TALLER DE DERECHO

DE FAMILIA

Coordinadora: Dra. FATIMA EVELIA CASTRO AVILES

Alumnos participantes:
JANE JOSEFINA CISNEROS CISNEROS
MARIA SOLEDAD FABIAN VIAMONTE
LILIANA KARINA JULCA BLAS

Lima, diciembre 12 de 2006

REGMEN
LEGAL
DE LAS
UNIONES DE HECHO

INDICE

1.

EVOLUCIN HISTRICA

2.

CONCEPTO DE LAS UNIONES DE HECHO

3.

SERVINAKUY

4.

ELEMENTOS DE LAS UNIONES DE HECHO

5.

PROBLEMTICA DEL RECONOCIMIENTO Y PROBANZA

1. EVOLUCIN HISTRICA
1.1 Derecho familiar pre- inca

Las relaciones familiares en las culturas preincaicas Chavn, Tiahuanaco,

Mochica, Chim, Nazca y Paracas estuvieron regidas por normas
consuetudinarias.

La organizacin familiar fue el ayllu, caracterstica de todas las culturas

preincaicas, ste era un conjunto de familias que estaban unidas por
vnculos de sangre, de territorio, de lengua, de religin y de intereses
econmicos.

Esta

situacin

se

produca

porque

descendan

de

antepasados comunes, hablaban el mismo dialecto, adoraban a los

mismos dioses, estaban atados a la tierra y al trabajo colectivo y
descendan de un mismo tronco: el totem.1

El Derecho familiar preinca no slo se basa en al ayllu sino tambin en el

patriarcado con rezagos de matriarcado, con formas matrimoniales
exogmicas y endogmicas, inclusive, existan modos de relacin de
pareja como el servinakuy.2
1.2

Derecho familiar inca

El Inca practicaba la poligamia e incluso poda contraer matrimonio con su

hermana a fin de conservar la pureza de sangre.
1

PERALTA ANDA, Javier Rolando. Derecho de familia en el Cdigo Civil. Tercera Edicin. Lima: Editorial Moreno S.A.,
2002.pp.70-71

Ibdem, pp.70-72

A la nobleza inca tambin le era permitido contraer matrimonio

poligmico. El Inca cada cierto tiempo casaba a los nobles en la ciudad
del Cuzco. El soberano se colocaba en medio de los contrayentes, los
llamaba y les tomaba de la mano para juntarlos. Este matrimonio se
denominaba entregados por las manos del Inca y sus esposas eran
mujeres legtimas.

El matrimonio del pueblo era monogmico y tena como finalidad la

asistencia recproca. Su caracterstica era la indisolubilidad. Para algunos
autores, la finalidad del matrimonio responda a intereses econmicos
como la extensin de la propiedad o la conservacin del usufructo de
tierras de la comunidad.

El inters del Estado incaico, en dichas uniones maritales era

formalizarlas a travs del gobernador, con el afn de recibir los tributos y
contribuciones.

El matrimonio era considerado tambin como un acto civil, algunas veces

adopt la forma contractual de la compra que se realizaba con
intervencin de un funcionario pblico. Coexistieron, al lado de la
institucin nupcial el matrimonio por rapto y las uniones de hecho en
forma legal.3

El rgimen patrimonial del matrimonio del pueblo del Tahuantinsuyo se

originaba en la donacin que haca el Estado incaico mediante la entrega
de un topo de tierras al varn y medio topo para la mujer. A ello se
suman, los aportes de la comunidad en la construccin de sus viviendas y
el cultivo de sus chacras, el de sus progenitores y el de los mismos

Ibdem, pp.70-72

pretendientes consistentes en prendas y alimentos que le daban seriedad

y solidez a dichas uniones. Una vez contradas stas, la fidelidad era
celosamente exigida y el adulterio severamente castigado.4
1.3 Derecho familiar colonial

Segn comenta Daz Valdivia, las uniones de hecho en la poca de la

Colonia tuvieron su origen en la desigualdad social debido a que los
espaoles no podan casarse con las mujeres de la raza incaica. Sin
embargo, no haba nada que les impidiera, ni an el temor a la Santa
Inquisicin, para amancebarse con ellas.5

En la poca de la colonia, los conquistadores se encontraron frente a una

realidad social incaica que haba que conciliar con el cumplimiento de las
prescripciones de la Iglesia incorporadas al derecho. El primer problema
fue la convalidacin dentro de las normas cannicas de los matrimonios
ya contrados por los indios, teniendo en cuenta que en la casi totalidad
de aquellas regiones exista la poligamia. Cuando se convertan al
catolicismo, el problema que se planteaba era determinar cul de las
esposas tena mejor derecho. El Pontfice Paulo III trat de resolver este
conflicto declarando que en estos casos deba considerarse como
legtima a la mujer con la que primeramente se hubiera contrado enlace
matrimonial.6

1.4 Derecho familiar republicano

Ibdem, pp.70-72

DAZ VALDIVIA, Hctor. Derecho de Familia. Segunda Edicin . Arequipa: Ediciones Jurdicas del Sur, 1993.pp.120-121
VALVERDE, Emilio. El Derecho de la Familia en el Cdigo Civil Peruano. Tomo I. Lima: Imprenta del Ministerio de
Guerra,1942. pp28-32
6

Las fuentes del Derecho de Familia despus de la independencia fueron

principalmente la legislacin castellana, el Derecho Cannico y el Concilio
de Trento.

El unin de hecho subsisti como un hecho efectivo y con innegable

difusin, sin que tuvieran eficacia para hacerla desaparecer las sanciones
de carcter penal dictadas en la poca republicana, que disponan que el
marido que incurra en adulterio, teniendo manceba en la casa conyugal,
ser castigado con reclusin en segundo grado; y con la misma pena en
tercer grado, si la tuviese fuera. En cambio, no se consideraba como
delito la unin de hecho de las personas libres.7
1.4.1. Cdigo Civil de 1852

Para Toledo Ms, el artculo 156 del Cdigo Civil de 1852 resume en s,
toda la doctrina del Cdigo Cannico sobre el matrimonio: El matrimonio
se celebra en toda la Repblica, con las formalidades establecidas por la
Iglesia en el Concilio de Trento. Este artculo en su declaracin encierra y
reproduce toda la legislacin eclesistica en materia de matrimonio. Es
como si se hubieran trasladado al Cdigo las disposiciones del Concilio, y
ms tarde del Cdigo Cannico. En consecuencia, el sistema del Cdigo
Civil de 1852 es el del matrimonio religioso, que produce efectos civiles.
No pueden por lo tanto, contraer matrimonio vlido en el Per, sino los
que profesan la religin catlica, apostlica y romana.8

La Comisin Reformadora del Cdigo de 1852, cuyo trabajo culmin con

la promulgacin del Cdigo de 1936, abord el problema de las uniones
de hecho. El aspecto que le preocup fue el eventual enriquecimiento del
7

Ibdem, pp76

TOLEDO MS, Csar. Legislacin Matrimonial en el Per. Ciudad: Editorial, ao. pp.31-32

concubino a costa de su compaera, en el caso de que aqul abandonara

a sta. Aquella Comisin Reformadora termin por aceptar el criterio
expuesto por uno de sus miembros, el seor Olaechea, en el sentido de
que el problema de la posible expoliacin de la mujer abandonada por su
concubino podra ser resuelto, sin necesidad de legislar sobre la unin de
hecho mediante la aplicacin de la norma (contenida en el artculo 1149
del Cdigo de 1936) segn la cual aqul que se enriquece
indebidemente a expensas de otro, est obligado a la restitucin. 9

Como podemos observar, nuestra primera ley civil consider al

matrimonio catlico como el nico vlido y por ende surta efectos civiles.
Los que no profesaban la religin catlica no podan contraer matrimonio
y se quedaban en la esfera de la unin de hecho. Debido a esa situacin
los no catlicos propiciaron la aprobacin de la ley de 23 de diciembre de
1897 a fin de establecer el matrimonio civil para las personas que no
profesaran la religin catlica, as como para aquellas a quienes la Iglesia
negase su licencia por disparidad de cultos.

En este panorma nos encontrabamos frente a dos clases de matrimonio:

el cannico con efectos civiles y el meramente civil. Pero con el transcurrir
del tiempo adoptamos el pensamiento del Estado laico, lo cual debera
reflejarse en disposiciones como la ley de 1920, la cual estableca el
matrimonio civil obligatorio y previo al matrimonio religioso. Si los
sacerdotes no acataban dicha disposicin, tendran sanciones de carcter
penal como el arresto mayor, para los prrocos, y despus esa pena
fue reemplazada por prisin de 1 a 6 meses.Actualmente en el Cdigo
Penal, se considera como delito cuando el prroco que le corresponda la
celebracin del matrimonio lo realice sin observar las formalidades
exigidas por la ley, cuya sancin ser una pena privativa de libertad no
9

CORNEJO FAVA, Mara Teresa. Matrimonio y Familia. Su tratamiento en el Derecho. Lima: Tercer Milenio S.A.,
2000.pp.541

mayor de tres aos e inhabilitacin de uno a dos aos, pudindolo privar

de la funcin o declarndolo incapaz para el cargo o suspnderlo de los
derechos polticos que seale la sentencia.
1.4.2 Cdigo Civil de 1936

El Cdigo Civil de 1936 de influencia francesa, suiza e hispanoamericana,

sigue un criterio abstencionista respecto a la unin de hecho, como
modalidad de constituir una familia. La unin de hecho para el Cdigo de
1936 es: Una sociedad de hecho en la que el hombre y la mujer
conservan su independencia social y econmica, no constituyendo una
sociedad como el matrimonio, en que s estn vinculados en dichos
aspectos.

El codificador de 1936 reconoce expresamente efectos civiles a la unin

de hecho, con relacin a la concubina, al prescribir en el artculo 369
que: En los casos de los artculos 366 y 367, la madre tiene derecho a
alimentos durante los sesenta das anteriores y los sesenta siguientes a
parto, as como al pago de todos los gastos ocasionados por ste y por el
embarazo, y con respecto a los hijos, en el artculo 366, que La
paternidad ilegtima puede ser judicialmente declarada... 4 Cuando el
presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre durante la
poca de la concepcin.10

Al ser revisado el proyecto de Cdigo Civil, Badani (miembro de la

Comisin revisora), se pronunci por la necesidad de legislar sobre el
caso relativo a los bienes adquiridos por los convivientes durante su
unin, cuando entre ellos no hubiera impedimento para el matrimonio. Al
respecto Olaechea (otro miembro de la Comisin revisora) manifest
estar completamente de acuerdo con la ponencia del Sr. Badani, por ser
10

VALVERDE, Emilio. Op. cit, pp76

justa, siendo su naturaleza de carcter indemnizatorio, pero estim que

ella no poda tener cabida en el libro del Derecho de Familia. Agreg que
tampoco proceda basarla en la idea de un contrato de sociedad, porque
faltara la affectio societatis. Pero por una razn de justicia, acept que se
declare comprendido el caso en el enriquecimiento indebido.11

1.4.3 Constitucin Poltica de 1979

La Constitucin Poltica de 1979 en su artculo 9, establece que La

unin estable de un varn y una mujer, libres de impedimento
matrimonial, que forman un hogar de hecho por el tiempo y en las
condiciones que seala la ley, da lugar a una sociedad de bienes que se
sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto es aplicable.

1.4.4 Cdigo Civil de 1984

El artculo 326 del Cdigo Civil vigente dispone que:

La unin de hecho voluntariamente realizada y mantenida por un varn y

una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y
cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de
bienes que se sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales, en cuanto
le fuera aplicable, siempre que dicha unin haya durado por lo menos dos
aos continuos.

Aade que La posesin constante de estado a partir de fecha

aproximada puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por
la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita.

11

VALVERDE, Emilio. Op. cit, pp76

Para el legislador del Cdigo Civil de 1984, la unin de hecho que va a

ser reconocida judicialmente por cumplir con los requisitos legales, dar
como resultado el posterior reconocimiento del rgimen patrimonial del
matrimonio denominado sociedad de gananciales, con lo cual se
modifica radicalmente la concepcin individualista de los efectos
patrimoniales del Cdigo Civil de 1936.

