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O presente artigo foi adaptado e retirado da monografia Polticas Pblicas Educacionais e Direito Pblico
Subjetivo apresentada pela aluna Monique Modesto Ungar Alvarez como Trabalho de Concluso de Curso no
Curso de Direito, Universidade Salvador UNIFACS.
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Graduanda em Direito pela Universidade Salvador UNIFACS.
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Explica-se: por vezes, o direito subjetivo pode existir mesmo que no haja
vontade. A ausncia, contrariedade vontade ou at mesmo o desconhecimento de
determinado direito no implica a extino ou o no desvelar de um direito subjetivo. A nvel
de exemplificao, Miguel Reale7 traz o caso dos incapazes e nascituros a quem
correspondem direitos, apesar de que estes no possam ser considerados como expresso de
suas vontades.
Quanto a isto, Jorge Agudo Gonzlez8 elucida que esta crtica foi reconhecida por
Windscheid que, depois, afirmou que a vontade no seria do particular, mas do prprio
ordenamento jurdico.
Pronto se comenz a argumentar contra esta teoria. Em primer lugar, se aleg que,
conforme a Ella, ls seres desprovistos de voluntad, como ls nios ylos dementes,
no podran ser titulares de derechos subjetivos. Esta objecin, formulada por Thon,
fue asumida por Windscheid, afirmando al respecto posteriormente que no se trataba
de la voluntad del titular, sino del propio ordenamiento jurdico, que toma de la
voluntad de ste el contenido de su precepto. Sin embargo, al admitir Windscheid
este aspecto, parecera apartarse de la teora voluntarista, ya que ahora el poder
dejaba de depender de la voluntad individual, para pasar a depender de la norma
objetiva. Adems, sus palabras tampoco serviran para salvar la objecin formulada
por Thon, pues aunque derivase el poder de la norma, siempre sera la voluntad
individual que le dara contenido as pues, los derechos de los incapaces seguiran
siendo igualmente injustificables con base en su respuesta.9
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cumpra o seu dever jurdico, sem que tenha um direito jurdico (no sentido tcnico,
mas restrito do termo) sobre o outro. Assim, pode-se ter um direito a certa conduta
da parte de outro indivduo sem que se tenha interesse por essa conduta, e pode-se
tambm ter o interesse sem que se tenha o direito.13
Interessante notar, dentro da obra de Jellinek, a doutrina dos quatro status que
definem a posio do sujeito face ao Estado. Inicialmente, no status subjectionis (ou status
passivo) o sujeito se encontra em posio de subordinao, devendo a prestao de deveres ao
Poder Pblico que, por seu turno, tem o poder de vincular o indivduo. De outro lado, o status
ativo aquele em que o sujeito influncia sobre a formao da vontade estatal. Este seria o
caso dos direitos polticos, como o direito de voto.
H, ainda, o status negativo, onde o indivduo pode gozar sua liberdade sem as
interferncias/ingerncias estatais. De acordo com ele, o sujeito possui um espao de atuao
onde o Estado no ter competncia para intervir. Por ltimo, o status positivo, tambm
chamado de status civitatis, onde possvel que o sujeito exija a atuao positiva do Estado
na realizao de determinada prestao.
Este quarto status, dizer, o status civitatis, relaciona-se intimamente com o
direito pblico subjetivo. Isso porque, aqui h o reconhecimento da capacidade jurdica do
indivduo reclamar para si a atuao estatal e utilizar suas instituies/institutos em benefcio
prprio. Isto , o indivduo se v com a capacidade de pretender que o Estado aja em seu
favor.16
Atravs da simbiose dos elementos teleolgico e psicolgico, o direito subjetivo
poderia ser conceituado como aquele interesse protegido pela legislao atravs do
reconhecimento da vontade. Conclui-se, portanto, que o direito subjetivo a juno de trs
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. 3 ed. Traduzido por Lus Carlos Borges. So Paulo:
Martins Fontes, 2000, p. 155.
14
MACHADO NETO, 1973, p. 157.
