Libro XI1) que tanta influencia tuviera en la configuracin del
1
345
jurisdiccin
penal,
labores
que
los
jueces
tal
orden
de
ideas
sobre
el
incipiente
346
componente
creativo,
innovador
configurador
del
347
a)
resolucin
b)
348
un
mayor
protagonismo
en
la
configuracin
del
349
provocar
desde
antiguo
un
mayor
inters
del
liberal,
el
modelo
de
Juez
de
carrera,
350
los
elementos
fcticos
del
caso,
un
distribuidor
de
la
ciberntica
me
confundi
perturb
351
que
se
han
producido
en
los
actuales
los
aspectos
ms
significativos
de
lo
que
en
el
destinada
garantizar
la
subordinacin
de
la
el
Tribunal
Contencioso-
por
otros
autores)
en
Estado
constitucional
353
de
textos
que
materializan
la
recuperacin
del
significacin
recordadas:
1)
jurdica,
que
merecen
ahora
ser
generadores
inmediatamente
denominados
de
operativos
derechos
autnticos
(desde
derechos
la
fundamentales)
2)
3)
Ley
que
subjetivos
Fundamental
son
aplicables
en
el
ncleo
central
de
sus
respectivos
tales
Inconstitucionalidad,
como
Derechos
Justicia
constitucional,
Fundamentales,
Interpretacin
relaciones
entre
privados,
Lmites
de
los
derechos
354
que hoy forman parte habitual del lenguaje jurdico cotidiano y que
eran prcticamente inexistentes hace 70 aos.
Por mor de este nuevo constitucionalismo de la segunda
mitad de siglo XX el hasta entonces considerado como Estado legal
de Derecho, se ha convertido en Estado constitucional de Derecho,
modelo de organizacin estatal en la que el papel del Juez como
actor de la vida jurdica se ha visto sensiblemente transformado e
incrementado en el marco del principio de separacin de poderes
hasta lmites inimaginables para el modelo de Juez monje.
Transformacin que a mayor abundamiento se ha visto
redimensionada en combinacin con los cambios acaecidos en el
sistema de fuentes del Derecho como consecuencia de procesos de
integracin regional, que con frecuencia han engendrando un
subtipo de organizacin poltica dotada de capacidad para crear
autnticos
ordenamientos
jurdicos
paralelos.
Pienso
Dialogo
entre
Tribunales,
Control
de
convencionalidad. etc.
Pues bien, como no poda ser de otro modo, este doble
proceso de reconfiguracin de los ordenamientos contemporneos
no solo ha impactado de modo significativo en el modo de
entender lo que sea la interpretacin y aplicacin de las normas a
los casos y conflictos que se residencien ante el Poder Judicial, sino
que adems tales cambios han abierto a Jueces y Magistrados un
amplsimo margen de disponibilidad y, por extensin, una paralela
ampliacin la creatividad de su labor en el panorama de la divisin
de poderes.
Con objeto de resear -aunque sea telegrficamente- los
aspectos ms significativos de este doble proceso que ha abocado
a
que
la
labor
del
Juez
se
haya
visto
notablemente
355
las
fuentes
del Derecho
aplicables
en
cada
conflicto.
el
contenido
de
los
enunciados
gobierno,
ha
cobrado
un
protagonismo
356
impensable
en
pluralista
en
una
representacin
poltica
357
momento
Primer
Ministro
hoy
Ministro
de
Asuntos
de
legitimidad
de
las
instituciones
democrtico-
representativas.
Pero con todo, desde una perspectiva exclusivamente jurdica
y centrada la reflexin terica acerca del Poder Judicial y el rol de
los Jueces en los regmenes constitucionales actuales, quizs
donde mayores retos y ms interrogantes plantea el paradigma del
Juez monje es en el contexto del Estado social de Derecho.
En efecto, el Estado social como modelo de Estado en el que
los poderes pblicos se comprometen con el bienestar de los
ciudadanos y con la remocin de los obstculos que impiden la
efectividad de los principios de libertad e igualdad, lo que se
traduce de un lado en un mayor protagonismo e intervencin de
los poderes pblicos en la remodelacin de la realidad social
asumiendo stos importantes tareas en dicho terreno y de otro,
como complemento y materializacin de ello, el reconocimiento de
una serie de derechos encuadrados en lo que habitualmente se
denominan Derechos sociales o de prestacin, lo que va
irremediablemente a propiciar tambin un incremento del papel y
del protagonismo del Poder Judicial en la efectividad de buena
L'espressione Mani pulite designa una stagione degli anni novanta caratterizzata da una serie di
indagini giudiziarie condotte a livello nazionale nei confronti di esponenti della politica,
dell'economia e delle istituzioni italiane. Le indagini portarono alla luce un sistema di corruzione,
concussione e finanziamento illecito ai partiti ai livelli pi alti del mondo politico e finanziario
italiano detto Tangentopoli. Furono coinvolti ministri, deputati, senatori, imprenditori, perfino ex
presidenti del Consiglio. Wikipedia. http://it.wikipedia.org/wiki/Mani_pulite.
8
358
tanto
9
no
se
hallen
protegidos
por
la
actividad
10
V. ABRAMOVICH Y CH. COURTIS. Los derechos sociales como derechos exigibles. Trotta.
Madrid. 2002.
359
Basta
resear
una:
a)
la
objecin
b)
c)
la
las
determinados
reconocer
derechos
la
plena
sociales,
efectividad
esta
proteccin
de
los
poderes
pblicos
los
mximos
J. L. CASCAJO CASTRO. Derechos Sociales. Cuadernos de Derecho Pblico. n. 37, 2009. pg.
27.
12
360
obstante,
sea
cual
sea
la
singularidad
de
cada
procesales
necesarias
361
para
dotar
de
contenido
3. BIBLIOGRAFA
ABRAMOVICH, V. y COURTIS, CH., Los derechos sociales como
derechos exigibles, Trotta, Madrid, 2002.
BICKEL, A,. The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the
Bar of Politics, Bobbs-Merrill, Indianapolis, 1962.
CASCAJO CASTRO, J. L., Derechos Sociales, Cuadernos de Derecho
Pblico, n. 37, 2009.
CASTERET, A. M., L'affaire du sang, La Dcouverte, Paris, 1992.
GARAPON, A., Jueces y democracia, Flor del Viento, Madrid, 1997.
GARGARELLA, R., La justicia frente al gobierno. Sobre el carcter
contramayoritario del poder judicial, Ariel, Barcelona, 1996.
GUARNERI, C. y PEDERZOLI, P., Los jueces y la poltica, Taurus,
Madrid, 1999.
LORENTE, M., Justicia desconstitucionalizada. Espaa 1834/1869 en
LORENTE, M. (coord.), De justicia de jueces a justicia de leyes:
hacia la Espaa de 1870, CGPJ, Madrid, 2007.
SERRA SANCRISTOBAL, R., La seleccin de jueces en Estados Unidos,
Thomson Reuters-Civitas, Madrid, 2011.
362
10
ENTRE EL DERECHO ECONMICO DEL
DESARROLLO Y EL DERECHO HUMANO AL
DESARROLLO: REFLEXIONES DESDE BRASIL
Maria Luiza Alencar Mayer Feitosa
Universidad Federal da Paraba
RESUMEN
Este trabajo recurre a las expresiones derecho humano al
desarrollo y derecho econmico del desarrollo para explicar la
coyuntura de los megaproyectos en el contexto del neo desarrollo
brasileo. Se tratan de dos ramas jurdicas de formulaciones que
se organizan alrededor del derecho econmico y/o de los derechos
humanos, en las mltiples confluencias de sus interfaces. Se
objetiva presentar cuestionamientos, dudas y nuevas formas de
lectura de los procesos sociales de la actualidad, de modo a
denunciar
posibles
engaos
tericos
metodolgicos,
1. INTRODUCCIN
Brasil es la sptima mayor economa del mundo, con PIB de
2,391 trillones de dlares en 2012. Con el mundo en recesin, el
pas viene presentndose como potencia emergente, ambiente
para inversiones y prosperidad, dando muestras de que una
dcada de crecimiento econmico, aliada a polticas de distribucin
de renta, ocurridas principalmente en el mbito de las llamadas
reformas de tercera generacin, incrementadas a partir del
Gobierno Lula, fueron capaces de dar lastro a la disminucin de las
desigualdades sociales. Sin embargo, es necesario reconocer que
el crecimiento econmico no significa de per se desarrollo y que la
nocin de desarrollo, al asumir las dimensiones de derecho y de la
sosteniblidad,
experimenta
alteraciones
verdaderamente
363
los
gobiernos
brasileos
vienen
invirtiendo
en
porte
que
demandan
entre
otros
factores,
sumas
de
funcionamiento,
la
preinstalacin
afectando
la
fase
indistintamente
de
ejecucin
reas
urbanas
Segn los estudiosos, la capa presal abarca las rocas que estn bajo la costra terrestre, debajo
de la capa de sal petrificada, en el fondo de los ocanos. Ese tipo de roca mantiene aprisionado
petrleo de buena calidad. La presal brasilea est localizada ms all del mar territorial, dentro
de la llamada Zona Econmica Exclusiva de Brasil. Comenz a ser explorada en 2008 y tuvo su
marco regulatorio lanzado en 2009. Se estima que, en 2017, sean extrados 1 milln de barriles
por
da,
conforme
clculos
de
la
PETROBRAS.
Disponible
en:
http://www.petrobras.com.br/pt/energia-e-tecnologia/fontes-de-energia/petroleo/presal Accesado
el: 20 de dic. 2012.
364
comunidades
indgenas,
siendo
195
de
estos
causado
por
la
actividad
minera
ya
que
fueron
de
efectivo
impacto
econmico,
poltico,
afectando
sustancialmente
comunidades
Disponible
en:
http://agenciabrasil.ebc.com.br/noticia/2011-05-01/indios-querem-quegoverno-pare-megaprojetos-que-afetem-suas-comunidades Accesado el 18 de dic. 2012.
3
En Belo Monte, los conflictos son constantes. En la fase actual de la obra, los conflictos con la
Norte Energa, concesionaria responsable por la represa en el Rio Xingu, abarcan demandas
indgenas y de pescadores. En 2012, las etnias Xipaia, Kuruaia, Parakan, Arara del Rio Iririr,
Juruna, y Assurini se unieron a los pescadores para exigir la demarcacin de las tierras indgenas
365
vicios
ilegalidades5,
con
potencial
para
ocasionar
Cf. FEITOSA, Maria Luiza Alencar; FRANCO, Fernanda C. Oliveira. Desenvolvimento e Direitos
Humanos. Marcas de Inconstitucionalidade no processo Belo Monte, 2012. Artculo aprobado para
publicacin.