1.4.5 Constitucin Poltica de 1993

La Constitucin Poltica de 1993 declar que la comunidad y el Estado

protegen a la familia y promueven el matrimonio y reconocen a estos
ltimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad; y que la
forma del matrimonio y las causas de separacin y de disolucin son
reguladas por la ley (art.4).

En su artculo 5, precis el concepto de la unin estable de un varn y

una mujer, declarando que La unin estable de un varn y una mujer,
libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da
lugar a una comunidad de bienes sujeta al rgimen de la sociedad de
gananciales en cuanto sea aplicable.

El cambio relevante de la Constitucin de 1993, con relacin a la

Constitucin de 1979 se refiere a la incorporacin de la comunidad de
bienes en lugar de la sociedad de bienes. El trmino sociedad fue
cambiado porque poda llevar a confusin con el tema societario o
empresarial, el cual requiere de la affectio societatis.

En el artculo 6 consagr la igualdad de derechos y deberes de todos los

hijos, estando prohibida toda mencin sobre el estado civil de los padres y

sobre la naturaleza de la filiacin en los registros civiles y en cualquier

otro documento de identidad.

2. CONCEPTO DE LAS UNIONES DE HECHO

Cornejo Chvez distingue dos acepciones de la palabra concubinato; una

amplia y otra restringida. En el primer sentido, el concubinato (unin de
hecho) puede darse entre personas libres o atadas por vnculo matrimonial
con distinta persona, o tengan impedimento para legalizar su unin o no lo
tengan, sea dicha unin ostensible o no lo sea; pero siempre que exista un
cierto carcter de permanencia o habitualidad en la relacin. Quedan en
consecuencia, excluidos del concubinato, la unin sexual espordica y el
libre comercio carnal. En sentido restringido, el concubinato puede
conceptuarse como la convivencia habitual, esto es, continua y
permanente, desenvuelta de modo ostensible, con la nota de honestidad o
fidelidad de la mujer y sin impedimento para transformarse en matrimonio,
de donde se infiere que no se considera includa la relacin sexual
espordica y el libre comercio carnal y la convivencia violatoria de alguna
insalvable disposicin legal relativa a los impedimentos para contraer
matrimonio.12

Para Yolanda Vsquez, la ley civil define dos clases de concubinato:

a)

Concubinato propio.- El artculo 326 dice que:la unin de

hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varn y
una mujer, libre de impedimento matrimonial, para alcanzar
finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio
origina una sociedad de gananciales, en cuanto le fuera

12

CORNEJO CHVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano Sociedad Conyugal. Sociedad Paterno- Filial. Amparo familiar del
incapaz. Ediciones. Lima: Gaceta Jurdica Editores S.R.L.,1999. p.63

aplicable, siempre que dicha unin haya durado por lo menos

dos aos continuos....

b)

Concubinato impropio.- De acuerdo a lo dispuesto en el artculo

402, inciso 3, prescribe que hay concubinato cuando un varn
y una mujer, sin estar casados entre s hacen vida de tales.

Vsquez sostiene que el primero tiene los efectos jurdicos de una

sociedad de bienes y, el segundo, la accin de enriquecimiento
indebido.13

Consideramos que actualmente, tanto el empleo del trmino concubinato

como su clasificacin en propio e impropio van perdiendo vigencia en el
lxico legal del Derecho Comparado. Nos parece ms adecuado, el
empleo del trmino unin de hecho y clasificarla por la existencia o no de
impedimentos. El ordenamiento legal peruano ha establecido dos tipos de
uniones de hecho:

- La unin de hecho que cumple con los requisitos legales para ser
reconocida judicialmente.
- La unin de hecho que no cumple con los requisitos legales para ser
reconocida judicialmente.

Uno de los aspectos sobre los cuales discrepamos, es la posicin

doctrinaria nacional e internacional de considerar que existe unin de
hecho cuando se presenta la fidelidad de la mujer y que hay de la otra
parte? Tan grave es la infidelidad masculina como femenina. Si
aceptamos, que la unin de hecho tiene fines y deberes semejantes al
vnculo matrimonial y puede convertirse en matrimonio no podemos
desobligar al varn.
13

VQUEZ GARCA, Yolanda. Derecho de la Familia. Terico- Prctico. Tomo I. Sociedad Conyugal. Lima: Editorial
RODHAS y editado por Editorial Huallaga, 1988 pp.187-188

Para el ordenamiento legal peruano, la unin de hecho es aquella que ha

cumplido con los requisitos legales del artculo 326 del Cdigo Civil de
1984 como:

- Unin sexual libre y voluntaria entre un varn y una mujer.

- Fines y deberes semejantes al matrimonio (hacer vida comn, fidelidad

y asistencia recproca).

- Libre de impedimento matrimonial.

- Por lo menos dos aos continuos de convivencia.

Si la unin de hecho cumple con los requisitos legales, se puede pedir su

declaracin

judicial

y posteriormente

el reconocimiento

de

una

comunidad de bienes que se sujeta al rgimen de sociedad de

gananciales.

Se prueba que existe una unin de hecho mediante la posesin constante

de estado, con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal,
siempre que exista un principio de prueba escrita.

El miembro de una unin de hecho, abandonado por decisin unilateral

de su conviviente, puede solicitar judicialmente de manera alternativa:
una cantidad de dinero por concepto de indemnizacin o una pensin
alimenticia.

El miembro de una unin de hecho que no cumple con los requisitos

legales, tiene expedita, en su caso, la accin de enriquecimiento indebido.

Para Serrano Alonso, las uniones extramatrimoniales son las que un

hombre y una mujer (o dos hombres o dos mujeres), conviven de forma
idntica a como lo hacen las parejas casadas, sin haber contrado

matrimonio. Deben contar como requisitos como un modelo de vida more

uxorio (como el que acostumbran a llevar los cnyuges), cumpliendo
voluntariamente los deberes matrimoniales, una comunidad duradera que
acredite la estabilidad (un nmero mnimo de aos ininterrumpidos;
mayora de edad de los convivientes; no debe existir parentesco entre los
compaeros; debe existir una affectio (un amor), en la que debe
encontrarse la base de todos los otros requisitos y la ausencia de toda
formalidad, traducida en el rechazo, la inconveniencia o la imposibilidad
de contraer matrimonio.14

Hemos querido citar a este autor, para sentar nuestra posicin con
respecto al elemento de la affectio, denominado por l amor. Nosotros
consideramos, que la affectio de la unin de hecho es distinta al amor
que exige la institucin matrimonial.

El amor de la unin de hecho es aqul que se encuentra en la esfera de

los sentimientos, los cuales por su naturaleza efmera sintonizan con
esta figura, debido a su informalidad y ajuricidad que permiten la ruptura
de la relacin en cualquier momento y sin ningn motivo. En este mundo
emocionalizado, la informalidad es el mayor atractivo de las uniones de
hecho.

El amor que exige la institucin del matrimonio, es aqul que se

caracteriza por ser la consecuencia de una decisin, manifestada en un
compromiso de formar una familia mediante el esfuerzo conjunto de
ambos cnyuges, superando los problemas familiares.

En conclusin, el amor de la unin de hecho es ajurdico por ser

meramente emocional, en tanto el amor del matrimonio es un

14

SERRANO ALONSO, Eduardo. Manual de Derecho de Familia. Madrid: EDISOFER S.L, 2000. pp.161-169

compromiso jurdico para realizar un proyecto de vida familiar con todas

las responsabilidades que ello implica.

Sin embargo, existen excepciones en materia de uniones de hecho,

como es el caso del servinakuy, en el cual comprobaremos que son
uniones en las que se presenta una verdadera affectio maritalis. Para
algunos autores en su etapa concubinaria permanente, son verdaderos
matrimonios naturales que estn arraigados en nuestra cultura desde
tiempos ancestrales.

3.

SERVINAKUY

Terminologa del servinakuy

El trmino servinakuy tiene origen quechua. Se forma con la abreviatura

castellana, servi, alusiva a servicio, y el afijo quechua nakuy, que tiene
una connotacin de mancomunidad, ayuda o participacin. Tiene diversas
denominaciones segn las regiones:
-

Servinakuy, en el departamento de Apurmac, parte del

Cuzco, Ayacucho, Huancavelica y Junn.

Misque sirvanacuy, en algunas regiones del Cusco.

Sartasi, en algunas regiones de los departamentos en los

lugares donde tuvo afluencia y se habla el aymara.

Tinkunakuspa, usada en la comunidad de los Wancas.

Tincunacuy, en parte de Jauja.

Rimacucuy, en parte del departamento de Puno y Cusco.

Munacuray, en algunos lugares del Cusco y Huancavelica.

Topacashca, en el departamento de Ancash.

Yachanacuy, en algunos lugares del departamento de

Junn.

Todos estos vocablos son de significacin idntica, que indican el estado

matrimonial o la vida conyugal de los campesinos, sealando la relacin
conyugal de carcter firme y permanente; pero el trmino genrico, es el
de servinakuy, usndose en menor proporcin las dems sinonimias.
Concepto de servinakuy

Para Hctor Daz Valdivia, puede ser que desde el punto de vista
occidental o del Derecho estricto, el servinakuy constituya una
modalidad del concubinato, pero desde el punto de vista del legislador
incaico o preincaico podra tener otra naturaleza jurdica.15

Mallqui sostiene que algunos de mentalidad occidentalizada lo llaman

matrimonio a prueba; pero l considera que se trata de un matrimonio.16

Para algunos, se trata de un matrimonio de prueba, para otros de un

matrimonio por compra, y actualmente lo denominan matrimonio
consuetudinario o sociolgico.

Muchos han definido el servinakuy como matrimonio de compra, por los

obsequios que se otorgan los contrayentes; como un servicio, por los
trabajos realizados sea por el varn, por la mujer o por ambos durante
las relaciones concubinarias; y como matrimonio de prueba en razn del
tiempo de la convivencia para probar la compatibilidad de caracteres,
entre otros aspectos.

Actualmente, el servinakuy llega a ser en algunos lugares una etapa

previa al matrimonio catlico y al matrimonio civil. En definitiva, parece no
haber consenso en cuanto a determinar si el servinakuy es hoy una
experiencia previa al matrimonio ctolico, o si, una vez cumplido, se hace
15
16

DAZ VALDIVIA, Hctor. Op. Cit., pp.115-119

MALLQUI REYNOSO y otros. Derecho de Familia. Ciudad, editorial, pp.73-74

permanente sin la formalizacin cannica ni civil, o si es, desde el inicio,

un matrimonio sociolgico o de Derecho consuetudinario con vocacin
de permanencia indefinida.17
El sernivacuy es una institucin de Derecho Natural, basada en una
normatividad, controlada por los adultos de la sociedad andina. Se trata
de un proceso de convivencia entre un varn y una mujer que se se hace
posible en tres etapas: la preconcubinaria, la concubinaria de prueba y la
concubinaria permanente.
La Preconcubinaria

En la etapa preconcubinaria se presenta la seleccin mutua sin

participacin de los padres, donde se desarrolla una vida sentimental con
la caracterstica de la inexistencia de vida en comn, aunque existan
relaciones sexuales espordicas. La joven luego del rapto, vuelve al
hogar paterno con el marido y los familiares de ste. Posteriormente, se
realizan una serie de ritos para hacer pblica la convivencia como el
ceremonial de la masticacin de la coca que consolida la unin. Durante
esta ceremonia los padres realizan los anticipos de herencia y se inicia el
perodo de convivencia.
La Concubinaria de Prueba

La etapa del concubinato prematrimonial o el concubinato de prueba,

consiste en que el hombre casadero, toma una mujer con conocimiento
de sus padres y familiares y convive con ella algunos meses o aos. En
esta etapa, se analiza la compatibilidad de caracteres, las aptitudes
domsticas y laborales de cada cual. Ambos se someten a un anlisis de
su conducta y de su capacidad para fundar y conducir una familia. La

17

CORNEJO CHVEZ, Hctor. Op. Cit., pp.74-79

historia peruana nos comenta que el nmero de parejas que se deshacen

es nfimo.

