1.

O Direito grego clssico

Com Hesodo, surge a deusa Dik, que seria a representao da justia

humana, ou o direito, diferente de Themis, a deusa da justia eterna,
indiscutvel, sendo a primeira fruto do casamento de Zeus com a segunda.

O conceito de direito para Plato

Plato entende que o direito foi uma ddiva divina dada aos homens
para que eles possam sobreviver, resistindo s intempries naturais. O bem
no era entendido como uma qualidade do homem ou de suas aes, mas
como um princpio supremo do ser. A justia, por sua vez, um conceito que
no existe no mundo do ser, mas no das ideias, sendo definida como a
perfeita harmonia dos vrios elementos da alma humana; a injustia,
portanto, um mal da alma.
A justia se converte no imprio da razo sobre os apetites da alma
humana. A justia da cidade, ou aquela fruto da administrao de conflitos,
apenas uma decorrncia da primeira, e tem por base as leis, sejam elas
escritas ou no escritas, originadas estas ltimas dos costumes.

O conceito de Aristteles de direito e justia

Para Aristteles, a justia a virtude perfeita, e deve ser considerada
em relao ao outro, de maneira a produzir e preservar a felicidade da polis.
A justia se divide em natural, que independe da sociedade em qual se
encontra o conflito, isto , invarivel; e legal, esta sim varivel e que
depende do nomos (costume reduzido a escritos), sendo que, como
eventualmente situaes podem no estar textualizadas, preciso que se
faa uso da equidade, ou epieikeiai, para se retificar ou contextualizar esta
justia legal.
A equidade seria, portanto, um juzo de adequao entre o nomos e a
soluo justa ao caso concreto apresentado, no podendo ser considerada a
lei caso a sua interpretao conduzisse a uma deciso injusta. , assim,
uma retificao da leu na parte em que ela est deficiente por seu carter
geral.

O direito natural clssico

O delineamento inicial do que se entende por direito natural surge a
partir da concepo de justia natural aristotlica, anterior e superior

justia dos homens. H duas caractersticas essenciais ao direito natural que

perduram durante todas as variaes ocorridas historicamente.
Em primeiro lugar, o direito natural anterior, pois decorrente do
mundo da natureza, existindo mesmo antes da organizao dos homens
enquanto sociedade. A segunda a sua funo: como superior ordem
estatal, o direito natural serve de limite a esta, no sendo permitido que a
norma posta pelo Estado viole as formulaes do direito natural.

2. O Direito no pensamento romano

O direito romano se formou durante aproximadamente 13 sculos,

sendo uma construo que muito deve experincia, j que foi esse direito
por excelncia costumeiro. A recompilao, ordenada por Justiniano no
sculo VI, d origem ao que foi posteriormente nominado de corpus juris
civilis, subdividido em Digesto (tratava do jura, o direito dito pelos
jurisconsultos), Cdigo (onde constava as leges, que eram as normas
elaboradas pelos imperadores romanos, chamadas de constituio),
Institutas (destinadas ao ensino do direito) e Novelas.
Para o Direito Romano, o direito era a arte do bom e do equitativo, o
que sugere a existncia de um direito de cunho costumeiro. A lei existia,
mas servia de esquema interpretativo que poderia ser afastada ao arbtrio
do pretor sempre que dela no se percebesse uma soluo boa e justa. Os
institutos penais cunhados nessa poca no se devem, em sua maioria,
legislao, mas s construes pretorianas.

As divises do jus
O jus se subdivide em direito pblico, que regula a constituio do
Estado romano, e o direito privado, por sua vez, tripartido em direito
natural, direito das gentes (o nico cabvel aos no cidados romanos) e o
direito civil. Face ao direito, nenhum cidado fica na dependncia do outro;
atente-se ao fato de que isso s vlido para os considerados cidados
romanos.
O direito natural era o concernente natureza animal do homem;
ele aquele que a natureza ensinou a todos os animais, no sendo prprio do
gnero humano. O direito das gentes sim o relativo aos homens, sua
natureza racional. Por fim, o direito civil era o decorrente da organizao
poltica, o direito que cada povo constitui para si mesmo.

Jus e directum

O jus representa a construo da deciso jurdica atravs da arte do

pretor de, diante do caso concreto, definir qual a soluo justa e boa para o
conflito. J o directum busca uma soluo geral, que sirva de modelo
abstrato a todos os casos enquadrados nas suas hipteses. A palavra
direito, portanto, no surge com o direito romano, mas sim com o direito
cannico, j que seus textos estabelecem que o reto caminho a ser
seguido seria o das leis de Cristo (cristianismo) ou de Moiss (judasmo). O
paradigma rompido (mudana de busca pela soluo boa e justa para a o
embasamento em normas gerais) vem a se concretizar com o Cristianismo
sendo elevado religio oficial do Imprio Romano.

3. Direito no pensamento jurdico medieval

Na Alta Idade Mdia, a unificao do direito cedeu lugar ao pluralismo

jurdico, de modo que em um mesmo territrio, por mais que estivesse
submetido a um nico prncipe, vigia mais de uma ordem jurdica. Durante
este perodo, surgem alguns textos jurdicos cuja funo era de dizer aos
juzes quais os princpios do direito romano deveriam ser aplicados aos que
lhes fossem submetidos.
Com a invaso de Roma pelos brbaros germnicos, alm do
processo de cristianizao da sociedade que estimulava a fuga mundi, as
pessoas comearam a sair das cidades e se dirigir ao campo, dando origem
e fortalecendo a figura feudal. Com isso, o processo educacional romano
que era realizado nas cidades passa a se perder, trazendo o arrefecimento
da cultura geral e, em consequncia, tambm da jurdica. Nesse panorama,
o costume emerge como principal fonte do direito, no se podendo afirmar
que aqueles textos criados neste perodo funcionavam como uma norma
geral prvia.
O direito passa a ser aplicado ao caso concreto pelo julgador, mas
sem haver correlao com o jus romano, j que agora ocorre de maneira
arbitrria e ditatorial. No fim deste perodo, comeam a surgir algumas
regras de carter mais geral: os foros, que eram normas de autoorganizao dos feudos, que em maior ou menor grau serviriam para limitar
o arbtrio do senhor feudal; e as faanhas, que eram sentenas memorveis,
citadas como modelo de deciso, servindo para exaltar o gnio do
julgador.