366
fenmeno,
especie
de
externalidad
del
proceso
de
CUNHA, Neiva Vieira; MELLO, Marco Antonio Silva. Novos conflitos na cidade: A UPP e o
processo
de
urbanizao
na
favela.
Disponible
en:
http://www.ifcs.ufrj.br/~lemetro/mello_e_cunha_novos_conflitos_na_cidade.pdf Accesado el: 18
de dic. 2012
7
367
2. DESARROLLO Y DERECHOS
De inicio, cabe mencionar las principales dimensiones del
tema, en las interfaces que presenta con otras ciencias, nombradas
como historia, economa, sociologa y el derecho, sin perder de
vista su intrnseca transversalidad. La bsqueda por la trayectoria
histrica del concepto de desarrollo muestra que su evolucin
principal estara en la inflexin sufrida de la economa para el
derecho o de la idea iluminista de progreso, pasando por la
comprensin capitalista de crecimiento econmico (exploracin
constante
concepcin
durable,
actual
de
acumulativa
desarrollo
especulativa)
como
proceso
para
plural
la
de
primera
segunda
generaciones/dimensiones8,
que
se
del
desarrollo
como
crecimiento
econmico
y\o
construcciones
relativas
la
sostenibilidad
ambiental,
369
subdesarrollados),
habiendo
pretendido
ordenando
actividades
econmicas,
la
inmediata
en
proceso
desaceleracin
de
bajo
de
las
selectivo
SEN, Amartya. Poverty and famines: an essay on entitlements and deprivation. Oxford: Oxford
University Press, 1982; idem. Inequality reexamined. Cambridge, MA: Harvard University Press,
1995; idem. Development as Freedom. Oxford: Oxford University Press, 1999.
10
HAQ, Mahbub ul. Reflections on Human Development. New York: Oxford University Press,
1995.
11
12
Cf. GEORGESCU-ROEGEN, Nicholas. The Entropy Law and the Economic Process. Cambridge
MA: Harvard University Press, 1971; LATOUCHE, Serge. Pequeno Tratado do Crescimento Sereno.
So Paulo: Martins Fontes, 2009.
370
econmico
para
el
campo
transindividual
como
soberana
nacional,
comercio
internacional,
Internacional
NOEI,
para
incluir
tambin
las
Trmino propuesto por Rodolfo Stavenhagen, socilogo mexicano, relator especial para
asuntos indgenas de la Organizacin de las Naciones Unidas. Significa el desarrollo social de un
grupo tnico a partir de la observacin de su propia cultura.
15
Trmino propuesto por Maurice Strong, ambientalista canadiense, en 1973, cuando era
secretario de la Conferencia de las Naciones Unidas de Estocolmo. Fue ampliado por Ignacy
Sachs, economista polons, naturalizado francs. Significa desarrollo conjugado a la
preocupacin con el medio ambiente, adicionando cuestiones sociales, econmicas, culturales,
ticas y de gestin participativa al proceso de desarrollo.
16
371
en
el
tratamiento
jurdico
de
fenmenos
372
relaciones
instrumentalizado
que
priorizan
para
ese
la
dignidad
propsito,
de
humana.
Est
naturaleza
ms
solidaridad
intergeneracional,
entre
otros
culturales,
uniendo,
por
los
extremos,
lo
373
puede
representar
polticas
pblicas
econmicas
de
inclusin,
democrticamente
ejercidos.
En
ese
habiendo
tambin
los
que
abogan
cambios
de
desarrollo,
siendo
una
ms
direccionada
al
18
Hay un caso interesante en juicio en la Comarca de Rio de Janeiro. Una pareja que tuvo su casa
ocupada por policas del Batalln de Operaciones Policas Especiales - BOPE en la Vila Cruzeiro, en
el Complejo del Alemn, accion el Estado por daos materiales y morales. Durante ocho meses,
los policas ocuparon la terraza de la casa, de donde intercambiaban tiros con traficantes,
obligando a la pareja y a su hija pequea a salir y quedarse en la casa de parientes, sin poder
volver ni siquiera despus de la salida de los policas, por temer represaras de los traficantes. La
3 Cmara Civil de la Capital, acompaando el voto del magistrado relator Fernando Foch,
determin que el Estado de Rio de Janeiro indemnice la pareja en R$ 150 mil,
374
los
derechos,
discurriendo
diversas
consecuencias
posibilidades.
De manera general, los abordajes del desarrollo basados en
los derechos humanos comparten ciertos elementos. Pueden ser
indicados, por ejemplo, (i) la importancia que atribuyen a la
por
daos
morales.
Proc.
0413207-18.2008.8.19.0001.
Disponble
en:
http://www.tjrj.jus.br/web/guest/home/-/noticias/visualizar/108102 Accesado el: 25 dez. 2012
19
MARKS, Stephen. The Human Rights framework for Development: Seven Approaches.
Working Paper n.18, The Franois-Xavier Bagnoud Center for Health and Human Rights. Harvard
University, 2003.
20
Upendra Baxi entiende el paradigma del proceso de privatizacin del desarrollo como la forma
a travs del cual las conocidas atribuciones de los gobiernos del Norte con relacin a la
cooperacin para el desarrollo y la asistencia a los pases del tercer mundo son transferidas para
una variedad de sociedades pblico-privadas que, a su vez, normalizan nuevas concepciones
sobre desarrollo. BAXI, Upendra. Normative content of a treaty as opposed to the Declaration
on the Right to Development: Marginal Observations. In: MARKS, STEPHEN. Implementing the
Right to Development. The role of International Law. Genebra: FES, 2008, p.49.
375
aunque
se
haya
proyectado
en
rumbos
las
consultas
no
resultaron
en
propuestas
TRINDADE, Antonio Augusto Canado. As consultas mundiais das Naes Unidas sobre a
realizao do Direito ao Desenvolvimento como um Direito Humano (1990). IN: Direito das
Organizaes Internacionais. 3ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 409-442. p 420.
376
Unidas,
en
lo
que
se
refiere
las
formas
de
relaciones25.
partir
de
la
DaD,
el
desarrollo
fue
todava
falte
mucho
para
efectuar
las
bases
macroeconmicas
internacionales
la
soberana
22
KIRCHMEIER, Felix. The right to development: Where do we stand? State of the debate on the
right to development. FES Occasional Papers, Genebra, n 23. julio, 2006, p. 18.
23
24
25
ALSTON, Philip. Ships passing in the night: the current state of the Human Rights and
development debate seen through the lens of the Millenium Development Goals. In: Human
Rights Quarterly 27. The Johns Hopkins University Press, 2005, p. 798-799.
26
Report of the high-level task force on the implementation of the right to development on its
sixth session. Geneva, 1422 January 2010, p. 15.
377
humana,
cabe
aseverar
que
los
megaproyectos
del
suelo
(urbano
rural),
con
verdadera
27
SENGUPTA, Arjun. The right to development as a human right. Franois-Xavier Bagnoud Center
for Health and Human Rights. Harvard School of Public Health, 2000, p. 3.
28
378
4. CONSIDERACIONES FINALES
El debate actual es provocante e inconcluso a respecto de la
definicin de derechos y responsabilidades, de modo a garantizar
efectividad para el derecho humano al desarrollo, en contraste al
derecho econmico del desarrollo. El hecho es que ambos, cuando
bien conducidos, pueden convivir pacficamente y confundirse en
una plataforma alargada de afirmaciones de derechos, alcanzando
resultados
exitosos
de
instrumentacin
de
las
estructuras
379
(meta
ms
ambiciosa
que
planes
programas
5. BIBLIOGRAFA
ALSTON, P., Ships passing in the night: the current state of the
Human Rights and development debate seen through the lens of
the Millenium Development Goals, Human Rights Quarterly, n.
27, The John Hopkins University Press, 2005, p. 798-799.
BRASIL. Lei Federal n. 12.527/2011.
BAXI, U., Normative content of a treaty as opposed to the
Declaration
on
the
Right
to
Development:
Marginal
de
urbanizao
na
favela.
Disponible
en:
http://www.ifcs.ufrj.br/~lemetro/mello_e_cunha_novos_conflito
s_na_cidade.pdf. Accesado el: 18 de dic. 2012
FAGNANI, E., As Lies do Desenvolvimento Social Recente no
Brasil, Le Monde Diplomatique Brasil, Ano. 5, n. 53, dez. 2011.
FEITOSA,
M.L.A.M.,
Direito
Econmico
da
Energia
Direito
A.
(Orgs.),
Direito
Democracia
Ensaios
380
_____
Em
Busca
de
Novo
Modelo.
Reflexes
sobre
Crise
sociais,
econmicos
culturais,
en
MAGALHES,
S;
Pacto
Internacional
dos
Direitos
Econmicos,
Sociais
381
382
11
ESTNDARES JURISPRUDENCIALES DE
DERECHOS ECONMICOS, SOCIALES Y
CULTURALES EN EL SISTEMA
INTERAMERICANO*
Elizabeth Salmn
Renata Bregaglio
Pontificia Universidad Catlica del Per
RESUMEN
de
indivisibilidad,
universalidad
1. INTRODUCCIN
Los derechos econmicos, sociales y culturales (en adelante,
DESC) no son ajenos al sistema interamericano de derechos
humanos. En efecto, ya desde la Declaracin Americana de
Derechos y Deberes del Hombre (en adelante, la Declaracin
Americana), los estados americanos introdujeron una serie de
derechos de contenido social a la lista de los derechos civiles y
polticos logrando forjar un documento que contiene ambas facetas
de los derechos fundamentales. No obstante, este impulso inicial
no fue seguido por un instrumento vinculante que tuviera igual
*
383
384
La
temprana
econmicos,
presencia
sociales
de
los
derechos
culturales
en
el
humanos.
Americana
de
Derechos
La
y
Declaracin
Deberes
del
de
Derechos
Humanos
(en
adelante,
Declaracin
SALMN, Elizabeth. Los aportes del Derecho internacional de los derechos humanos. En:
SALMN, Elizabeth (coord.), Miradas que construyen: perspectivas multidisciplinarias sobre
los derechos humanos, Lima, Idehpucp / PUCP, 2006, p. 150-151.