Se presume que el servinakuy prematrimonial, cuenta con un rgimen

patrimonial temporal y de transicin porque los bienes que reciben como
obsequios de sus parientes y amigos, as como los propios slo adquiriran
el carcter de permanentes, pasado el perodo de prueba. Si el enlace no
llega a formalizarse o adquirir carcter duradero, existe la obligacin de
devolver los obsequios recibidos o su equivalente en dinero o en trabajo.

La Concubinaria Permanente

La etapa concubinaria permanente, est comprendida por el compromiso

de

formar

una

familia

estable,

equivalente

al

matrimonio

civil

convencional. Sin lugar a dudas, debemos decir que se trata de una unin
marital que debe ser considerada como un matrimonio natural aceptado
por su comunidad. Recordemos que para el Imperio Incaico el matrimonio
era de inters social, por tal razn se le consider un consorcio de vida
indisoluble e incluso el adulterio tanto del hombre como de la mujer, era
un delito grave.

El servinakuy tiene un cdigo consuetudinario que admite impedimentos

para su realizacin, como: las personas que sufren de alteraciones
mentales, los tullidos, los ciegos, los sordomudos, los mancos o los cojos.
El motivo del establecimiento de estos impedimentos es por su
incapacidad para el trabajo y no por la carencia de discernimiento, como
lo es en el Derecho Civil.

La comunidad indgena repudia tanto al hombre como a la mujer que

encontrndose en servinakuy mantiene relaciones sexuales con tercera
persona.

Con una visin jurdica del tema, el servinakuy en todas sus etapas, es
una institucin amparada por el derecho consuetudinario incaico. Si
juzgamos con un punto de vista occidental, para nosotros parecen
uniones de hecho, cuando para ellos se trata de un matrimonio natural

Para los espaoles, fue casi imposible extirpar el servinakuy. El Concilio

Provincial de Lima de 1582, las Sinodales del Arzobispo de 1613 y las
Ordenanzas de Toledo prohibieron el matrimonio a prueba bajo severas
sanciones.

El servinakuy est muy extendido en nuestra serrana, como tambin en

otras regiones del pas, utilizado por casi la totalidad de los campesinos,
gran parte de los mestizos y por los que habitan en los asentamientos
humanos de la gran Lima. Esto se debe, a que muchas personas de
nuestro Per profundo, an no han asimilado las leyes civiles.

3.3 El servinakuy en el Derecho Peruano

Los codificadores de 1936, consideraron que el servinakuy es un

compromiso entre el pretendiente y el padre de la futura mujer, quien
contrae la obligacin de recibir a su hija con prole y todo y la de devolver
al pretendiente los obsequios recibidos o su equivalente en dinero o en
trabajo si el enlace no llega a formalizarse o adquirir carcter duradero.

Actualmente nuestros legisladores no han regulado el servinakuy, quizs

porque lo consideran una unin de pareja basada en la costumbre. Sin
embargo, el Derecho Civil de Familia peruano, no tiene como fuente con
carcter vinculante a la costumbre. Existe un vaco legal?

De acuerdo a nuestro sistema legal, para que el servinakuy surta efectos

jurdicos debe cumplir con los requisitos establecidos por la ley civil y
probar la posesin constante de estado.

Si bien es cierto, la ley peruana dispone el reconocimiento del Rgimen

de Sociedad de Gananciales, slo se har efectivo, previa declaracin
judicial de la unin de hecho. Esto implica para el servinakuy una difcil
situacin de probanza, porque generalmente toda la actividad econmica
que ellos realizan, es informal e incluso en algunos casos implica la
utilizacin del trueque. Es tal el descuido, que ni si quiera pueden
interponer una accin de alimentos en beneficio de sus hijos, porque
carecen de partida de nacimiento, debido a la falta de inscripcin de
nacimiento. Por eso, el Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social realiza
campaas permanentes sobre el derecho al nombre de los menores de
edad.

Como sabemos, en el servinakuy no es sancionable que la pareja de

hecho se separe durante el perodo de prueba, se le acepta como una
consecuencia natural cuando no existe una convivencia compatible. Y si
uno de los convivientes pretende solicitar alimentos? Si le aplicamos la
norma civil, se requerir adicionalmente que su conviviente lo haya
abandonado.

Analizando el artculo 326 del Cdigo Civil vigente, sostenemos que

dicha normatividad no es adecuada para la proteccin de los miembos de
una pareja de hecho que hayan convivido bajo el sistema del servinakuy.

Pretender aplicar la normatividad civil, al derecho indgena proviene de

una contradiccin antiqusima entre los derechos originarios de los
indgenas y los procesos coloniales proyectados sobre el omnmodo
derecho republicano. En el horizonte del derecho peruano se encuentran

los pueblos indgenas como una realidad contempornea, con derechos

tan modernos como cualesquiera otros, derechos no escritos, pero que
alimentan la legitimidad de la nacin peruana.

Las comunidades campesinas, en las cuales se presenta con frecuencia

el servinakuy, constituyen organizaciones de pobladores asentados en
determinados territorios, ligados por vnculos ancestrales, sociales,
econmicos y culturales. La norma constitucional vigente y su
normatividad especial, le reconocen su derecho y su administracin
justicia. Si bien las instancias informales de resolucin de conflictos con
las que cuentan, tienen muchas ventajas frente a las instancias formales,
en los temas relacionados con la familia, que constituyen un porcentaje
considerable, dichas instancias no llegan a dar una respuesta adecuada
que proteja los derechos de las mujeres y la familia.

Por ello, nuestra propuesta es el otorgarle un reconocimiento legal al

servinakuy, a fin de hacer posible la proteccin legal de la familia
campesina, indgena y popular.

3.4 El servinakuy en el Derecho Comparado

A diferencia del Per, Bolivia si ha regulado el servinakuy desde su

concepcin, desarrollo y efectos de la relacin. Frente a esta realidad,
nosotros podramos encontrarnos ante un vaco legal relevante. La duda
se vuelve a reavivar, si es conveniente o no para nuestra realidad, legislar
sobre dicha materia.

Al parecer, la regulacin boliviana tuvo como objeto uniformizar a todas

las uniones de hecho de su pas, por ello en su Cdigo de Familia
estableci que quedaban comprendidas las anteriores denominaciones
las formas prematrimoninales indgenas como el tatanacu o servinacu,

las uniones de hecho de los aborgenes y otras mantenidas en los centros

urbanos, industriales y rurales.

Para el Per, una posible unificacin legislativa como la boliviana, puede

resultar riesgosa en materia de consideracin de derechos, sino se tiene
un estudio serio del contenido de la institucin del servinakuy, basado en
la realidad. Incluso habr que estudiar, cada trmino empleado para
saber si se tratan de sinnimos o de realidades diferentes.

Lo interesante de la concepcin boliviana, es la aplicacin de las normas

del matrimonio al servinakuy, siempre que exista compatibilidad con su
naturaleza, tanto en las relaciones personales como patrimoniales de los
convivientes. Adems, se debern tener en consideracin, los usos
locales o regionales que no sean contrarios a la organizacin esencial de
la familia ni que afecten al orden pblico y a las buenas costumbres. Se
consideran como deberes recprocos de los convientes: la fidelidad, la
asistencia y la cooperacin.

4. ELEMENTOS DE LAS UNIONES DE HECHO

Los elementos de la uniones de hecho que vamos a detallar, son los que
se presentan principalmente en las zonas urbanas y en algunos
asentamientos humanos de nuestro pas, ya que en las reas rurales por
lo general se prctica el servinakuy. Sus caractersticas sern similares a
la realidad europea y norteamericana con ciertos matices.

4.1 Unin sexual heterosexual libre de impedimentos legales

La manifestacin de voluntad debe ser libre para la constitucin de una

unin de hecho. Asimismo debe ser heterosexual para ser reconocida
judicialmente. Nuestro sistema legal no reconoce a la pareja de hecho
conformada por personas del mismo sexo ni tampoco ha regulado el
matrimonio entre homosexuales. La homosexualidad constituye una
causal de nulidad relativa del matrimonio y una causal de separacin de
cuerpos y divorcio, cuando sta es sobreviniente.

Los impedimentos aplicables a la unin de hecho que pretende ser

reconocida, son los relativos al matrimonio tanto absolutos, relativos y
prohibiciones especiales.

Para Oscar Borgonovo, existe concubinato cuando hay ligamen con

terceros y en general llama tambin concubina a cualquier mujer que
hace vida marital con un hombre que no es un marido, cualquiera que sea
el estado de ambos. Seala que la norma jurdica slo ilumina a la pareja
de esposos en plena comunidad de vida, y a la pareja de divorciados y
no a los muchos concubinatos y esposos separados de hecho. Considera
que el sistema es errneo porque deben regularse todas las situaciones
en que se presenta la pareja de hecho, sin perjuicio de preferir una
situacin legal determinada.18

Bajo un sistema de proteccin a la familia monogmica, no se puede

admitir la legalidad de la unin de hecho en la que se ven involucradas
personas con vnculo matrimonial, teniendo la posibilidad de darlo por
concluido y no lo hacen.

18

BORGONOVO, Oscar. El concubinato en la legislacin y en la jurisprudencia. Buenos Aires: Editorial Hammurabi S.R.L.
ao pp.15- 26

4.2 Alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del

matrimonio

Para algunos autores, la unin fctica pretende alcanzar finalidades y

cumplir deberes semejantes a los del matrimonio como alimentar y educar
a los hijos, observar el deber de fidelidad y asistencia, hacer vida en
comn y otros deberes que se contemplan para los cnyuges.19
Los convivientes estn convencidos que deben cumplir con los
deberes matrimoniales?

En la mayora de los casos, el conviviente varn prefiere conservar su

bienes como propios, administrar los bienes de la sociedad concubinaria,
sin otorgarle a la mujer la facultad de administracin, sino simplemente es
su trabajadora del hogar y la madre de sus hijos. En cuanto a las cargas,
las asume por la necesidad de la convivencia diaria y si adquiere algn
bien lo pone a su nombre, entregndolo a su conviviente en calidad de
prstamo, hacindole sentir que lo recibido es a ttulo de favor.

Pese a esa falta de conciencia de los convivientes acerca de los deberes

del matrimonio, si han cumplido con los requisitos de ley para ser
considerados como una unin de hecho, sern suficientes para el
reconocimiento judicial.
4.3 Posesin constante de estado de unin de hecho
Para acreditar el estado de aparente unin matrimonial, se debe
demostrar la posesin constante de estado, mediante la vida en comn
de ambos convivientes en el mismo domicilio como si fueran casados.

19

PERALTA ANDA, Javier Rolando. Op. Cit. pp.123- 124

Para el matrimonio es un deber la cohabitacin en el domicilio conyugal,

si no se cumple por uno de los cnyuges por ms de dos aos continuos
puede ser causal de separacin y divorcio mientras que para la unin de
hecho es un requisito esencial para su reconocimiento judicial.

El artculo 326 del Cdigo Civil dispone que la posesin constante de

estado a partir de la fecha aproximada, puede probarse con cualquiera de
los medios admitidos en la ley procesal, siempre que exista un principio
de prueba escrita. El artculo 238 del Cdigo Procesal Civil define el
concepto del Principio de Prueba Escrita y cules son sus condiciones.
Cuando un escrito no produce en el juez conviccin por s mismo,
requiriendo ser complementado por otros medios probatorios, es un
principio de prueba escrita, siempre que rena los siguientes requisitos:
que el escrito emane de la persona a quien se opone, o a quien
representa o haya representado y que el hecho alegado sea verosmil.

Si falta la convivencia en domicilio comn, no habr unin de hecho

protegida por la ley. La acreditacin de haber recurrido a lugares de
alojamiento, no servir para este tipo de accin, slo ser de utilidad para
solicitar la filiacin extramatrimonial.