15
REALE, 2002, p. 255.
16
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocncio Mrtires; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de
Direito Constitucional. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2008, p. 255.
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Vale, ainda, trazer o entendimento adotado por Miguel Reale acerca do que seria o
direito subjetivo. Segundo ele, o direito subjetivo espcie da situao objetiva. Segundo a
teoria tridimensional, toda regra de direito uma estrutura que consubstancia o sentido
essencial de uma relao entre fatos e valores.23
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(civil law) ou na figura dos precedentes judicirios (common law). Em verdade, o que
importar a existncia de um contedo mnimo que abarque a legitimidade (norma como
expresso da vontade coletiva), a obrigatoriedade e o carter de sano.
Como quer que seja, o direito objetivo compreende um complexo de normas, que os
indivduos devem obedincia, sob a sano do Estado, que no caso de transgresso
chamado, pelo seu rgo competente, a compelir o infrator a se sujeitar ao imprio
da ordem jurdica.27
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Aps a breve anlise das questes postas por Alexy, passa-se ao entendimento do
que vem a ser o direito subjetivo a partir da destrina dos elementos bsicos que o compem.
De incio, o sujeito do direito aparece como o primeiro elemento a ser analisado. Esse sujeito
o titular do direito e pode tratar-se de uma pessoa, um grupo de pessoas ou apenas uma
entidade caracterizada por um conjunto de bens.34
O segundo elemento bsico seria o contedo do direito. Este contedo consiste na
faculdade jurdica especfica que o sujeito/titular possui e na possibilidade de
exigncia/imposio daquilo que a norma lhe atribui como direito prprio, o que se faz
atravs de procedimentos normativamente garantidos no ordenamento jurdico vigente.
Em terceiro lugar, est o objeto do direito que se funda no prprio bem/interesse
juridicamente tutelado. E, por ltimo, a proteo do direito. Isto , o direito subjetivo traz em
si a possibilidade de ser judicialmente exigido atravs de uma ao processual
correspondente.
Da juno dos quatro elementos supramencionados, chega-se a trs enunciados
bsicos que o caracterizam: (a) ao direito h um dever jurdico respectivo correspondente35;
(b) a possibilidade de haver violao quele direito, o que acontecer pelo descumprimento do
dever/encargo que o sujeito passivo est obrigado a observar/garantir; e (c) a exigibilidade
deste direito na via judiciria atravs de ao correspondente.
Destarte, chega-se concluso de que o direito subjetivo a posio de um
sujeito numa situao comunicativa, que se v dotado de faculdades jurdicas (modos de
interagir) que o titular pode fazer valer mediante procedimentos garantidos por normas.36
dizer, o direito subjetivo a faculdade/prerrogativa do sujeito ativo de exigir determinada
conduta por parte do sujeito passivo (dever jurdico) que est obrigado a observ-la porque
descrita em norma como direito prprio de seu titular.
Lus Roberto Barroso, tratando de direitos subjetivos constitucionais, assinala trs
de suas caractersticas essenciais:
individual vlida, o sujeito se encontra em uma posio que consiste no direito que ele tem em face de outro
sujeito. Essa posio pode ser expressa pelo mesmo enunciado por meio do qual a norma individual foi
expressa. Se a norma individual, segundo a qual a tem, em face de b, um direito a G, vlida, ento, a encontrase em uma posio jurdica caracterizada pelo direito a G que ele tem em face de b; e se uma posio jurdica de
a consiste no fato de a ter, em face de b, um direito a G, ento, vlida a norma individual segundo a qual a tem,
em face de b, um direito a G. Cf. ALEXY, Robert. 2008, p. 184-185.
34
FERRAZ JR., 2007, p. 153.
35
O direito subjetivo apresenta-se sempre em relao jurdica. Apesar de relacionar-se com o Direito objetivo,
ele se ope correlativamente ao dever jurdico. Um no existe sem o outro. O sujeito ativo da relao o
portador de direito subjetivo, enquanto o sujeito passivo o titular de dever jurdico. Este possui o encargo de
garantir alguma coisa quele. Cf. NADER, Paulo. Introduo do Estudo do Direito. 26 ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2006, p. 306-307.