385
derechos
civiles
polticos,
como
los
DESC,
los
derechos
tradicionalmente
catalogados
como
los
derechos
civiles
polticos,
dando
una
sensacin
CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio, Soberana de los Estados y derechos humanos en derecho
internacional contemporneo, Segunda edicin, Madrid, Tecnos, 2001, pp. 13-14.
4
386
Comisin Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), Caso Ach vs. Paraguay, Caso
1802, de 27 de mayo de 1977.
387
civiles
y polticos,
en
materia
de
derechos
CIDH, Caso de la Comunidad Yanomami vs. Brasil, Caso 7615, de 5 de marzo de 1985.
Vase, por ejemplo: CIDH, Caso Marie y Carrie Dann vs. Estados Unidos, Informe No 75/02,
Caso 11.140, de 27 de diciembre de 2002 y CIDH, Caso Andrea Mortlock vs. Estados Unidos,
Informe No. 63/08, Caso 12.534, de 25 de julio de 2008.
388
el
realizado
por
el
Consejo
Interamericano
de
Especializada
Interamericana
sobre
Derechos
10
389
de
indivisibilidad
interdependencia12,
consideraban
aprobado
nos
permite
claramente
conocer
que
derechos
civiles
polticos
reserv
nicamente
dos
Ibdem.
390
similar
al
artculo
26
en
los
instrumentos
CRAVEN, Matthew, Economic, Social and Cultural Rights, en The Inter-American System of
Human Rights, New York, Clarendon, 1998, p. 299.
391
16
Voto razonado del Juez Sergio Garca Ramirez en la sentencia Albn Cornejo y Otros Vs.
Ecuador, de 5 de agosto de 2008.
18
Voto razonado del Juez Alberto Prez Prez en la sentencia Surez Peralta Vs. Ecuador, de 21
de mayo de 2013.
19
Voto concurrente del Juez Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot. en la sentencia Surez Peralta Vs.
Ecuador, de 21 de mayo de 2013.
392
que
se
deriven
de
tales
normas,
se
encontrarn protegidos.
un
lado,
la
cooperacin
internacional,
20
ABRAMOVICH, Vctor y COURTIS, Christian, Los derechos sociales como derechos exigibles,
Madrid, Trotta, 2002, p. 92.
393
desarrollo
progresivo
en
beneficio
de
los
trabajadores
virus
de
inmunodeficiencia
humana/sndrome
de
CIDH, Caso Milton Garca Fajardo y otros vs. Nicaragua, Informe N 100/01, Caso 11.381, de
11 de octubre de 2001, pargrafo 1.
22
23
CIDH, Caso Jorge Odir Miranda Cortez y otros vs. El Salvador, Informe N 29/01, Caso 12.249,
de 7 de marzo de 2001.
395
25
CIDH, Caso Jess Manuel Naranjo Crdenas y otros (Jubilados de la Empresa Venezolana
de Aviacin Viasa) vs. Venezuela, Informe de admisibilidad N 70/04, Peticin 667/01, de 13
de octubre de 2004, pargrafo 1.
26
Se ha alegado la violacin directa del artculo 26, por parte de la Comisin, en el caso "Cinco
Pensionistas" vs. Per, de 28 de febrero de 2003. Adicionalmente a ste, los representantes de las
vctimas han sostenido su afectacin directa en cinco casos: Instituto de Reeducacin del Menor
vs. Paraguay, de 2 de septiembre de 2004; Comunidad Indgena Yakye Axa Vs.
396
reconocidos
en
la
Convencin28
y,
aplicando
una
Corte IDH, Caso Cinco Pensionistas Vs. Per, de 28 de febrero de 2003, pargrafos 147-148.
28
Corte IDH, Caso Acevedo Buenda y otros (Cesantes y Jubilados de la Contralora) Vs. Per.
p.cit., pargrafos 16-19.
397
la
Corte
se
pronuncia
sobre
ciertos
aspectos
obligacin
exclusivo-
supone
principalmente
una obligacin de
aunque
no
hacer, es decir,
de
de
modo
adoptar
resolver
eventuales
violaciones
los
derechos
30
398
en la
37
31
Voto concurrente del Juez Carlos Vicente de Roux en la sentencia Cinco Pensionistas Vs. Per,
de 28 de febrero de 2003.
32
Corte IDH, Acevedo Jaramillo y otros Vs. Per, de 7 de febrero de 2006, pargrafo 285.
34
Corte IDH, Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Per, de 24 de
noviembre de 2006, pargrafo 136.
35
Corte IDH, Pueblo Indgena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador, de 27 de junio de 2012.
36
37
Corte IDH, Torres Millacura y otros Vs. Argentina, de 26 de agosto de 2011, pargrafo 52.
399
38
Corte IDH, Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay, pargrafo 157.
39
400
42
interamericano
dedicado
exclusivamente
la
40
Corte IDH, Nias Yean y Bosico Vs. Repblica Dominicana, de 8 de septiembre de 2005.
42
Cabe sealar el caso de los Trabajadores Cesados del Congreso Vs. Per, en el cual,
frente a la alegada vulneracin del artculo 26 de la Convencin, la Corte seal que tendra
en cuenta las consecuencias perjudiciales de las violaciones a dichas garantas al momento
de determinar las reparaciones a las vctimas. Corte IDH, Trabajadores Cesados del
Congreso vs. Per. p.cit., pargrafo 136.
401
2.3.
El
Protocolo
de
San
Salvador.
Entre
el
de
la
Comisin
Corte
44
y puesto a
Interamericanas,
nmero de derechos.
43
Como seala Canado, los primeros pasos de este proceso los encontramos en las
resoluciones AG/RES 510(X-0/80) y AG/RES 510 (X1/81) de la Asamblea General de la OEA,
adoptadas por recomendacin de la Comisin Interamericana. CANADO TRINDADE, Antonio
Augusto. La proteccin internacional de los derechos econmicos, sociales y culturales. En:
Estudios Bsicos de Derechos Humanos, San Jos de Costa Rica, IIDH, 1994.
44
45
Esta posicin, si bien similar entre la CIDH y la Corte, no responda a los mismos fundamentos.
As, la CIDH consideraba que la posibilidad de plantear una denuncia deba estar habilitada slo en
la medida que la violacin fuera producto de una accin directa del Estado. La Corte, por su parte,
puso nfasis en el carcter exigible del derecho, por lo que sostuvo que slo deba permitirse la
tramitacin de denuncias individuales por supuestas violaciones a derechos que puedan llegar a
ser exigibles jurisdiccionalmente, como el derecho de los padres a escoger la educacin de sus
hijos, y el derecho a la libre sindicalizacin. Al respecto ver CIDH, Informe anual 1983-1984,
OEA/Ser.L/V/II.63.doc.10, de 28 de setiembre de 1984; CIDH, Informe anual 1984-1985,
OEA/Ser.L/V/II.66.doc.10 rev.1, de 1 de octubre de 1985; Corte IDH, Informe anual 1985,
OEA/Ser.L/V/III.12.doc.13, de 15 de agosto de 1985.
402
Asimismo,
en
1985
la
Asamblea
General
de
la
OEA
individuales,
pero
reservado
nicamente
tres
definitiva
46
del
texto
aprobado,
permitindose
la
especficas
para
determinadas
categoras
de
47
47
403
sobre
violaciones
de
cualquier
derecho
humano,
49
404
recogidas
en
el
Protocolo).
Asimismo,
sealan
los
55
54
51
CIDH, Asociacin Nacional de ex Servidores del Instituto Peruano de Seguridad Social y otras,
Informe No. 38/09, Caso 12.670, pargrafo 69.
52
54
55
Corte IDH, Cantoral Huaman y Garca Santa Cruz Vs. Per, de 10 de julio de 2007.
405
56
57
Corte IDH, "Instituto de Reeducacin del Menor" Vs. Paraguay, de 2 de septiembre de 2004.
58
Corte IDH, Nias Yean y Bosico Vs. Repblica Dominicana, de 8 de septiembre de 2005.
59
406
60
407
desperdicios
haba
producido
consecuencias
Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), Lopez Ostra vs. Spain, de 9 de diciembre
de 1994. Vase tambin Guerra and others vs. Italy, de 19 de febrero de 1998. Citados por:
KOCH, Ida Elizabeth. Economic, social and cultural Rights as Components in Civil and
Political Rights: A Hermeneutic Perspective, The International Journal of Human Rights, vol.
10, n 4, 2006, p.408.
62
Corte IDH, Loayza Tamayo Vs. Per, de 27 de noviembre de 1998, pargrafo 148.
63
Al respecto, vase MELISH, Tara, The Inter-American Court of Human Rights. Beyond
Progressivity, en LANGFORD, M. (ed.), Social Rights Jurisprudence: Emerging Trends in
Comparative and International Law, New York, Cambridge, 2008.
408
65
65
Corte IDH, Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) Vs. Guatemala. p.cit., pargrafo 144.
409
de
los
mismos,
evitando
retrocesos
demoras
68
Voto razonado concurrente de los Jueces Augusto Canado Trindade y Aurelio Abreu Burelli en
las sentencia Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) Vs. Guatemala, pargrafo 4.
69
70
410
del
Menor
vs.
Paraguay,
la
Corte
afirma
de detencin,
Respecto a esta posicin especial de garante del estado frente a las personas privadas de
libertad, vase: Caso de los Hermanos Gmez Paquiyauri Vs. Per, de 8 de julio de 2004,
pargrafo 98 y Caso Bulacio Vs. Argentina, de 18 de Septiembre de 2003, pargrafo 138.
72
Corte IDH, Instituto de Reeducacin del Menor Vs. Paraguay. p.cit., pargrafo 161.
Asimismo, Corte IDH, Opinin Consultiva OC-17/02. p.cit., pargrafos 80-81, 84, y 86-88;
Corte IDH, Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) Vs. Guatemala, p.cit., prr. 196; y la
regla 13.5 de las Reglas Mnimas de las Naciones Unidas para la Administracin de la Justicia de
Menores (Reglas de Beijing), adoptadas por la Asamblea General en su resolucin 40/33 de 28
de noviembre de 1985. Citados por: Corte IDH, Instituto de Reeducacin del Menor Vs.
Paraguay. p.cit., pargrafo 161.
73
Comit de los Derechos del Nio de las Naciones Unidas, Medidas generales de aplicacin de la
Convencin sobre los Derechos del Nio. Observacin General No. 5, 2003, pargrafo 12.