Con el requisito de la cohabitacin, se ha querido eliminar de la

concepcin de uniones de hecho, a las relaciones de pareja que teniendo
hijos en comn y an manteniendo relaciones sexuales permanentes no
realizan vida en comn en un mismo domicilio. Creemos que este es un
factor determinante a considerar por el juez, justamente por la apariencia
de estado matrimonial. Sin embargo, estas personas no se encuentran
desprotegidas legalmente, si existi una promesa de matrimonio y no se
realizo por culpa de una de las partes, ocasionndole daos y perjuicios a
la otra; en ese caso se podr optar por la accin indemnizatoria a que se
refiere el artculo 240 del Cdigo Civil.

Para Meza Marero, no sera justo entender que si falta temporalmente la

convivencia, la unin deja de ser para el Derecho una unin con
relevancia jurdica. En muchos casos, los convivientes pueden verse
obligados a residir en diferentes lugares, ya sea por motivos de trabajo,
enfermedad o de otra ndole y, por consiguiente, deben interrumpir su
relacin. En estos casos, la separacin temporal de la pareja no debe
interpretarse como la ruptura de su unin, pues lo que prevalece es el
propsito de estar juntos.20

Nosotros no estamos de acuerdo con esta postura, sostenemos que el

hecho de vivir en distintos domicilios por motivos de separaciones
temporales- dependiendo del tiempo- pueden frustrar la continuidad de
los dos aos que exige la ley peruana para el reconocimiento judicial de la
unin de hecho.

En el caso del matrimonio, la ley civil dispone que el juez puede

suspender el deber de cohabitacin cuando su cumplimiento ponga en
grave peligro la vida, la salud o el honor de cualquiera de los cnyuges o
la actividad econmica de la que depende el sostenimiento de la familia.

La cohabitacin de una unin de hecho puede ser suspendida por el Juez

de Familia, por violencia familiar en aplicacin del artculo 21 del Decreto
Supremo N 006-97-JUS. Adems el juez, puede ordenar otras medidas
como: la salida temporal del agresor del domicilio y la prohibicin
temporal de toda clase de visitas por parte del agresor. Desde nuestro
parecer, cuando se dictan este tipo de medidas judiciales, no perjudican
el perodo de cohabitacin ganado y en caso de haber expirado la medida

20

MEZA MARRERO, Carolina. Las Uniones de Hecho. Anlisis de las relaciones econmicas y sus efectos. 2da. Edicin
ciudad : Editorial Aranzadi, ao. p.34

y se contine con la cohabitacin se seguir contando el plazo de los dos

aos.

4.4 Permanencia en el tiempo

En principio la relacin de los convivientes no puede ser casual ni

momentnea ni accidental, debe haber transcurrido un plazo de por los
menos dos aos continuos de convivencia.

No es concubinato la unin social sexual circunstancial o momentnea de

varn y mujer. Se requiere la comunidad de vida que confiere estabilidad
a la unin y se concepta como la situacin de dos personas no casadas
que viven como marido y mujer, hacindose pasar por tales.21

La permanencia est vinculada al reconocimiento de la relacin. Si se

prueba el plazo de convivencia que establece la ley, es factible la
declaracin de la unin de hecho, a fin de establecer el rgimen de
sociedad de gananciales.

En algunos casos, se ha negado el reconocimiento de efectos jurdicos a

una unin de hecho, rechazando su existencia a causa de la breve
duracin de la convivencia. Aunque la duracin de la convivencia, es uno
de los medios para averiguar si la unin se presenta como una relacin
estable y con intencin de durar en el tiempo, tambin existen otros
elementos que pueden reflejar si se trata de una unin de hecho seria, o
si nos encontramos ante una relacin pasajera. El reconocimiento de hijos
fruto de la unin, la intencin de los convivientes de hacer comunes los
bienes adquiridos durante su convivencia, o la simple apertura conjunta

21

ZANNONI, Eduardo A. Derecho de Familia. Tomo II. 3 edicin actualizada y ampliada. Buenos Aires: Editorial Astrea,
1998. pp.260-261

de cuentas bancarias constituyen pruebas acreditativas de la solidez de la

relacin extramatrimonial.22

Cuando no se pueda probar el tiempo exigido por la ley, para ser

reconocida la unin de hecho, sera conveniente usar el criterio de los
hijos comunes, aspecto no contemplado en nuestro sitema legal.

Para la jurisprudencia peruana, cuando las uniones de hecho no alcanzan

el mnimo de dos aos de duracin no se rigen por las normas de
sociedad de gananciales, sino que el interesado tendr expedita la accin
por enriquecimiento indebido.

Sobre el expediente N 1308-98-11-JC, la Corte Superior de Lima

integrada por los Vocales Carrin Lugo, Mansilla Novella y Cabello
Matamala se pronuncian sobre la Declaracin de Unin de Hecho entre
un hombre y una mujer que tuvieron un perodo de convivencia desde el 9
de enero de 1993 hasta el 28 de agosto del mismo ao. Al respecto,
consideran que esta unin de hecho no ha dado lugar a una sociedad de
bienes por no reunir los requisistos exigidos por la ley. El Vocal Carrin
Lugo, agrega que el legislador ha tenido en consideracin suspuestos
fcticos en los cuales no se han dado las condiciones legales, y por ello
se ha establecido un rgimen compensatorio, permitiendo la accin por
enriquecimiento indebido como lo prev la ltima parte del artculo 326
del Cdigo Civil. En conclusin, confirmaron la sentencia apelada,
declarando improcedente la declaracin judicial de dicha unin de hecho,
pero s reconocindole que se encuentra expedita la accin por
enriquecimiento indebido.23
22

MEZA MARRERO, Carolina. Op. cit. p p.36-37

GACETA JURDICA. Dilogo con la jurisprudencia. Actualidad, anlisis y critica jurisprudencial. Nmero 49 octubre 2002.pp163-164. Exp. 1308-9811 JC
Lima, diez de mayo de mil novecientos noventinueve.
VISTOS; en discordia, interviniendo como vocal ponente el seor Mansilla Novella; odos los informes orales; por los propios fundamentos dela
resolucin recurrida; y CONSIDERANDO, adems: Primero.- Que, el artculo primero del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, seala que
23

toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses con sujecin a un debido
proceso; Segundo.- Que, el debido proceso supone el derecho de la parte instante de obtener del rgano jurisdiccional una resolucin explcita
y definitoria de la litis, frente a la cual, el rgano jurisdiccional debe agotar todos los medios a su alcance para poder emitirse una resolucin de
fondo; Tercero.- Que, el juez debe atender a que la finalidad del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre,
haciendo efectivos los derechos sustanciales; Cuarto.- Que, siendo esto as, el proceso civil es una institucin encaminada no solo a satisfacer
los intereses en litigio sino fundamentalmente a lograr con l, restablecimiento del derecho perturbado, la justicia y la paz social; Quinto.- Que, el
artculo noveno de la Carta Fundamental precepta que la unin estable de un varn y una mujer libres de impedimento matrimonial, que
forman un hogar de hecho por el tiempo y en las condiciones que seala la ley, da lugar a una sociedad de bienes que se est sujeta al rgimen
de la sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto le es aplicable; Sexto.- Que, en la necesidad de
implementar dicha norma de cumplimiento obligatorio, el artculo 326 del Cdigo Civil, en su primer prrafo, determina que la unin de hecho,
voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes
semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuera
aplicable; siempre que dicha unin haya durado por lo menos dos aos continuos; Stimo.- Que, en tal virtud, no cualquier unin de hecho est
amparada en la Constitucin, sino solamente la que cumple los requisitos o presenta las notas de lo que en doctrina se denomina concubinato
strictu sensu y siempre que haya durado al menos dos aos continuos; Octavo.- Que, existen pues otros casos de unin de facto no amparados
en la Carta Fundamental: aqul en que hallndose los interesados en aptitud leal de casarse, mantienen una unin de hecho que no ha
alcanzado an la duracin mnima de dos aos; y aqul otro en que, aunque la duracin mencionada haya sido superada, los interesados no
pueden contraer matrimonio por obstarles algn impedimento; Noveno.- Que, en estos supuestos, no rigen las normas de la sociedad de
gananciales, sealando en el artculo 326 in fine, del Cdigo Sustantivo que el interesado tendr expedita la accin de enriquecimiento indebido;
Dcimo.- Que, de otro lado, no son aplicables a los convivientes las reglas del rgimen de gananciales referentes al fenecimiento de ste, sino
que los son las especficamente contenidas al respecto en el penltimo prrafo del artculo 326 antes citado , segn la cual la unin de hecho
termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisin unilateral, caso este ltimo en el que el juez puede conceder, a eleccin del
abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnizacin o una pensin de alimentos; y Undcimo.- Que, estando a lo dispuesto
por el artculo III del Cdigo Preliminar del Cdigo Procesal Civil: CONFIRMARON, la sentencia apelada corriente de fojas ciento diecinueve a
ciento veintitrs, de fecha treinta de julio de mil novecientos noventiocho; que declara fundada la demanda interpuesta por don Eric Brammertz
Stachelin contra doa Flormira Marn Morales, sobre la declaracin judicial; consecuentemente, la unin de hecho formada por don don Eric
Brammertz Stachelin y doa Flormira Marn Morales comprendida entre el nueve de enero de mil novecientos noventitrs, y el veintiocho de
agosto del mismo ao no ha dado lugar a una sociedad de bienes sujeta al rgimen de sociedad de gananciales, por no reunir los requisitos
exigidos por la ley; con lo dems que contiene; y, los devolvieron. SS. CARRION LUGO; MANSILLA NOVELLA; CABELLO MATAMALA.
La Secretara de la Sala certifica que los fundamentos del voto del seor Carrion Lugo son adems los siguientes:
El voto del seor Carrin Lugo es por la confirmatoria de la sentencia apelada, adhirindose para el efecto a los fundamentos contenidos en los
votos de los seores Mansilla Novella y Cabello Matamala, y agregando las siguientes razones:
Primero.- Habindose producido discordia en el presente caso, en atencin a que una posicin se pronuncia por la confirmatoria de la sentencia
y otra porque se declare nula la sentencia e improcedente la demanda, es pertinente consignar los fundamentos por los cuales el suscrito
considera que es imperativo pronunciarse sobre el fondo de la controversia; Segundo.- Conforme al artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Civil, el juez deber atender que una de las finalidades concretas del proceso es eliminar una de las finalidades concretas del proceso
es eliminar una incertidumbre con relevancia jurdica. El caso submateria, originado en un petitorio que persigue una decisin jurisdiccional al
que tienen derecho todas las personas (artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil), sino tambin implicara dejar de administrar
justicia por defecto de la ley, lo que est vedado por el artculo VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, razones por las cuales es imperativo
emitir pronunciamiento sobre el fondo de la controversia. Tercero.- En cuanto al fondo de la controversia evidentemente, no se ha dado una de
las condiciones sealadas por el numeral 326 del Cdigo Civil para establecer que la unin de hecho materia de autos, sobre la cual ambas
partes admiten su realidad, haya generado una sociedad de bienes susceptibles de aplicarse las reglas de la sociedad de gananciales cual es,
su duracin de por lo menos dos aos continuos. El legislador ha tomado en cuenta supuestos fcticos en los cuales no se hayan dado las
condiciones como la anotada y por ello ha establecido un rgimen compensatorio, permitiendo la accin por enriquecimiento indebido como lo
prev la ltima parte del artculo trescientos veintisis del citado Cdigo. SS. CARRIN LUGO.

4.5 Publicidad

La publicidad es un elemento esencial manifestado en la notoriedad de la

unin de hecho ante parientes, amigos, compaeros de trabajo, vecinos
y cualquier persona relacionados a los convivientes. En caso contrario,
los convivientes que ocultan su unin de hecho ante los dems,
manifiestan su desinters en ser reconocidos u ocultan algn
impedimento matrimonial. En materia de contratacin, ese ocultamiento
puede afectar los derechos de terceros.