36
FERRAZ JR, 2007, p. 153.
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a) a ele corresponde sempre um dever jurdico por parte de outrem; b) ele violvel,
vale dizer, pode ocorrer que a parte que tem o dever jurdico, que deveria entregar
determinada prestao no o faa; c) violado o dever jurdico, nasce para o seu
titular uma pretenso, podendo ele servir-se dos mecanismos coercitivos e
sancionatrios do Estado, notadamente por via de uma ao judicial.37
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ftica que, por seu turno, possui grande relevncia na medida em que se verifica a efetivao
do bem comum, vista a coincidncia entre o interesse individual protegido e o interesse
coletivo.
Neste sentido, frise-se que o Poder Pblico, enquanto sujeito passivo de
determinado direito pblico subjetivo, tem o dever de torn-lo efetivo nos moldes
estabelecidos. Depreende-se, portanto, a inegvel ligao entre o direito objetivo e o direito
subjetivo que, ao contrrio de se exclurem, complementam-se.
Deste modo, respeitando e realizando os direitos subjetivos pblicos, o Estado
estar cumprindo coerentemente o papel que lhe foi designado pelo legislador e prestigiando a
posio do administrado enquanto sujeito de direito. Aqui, frise-se que, caso a prestao
positiva ou negativa decorrente da situao jurdica imediatamente desfrutvel no venha a
ser realizada, o titular tem a seu favor a exigibilidade perante a via judicial.
Em vista disso, percebe-se que tal compreenso milita em favor da real efetivao
dos direitos fundamentais atravs da atuao conjunta das trs funes estatais no sentido de
promover a observncia prtica dos direitos pblicos subjetivos.
5. REFERNCIAS
ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 1 ed. Traduzido por Virglio Afonso
da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008.
APPIO, Eduardo. Controle Judicial das Polticas Pblicas no Brasil. 1 ed. Curitiba: Juru,
2007.
BARROSO, Lus Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporneo: os conceitos
fundamentais e a construo do novo modelo. 1 ed. So Paulo: Saraiva, 2009.
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocncio Mrtires; MENDES, Gilmar Ferreira.
Curso de Direito Constitucional. 2 ed. So Paulo: Saraiva, 2008.
COSSIO, Carlos. La causa y La compreension en el derecho. 4 ed. Buenos Aires: Juarez
Editor, 1969.
ENTERRA, Eduardo Garca; FERNNDEZ, Toms-Ramn. Curso de Direito
Administrativo. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1990.
FERRAZ JR., Tercio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: tcnica, deciso,
dominao. 5 ed. So Paulo: Atlas, 2007.
GONZLEZ, Jorge Agudo. Evolucin y negacin del derecho subjetivo. In Revista Digital
de Derecho Administrativo, n. 05, jan./jun. 2011. Disponvel em
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13
<http://revistas.uexternado.edu.co/index.php/Deradm/article/view/2952/2596>. Acesso em 03
out. 2012.
KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e do Estado. 3 ed. Traduzido por Lus Carlos
Borges. So Paulo: Martins Fontes, 2000.
_______. Teoria Pura do Direito. 7 ed. Traduzido por Joo Baptista Machado. So Paulo:
Martins Fontes, 2006.
MACHADO NETO, Antonio Lus. Compndio de Introduo Cincia do Direito. 2 ed.
So Paulo: Saraiva, 1973.
_______. Teoria Geral do Direito. Rio de Janeiro: Edies Tempos Brasileiros, 1966.
NADER, Paulo. Introduo do Estudo do Direito. 26 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
NOGUEIRA, Rubem. Curso de Introduo ao Estudo do Direito. 3 ed. Bahia: Nova
Alvorada, 1996.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil. 22 ed. Rio de Janeiro: Forense,
2008.
REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito. 27 ed. So Paulo: Saraiva, 2002.
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