74
Se constat que el Instituto no contaba con una infraestructura adecuada para albergar a los
internos, que haba una sobrepoblacin carcelaria y, consecuentemente, stos se encontraban en
una situacin de hacinamiento permanente. Estaban recluidos en celdas insalubres, con escasas
instalaciones higinicas y muchos de los internos no tenan camas, frazadas y/o colchones, lo
cual los obligaba a dormir en el suelo, hacer turnos con sus compaeros, o compartir las pocas
camas y colchones. Corte IDH, Instituto de Reeducacin del Menor Vs. Paraguay. p.cit.,
pargrafos 134.9 y 134.10.
411
psicolgico y social.
75
76
Corte IDH, Contreras y otros Vs. El Salvador, de 31 de agosto de 2011, pargrafo 90.
412
Vase al respecto CASTLES, Stephen y MYLLER, Mark J., La migracin a los pases altamente
desarrollados a partir de 1945, en La era de la migracin. Movimientos internacionales de
poblacin en el mundo moderno, Mxico, Porra, 2004, pp. 89-119.
78
Utilizamos este trmino en el sentido dado por Carrillo Salcedo en su obra anteriormente
citada. Vase CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. p.cit., pp. 13-14.
79
413
recursos
81
Ibdem.
414
82
Corte IDH, Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay. p.cit., pargrafos 161-162.
83
84
415
85
Asimismo, en el caso
3.1.4.
La
vida
digna
de
las
personas
con
discapacidad mental
El caso de Ximenes Lopez v. Brasil constituye un hito en la
jurisprudencia de la Corte interamericana al tocar, por vez primera,
un supuesto de discapacidad mental en situacin de internamiento
y por la relacin que establece la Corte entre el cuidado de la salud
de estas personas y su derecho a la vida digna. Hacindose eco del
desarrollo universal que este tema viene teniendo87, la Corte
85
416
de
ello,
la
vctima
falleci
producto
de
la
de
responsabilizarse
por
su
propio
cuidado.90
Corte IDH, Ximenes Lopes Vs. Brasil, de 4 de julio de 2006, pargrafo 129. Igualmente,
Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidades,
p.cit. artculo 9.4; Comit de DESC. Las personas con Discapacidad. Observacin General No.
5,1994, pargrafo. 9. Citados por: Corte IDH, Ximenes Lopes Vs. Brasil. Op. cit.
89
90
CIDH, Vctor Rosario Congo vs. Ecuador, Informe No. 63/99, de 13 de abril de 1999, pargrafo
73.
417
91
92
418
de
la
Convencin
Americana
sobre
Derechos Humanos
Desde el caso Lori Berenson vs. Per, con ideas que tienen su
origen en pronunciamientos del Comit de Derechos Humanos de
Naciones Unidas, la Corte ha reafirmado que la detencin de un
preso con otras personas, en condiciones que representan un
peligro serio para su salud, constituye una violacin del artculo 7
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.93 De esta
forma, la Corte ingresa a evaluar las condiciones carcelarias
generales que pueden terminar generando una situacin contraria
al artculo 5 de la Convencin Americana. En particular, sostuvo
que:
[E]ste Tribunal ha sealado que la detencin en
condiciones de hacinamiento, el aislamiento en celda
reducida, con falta de ventilacin y luz natural, sin
cama para el reposo ni condiciones adecuadas de
higiene, la incomunicacin o las restricciones
indebidas al rgimen de visitas constituyen una
violacin a la integridad personal94.
En virtud a estas consideraciones, y atendiendo al conjunto
de las circunstancias del caso y al contexto en que se produjeron
los hechos, estima este Tribunal, sin lugar a duda razonable, que
cuando menos parte de los actos de agresin examinados en esta
causa pueden ser calificados como
Corte IDH, Lori Berenson Vs. Per, de 25 de noviembre de 2004. pargrafo 102.
Igualmente, Corte IDH, Cantoral Benavides Vs. Per, de 18 de agosto de 2000, pargrafo
89 y ONU. Reglas mnimas para el tratamiento de los reclusos, Adoptadas por el Primer
Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente,
celebrado en Ginebra en 1955, y aprobadas por el Consejo Econmico y Social en sus
resoluciones 663C (XXIV) de 31 de julio de 1957 y 2076 (LXII) de 13 de mayo de 1977,
Reglas 10 y 11.
419
de
la
Convencin.96
La
alimentacin
constituye
un
sentido
similar,
se
pronunci
la
Comisin
96
97
Corte IDH, De la Cruz Flores Vs. Per, de 18 de noviembre de 2004, pargrafo 132.
98
CIDH, Caso Hernndez Lima vs. Guatemala, Informe 28/96, Caso 11.297, pargrafo 59-61.
420
Corte IDH, Fleury y otros Vs. Hait, de 23 de noviembre de 2011, pargrafo 83; Corte
IDH, Montero Aranguren y otros (Retn de Catia) Vs. Venezuela, de 5 de julio de 2006,
pargrafo 85; Corte IDH, Vera Vera y otra Vs. Ecuador, de 19 de mayo de 2011, pargrafo
42.
100
Corte IDH, Montero Aranguren y otros (Retn de Catia) Vs. Venezuela. Op. Cit., pargrafo 87;
Corte IDH, Garca Asto y Ramrez Rojas Vs. Per, de 25 de noviembre de 2005, pargrafo 221;
Corte IDH, Raxcac Reyes Vs. Guatemala, de 6 de febrero de 2006, pargrafo 95; Corte IDH,
Fermn Ramrez Vs. Guatemala, de 20 de junio de 2005, pargrafo 118.
101
Corte IDH, Pacheco Teruel y otros Vs. Honduras, de 27 de abril de 2012, pargrafo 65.
421
de
internamiento
penitenciario.
102
Corte IDH, Daz Pea Vs. Venezuela, de 26 de junio de 2012, pargrafo 135.
422
Los
tratamientos
las
personas
con
Corte IDH, Bulacio Vs. Argentina, Op.cit., pargrafo 136. Asimismo, Corte IDH, Opinin
Consultiva OC-17/02. Op.cit., pargrafo 56.
104
Corte IDH, "Instituto de Reeducacin del Menor" Vs. Paraguay. Op.cit., pargrafo 172.
105
106
Corte IDH, "Instituto de Reeducacin del Menor" Vs. Paraguay. Op.cit. pargrafo 168.
107
423
psiquitricos
se
encuentran
en
una
posicin
de
108
Corte IDH, Ximenes Lopes Vs. Brasil. Op. cit., pargrafo 134.
109
424
indgenas
que
les
permita
solicitar
las
mecanismo
procesal,
como
condiciones
especficas
de
111
La
3.3.2.
Derechos
laborales
la
proteccin
garantas judiciales
Al igual que en el caso de la comunidades indgenas, la
trascendencia de los derechos en juego, en este caso laborales, consagrados en el Protocolo de San Salvador y en numerosos
convenios de la Organizacin Internacional del Trabajo- marca el
ingreso de una mirada social al tema de las garantas judiciales y el
debido proceso. En ese sentido, la Corte reafirma la necesidad de
que el trabajo, y los derechos que ello implica, tengan acceso a la
110
Corte IDH, Comunidad Indgena Yakye Axa Vs. Paraguay. Op.cit., pargrafo 67.
111
Corte IDH, Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua, de 31 de agosto de
2001, pargrafo 138. En el mismo sentido Corte IDH, Comunidad Indgena Xkmok Ksek. Vs.
Paraguay, de 24 de agosto de 2010, pargrafo 139 y ss.
425
econmico
insuficiencias
presupuestarias-
no
puede
112
Corte IDH, Acevedo Jaramillo y otros Vs. Per. Op.cit., pargrafo 225.
113
426
vulnerados,
fuera
administrativa,
contencioso
114
Corte IDH, Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Per. Op.cit.,
pargrafo 129.
115
CIDH. Informe sobre el acceso a la justicia como garanta de los derechos econmicos,
sociales y culturales. Estudio de los estndares fijados por el Sistema Interamericano de
Derechos Humanos. OEA/Ser.L/V/II.129, doc. 4, de 7 de septiembre de 2007.
427
fcilmente
extraerse
de
los
propios
artculos
de
la
3.4.
Artculo
9.
Principio
de
legalidad
retroactividad
La
Corte
interamericana
hace
uso
de
este
principio
cuenta
la
norma
ms
favorable
al
trabajador
las
consecuencias de no hacerlo.
En efecto, en el caso Baena Ricardo (270 trabajadores) v.
Panam, la Corte debe hacer frente a una demanda por el despido
de trabajadores estatales por causas no existentes al momento de
comisin de los hechos (participar en un paro nacional lo cual era
visto como atentatorio de la democracia y el orden constitucional)
pese a que esta normativa (la que se les aplicaba temporalmente)
116
Corte IDH, Corte Suprema de Justicia (Quintana Coello y otros) Vs. Ecuador, de 23 de agosto
de 2013, pargrafo 180.
117
Corte IDH, Tribunal Constitucional (Camba Campos y otros) Vs. Ecuador, de 28 de agosto de
2013, pargrafo 179.
428
todos
los
derechos
humanos
incluso
en
aspectos
ltimo
apunta
una
lectura
de
derechos
Corte IDH, Baena Ricardo (270 trabajadores) Vs. Panam. Op.cit., pargrafo 113.
119
dem. pargrafo 171. Para arribar a conclusiones sobre si el Estado vulner el derecho a
la libertad de asociacin, la Corte toma particularmente en cuenta las afirmaciones
contenidas en la demanda de la Comisin, las constancias que figuran en el expediente y las
Recomendaciones del Comit de Libertad Sindical de la OIT, al resolver el caso No. 1569, las
cuales no fueron contradichas o desvirtuadas por el Estado, en relacin con los siguientes
hechos: a) que la Ley 25 se expidi 15 das despus de los hechos que dieron origen al
presente caso; b) que no se observ la normativa referente al fuero sindical en relacin con
el despido de trabajadores; c) que fueron obstruidas las instalaciones e intervenidas las
cuentas bancarias de los sindicatos; y d) que numerosos trabajadores despedidos eran
dirigentes de organizaciones sindicales.
429
para
resguardarlos.
Ciertamente,
la
ejecucin
de
120
121
122
430
en
la
educacin
primaria
Corte IDH, Nias Yean y Bosico Vs. Repblica Dominicana. p.cit., pargrafo 175.
124
431
432
Corte IDH, Masacres de Ituango Vs. Colombia, de 1 de julio de 2006, pargrafo 178.