4.6 Singularidad y fidelidad recproca

En cuanto a la singularidad, se tiene en cuenta que la posesin constante

de estado de la unin de hecho se traduce en el hecho de la unin
estable y monogmica, remedo del matrimonio mismo. En lo relativo a la
fidelidad recproca, la doctrina suele calificarla de aparente. Se trata de
una condicin moral: Las relaciones de los convivientes debern
caracterizarse a menudo por una cierta conducta en la mujer que
manifieste el afecto hacia su amante o una aparente fidelidad. Claro que
si cualquiera de stos no ha guardado la apariencia de fidelidad, y sus
diversas relaciones sexuales, son pblicamente conocidas, se estara
afectando la singularidad de la unin, que es un elemento caracterizante
del concubinato.24

La nota de moralidad no la otorga la fidelidad de la mujer sino la pareja en

su conjunto. A continuacin presentaremos, el caso de una convivencia
simultnea de un varn con dos mujeres en domicilios diferentes, que

24

ZANNONI, Eduardo A. Op. Cit. pp.262-263

afect no slo la singularidad de la unin de hecho sino su propia

existencia. Cosa distinta es, cuando se presenta una unin de hecho
sucesiva, en razn de que uno de los convivientes decide terminar
unilateralmente su unin de hecho y posteriormente mantiene una nueva
convivencia con tercera persona.

Si se trata de convivencias simultneas es imposible su reconocimiento

judicial por atentar contra los requisitos de permanencia, publicidad y
fidelidad. Mientras que la unin de hecho sucesiva tiene la posibilidad de
ser reconocida judicialmente por el tiempo convivido, s cumple con los
requisitos de ley.

La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia declara

fundado el Recurso de Casacin, expediente N1925-2002-Arequipa,
sobre la interpretacin errnea del artculo 326 del Cdigo Civil,
sealando que no se cumplen los requisitos de permanencia, notoriedad
y singularidad. Revocando lo resuelto por la Sala Superior, manifiesta
que no se encuentra arreglado a la ley, pues ambos concubinatos eran
impropios y simultneos, conforme ha quedado establecido en autos y en
la sentencia expedida por el juez de Primera Instancia, pues el fallecido
concubino conviva indistintamente

con ambas demandantes en

domicilios diferentes, no dndose el requisito de permanencia en la unin

de hecho que exige la ley.

Para el reconocimiento de la unin de hecho, sta debe tener como

objetivo alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del
matrimonio. Si el fallecido concubino ejerca vida en comn con las dos
demandantes de manera simultnea, no se aprecia de ninguna manera la
intencin de establecer una relacin semejante a la que genera el
matrimonio, configurndose ms bien el concubinato impropio.25
GACETA JURDICA. Dilogo con la jurisprudencia. Actualidad, anlisis y critica jurisprudencial. Nmero24 noviembre 2004.pp137-138.
Cas. N 1925-2002 AREQUIPA (publicada en El Peruano, 3 de noviembre de 2004)
Lima treinta de abril del dos mil cuatro.
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, vista la causa el da de la fecha y producida la votacin
correspondiente de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia:
1. MATERIA DEL RECURSO. Es materia del presente curso de casacin la sentencia de vista de fojas novecientos ochentids, su fecha
veinticuatro de abril del dos mil dos, expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Arequipa que, revocando la sentencia
apelada de fojas ochocientos ochentitrs, su fecha veintisiete de agosto del dos mil uno, la reforma declarando fundada la demanda de
reconocimiento de unin de hecho y la accesoria de comunidad y separacin de bienes; y en consecuencia, la existencia de una unin de
hecho entre quien en vida fue don Federico Chocano Polanco y Juana Mendoza Casanova desde el diez de octubre de mil novecientos
setenticinco, fecha del nacimiento de su hijo Eduardo Federico Chocano Mendoza, hasta la fecha del fallecimiento, el siete de noviembre de
mil novecientos noventinueve del que fuera Federico Chocano Polanco; confirmaron en cuanto declara infundada la demanda de fojas
trescientos treintisis interpuesta por doa Julia Eliana Zeballos Rodrguez sobre reconocimiento de unin de hecho y otros.
2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO. Mediante resolucin obrante a fojas
cincuentitrs del cuaderno de casacin, su fecha veintinueve de octubre del dos mil dos, se declar procedente el recurso de casacin
interpuesto por doa Ana Karina Chocano Zeballos por la causal prevista en el inciso 1 del artculo 386 del la causal prevista en el inciso 1
del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, relativa a la interpretacin errnea del artculo 326 del Cdigo Civil que trata del concubinato.
3. CONSIDERANDOS. Primero.- La recurrente en casacin, en efecto denuncia la interpretacin errnea del artculo 326 del Cdigo Civil,
sealando que no se cumplen los requisitos de permanencia, notoriedad y singularidad. Sostiene adems que, para que las uniones de
hecho generen derecho patrimoniales deben ser realizadas y mantenidas con el objeto de cumplir deberes semejantes a los del matrimonio,
siendo uno de ellos de fidelidad, segn el artculo 288 del precitado Cdigo. Precisa que quien en vida fue don Federico Chocano Polanco
tuvo dos relaciones convivenciales. Finalmente agrega que la existencia de prueba escrita regulada en dicho precepto legal, es un requisito
para acreditar la fecha aproximada de posesin constante de estado y no para probar la existencia en s de la unin de hecho. Segundo.La declaracin judicial de convivencia o unin de hecho tiene como propsito el cautelar los derechos de cada concubino sobre los bienes
adquiridos durante la unin, entedindose que por la unin de hecho se ha originado una sociedad de bienes sujeta al rgimen de sociedad
de gananciales en cuanto le fuere aplicable. Tercero.- La demandante sustenta su demanda en que ha mantenido una relacin de
concubinato con quien en vida fuera Federico Eduardo Chocano Polanco, por lo que solicita se le reconozca la unin de ocho de setiembre
de mil novecientos setentitrs hasta el siete de noviembre de mil novecientos noventinueve fecha en que falleci, aquel sin dejar testamento
ni reconocer sus derechos patrimoniales respecto a los bienes que en convivencia han adquirido, invocando el artculo 5 de la Constitucin
Poltica del Estado relativo a la unin de hecho y el artculo 326 del Cdigo Civil regul la disposicin introducida por el artculo 9 de la
Constitucin Poltica de mil novecientos setentinueve, donde se reconoca que la unin de hecho entre un varn y una mujer generaba una
sociedad de bienes sujeta al rgimen de sociedad de gananciales en lo que fuera aplicable, frmula que tambin ha sido considerada en el
artculo 5 de la Constitucin Poltica vigente, que al referirse al concubinato propio le concede efectos jurdicos de una sociedad de bienes,
norma esta que no alcanza sino al concubinato strictu sensu, precisando el tiempo y las condiciones del concubinato para que funcione
como una sociedad de bienes, Cuarto.- Analizada la sentencia de vista se advierte que el factor determinante para que revoque la apelada
y declare fundada la demanda de doa Juana Mendoza Casanova y desestime la demanda acumulada de doa Julia Eliana Zeballos
Rodrguez radica en que la primera ha acreditado en autos las exigencias previstas en el artculo 326 del Cdigo Civil para el concubinato
propio como es que sus integrantes se encuentran libres de impedimento matrimonial, que la unin sea con el objeto de alcanzar finalidades
y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, que dure por lo menos dos aos continuos y que exista un principio de prueba escrita.
Sin embargo, lo resuelto por la Sala Superior no se encuentra arreglado a la ley pues, ambos concubinatos eran impropios y simultneos
conforme ha quedado establecido en autos y en la sentencia expedida por el juez de Primera Instancia, pues el fallecido Federico Eduardo
Chocano Polanco conviva indistintamente con ambas demandantes en domicilios diferentes, no dndose el requisito de permanencia en la
unin de hecho que exige la ley. Quinto.- Con respecto a la existencia de prueba escrita como exigencia para probar la posesin
constante del estado de concubinato se explica por la importancia patrimonial de sus efectos, pues como sostiene
el tratadista Hctor Cornejo Chvez (...) La razn de esa exigencia, teniendo en cuenta la importancia patrimonial
de sus efectos y, por ello, la prudencia de evitar que se alegue un concubinato que en realidad no menos repetidas
(...), (Cdigo Civil. Tomo IV. Exposicin de Motivos y Comentarios . Comisin Encargada del Estudio y Revisin
del Cdigo Civil, compiladora doctora Delia Revoredo, pgina cuatrocientos setentiocho; Delia Revoredo, pgina
cuatrocientos setentiocho; Lima Per mil novecientos ochentiocho). Sexto.- Los fines del concubinato deben ser
semejantes a los del matrimonio civil, no advirtindose el elemento de singularidad, pues el que en vida fue don
Federico Eduardo Chocano Polanco tena vida ntima tanto con doa Juana Mendoza Casanova como con doa
Julia Eliana Zeballos Rodrguez, de lo que se concluye que no se dan los requisitos de permanencia y fidelidad ni la
existencia del elemento singular en la unin de hecho o, quedando evidenciado que las dos relaciones tuvieron a lo sumo las caractersticas
del concubinato impropio; situacin que no ha sido advertida por la Sala Superior, incurriendo en una errnea interpretacin del artculo 326
del Cdigo Civil. 4. DECISION : Estando a las consideraciones expuestas. a) Declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto a
25

4.7 Ausencia de formalidad

Una de las diferencias bsicas que distingue la unin de hecho del

matrimonio es la ausencia de cualquier formalidad o solemnidad al iniciar
la convivencia. Estamos ante una situacin que se crea por la voluntad de
la pareja que decide iniciar un proyecto de vida en comn, pero a
diferencia del matrimonio a los convivientes no les une un acto solemne.
Es evidente que la falta de formalidad en la constitucin de la unin
plantea dificultades para acreditar la existencia de la convivencia de
hecho; pero es precisamente la ausencia de toda formalidad una de las
notas caractersticas de la unin extramatrimonial.26

Con el afn de regularizar las convivencias, los gobiernos locales

promueven los denominados matrimonios masivos que se celebran con
todas las formalidades de ley. En la celebracin de estos matrimonios se
pueden casar cientos de personas de diversas edades y condiciones
sociales.
4.8 Inestabilidad

La inestabilidad es una nota consustancial a la unin de hecho. Lo que

hace atractiva este tipo de relaciones, no es tanto su carencia de
formalidad sino la posibilidad de interrumpir la convivencia, en cualquier
momento y por cualquier causa. Una interrupcin que puede ser para

fojas mil seis por doa Ana Karina Chocano Zeballos; en consecuencia CASARON la sentencia de vista de fojas novecientos ochentids,
su fecha veinticuatro de abril del dos mil dos, expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de Instancia, b)
ACTUANDO La Sala como sede de instancia, CONFIRMARON la sentencia de primera instancia en cuanto declara infundadas las
demandas acumuladas sobre reconocimiento de unin de hecho; en los seguidos por Juana Mendoza Casanova y Julia Eliana
Zeballos Rodrguez contra la sucesin de don Federico Eduardo Chocano Polanco; c) DISPUSIERON la publicacin de la presente
resolucin en el Diario Oficial El Peruano; bajo responsabilidad y los devolvieron.
SS. ALFARO ALVAREZ, CARRION LUGO, AGUAYO DEL ROSARIO, PACHA AVALOS, BALCAZAR ZELADA.

26

MEZA MARRERO, Carolina. Op. Cit. p.39

siempre y por la simple decisin mutua o unilateral de uno de los

convivientes.

En la unin de hecho cuando existe el abandono por decisin unilateral

de uno de los convivientes, el conviviente perjudicado tendr derecho a
alimentos o a una indemnizacin, segn lo elija. En el matrimonio, la
sancin civil para el que abandon injustificadamente el hogar, es la
prdida de los gananciales en una accin de divorcio por causal.
4.9 Perodo de prueba

Actualmente, en cualquiera de los estratos sociales de nuestro pas,

puede ser una opcin adoptar la convivencia, como un perodo de prueba
para saber si la pareja se complementa y se comprende. En caso de que
sea as, la celebracin del matrimonio estar condicionada al logro de la
complementariedad de la pareja.
4.10

Costumbre ancestral arraigada

En nuestro Per profundo, es comn encontrar parejas formadas por el

servinakuy que se consideran como una verdadera familia en donde los
convivientes se consideran marido y mujer, como si estuvieran casados y
se esfuerzan da a da para cumplir las obligaciones similares a las del
matrimonio.