433
la
Condicin
Jurdica
Derechos
de
los
Migrantes
127
434
derechos
originados
normativa interna
en
instrumentos
internacionales
en
128
130
en
el
matrimonio,
estableciendo distinciones
entre
129
130
Para un estudio acerca de las implicancias del derecho a la igualdad de las personas
migrantes, vase CHOLEWINSKI, Ryszard. The human and labor rights of migrants: visions of
equality. Georgetown Immigration Law Journal, vol. 22, n 2, 2008.
435
4. CONCLUSIONES
En el marco del sistema interamericano, -al igual que en el
universal y los dems regionales- el diseo de la normativa y los
mecanismos de proteccin en materia de DESC no se ha
desarrollado de modo tal que garanticen per se completa y
131
CIDH, Mara Eugenia Morales de Sierra vs. Guatemala, Caso 11.625, Informe de fondo N
4/01, de 19 de enero de 2001, pargrafo 39.
132
CIDH, Mnica Carabantes Galleguillos vs. Chile, Peticin 12.046, Informe de solucin
amistosa N 32/02, de 12 de marzo de 2002, pargrafo. 1.
436
recursos
arbitrarios;
retroactividad
que
la
permita
libertad
proteger
sindical
sea
contra
despidos
tutelada
como
437
brindar es
suma
5. BIBLIOGRAFA
ABRAMOVICH, V. y COURTIS, C., Los derechos sociales como
derechos exigibles, Madrid, Trotta, 2002.
ASBJRN, E. (ed.), Economic, social and cultural rights, Segunda
edicin, Dordrecht, Martinus Nijhoff Publishers, 2001.
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derechos econmicos, sociales y culturales, en Estudios Bsicos
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edicin, Madrid, Tecnos, 2001.
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of equality. Georgetown Immigration Law Journal, vol. 22, n
2, 2008.
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CRAVEN, M., Economic, Social and Cultural Rights, en The InterAmerican System of Human Rights, New York, Clarendon, 1998.
438
de
los
en
LANGFORD,
Emerging
M.
Trends
(ed.),
in
Social
Rights
Comparative
and
R.,
Introduccin
al
sistema
interamericano
de
A.,
El
modelo
social
de
discapacidad:
orgenes,
439
6. JURISPRUDENCIA CITADA
a) Corte Interamericana de Derechos Humanos
Corte IDH, Comunidades Afrodescendientes Desplazadas de la Cuenca
del Ro Cacarica (Operacin Gnesis) vs. Colombia, de 20 de
noviembre de 2013.
Corte IDH, Tribunal Constitucional (Camba Campos y otros) vs.
Ecuador, de 28 de agosto de 2013.
Corte IDH, Corte Suprema de Justicia (Quintana Coello y otros) vs.
Ecuador, de 23 de agosto de 2013.
Corte IDH, Masacres de El Mozote y lugares aledaos vs. El Salvador,
de 25 de octubre de 2012.
440
441
IDH,
Condicin
Jurdica
Derechos
de
los
Migrantes
Americana
sobre
Derechos
Humanos,
442
Opinin
443
d) Otros
Comisin Africana de Derechos Humanos (Comisin ADH), Media
Rights Agenda et Autres c. Nigeria, RADH 2000 202 (CADHP
1998).
Comisin ADH, International Pen et Autres (pour le compte de SaroWiwa) c. Nigeria, RADH 2000 217 (CADHP 1998).
Comisin ADH, Union Interafricaine des Droits de lHomme et Autres
c. Angola, RADH 2000 20 (CADHP 1997).
Comisin ADH, Pagnoulle (pour le compte de Mazou) c. Cameroun,
RADH 2000 61 (CADHP 1997).
Comisin ADH, Malawi African Association vs/Mauritania, Amnesty
Internacional vs/Mauritania, Ms. Sarr Diop, Union Interafricaine
des Droits de lHomme and RADDHO vs/Mauritania; Collectif
des
Veuves
et
Ayants-droit
vs/Mauritania,
Association
444
ANEXO
12
DESPUS DEL FALLO:
EL CUMPLIMIENTO DE LAS DECISIONES DEL
SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS
HUMANOS. UNA PROPUESTA DE
METODOLOGA1
Autores
Sergio Anzola, Beatriz Eugenia Snchez y Ren Uruea
Asistentes de investigacin:
Mara Harker, Juan David Oviedo, Catalina Prez y
Luis Eduardo Snchez
Universidad de Los Andes
RESUMEN
Este artculo estudia el cumplimiento del Estado colombiano
respecto a las rdenes de reparacin emitidas por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Su objetivo no es solo
analizar el grado de ejecucin de dichos requerimientos por parte
del Estado sino tambin identificar qu factores determinan que se
cumpla en mayor o menor medida las rdenes de la Corte. Para
lograr esto el artculo investiga la posible incidencia de los factores
jurdicos,
institucionales,
presupuestales,
informales
(cultura
directamente
relacionadas
con
el
proceso
de
447
1. INTRODUCCIN
El
Sistema
Interamericano
de
Derechos
Humanos
(en
informes finales de
la
caso,
no
se
puede
perder
de
vista
que
las
CorteIDH Raxcac Reyes Vs. Guatemala, 15 de septiembre de 2005. La Corte declar por
unanimidad que: () 4. [La] Sentencia constituye per se una forma de reparacin, en los
trminos del prrafo 131 de la misma. Ver tambin CorteIDH Acosta Caldern Vs Ecuador, 24 de
junio de 2005; CorteIDH Yatama Vs Nicaragua, 23 de junio de 2005; y CorteIDH Caso Fermn
Ramrez Vs Nicaragua, 20 de junio de 2005.
448
declarando
su
responsabilidad
internacional
por
Ibdem.
449
que
seguramente
permitir
encontrar
los
puntos
ambos
proyectados
mediante
las
rdenes
de
igual
forma,
Rodrguez
&
Rodrguez
al
analizar
fallos
BRINKS, D., & GAURI, V (dir.), Courting social justice: judicial enforcement of social and
economic rights in the developing world, Cambridge; New York: Cambridge University Press,
2008.
6
RODRIGUEZ GARAVITO, C. & RODRIGUEZ FRANCO, D., Cortes y cambio social: cmo la Corte
Constitucional transform el desplazamiento forzado en Colombia, Dejusticia, Bogot, 2010.
7
Esta investigacin comprende el estudio de todos los informes finales de fondo de la CIDH (art.
51 CADH), todos los informes de la CIDH para la aprobacin de acuerdos de solucin amistosa
(art. 49 CADH) y todas las sentencias de la Corte Interamericana entre 01 de junio 2001 y 30 de
junio de 2006 y con respecto a los estados miembros de la CADH que han aceptado la jurisdiccin
contenciosa de la Corte Interamericana. Por lo tanto, se revisaron 12 informes finales de fondo, 39
soluciones amistosas aprobados por la Comisin, y 41 participaciones de la Corte. Estas 92
decisiones contienen, a su vez, 462 rdenes adoptadas por el SIDH: 45 de ellas fueron
recomendados en informes finales de la CIDH, 160 fueron resueltas por acuerdos amistosos, y 257
fueron ordenados por el Tribunal en las sentencias de fondo.
450
terminado Proceso de
proponiendo
cumplimiento parcial
una
tercera
va
denominada
11
BASCH, F., The Effectiveness of the Inter-American System of Human Rights Protection: A
Quantitative Approach to its Functioning and Compliance with its Decisions. Sur International
Journal on human rights, v. 7, n, 12 Jun. 2010 Biannual, English Edition. pp. 19.
9
11
HAWKINS, D. & WADE J., Partial Compliance: A Comparison of the European and InterAmerican Courts for Human Rights. Journal of International Law and International Relations 6
(1): pp. 35-85, 2010.
451
dependiente
unas
variables
independientes.
Este
12
HUNEEUS, A., Courts Resisting Courts: Lessons from the Inter-American Courts Struggle to
Enforce Human Rights. Cornell International Law Journal, 44: 493-533, 2011.
452
La Ley 975 de 2005 fue el marco normativo a travs del cual se realiz el proceso de
desmovilizacin de los grupos paramilitares en Colombia. Los balances del resultado de dicho
proceso de desmovilizacin son negativos por lo general. Sus principales crticas se centran en
cuatro aspectos. En primera instancia, si bien el proceso de desmovilizacin se llev a cabo entre
2003 y 2006, fue slo hasta el ao 2005 que se promulg la Ley que lo respaldaba jurdicamente
y que estableca las responsabilidades de los combatientes y los derechos de las vctimas. En
segundo lugar, la negociacin se desarroll frente a cada grupo paramilitar particular sin que
hubiese un plan de accin y con escaso acompaamiento de organizaciones internacionales. En
tercer lugar, el Gobierno nacional enfoc el proceso de desmovilizacin en la entrega de armas
prestando poca atencin a las fases posteriores de la desmovilizacin. Por ltimo, si bien las
autoridades locales y departamentales fueron las encargadas de poner en prctica la reinsercin
a la vida civil de los antiguos combatientes, fue poca la participacin que se les dio a ellas en las
etapas de negociacin donde se disearon los planes y estrategias de reinsercin.
453
cumplimiento
de
las
decisiones
del
Sistema
Se
realizaron
entrevistas
diferentes
actores
que
se
operativizaron
como
variables
explicativas
454
cumplido
43%
incumplido
parcial
45%
no aplica
14
El grado de cumplimiento de cada una de las rdenes fue determinado mediante el anlisis las
resoluciones de supervisin de cumplimiento proferidas por la CORIDH. En stas, el Tribunal
establece tres categoras para medir el grado de cumplimiento del Estado frente a cada una de
las rdenes proferidas en la sentencia del caso particular: cumplimiento total, cumplimiento
parcial e incumplimiento. A partir de esta informacin, se cre una matriz en la que se
sistematiz toda la informacin, de manera que cada una de las rdenes de reparacin del
universo de casos seleccionados tuviera asignada la categora de cumplimiento establecida por la
misma CORIDH segn la resolucin de supervisin de cumplimiento ms reciente para cada caso.
455
90%
80%
70%
60%
50%
40%
30%
20%
10%
0%
Cumplimiento
Incumplimiento
Parcial
No aplica
caso
cumplimiento
en
particular?
colombiano
A
en
continuacin,
los
casos
se
durante
muestra
el
el
periodo
seleccionado.
16
456
Tabla 1. Cifras para cada caso estudiado por la CORIDH entre el 2004 y 2012.