La mayora de parejas no casadas en la sierra central, han optado

libremente por este modelo debido a razones econmicas o por
desconocimiento de los beneficios del matrimonio civil.
4.11

Desequilibrio eventual en la relacin concubinaria

La desigualdad en el matrimonio se puede originar por el incumplimiento

del principio de igualdad en el hogar y dems normas conexas, mientras
que en la unin de hecho se produce por una desproteccin legal frente al
respeto del principio de igualdad y no discriminacin, dentro de una
relacin concubinaria.

El desequilibrio se produce cuando una de las partes de la relacin

jurdica concubinaria es dbil, porque no tiene un trabajo que le permita
autosostenerse o es dependiente econmicamente del conviviente o se
dedica exclusivamente a las labores del hogar o contribuye al crecimiento
del otro, olvidndose de s o trabajando para su pareja gratuitamente,
entre otros casos. Ese desequilibrio fundamentalmente vulnera los
derechos y libertades de los convivientes. En el matrimonio esos
sacrificios pueden tener su recompensa, en la formacin de un patrimonio
comn, en tanto que en las uniones de hecho se produce una
incertidumbre.

Nuestra ley civil, admite la figura del enriquecimiento injusto, si la unin de

hecho no cumple con los requisitos legales y si se comprueba que el
enriquecimiento de un conviviente es a costa del empobrecimiento del
otro conviviente.

5.

PROBLEMTICA DEL RECONOCIMIENTO Y PROBANZA

5.1

Reconocimiento

La primera norma que permite el reconocimiento de la unin de hecho

como institucin por efecto del tiempo transcurrido(de dos aos) es la
Constitucin Poltica de 1979.

El problema que se plante fue el cmputo de las relaciones

concubinarias constituidas y desarrolladas antes de la vigencia de la
Constitucin Poltica de 1979.

Las normas no se pueden aplicar solamente a los hechos producidos a

partir de su vigencia, desamparndose los hechos producidos antes de
ella. De tal modo, que si las uniones de hecho comenzaron desde antes
de la vigencia de la Constitucin de 1979, se les deber computar desde
aqul instante.

La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la

Repblica, declara fundado el recurso de casacin de la causa N
3243-2000, sobre la interpretacin errnea del artculo III del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil, sosteniendo que la Corte Superior debi
declarar la convivencia desde el dieciocho de junio de mil novecientos
setenta y tres hasta el primero de mayo de mil novecientos noventa y
uno y no como lo hizo desde el veintiocho de julio de mil novecientos
ochenta. Se debi aplicar lo establecido en el artculo 2121 que seal
a partir de su vigencia se aplicar inclusive a las consecuencias de las
relaciones y situaciones jurdicas existentes.27

27

GACETA JURDICA. Dilogo con la jurisprudencia. Actualidad, anlisis y critica jurisprudencial.

Nmero 46 julio 2002.pp137-138.

5.2 Probanza de la posesin constante del estado de unin de hecho

Exp. N 3243-2000
Cas. N 3423-2000
LA LIBERTAD
Lima, primero de agosto del dos mil uno.
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, vista la causa tres mil doscientos cuarentitrs-dos mil,
con los acompaados, en audiencia pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente sentencia: 1.
MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto por doa Fanny Jess Aguilar Rischimoller, contra la
sentencia de vista de fojas quinientos treinticinco, su fecha cinco de octubre del dos mil, expedida
por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, que revocando en parte la sentencia apelada de fojas
cuatrocientos cincuentiuno, su fecha trece de junio del mismo ao, declara fundada en parte la demanda de reconocimiento de
convivencia y en consecuencia, reconocieron la sociedad de hecho de la recurrente con don Guillermo Benjamn Vereau Melndez
desde el veintiocho de julio de mil novecientos ochenta hasta el primero de marzo de mil novecientos noventiuno, e Improcedente
la pretensin sobre la declaracin de bienes sociales; y la confirma en los dems extremos que contiene. 2. CAUSALES POR LAS
CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: La Corte por resolucin del veinticuatro de enero del ao en curso
ha declarado procedente el recurso de casacin por la causal prevista en el inciso 1 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, por
el que la recurrente denuncia la interpretacin errnea del artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, sustentado en que bajo
el contexto de esta norma material opera la teora de los derechos adquiridos y, por tanto, el Colegiado debi declarar la
convivencia existente entre la recurrente y el demandado desde el dieciocho de junio de mil novecientos setentitrs hasta el
primero de marzo de mil novecientos noventiuno y no como indebidamente lo ha hecho desde el veintiocho de julio de mil
novecientos ochenta; agrega, que el error de interpretacin reside en que el artculo III citado seala que la ley se aplica a las
consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes al momento de su promulgacin; siendo el caso la convivencia
entre la recurrente y el demandado ya exista al entrar en vigencia la Constitucin de mil novecientos setentinueve, por lo que sus
efectos ya venan producindose desde el dieciocho de junio de mil novecientos setentitrs hasta el primero de marzo de mil
novecientos noventiuno. 3. CONSIDERANDOS: Primero.- Que, mediante escrito de fojas quinientos cuarentiuno, la recurrente
present su recurso esbozando que se haba hecho interpretacin errnea del artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil,
sealando que dicha norma debe aplicarse a las relaciones jurdicas existentes, bajo el contexto de la teora de los derechos
adquiridos. Segundo.- Que con los medios probatorios de autos, as como en el hecho de haber procreado tres hijos durante la
convivencia y con la adquisicin de bien inmueble a nombre de la recurrente y el demandando, se ha probado la existencia del
vnculo convivencial, desde el dieciocho de junio de mil novecientos setentitrs hasta el primero de marzo de mil novecientos
noventiuno. Tercero.- Que al entrar en vigencia la Constitucin Poltica de mil novecientos setentinueve, la convivencia entre el
recurrente y el demandado ya exista, teniendo que aplicrsele la norma a esas consecuencias y no solamente desde la vigencia
del cuerpo normativo citado. Cuarto.- Que, las normas no se pueden aplicar solamente a los hechos producidos a partir de su
vigencia desamparndole los actos existentes antes de ella. Quinto.- Que, como afirmacin de lo dicho, el propio Cdigo Civil,
vigente que en su artculo 2121 seala que a partir de su vigencia se aplicar inclusive a las consecuencias de las relaciones y
situaciones jurdicas existentes. Sexto.- Que, en el caso de autos el Colegiado no ha interpretado correctamente la norma
invocada, encontrndose su sentencia afectada por nulidad. Sptimo. Que, de lo expuesto se concluye que en la resolucin no
se ha interpretado correctamente el artculo III del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil. 4. DECISIN: Estando a las conclusiones
arribadas y en aplicacin de lo dispuesto por el inciso 1 del artculo 396 del Cdigo Procesal Civil. Declarando FUNDADO el
recurso de casacin de fojas quinientos cuarentiuno, interpuesto por doa Fanny Jess Aguilar Rischimoller; en consecuencia,
CASARON la sentencia de vista de fojas quinientos treinticinco, su fecha cinco de octubre del dos mil, y actuando en sede de
instancia; CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas cuatrocientos cincuentiuno, su fecha trece de junio del dos mil, corregida
a fojas cuatrocientos sesenta, su fecha diecinueve del mismo mes y ao, que declara FUNDADA la demanda de reconocimiento
de convivencia y, en consecuencia, declrese judicialmente reconocida la convivencia habida entre doa Fanny Jess Aguilar
Rishimoller y don Guillermo Benjamn Vereau Melndez, por el perodo comprendido desde el dieciocho de junio de mil
novecientos setentitrs hasta el primero de marzo de mil novecientos noventiuno; con lo dems que contiene; en los seguidos con
don Guillermo Benjamn Vereau Melndez sobre declaracin judicial e convivencia; DISPUSIERON se publique esta resolucin en
el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron. SS. VSQUEZ C.; CARRIN L.; TORRES C.; INFANTES V.;
CCERES B.

El Cdigo Civil de 1852 le reconoci efectos civiles al matrimonio

cannico, posteriormente se modific la legislacin estableciendo el
matrimonio civil obligatorio hasta el da de hoy. Esta derogatoria ha
ocasionado que muchas personas casadas solamente por religioso se
encuentren en situacin de uniones de hecho, pese a que ha existido
sanciones penales para los prrocos que casaban sin solicitar la partida
del matrimonio civil. La proteccin legal para estas personas fue la
presentacin de la Partida de Matrimonio religioso, como medio
probatorio idneo de la posesin constante de estado concubinario.

Para acreditar la

posesin constante de estado sirve la Partida de

matrimonio religioso? La Partida de matrimonio religioso es un documento

idneo para acreditar la unin o posesin constante de estado, an
cuando carezca de efectos civiles.

El Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional declara

fundada la

Accin

de Amparo

del

expediente

N498-99-AA/TC,

interpuesta con la finalidad de proteger el derecho fundamental a la

propiedad de un inmueble donado por uno de los convivientes a la
Municipalidad de Cajamarca, debido a que se encuentra dentro del
Rgimen de una Sociedad de Gananciales. De autos se desprende, que
es una unin de hecho que cumple con los requisitos legales y que a
efectos de acreditar la posesin constante de estado, presenta la copia
certificada de la Partida Parroquial de Matrimonio.

El Tribunal sostiene que en ningn momento la parte demandada niega la

existencia de una unin de hecho y que la discrepancia radica en una
cuestin de derecho consistente en determinar si la partida de matrimonio
religioso es o no un documento idneo para acreditar la posesin
constante de estado. El Tribunal entiende que dicho documento, an
cuando no genera efectos civiles en virtud del artculo 2115 del Cdigo

Civil, s puede acreditar perfectamente la unin de hecho, conservando

mrito probatorio an carezca de efectos civiles.28

GACETA JURDICA. Dilogo con la jurisprudencia. Actualidad, anlisis y critica jurisprudencial. Nmero 23 agosto 2000.pp.270-273.
ACCIN DE AMPARO
EXPEDIENTE N 498-99-AA/TC
Cajamarca
Rosa Erlinda Cachi Ortiz
Sentencia del Tribunal Constitucional
En Lima, a los catorce das del mes de abril de dos mil, reunido el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con
asistencia de los seores Magistrados; Acosta Snchez, Presidente; Daz Valverde, Vicepresidente; Nugent y Garca Marcelo,
pronuncia sentencia:
ASUNTO:
Recurso Extraordinario interpuesto por doa Rosa Erlinda Cachi Ortiz contra la Resolucin expedida por la Sala Especializada Civil de
la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, de fojas noventa y cuatro, su fecha cuatro de mayo de mil novecientos noventa y nueve,
que declar improcedente la demanda.
ANTECENDENTES:
Doa Rosa Erlinda Cachi Ortiz interpone Accin de Amparo contra la Municipalidad Provincial de Cajamarca, representada por el
entonces Alcalde, don Luis Guerrero Figueroa, con el objeto de que se proteja su derecho fundamental a la propiedad, a la paz y a la
tranquilidad pblica. Afirma la demandante que junto con su esposo es propietaria de un inmueble urbano ubicado en el jirn Ayacucho
N 100, de aproximadamente 2000 m y que por Resolucin de Alcalda N 482-98-A-MPC se haba aprobado supuestamente un acta
de compromiso entre la demandada y su esposo, para que ste done un rea de 436 m de terreno para la apertura del jirn
Prolongacin Romero hacia la avenida Per. Sin embargo, seala que su esposo no es el nico propietario el referido inmueble, sino
que ste conforma la propiedad de la sociedad de gananciales, por lo que el acta de compromiso y la resolucin aprobatoria atenta
contra el derecho de propiedad, por cuanto deba tenerse la aprobacin de ambos cnyuges y no slo de sus esposo, quien, adems,
por su avanzada edad (setenta y ocho aos), no tiene la capacidad de discernimiento total para disponer de los bienes inmuebles,
mxime si son de propiedad conyugal. Manifiesta que el ente demandado ha procedido a ejecutar la citada resolucin y las que
ulteriormente expidi con motivo de su impugnacin en sede administrativa (Resolucin de Alcalda N 517-98-A-MPC y Resolucin
Municipal N 115-98-CPMC), efectuando trabajos en el terreno de su propiedad.
28