CUMPLIMIENTO
CASO
PARCIAL
TIPO DE
ORDENES
CUMPLIDAS
19 comerciantes
34%
TIPO DE
ORDENES
CUMPLIDAS
PARCIALMENTE
Compensacin de
carcter econmico
y no econmico
Reparacin
simblica
Pago de
costas y
gastos
INCUMPLIMIENTO
22%
TIPO DE ORDENES
INCUMPLIDAS
NO
APLICA
Reparacin
simblica
33%
Investigacin penal
y sancin a los
responsables
11%
Proteccin de
testigos y/o
vctimas
rdenes tendientes a
la realizacin de la
investigacin penal.
Compensacin
econmica.
Gutierrez Soler
63%
Compensacin
no econmica.
Reparacin
simblica.
13%
rdenes tendientes a
la realizacin de
instruccin a
13%
funcionarios
pblicos.
Instruccin a
funcionarios
pblicos.
457
Sancin a
responsables.
14%
Pago de costas
y gastos.
Masacre de
Mapiripn.
Masacre de
Pueblo de Bello
40%
22%
rdenes de
reparacin
encaminadas a
la designacin
de un
mecanismo
oficial de
seguimiento de
cumplimiento a
10%
las rdenes
rdenes tendientes a
la realizacin de la
investigacin penal.
50%
La instruccin
de funcionarios
pblicos
Compensacin de no
econmica.
Reparacin
simblica
Reparacin simblica.
Pago de costas
y gastos
Sancin a
responsables
rdenes de
reparacin
encaminadas a
11%
realizar
reparacin
simblica.
rdenes tendientes a
la realizacin de la
investigacin penal.
Compensacin
econmica
67%
Compensacin
econmica.
no
Proteccin a testigos
y/o vctimas.
458
Reparacin simblica.
Pago de costas y
gastos.
Instruccin de
funcionarios
pblicos en
DDHH.
5
Masacre de
Ituango
Masacre de la
Rochela
40%
40%
rdenes tendientes a
la realizacin de la
investigacin penal.
Reparacin
simblica.
60%
Compensacin
econmica.
Proteccin de testigos
y/o vctimas.
Pago de costas
y gastos
Reparacin simblica.
Reparacin
simblica
Compensacin de
carcter econmico
Proteccin a testigos
y/o vctimas
Instruccin a
funcionarios
pblicos
Reparacin
simblica
Investigacin penal
y sancin a los
responsables
20%
40%
Compensacin de
carcter no
econmico
Costas y gastos
Escu Zapata
75%
Compensacin no
econmica.
Reparacin
simblica.
Compensacin
no econmica.
14%
Compensacin de
carcter no
econmico.
459
13%
rdenes tendientes a
la realizacin de la
investigacin penal.
Pago de costas
y gastos.
Valle Jaramillo
44%
Compensacin
econmica.
rdenes tendientes a
la realizacin de la
investigacin penal.
Reparacin
simblica
Compensacin de no
econmica.
0%
67%
Reparacin simblica
Pago de costas
y gastos
Proteccin de testigos
o vctimas
rdenes tendientes a
la realizacin de la
investigacin penal.
Compensacin
econmica.
Compensacin
econmica.
9
Manuel Cepeda
Vargas
22%
0%
Compensacin
econmica
Reparacin
simblica.
56%
no
Proteccin a testigos
y/o vctimas.
Reparacin simblica.
Pago de costas
y gastos
460
4.
DESPUS
DEL
COLOMBIA
FALLO:
LAS
POR
DECISIONES
QU
DEL
CUMPLE
SISTEMA
INTERAMERICANO?
Por qu el ndice general de cumplimiento es bajo (43%)?
Por qu a pesar del bajo ndice de cumplimiento a nivel general,
existen categoras de rdenes con ndices de cumplimiento tan
dispares? Por qu el cumplimiento de rdenes que implican la
instruccin en DDHH a funcionarios del Estado y las costas y
gastos alcanzan casi un 80% de cumplimiento, mientras que las
rdenes que implican compensacin de carcter no econmico
apenas alcanzan un 17%? Qu explica esa divergencia? Qu
explica que en el caso de Jaramillo Valle el ndice de cumplimiento
sea de apenas el 33% mientras que en el caso de Ezcu Zapata el
ndice de cumplimiento sea del 75%? Qu explica que en el caso
de Gutirrez Soler el ndice de incumplimiento sea de apenas 13%
mientras que en el caso de la Masacre de Pueblo Bello sea del
67%?
El objetivo de este texto es desarrollar una metodologa para
explorar tales preguntas. Para hacerlo, esta seccin explora cinco
factores explicativos, y desarrolla su posible impacto.
1. Factores jurdicos
2. Factores institucionales
3. Factores presupuestales
4. Factores informales/cultura organizacional
5. Factores externos
Sistema
Humanos
Interamericano
en
el
de
ordenamiento
Derechos
jurdico
colombiano
El estudio sobre la implementacin y cumplimiento de las
rdenes de reparacin contenidas en las sentencias de la CORIDH
implica necesariamente
estas
461
jurdica
entre
derecho
internacional
nacional
se
y explicativo para el
funcionan
como
parmetros
de
control
de
existen en el articulado de la
462
hace
Gutirrez,
Constitucionalidad
en
cumple
el
sentido
que
el
Bloque
de
se
interpretarn
de
conformidad
con
los
tratados
El problema jurdico de esta sentencia estaba enmarcado por la aparente dicotoma entre lo
dispuesto en el artculo 4 que establece que la Constitucin es la norma superior (norma de
normas) y el artculo 93 que atribuye a algunos tratados derechos humanos una prevalencia en
el ordenamiento jurdico interno.
5
Op. Cit. UPRINMY. Aqu se indica que Francia es el pas donde la doctrina acu el trmino
bloc de constitutionnalit
463
de
crisis
no
pueden
suspenderse
los
derechos
464
En este
el
entendimiento
de
aquellos
jueces
que
decidan
Este punto ser tratado ms adelante y se explicar que hasta el momento la Jurisprudencia de
la Corte Constitucional ha sido clara en sealar la vinculatoriedad de las rdenes de reparacin
decretadas por la CORIDH respecto al Estado colombiano y los rganos y entidades que lo
componen.
9
465
los
pronunciamientos
del
Sistema
dos
pronunciamientos
frente
las
rdenes
de
466
Medidas provisionales
En lo que respecta a las medidas provisionales decretadas
por la CORIDH, la Corte Constitucional, mediante sentencia T-585
A de 2011 reconoci tambin su vinculatoriedad para el Estado
colombiano12. Lo anterior lo sustent en la obligatoriedad de su
cumplimiento por cuanto stas son decretadas por la CORIDH y,
sta, a su vez, tiene competencia contenciosa frente al Estado
colombiano. As, la Corte expresa que las medidas provisionales
son un acto jurdico adoptado por un organismo internacional con
funciones jurisdiccionales, cuyo cumplimiento es ineludible para el
Estado colombiano.
Medidas cautelares
Las medidas cautelares de la CIDH han sido analizadas en
ms de una sentencia de la Corte Constitucional13. La primera de
ellas es la T-558 de 2003 en la cual la Corte entra a desarrollar la
naturaleza
jurdica
recomendaciones
de
proferidas
las
medidas
por
la
CIDH
cautelares
y
la
como
forma
de
12
467
que
las
medidas
cautelares
sean
en
sentido
estricto
15
La Corte realiza esta interpretacin teniendo en cuenta que el nuevo Reglamento de la CIDH no
se pronuncia con respecto a la manera en que las medidas cautelares deban ser incorporadas o
recepcionadas en el ordenamiento jurdico interno.
17
468
Suprema
de
pronunciamientos
Justicia
del
los
Sistema
La accin de revisin es un recurso extraordinario del derecho procesal penal que otorga un
medio de defensa al actor, con el objeto de hacer valer ciertos derechos que ste considere que
no hayan sido respetados por el juzgador. La accin de revisin no puede ser utilizada de manera
indiscriminada, por lo que existen causales de procedencia de esta accin que reglamentan su
uso, y que se encuentran plasmadas en el artculo 192 de la ley 906 de 2004 (Cdigo de
Procedimiento Penal). La causal particular que interesa a este estudio es la contenida en el
numeral 4 del artculo sealado, a saber: Cuando despus del fallo absolutorio en procesos por
violaciones de derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional humanitario, se
establezca mediante decisin de una instancia internacional de supervisin y control de derechos
humanos, respecto de la cual el Estado colombiano ha aceptado formalmente la competencia, un
incumplimiento protuberante de las obligaciones del Estado de investigar seria e imparcialmente
tales violaciones. En este caso no ser necesario acreditar existencia de hecho nuevo o prueba no
conocida al tiempo de los debates.
19
469
sea
esta
condenatoria
absolutoria
que
jurdica
vinculante
en
el
ordenamiento
jurdico
colombiano20.
Acuerdo de solucin amistosa de la CIDH
La Corte Suprema tambin ha analizado los efectos que
causan los acuerdos de solucin amistosa celebrados entre el
Estado y las vctimas y avalados por la CIDH, al usarse como
causal para interponer una accin de revisin. No obstante, al
estudiar la vinculatoriedad de este tipo de acuerdos, se evidenci la
existencia de contradicciones dentro de la jurisprudencia de esta
Corporacin.
En el proceso 30642 de 2012, la Sala de Casacin Penal de la
Corte Suprema de Justicia concluye que los informes de la CIDH
poseen fuerza vinculante por cuanto homologa el acuerdo de
solucin, que no es otra cosa que el reconocimiento por parte del
Estado colombiano de que se incurri el [sic] violaciones a los
derechos humanos, y por consiguiente de obligatorio cumplimiento
en el marco de los tratados internacionales y de la Convencin
Americana21. De acuerdo a esto cuando el Estado colombiano
acepta su responsabilidad internacional y celebra un acuerdo de
solucin amistosa con un peticionario, la Sala Penal de la Corte
20
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de casacin penal. Proceso 30642 de 2012.
470
22
Esta posicin se ve respaldada por la decisin adoptada en el Proceso 28476 de 2008. Ver
COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sentencia de Diciembre 16 de 2008. Magistrado
Ponente Javier Zapata Ortiz.
23
471
Sentencias de la CORIDH
En relacin a las sentencias proferidas por la CORIDH y sus
efectos jurdicos en materia penal a nivel domstico, se encuentra
el Proceso No. 26021, del 17 de septiembre de 200824. En este
caso, una sentencia de la CORIDH proferida el 12 de septiembre de
2005 es usada como causal de procedencia de la accin de revisin
contra un auto que conceda la cesacin de procedimiento a favor
del procesado25.