La Municipalidad emplazada contesta la demanda solicitando que sea declarada infundada. Afirma que, de conformidad con el artculo
2115 del Cdigo Civil, las partidas de los Registros Parroquiales referentes a los hechos realizados antes del catorce de noviembre de
mil novecientos treinta y seis conservan la eficacia que les atribuyen las leyes anteriores y que, por el contrario, la partida de matrimonio
que adjunta la demandada data el ocho de mayo de mil novecientos cuarenta, por lo que no se halla dentro de los alcances de la
norma, careciendo de eficacia jurdica para entablar cualquier accin referente a derechos reales y otras relacionadas con bienes de
propiedad de don Arturo Angeles Portal Cueva. Afirma que de acuerdo con el artculo 326 del Cdigo Civil, la unin de hecho origina
una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales, siempre que la unin haya durado por lo menos dos
aos continuos lo cual puede probarse por cualesquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de
prueba escrita, lo que, seala la demandada, requiere de una declaracin judicial a travs de un proceso, lo cual no se halla probado.
Aade que de los partes para registro y del Testimonio se deduce que la propiedad pertenece exclusivamente a don Arturo Angeles
Portal Cueva, el cual al amparo del artculo 923 del Cdigo Civil ha dispuesto de su propiedad mediante un acto administrativo a favor
de la municipalidad. Afirma que conforme a la jurisprudencia emitida por la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, para la
determinacin de la existencia de una sociedad de hecho tiene que haber una resolucin judicial para que se determine la existencia de
dicha sociedad de gananciales.
El Segundo Juzgado Especializado por Resolucin de fojas cincuenta y cuatro, su fecha veintisis de febrero de mil novecientos
noventa y nueve, declara improcedente la demanda, por considerar fundamentalmente que la cesin del terreno se basa en el Acta de
Compromiso, siendo ste un acto voluntario y con fines de inters pblico; que los medios probatorios obrantes acreditan que don Jos
Arturo Angeles Portal adquiri el inmueble directamente de sus anteriores propietarios sin la participacin de la demandante y,
finalmente, para que la unin de hecho origine una sociedad de bienes sujeta a la sociedad de gananciales es necesario la declaracin
judicial correspondiente.
La Sala Especializada Civil de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, por Resolucin de fojas noventa y cuatro, su fecha cuatro de
mayo de mil novecientos noventa y nueve, confirm la apelada, por considerar fundamentalmente que la resolucin que aprueba el
Acta de Compromiso es consecuencia del acuerdo entre la emplazada y don Jos Arturo Angeles Portal, que la exigencia de prueba
escrita precisa la correspondiente declaracin judicial para que la unin de hecho origine una sociedad de bienes sujeta a la sociedad
de gananciales. Contra esta resolucin, la demandante interpone Recurso Extraordinario.
FUNDAMENTOS:
1. Que el objeto del presente proceso constitucional de amparo es que se disponga el cese de la agresin de los derechos
constitucionales originados por la Resolucin de Alcalda N 482-98-A-MPC, de fecha treinta de setiembre de mil novecientos noventa y
ocho, mediante la que se aprueba el Acta de Compromiso suscrita por la Municipalidad Provincial de Cajamarca y don Jos Arturo de
los Angeles Portal Cueva, a travs de la cual este ltimo cede para uso como va pblica 436.00 m de terreno a la Municipalidad
demandada.

2. Que, el artculo 5 de la Constitucin establece que: La unin estable de un varn y una mujer, libres de impedimento
matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad bienes sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en
cuanto sea aplicable. Por su parte, el artculo 326 del Cdigo Civil: La unin de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un
varn y una mujer libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio,
origina una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que indica
unin haya durado por lo menos dos aos continuos [...]. Por tanto, debe quedar claramente establecido que no es indispensable que
exista un matrimonio civil para que la unin de hecho pueda hallarse bajo el rgimen de sociedad de gananciales, sino que las uniones
de hecho, como tales, se hallan bajo dicho rgimen y nos simplemente por voluntad de la ley, sino por virtud del propio mandato
constitucional: en consecuencia, de acuerdo con los dispositivos citados, en especial, segn la Constitucin, la unin de hecho de un
varn y una mujer origina una comunidad de bienes sujeta al rgimen de sociedad de gananciales.
3. Que, de conformidad con las disposiciones del Cdigo Civil, el surgimiento de la unin de hecho para tales efectos se da
siempre que dicha unin haya durado por lo menos dos aos continuos. (artculo 326, primer prrafo, in fine). Ahora bien,
seguidamente precisa el citado dispositivo: La posesin constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con
cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita. Por consiguiente, de los
dispositivos citados se concluye que para que se repute la existencia de una unin de hecho sujeta al rgimen de sociedad de
gananciales, de temporalidad mnima de permanencia de la unin (dos aos), y, segundo, que ese estado (posesin constante de
estado) requiere su probanza con cualquiera de los medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba
escrita.
4. Que, a efectos de acreditar la posesin constante de estado, cabe sealar que para ello se admite cualesquiera de los medios
probatorios a condicin de que exista prueba escrita. Conforme al Cdigo Procesal Civil (artculo 192 inciso 3), los documentos son
medios de prueba tpicos; en consecuencia, los que obran en autos son medios idneos a efectos de acreditar la posesin de estado,
los mismos que generen conviccin indubitable sobre la existencia efectiva de la unin de hecho entre don Jos Arturo Angeles Portal y
Cueva y doa Rosa Erlinda Cachi Ortiz que supera ampliamente el perodo mnimo de dos aos. en efecto, se llega a esta conclusin
teniendo en cuenta los siguientes documentos: a) Copia certificada de la Partida Parroquial de Matrimonio de fecha ocho de mayo de
mil novecientos cuarenta, expedida por el Obispado de Cajamarca (fojas nueve), celebrado entre don Jos Arturo Angeles Portal Cueva
y doa Rosa Erlinda Cachi Ortiz; b) Copias certificadas de las Partidas de Nacimiento de las menores N. E. P. C de fecha veintiuno de
agosto de mil novecientos cincuenta y A. C. P. C., de fecha veintiuno de mayo de mil novecientos cincuenta y dos, ambas expedidas por
la Municipalidad de Cajamarca (fojas sesenta y dos y sesenta y tres), en ambas partidas los menores figuran como hijas legtimas de
don Arturo Angeles Portal Cueva y doa Rosa Erlinda Cachi Ortiz figurando estos ltimos en la condicin de casados; c)Copia
legalizada del Testimonio de Escritura de compraventa de fecha veintinueve de marzo de mil novecientos sesenta y dos (fojas dos
vuelta) celebrado entre doa Clariza Abanto Prez de Abanto y don Arturo Angeles Portal Snchez y doa Elena Portal Snchez, de
una parte
y de otra, don Jos Arturo Angeles Portal Cueva de fecha cuatro de febrero de mil novecientos cincuenta y nueve (fojas ocho); en
ambas escrituras, don Jos Arturo Angeles Portal Cueva aparece ostentado el estado de casado, ms an en el ltimo de los
testimonios citados se puede leer casado con Rosa Erlinda Cachi Ortiz (fojas seis); y d) Copia de la Declaracin Jurada efectuada por
don Jos Arturo Angeles Portal Cueva suscrita notarialmente y dirigida al Seor Fiscal Provincial en lo Penal de la Primera Instancia, de
fecha treinta y uno de octubre de mil novecientos noventa y ocho, en el que se refiere a la demandante como su seora Esposa (fojas
nueve del Cuaderno del Tribunal Constitucional).
5. Que, por otro lado, la posesin de estado no ha sido cuestionado en momento alguno por la demandada, no siendo este
extremo hecho controvertible. Cabe precisar que lo que en ningn momento niega la parte demandada es la existencia de la unin de
hecho; aqu no hay discrepancia respecto a una cuestin de hecho (la unin o posesin de estado), sino una cuestin de derecho
consistente en determinar si la partida de matrimonio religioso es o no documento idneo para acreditar la existencia de la posesin
constante de estado, respecto a lo cual este Tribunal entiende que dicho documento, aun cuando no genera efectos civiles en virtud del
artculo 2115 del Cdigo Civil, s puede acreditar perfectamente, como lo hace en el caso sub judice, la existencia de una unin de
hecho, conservando pues mrito probatorio aun cuando carezca de efectos civiles. Ciertamente, debe precisarse que la presente
consideracin se efecta sin perjuicio de la conviccin suficiente que respecto a la existencia de la citada unin de hecho genera el
resto de documentos citados en el fundamento precedente.
6. Que, en consecuencia, estando a los fundamentos precedentes, la comunidad de bienes constituidas por la unin entre don
Jos Arturo Angeles Portal Cueva y doa Rosa Erlidna Cachi Ortiz corresponde al rgimen de sociedad de gananciales. Por lo tanto, la
disposicin de los bienes que lo conforman debe efectuarse de conformidad con lo estipulado en el primer prrafo del artculo 315 del
Cdigo Civil, segn el cual; Para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere la intervencin debe ser interpretado de
manera concordante con lo estipulado en el artculo 971 del citado cuerpo normativo, cuyo texto establece que, existiendo
copropiedad. Las decisiones sobre el bien comn se adoptarn: 1.- Por unanimidad, para disponer, gravar o arrendar el bien [...].
7. Que, en consecuencia, el Acta de Compromiso celebrado entre don Jos Arturo de los Angeles Portal Cueva y la
Municipalidad Provincial de Cajamarca, representada por don Manuel Tavera Burgos, Jefe de la
Unidad de Planeamiento Urbano y don Angel Cabanillas Padilla, Director General de Desarrollo Urbano, de fecha veintids de julio de
mil novecientos noventa y ocho, por el que el primero de los nombrados cede a la Municipalidad la extensin de 436.00 m para va
pblica: por tanto habiendo sido efectuado este acto jurdico con exclusin de doa Rosa Erlinda Cachi Ortiz, el mismo constituye una
grave afectacin al derecho de propiedad de la demandante y de la propia comunidad de bienes de la unin de hecho antes
mencionada, derecho amparado por el artculo 2, inciso 16) y el artculo 70 de la Constitucin Poltica del Estado; por consiguiente, la
Resolucin de Alcalda N 482-98-A-MPC, de fecha treinta de setiembre de mil novecientos noventa y ocho, que aprueba la
mencionada Acta de Compromiso, tambin resulta lesiva del citado derecho fundamental y, por tanto, es inconstitucional.
FALLA:
REVOCANDO la Resolucin de la Sala Especializada Civil de la Corte Superior de Justicia de Cajamarca, de fojas noventicuatro, su
fecha cuatro de mayor de mil novecientos noventa y nueve, que confirmado la apelada declar improcedente la demanda; reformndola
declara FUNDADA la Accin de Amparo; en consecuencia, declara inaplicables las resoluciones de alcalda N 482-98-A-MPC y N
517-98-A-MPC, as como la Resolucin Municipal 115-98-CPMC; ordena que la municipalidad demandada se abstenga de todo acto

La jurisprudencia peruana considera que la constancia de matrimonio

religioso por s sola, no es suficiente para acreditar la existencia de una
unin de hecho, sino que se requiere previamente acreditar el
cumplimiento de los requisitos legales.

La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia se pronuncia

por la no casacin del Recurso de Casacin N 3021-2001-Lima,
referente a la interpretacin errnea del artculo 326 del Cdigo Civil,
argumentando

que

la

unin

de

hecho

se

entender

como

fehacientemente constituida solo a travs de un proceso judicial en el

que se la declare como tal, previo cumplimiento de los requisitos
previstos en el artculo 326 del acotado cdigo; y en donde la constancia
de matrimonio religioso constituye prueba que puede conllevar a la
declaracin de tal estado.29
orientado a aplicar o ejecutar las resoluciones antes mencionadas. Dispone la notificacin a las partes, su publicacin en el Diario Oficial
El Peruano y la devolucin de los actuados.
SS. ACOSTA SNCHEZ : DAZ VALVERDE: NUGENT; GARCA MARCELO
GACETA JURDICA. Dilogo con la jurisprudencia. Actualidad, anlisis y critica jurisprudencial. Nmero 46 2003.pp282-283.
CASACIN / Cas. N 3021-2001 LIMA ( Publicada el 2 de diciembre del 2002)
29

Lima, cuatro de setiembre del dos mil dos.

LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA : con los acompaados; vista la causa en audiencia
pblica de la fecha; y producida la votacin correspondiente de acuerdo a ley, se emite la siguiente sentencia: 1. MATERIA DEL
RECURSO Es materia del presente recurso de casacin interpuesto por doa Carlota Castillo Ibias contra la resolucin de vista de
fojas ciento sesenta y cuatro, su fecha diecisis de julio de dos mil uno, expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima, que revoca la sentencia apelada de fojas cincuenta y ocho, su fecha treintiuno de mayor de mil novecientos
noventa y nueve, que declara fundada en parte la demanda sobre tercera excluyente de propiedad y; en consecuencia, se procede
a la desafectacin del cincuenta por ciento del inmueble ubicado en calle Edgardo Ziga nmero ciento veinte, lote cuatro,
manzana N de la urbanizacin La Via, distrito de San Luis, inscrita en la ficha nmero doscientos cuarenta y cuatro mil
cuarentidos de los Registros Pblicos de Lima y Callao y, que provengan de la medida cautelar y ampliaciones efectuadas como
consecuencia del proceso nmero novecientos noventa y siete, sobre obligacin de dar sumar de dinero, tramitada en la va
ejecutiva seguida entre los demandados en el presente proceso y; reformndola la declararon improcedente, la confirmaron en los
dems que contiene; y
los devolvieron. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: El presente recurso
fue declarado procedente por este Supremo Tribunal, mediante resolucin de fojas veintiuno del cuaderno de casacin, su fecha
diecisiete de enero del dos mil dos, por la causal prevista en el inciso 1 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, relativa a la
interpretacin errnea del artculo 326 del Cdigo Civil, sobre la unin de hecho y la sociedad de gananciales.
3. CONSIDERANDO: Primero.- En el presente caso, la impugnante alega como argumento de su recurso, que la Sala Superior
interpret errneamente el artculo 326 del Cdigo Civil, al desconocer su derecho a una declaracin previa de la unin de hecho,
siendo la interpretacin correcta de la norma citada que la sola unin de hecho entre un varn y una mujer realizada en la forma de
ley, origina, sin otro tipo de condicin, una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto le
fuere aplicable. Segundo.- Conforme aparece de la demanda y de lo establecido por la Corte Superior en la resolucin de vista, la
demandante doa Carlota Castillos Ibias peticiona el levantamiento de la medida cautelar recada en el inmueble ubicado en jirn
Edgardo Ziga nmero ciento veinte, urbanizacin La Via, distrito de San Luis, por tener la calidad de concubina del propietario
del bien materia de litigio- habiendo sido adquirido el citado bien durante su unin convivencial con el codemandado don Nicanor
Rivas Hurtado, la misma que data desde mil novecientos cincuentiseis, segn constancia de matrimonio religioso de fojas
dieciocho, constituyendo el referido inmueble patrimonio autnomo. Tercero.- Al respecto, en la resolucin recurrida de fojas ciento
sesenta y cuatro, la Sala Superior determin que la unin de hecho con efecto patrimonial se reglamenta en el artculo 326 del
acotado Cdigo Sustantivo de mil novecientos ochenta y cuatro (vigente actualmente), segn el cual debe satisfacerse exigencias

5.3 Probanza de la existencia de las uniones de hecho

Para Peralta Anda, constituye todo un problema acreditar la existencia de

las uniones de hecho. La prueba de su existencia se constituye en una
cuestin necesaria para reclamar los efectos legales reconocidos. Sobre
el particular se advierten los criterios siguientes:

a) Amplio, segn el cual para probar la existencia de una unin de hecho

puede recurrirse a cualquier medio probatorio, inclusive a la sla prueba
testimonial.

b) Restringido, que segn esta postura la prueba no sera posible sino

existe principio de prueba escrita, por consiguiente, la prueba testimonial
es insuficiente.

La jurisprudencia peruana ha establecido que en la Sociedad de Hecho

las testimoniales resultan insuficientes para acreditar la posesin
constante de unin de hecho, pues se requiere del principio de prueba

especficas como la falta de impedimento matrimonial y que dicha unin haya durado dos aos continuos cuando menos;
consecuentemente, debe preexistir al ejercicio de la accin de la tercera de propiedad, una resolucin judicial que certifique la
unin de hecho como real y la califique como cumplidora de los requisitos legales durante un tiempo determinado, por lo que ste
no es un proceso adecuado para tal evaluacin. Cuarto.- Asimismo, el artculo 535 del Cdigo Procesal Civil establece que la
demanda de tercera no ser admitida a trmite si el demandante no prueba su derecho con documento pblico o privado de fecha
cierta, en su defecto, si no da garanta suficiente a criterio del juez para responder por los daos y perjuicios que la tercera pudiera
irrogar. Quinto.- Estando al considerando tercero de la presente resolucin, la cuestin jurdica que se ventila versa sobre si se
requiere de una declaracin judicial previa de la existencia de la sociedad de gananciales para poder interponer con xito una
accin de tercera excluyente de propiedad contra terceros. Sexto.- en tal sentido, sobre el particular se tiene que es ante un juez
donde debe acreditarse la unin de hecho en referencia, cuya existencia puede ser dada a conocer a travs de la notificacin por
parte del juzgador de dicha resolucin registralmente en las partidas correspondientes a los bienes comunes, tal como ha quedado
establecido en reiteradas ejecutoria supremas. Sptimo.- En efecto, dicha unin se entender como fehacientemente constituida
solo a travs de un proceso judicial en el que se la declare como tal, previo cumplimiento de los requisitos previstos en el artculo
326 del acotado Cdigo Material; y en donde la constancia de matrimonio religioso de fojas dieciocho, constituye prueba que
puede conllevar a la declaracin de tal estado, no siendo este proceso de tercera el adecuado para declararse;
consecuentemente, se aprecia que no se ha incurrido en una interpretacin errnea del artculo 326 del Cdigo Civil. 4. DECISIN:
Estando a la consideraciones expuestas y en aplicacin del artculo 397 del Cdigo Procesal Civil: a)Declararon INFUNDADO el
recurso de casacin interpuesto por Doa Carlota Castillo Ibias, mediante escrito de fojas ciento veintisiete; en consecuencia, NO
CASARON la resolucin de vista de fojas ciento sesenta y cuatro, su fecha diecisis de julio de dos mil uno, expedida por la
Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que revoca la sentencia apelada de fojas cincuenta y ocho, su fecha
treintiuno de mayo de mil novecientos noventa y nueve. b) CONDENARON a la recurrente el pago de una Unidad de Referencia
Procesal, as como de las costas y costos originados en la tramitacin del recurso; en los seguidos con don Juan Ral Palomino
Balden y otro, sobre tercera excluyente de propiedad. c) DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario
Oficial El Peruano, bajo responsabilidad y los devolvieron.
SS. SILVA VALLEJO: CARRIN LUGO: TORRES CARRASCO; CARRILLO HERNNDEZ; QUINTANILLA QUISPE

escrita, conforme lo exige el artculo 326 del Cdigo Civil. Las partidas de
nacimiento y de defuncin, slo prueban la relacin de filiacin, mas no
acreditan la sociedad de hecho.

En el expediente N 4253-98, la Sala de Procesos Abreviados y de

Conocimiento confirma la sentencia apelada, sosteniendo que no se halla
acreditada la alegada Sociedad de Hecho, toda vez que las testimoniales
presentadas en audiencia de pruebas resultan insuficientes, si se tiene en
consideracin que para acreditar la posesin constante de estado, se
requiere el principio de prueba escrita conforme al segundo prrafo del
artculo 326 del Cdigo Civil.30

La ley peruana ha asumido la tesis restringida, al establecer como

requisito para la probanza de la existencia de las uniones de hecho, el
principio de prueba escrita; lo que invalida el empleo exclusivo de las
declaraciones testimoniales. El empleo de cualquier medio de prueba
deber tener carcter complementario.

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LEDESMA NARVAEZ ,Marianella. Jurisprudencia Actual V. Primera Edicin. Lima: Gaceta Jurdica, 2002. p.118
Exp. 4253-98
Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento
Lima, diecisis de julio de mil novecientos noventa y nueve.
VISTOS: interviniendo como Vocal ponente el seor Sifuentes
Stratti; por sus fundamentos; y CONSIDERANDO adems:
Primero.- Que, de anlisis integral de la demanda se advierte que es pretensin principal de la actora doa Rosa Mercedes Gallardo
Cruz se declare la sociedad de hecho que a decir la misma constituy con don Pedro Inciso Rabanal desde el ao de mil novecientos
sesenta y cinco, asimismo y como pretensin accesoria, a consecuencia de la citada sociedad que se ha declarado bien comn, el
inmueble ubicado en la Calle Alberto Urquiaga nmero ciento cincuenta y cinco departamento trescientos uno de los Torres de
Limatambo del distrito de San Borja. Segundo.- Que, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 326 del Cdigo Civil, la unin de
hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades
y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de sociedad de
gananciales, siempre que dicha unin haya durado por lo menos dos aos continuos. Tercero.- Que, en autos no se halla acreditada la
alegada sociedad de hecho, toda vez que las testimoniales prestadas en audiencia de pruebas resultan insuficientes si se tiene en
consideracin que para acreditar la posesin constante de estado, en este caso la calidad de convivientes, se requiere del principio de
prueba escrita, conforme al segundo prrafo del citado artculo 326, no importando ello, las partidas de nacimiento y de defuncin,
desde que tales instrumentales slo prueban la relacin de fijacin entre la actora, don Pedro Inciso Rabanal y sus respectivos hijos, la
misma que data de los aos de mil novecientos sesenta y seis y mil novecientos setenta resultando de los documentos que corren a
fojas cinco a treinta y uno que el inmueble del que se pretende su declaracin de bien comn ha sido adquirido entre los aos de mil
novecientos ochenta y cuatro y mil novecientos ochenta y ocho, es decir con posterioridad a la referida relacin de filiacin; por cuyas
razones: CONFIRMARON la sentencia de fojas cuatrocientos tres a cuatrocientos ocho que declara INFUNDADA la reconvencin y
fundada en parte de demanda de fojas cincuenta y uno a cincuenta y nueve, y los devolvieron, en los seguidos por Rosa Gallardo
contra Pedro Inciso y otros sobre declaracin.
SS. SIFUENTES STRATTI / BARRADA MAZUELOS / GASTAADUI RAMREZ

Cuando se trata de efectos personales que se reclaman entre los

convivientes (alimentos o indemnizacin) para el caso de la terminacin
de la unin de hecho por decisin unilateral de uno de ellos, la prueba de
la existencia de esa unin fctica puede efectuarse dentro del mismo
proceso en que se ejercitan las pretensiones, no requirindose su previo
reconocimiento judicial. Contrariamente, para reclamar los efectos
patrimoniales como son los derechos que les corresponden de
conformidad con el rgimen de la sociedad de gananciales (liquidacin de
la unin de hecho), se requiere que previamente se acredite la existencia
de la unin de hecho, para lo que es necesario de un nuevo proceso.31

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PERALTA ANDA, Javier Rolando. Op. Cit. pp.70-72