La Corte advierte en sus consideraciones que el fallo
proferido por la CORIDH en ejercicio de su facultad jurisdiccional
tiene
la
esta
aceptacin,
sobre
casos
relativos
la
En dicho caso, por medio de una peticin a la Corte Suprema de Justicia, la defensa del
procesado argumenta que se deben desestimar los fundamentos de la accin de revisin, toda vez
que el fallo de la CORIDH se encuentra soportado por desinformacin desproporcionada por parte
de las vctimas, por lo cual, procede a realizar una crtica a los fundamentos fcticos y jurdicos del
mismo.
26
De acuerdo con lo expuesto en precedencia, surge fcil advertir que la CORIDH de Derechos
Humanos es un juez colegiado cuyos fallos son obligatorios y vinculantes para los Estados Parte de
la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, bajo la condicin de que el Estado haya
declarado que reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin convencin especial, la
competencia de la Corte sobre todos los casos relativos a la interpretacin o aplicacin de esta
Convencin (Artculo 63). Proceso No. 26021, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin
Penal, Magistrado Ponente Jorge Luis Quintero Milans. Aprobado Acta No. 119 Bogot D.C., 17
de septiembre de 2008
27
Ibdem.
472
carcter
de
intangibilidad,
esto
es,
el
fallo
de
la
Corte
para
obligatoriedad
se
sus
entidades
vislumbra
tanto
nivel
en
la
nacional.
Esta
jurisprudencia
29
473
Interamericano
de
Derechos
Humanos
Una vez definido el status y efecto jurdico que la Corte
Constitucional y la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia han
otorgado a las sentencias de la CORIDH y los informes de la CIDH,
es necesario pasar a estudiar los procesos, normas e instituciones
del Estado colombiano encargados de materializar el requerimiento
que emana del SIDH. Esto tiene como fin determinar si stos
pueden constituirse como un posible factor explicativo del bajo
ndice de cumplimiento del Estado frente a las rdenes de la
CORIDH.
El presente acpite est estructurado de la siguiente manera:
primero se explicar el marco normativo que regula la forma en la
que el Estado colombiano debe dar cumplimiento a las rdenes de
reparacin contenidas en las sentencias de la CORIDH y las
recomendaciones contenidas en los informes de la CIDH (art. 51
CADH); en segunda instancia se explicar cmo el Estado
colombiano
consistentes
da
en
cumplimiento
investigar
las
rdenes
sancionar
de
reparacin
penalmente
los
de la
474
referencia
incluyen mltiples
30
Sobre las dificultades legales que puede acarrear hacer efectivo el pago de la indemnizacin
compensatoria de una sentencia de la CORIDH en el ordenamiento jurdico colombiano ver,
ACOSTA LPEZ, J. & BRAVO RUBIO D., El cumplimiento de los fines de reparacin integral de
las medidas ordenadas por la CORIDH de Derechos Humanos: nfasis en la experiencia
colombiana en International Law: Revista colombiana de derecho Internacional, No. 13, Junionoviembre de 2008.
31
475
Estado
colombiano
opt
por
crear
un
foro
deliberativo
por
ejemplo,
por
la
Vicepresidencia
de
la
En este punto se debe tener en cuenta que la Comisin Intersectorial no slo posee la funcin
especfica de Impulsar el cumplimiento y seguimiento de los compromisos y obligaciones
internacionales en materia de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario. Tambin
ejerce otro tipo de funciones como promover la integracin y articulacin los diferentes planes,
programas, acciones e iniciativas del Estado para la promocin, proteccin, defensa y garanta de
los Derechos Humanos y aplicacin del DIH, en orden a adelantar una poltica integral, coherente y
participativa, la promocin de la adecuacin de la legislacin nacional a los instrumentos
internacionales de Derechos Humanos de los cuales Colombia sea parte y coadyuvar al
cumplimiento de los compromisos internacionales en estas materias, promocin de la cooperacin
entre el Estado y los particulares para fortalecer la promocin y el respeto de los Derechos
Humanos y la aplicacin del DIH, entre otras. Numeral 6, artculo 9 Decreto 4100 de 2011.
33
476
que el Grupo
477
recomendaciones
contenidas
en
los
Siendo
recomendaciones
as,
stos
destinadas
contienen
garantizar
la
generalmente
eliminacin
de
288
de
1996,
la
cual
establece
los
instrumentos
478
agentes
estatales
cometen
actos
omisiones
que
479
de
1996
el
Estado
colombiano
ha
implementado
un
en
investigar
sancionar
480
481
De
acuerdo
lo
anterior,
en
contraste
con
la
Nacional
para
la
Defensa
Jurdica
del
Estado,
que
se
adelanten
ante
organismos
jueces
482
de
la
CORIDH.,
relato
que
fue
corroborado
que
para
el
tema
especfico
del
cumplimiento
37
Entrevista a funcionario del Estado realizada el 17 de mayo de 2013. Por solicitud expresa del
entrevistado su nombre se mantiene en reserva.
483
Por
484
APROPIACIN
2007
2008
2009
2010
2011
2012
38
de
apropiacin
nacional
de
los
estndares
39
485
condujeron a tratar de
extradas
de
dichas
entrevistas,
las
cuales
Vase: HAROLD HONGJU KOH, "Internalization Through Socialization", Duke Law Journal, 54,
no. 4 (2005): 975982.HAROLD HONGJU KOH, "Why Transnational Law Matters", Penn State
International Law Review 24 (2006 2005): 745. HAROLD HONGJU KOH, "Why Do Nations Obey
International Law?" Yale Law Journal 106, no. 8 (June 1997): 25992659. De similar forma, vease
JUTTA BRUNNE & STEPHEN J. TOOPE, "International Law and Constructivism: Elements of an
Interactional Theory of International Law", Columbia Journal of Transnational Law 39 (2000):
19.STEPHEN J. TOOPE & JUTTA BRUNNE., Legitimacy and Legality in International Law: An
Interactional Account, Cambridge, Cambridge University Press, 2010.
41
Entrevista a Luz Marina Monzn, representante de vctimas ante la CORIDH para el caso de
Pueblo Bello. Octubre 17 de 2012.
486
Para ilustrar este ejemplo la persona entrevistada utiliz el ejemplo del pago de compensacin
econmica en el caso de Pueblo Bello.
43
487
sean
de
responsabilizar a
efectivamente
los
litigantes
entidades
cumplidos.
ante
especficas
el
Una
SIDH
es
de
que
del cumplimiento
las
al
de
44
488
regularidad
en
la
implementacin
de
medidas
de
que
un
marco
legal
que
de
antemano
asigne
Entrevista realizada a Nelson Camilo Snchez (DeJusticia). Coordinador del rea de Justicia
Transicional por 5 aos. Trabaj como abogado de la CIDH por 4 aos. 21 de Mayo de 2013.
489
los
cambios
de
funcionarios
de
administraciones
hay
una
administrativamente
dificultad
las
por
entidades
que
para
jurdicamente
aceptar
que
y
son
490
tengan la voluntad poltica para hacer las cosas. Yo creo que si hay
voluntad poltica uno puede mover cosas. El problema es ese, que
uno a veces choca con el tema administrativo, el tema jurdico y en
algunos casos no hay voluntad poltica de avanzar.
Esa voluntad poltica es del funcionario bsico, con el que uno
habla por telfono. En muchos de los temas no llegan a los altos
funcionarios de las entidades yo creo que es como una de las
apuestas o los retos que nosotros tenemos que superar y es
realmente intentar interactuar con las personas que toman en
ltima instancia las decisiones para poder avanzar. Yo creo que a
nivel tcnico estamos acostumbrados a decir que no se puede
como una forma de cubrir a la entidad para evitar que le metan
ms actividades de las que desarrollan entonces yo creo que esto
tiene que ver mucho con el nivel tcnico. Yo creo que uno tiene
que subir a un nivel ms alto las decisiones.
Yo creo que para gran parte de los funcionarios de muchas de
las entidades realmente no entienden el tema, no lo sienten como
491
OEA) .
Otros representantes de las vctimas son algo ms escpticos
respecto a la conveniencia de realizar cambios al mecanismo de
seguimiento
actual.
Para
ellos,
ceder
el
seguimiento
del
Entrevista a Rafael Barrios, Abogado del Colectivo de Abogados Jos Alvear Restrepo.
Noviembre 9 de 2012.
48
492
ltimo,
se
encontr
que
la
fragmentacin
de
la
ocasiones
los
funcionarios
estatales
negociaban
la
medida
puede
hacerse
ms
complejo,
pues
no
49
Entrevista a Rafael Barrios, Abogado del Colectivo de Abogados Jos Alvear Restrepo.
Noviembre 9 de 2012.
50
El ejemplo dado para ilustrar esta problemtica fue el acto de perdn pblico ordenado por la
Corte en el caso de 19 comerciantes el cual la Corte ya consider como cumplido por el Estado
colombiano.
493
todo
caso,
las
opiniones
recogidas
mediante
las
sobre
el
proceso
de
cumplimiento,
pero
que
son
51
SIMMONS, B., Mobilizing for Human Rights: International Law in Domestic Politics, Cambridge,
Cambridge University Press, 2009.
494
metodolgicos
estas
hiptesis
son
variables
CATEGORAS
Naturaleza de la orden
de reparacin
Pertenencia de las
vctimas a un grupo
vulnerable
Participacin de las
vctimas en el proceso de
concertacin e
52
Compensacin de
carcter no econmico
Compensacin
econmica
Pago de costas y
gastos
Instruccin a
funcionarios pblicos
Investigacin penal
Proteccin a testigos
Reparacin simblica
Si
UNIDAD DE
ANLISIS
Orden de
reparacin
Caso
No
Si
Orden de
reparacin
No
495
implementacin de las
medidas de reparacin
con el Estado
Cubrimiento de los
hechos del caso por
parte de medios de
prensa nacionales
despus de proferida la
sentencia de la CORIDH
(El Tiempo y Revista
Semana)
Muy alto
Alto
Medio Alto
Medio Bajo
Bajo
Muy Bajo
Medida de reparacin de
carcter clsico
Si
Caso sensible
polticamente
Si
Implementacin de la
medida de reparacin a
cargo exclusivo del
gobierno nacional
Cumplimiento de la
orden certificado por la
CORIDH despus de la
posesin de Juan Manuel
Santos como presidente
de la Repblica
Cumplimiento de la
orden certificado por la
CORIDH despus de la
expedicin de la ley de
vctimas
Caso
Orden de
reparacin
No
Caso
No
Si
Orden de
reparacin
No
Si
Orden de
reparacin
No
Si
Orden de
reparacin
No
Colectivo de abogados
Jos Alvear Restrepo
Comisin Colombiana de
Juristas
Grupo Interdisciplinario
por los Derechos Humanos
Grupo Interdisciplinario
por los Derechos Humanos
en conjunto con la
Comisin Colombiana de
Juristas
496
Caso
4.5.2.
Poder
explicativo
de
las
variables
independientes
Con estas variables en mente se realizaron dos anlisis para
tratar de determinar que hiptesis podran tener poder explicativo.
Un anlisis fue de corte estrictamente porcentual analizando el
efecto de cada variable independiente frente a la dependiente.
Bajo este mismo mtodo se analiz el efecto que podran tener
algunas variables independientes combinadas sobre el resultado de
la variable dependiente. El otro anlisis consisti en un anlisis de
correlaciones simples y una exposicin economtrica. En primera
instancia presentaremos el anlisis porcentual y posteriormente
explicaremos los hallazgos obtenidos a travs de correlaciones
simples obtenidas a travs de una regresin economtrica.
Cuando
la
vctima
pertenece
un
grupo
el
cumplimiento
reportado
por
la
CORIDH es ms bajo
Cumplimiento: 31% - Incumplimiento 65%
iii.
497
iv.
Cumplimiento:
50%
Incumplimiento:
37.5%
Parece ser
tienen
un
alto
grado
de
complejidad
para
su
cumplimiento.
vii.
498
x.
hiptesis
tendra
un
poder
explicativo
podra
econmicas
los
cuales
generalmente
son
se
reporta
un
mayor
grado
de
cumplimiento
Esta variable no tiene relevancia pues un 65% de los
certificados de cumplimiento de la CORIDH fueron expedidos antes
de su posesin, razn por la cual no se tienen suficientes datos
para afirmar si el cambio de gobierno nacional tiene algn peso en
el cumplimiento de las medidas.
xii.
certificados de
499
500
del
gobierno
nacional
tienen
mayor
grado
de
501
Spearman Test
Pwcorr Test
Cumplido
Vulnerable
0.0344
0.0688
0.0688
Participa
-0.0826*
-0.1876*
-0.1876*
Gob/nal
0.1067**
0.2782**
0.2782**
Litigante
0.0181
0.0333
0.0264
Prensa
-0.0284
-0.0591
-0.0699
Clsica
0.0964*
0.2041*
0.2041*
Sensible
-0.0895*
-0.1978*
-0.1978*
Realizada
la
correlacin
mediante
los
tests
de
Ktau,
medidas
de
naturaleza clsica,
son
502
Este
anlisis
permite
determinar
el
aumento
de
la
importante
sealar
que
al
analizar
las
variables
503
5. CONCLUSIONES GENERALES
El objetivo principal de este estudio fue identificar los factores
que inciden en el grado de cumplimiento de las sentencias de la
CORIDH contra el Estado colombiano. Los hallazgos preliminares
llevaron inadvertidamente a perseguir un objetivo secundario. Este
fue el entender el proceso de cumplimiento a travs de factores
externos que no se centran en aspectos legales o institucionales.
Esto, a su vez, permiti entrar en la lnea de investigacin de
Simmons y otros autores como Huneeus, la cual busca iluminar
esa caja negra que es el Estado cuando es estudiado bajo una
visin ortodoxa del derecho internacional.
Para el caso colombiano, es claro que el fenmeno de
cumplimiento no puede ser explicado en su totalidad mediante
estudios que se enfoquen nicamente en la recepcin del derecho
internacional en el ordenamiento jurdico interno, o en la capacidad
institucional estatal para cumplir con los requerimientos de la
CORIDH. Este ltimo factor, la capacidad estatal y la existencia de
una entidad o grupo destinado a este propsito, podran explicar
tal vez parcialmente el bajo cumplimiento a nivel general, pero no
los divergentes grados de cumplimiento que se evidencian al
comparar los distintos casos.
Por ende, el fenmeno del cumplimiento se puede apreciar
mejor a travs de los factores externos propuestos en este estudio,
y obtenidos a travs de un trabajo de campo en el cual se consult
a los actores directamente
involucrados en el proceso de
cumplimiento.
propuestas
Las
hiptesis
arrojan
ya
algunos
Para efectos de nuestro estudio una observacin se refiere a una orden de reparacin incluida
dentro del universo de rdenes de reparacin estudiadas.
504
negociacin
que
generalmente
correlaciones
la
exposicin
economtrica
en
el
anlisis
porcentual
como
en
las
505
Nacional
tienen
altos
niveles
de
como
una
responsabilidad
exclusiva
del
ejemplo,
personas
nivel departamental
para
la
entidad.
Esto
implica
no
otras
variables
que
no
tienen
poder
506
Es
explicativo
de
necesario
esta
aclarar
variable
que
est
el
poder
respaldado
habr
contextos
donde
la
relacin
derecho
certeza,
esto
pueda
explicar
los
bajos
ndices
de
estos
factores
que
dan
traccin
(para
usar
507
la
6. ANEXO METODOLGICO
Con el fin de aclarar algunas dudas que puedan resultar
respecto de la metodologa empleada, se anexa este breve escrito
que explica algunos aspectos de la metodologa, tales como la
configuracin de las categoras en las que se agruparon las
rdenes de reparacin y la terminologa o palabras claves en la
formulacin de las hiptesis operativizadas a travs de variables
independientes. Igualmente, se explica la metodologa empleada
para dar uso a la variable independiente referente al cubrimiento
de prensa. As mismo se incluyen las regresiones economtricas
realizadas para las correlaciones simples.
508
de
estas
personas,
debido
su
condicin
de
a grupos susceptibles de
entidades
estatales
(Ejemplo:
pago
de
nacionales
monumentos,
(Ejemplo:
prestacin
de
construccin
servicios
de
de
salud,
Corte
han
sido
mal
recibidas
por
algunos
misma
corporacin;
(vi)
noticias
relacionadas
con
el
DIARIO EL
TIEMPO
DIARIO EL
ESPECTADOR
REVISTA
SEMANA
12
Masacre de
Mapiripn
76
82
27
Masacre de
Pueblo Bello
10
Masacre de
20
10
10
No. Noticias
19 Comerciantes
Gutirrez Soler
511
Ituango
Masacre de la
Rochela
13
Escu Zapata
Valle Jaramillo y
otros
10
24
10
147
143
61
Manuel Cepeda
Vargas
TOTAL
351 NOTICIAS
Manuel Cepeda
Vargas
Valle Jaramillo y
otros
Escu Zapata
Masacre de la
Rochela
Masacres de
Ituango
Masacre de Pueblo
Bello
Masacre de
Mapiripn
NOTICIAS
Gutirrez Soler
CUBRIMIENTO
DE PRENSA
19 comerciantes
185
40
18
16
44
28
512
7. BIBLIOGRAFA BSICA
ACOSTA LPEZ, J. & BRAVO RUBIO D., El cumplimiento de los fines
de reparacin integral de las medidas ordenadas por la CORIDH
de Derechos Humanos: nfasis en la experiencia colombiana en
International Law: Revista colombiana de derecho Internacional,
No. 13, Junio-noviembre de 2008.
BASCH, F., The Effectiveness of the Inter-American System of
Human Rights Protection: A Quantitative Approach to its
Functioning
and
Compliance
with
its
Decisions.
Sur
513
A.,
El
Bloque
de
Constitucionalidad.
Conceptos
Elements
of
an
Interactional
Theory
of
Law:
An
Interactional
Account,
Cambridge,
Sistema
Interamericano
514
de
Derechos
Humanos:
8. FUENTES COMPLEMENTARIAS/RECURSOS
ELECTRNICOS
Entrevista a Diego Abona, integrante de la Comisin Colombiana de
Juristas y encargado de hacer seguimiento al cumplimiento de
sentencias. Octubre 3 de 2012.
Entrevista a funcionario del Estado realizada el 17 de mayo de 2013.
Por solicitud expresa del entrevistado su nombre se mantiene en
reserva.
Entrevista a Luz Marina Monzn, representante de vctimas ante la
CORIDH para el caso de Pueblo Bello. Octubre 17 de 2012.
Entrevista a Rafael Barrios, Abogado del Colectivo de Abogados Jos
Alvear Restrepo. Noviembre 9 de 2012.
Entrevista
realizada
Nelson
Camilo
Snchez
(DeJusticia).
9. JURISPRUDENCIA BSICA
9.1. Tribunales nacionales
9.1.1. Corte Constitucional
Sentencia C-225 de 18 de mayo de 1995, Magistrado Ponente:
ALEJANDRO MARTNEZ CABALLERO.
Sentencia C-010 de 19 de enero de 2000, Magistrado Ponente:
ALEJANDRO MARTNEZ CABALLERO.
Sentencia T-558 de 10 de julio de 2003, Magistrada Ponente: CLARA
INS VARGAS HERNNDEZ.
Sentencia T-786 de 11 de septiembre de 2003, Magistrado Ponente:
MARCO GERARDO MONROY CABRA.
515
Tribunales regionales
CorteIDH Caballero Delgado y Santana V. Colombia, 29 de enero de
1997.
CorteIDH 19 Comerciantes V. Colombia, 5 de julio de 2004.
CorteIDH Fermn Ramrez Vs Nicaragua, 20 de junio de 2005.
CorteIDH Yatama Vs Nicaragua, 23 de junio de 2005.
CorteIDH Acosta Caldern Vs Ecuador, 24 de junio de 2005.
CorteIDH Gutierrez Soler V. Colombia, 12 de septiembre de 2005.
CorteIDH Raxcac Reyes Vs. Guatemala, 15 de septiembre de 2005.
CorteIDH La masacre de Mapiripn V. Colombia, 15 de septiembre de
2005.
CorteIDH La masacre de Pueblo Bello V. Colombia, 31 de enero de
2006.
CorteIDH Las masacres de Ituango V. Colombia, 1 de julio de 2006.
CorteIDH La masacre de la Rochela V. Colombia, 11 de mayo de
2007.
CorteIDH Escu Zapata V. Colombia, 4 de julio de 2007.
CorteIDH Valle Jaramillo V. Colombia, 27 de noviembre de 2008.
516
Organismos internacionales
NACIONES UNIDAS, Indicadores de Derechos Humanos-Gua para la
medicin y la aplicacin, Documento HR/PUB/12/5, 2012.
517