O direito na Baixa Idade Mdia: a escola dos glosadores

A escola dos glosadores tem incio no ano de 1100 e perdura at
1250, recebendo este nome pelo fato de seus membros realizarem
comentrios (glosas) entre as linhas e nas margens dos livros que

continham o Digesto, haja vista a escassez de papel durante o perodo,

escrevendo, para facilitar o trabalho, vocbulos jurdicos.
Os glosadores no tiveram a preocupao de atualizar as regras do
direito romano para as questes existentes em sua poca; antes,
entendiam-no como revelao de Deus aos juristas, tal qual a bblia houvera
sido para o telogo.
Por esta escola, elaboraram-se regras fundamentais do direito que
eram concisas em uma nica sentena que visava resolver uma questo.
Elas eram chamadas de brocardo. Accursio, com o fim de sistematizar as
vrias glosas (e summas) existentes at ento, fez uma seleo entre as
que julgou mais acertadas, escrevendo a Magna Glosa, que serve de
concluso ao ciclo dos glosadores.
na escola dos glosadores que se encontra o grmen da dogmtica
jurdica, j que os comentrios feitos para esclarecer e sistematizar o
Digesto deram causa utilizao de elementos lgicos, gramticos e
histricos para conferir ao texto uma argumentao que transborda a
anlise puramente literal.

O direito na baixa Idade Mdia: a escola dos ps-glosadores

A escola dos ps-glosadores vai de 1250 at 1400, e responsvel
por retomar e aplicar realidade da poca o pensamento grego aristotlico,
utilizando-se da lgica, retrica, metafsica e dialtica para dar uma
explicao racional aos diversos setores do direito contidos no Digesto.
Os ps-glosadores (ou comentaristas) tinham como finalidade aplicar
os textos dos jurisconsultos prxis forensis, para a soluo de conflitos
atuais, diferenciando-se dos que lhes foram anteriores cujo estudo tinha um
cunho retrico. Para superar as dificuldades de utilizao de um direito
pretrito, cuja realidade scio-poltica era extremamente diversa, os
comentaristas alijaram o direito romano ao cannico.
Cria-se, ento, o Ius commune, ou Direito romano-cannico, tratandose de um direito de juristas e no de legisladores, encontrado a partir da
anlise dos cnones (compilados por Graciano no Decreto, e recompilados
no Decretais, obras que formam o Corpus juris canonici) frente aos textos do
Digesto, aproveitando-se do conhecimento j criado pelos glosadores. Alm
dos ingredientes principais, agrega-se ao direito comum o direito
estatutrio das cidades italianas e os regramentos feudais.

4. Introduo s ideias jurdicas da modernidade

O fortalecimento do poder real com a chegada da Idade Moderna faz

com que a legislao, que era por ele produzida, torne-se fonte do direito de
ento juntamente com o costume. No perodo que perdura do sculo XVII ao
XIX, durante as monarquias absolutas, nas quais a figura do rei possua uma
conotao hiperblica, a legislao real passa a sobrepujar o costume, ao
revog-lo ou suplant-lo.
Aliado a esse fato, os costumes, sobretudo na rea do direito civil, por
ordem das autoridades reais, senhoriais ou urbanas, passam a ser escritos.
O monarca no os alterava, porm transformavam a lex non scripta em lex
scripta. De alguma forma, o costume, mesmo pervertido pela traduo do
monarca, os privilgios, bem como o direito natural baseado na lei divina
serviam de limite material ao poder do soberano.

O mos italicus tardio

O mtodo utilizado pela escola dos comentaristas (mos italicus)
comea a ficar desgastado no ano de 1400, haja vista o aumento da
considerao dos argumentos de autoridade. A anlise das fontes (Digesto,
Decreto e Decretais) cede espao ao respeito aos juristas predecessores.
Deste modo, de to importante que era a communis opinio doctorum,
que no se vislumbram inovaes na rea jurdica durante esse perodo, o
chamado mos italicus tardio. Excetua-se deste contexto o direito penal, j
que neste perodo Tiberio Decianus cria uma frmula que se aplicaria a
todos os crimes conhecidos na poca, dando corpo a uma primeira parte
geral do direito penal.
Entendia ele que a conduta criminosa cingia-se em quatro causas: a)
causa formal, seria a lei, mas no se entenda como princpio da legalidade,
porque tanto o costume quanto a lei natural serviria de fundo ao crime; b)
causa material, o dolo; c) causa efetiva, o modo que o sujeito pratica o
delito, a ao; e d) causa final, a motivao do agente.

O mos gallicius: o humanismo no pensamento jurdico

Com esta escola, voltam-se os estudos s fontes do direito, e para
isso, passa-se a utilizar uma verso fidedigna ao texto do Corpus iuris civilis,
agora o interesse seria o de entender o contexto cultural do direito romano,
bem como seu significado textual. No entanto, no se considera mais
apenas o direito romano como nica expresso histrica da razo e
equidade, no devendo mais ser aceito como dogma (revelao de Deus).
Entendiam seus tericos que o conhecimento do direito no se
adquire apenas com a lgica e a dialtica, fazendo-se necessrio os meios
filosficos, histricos, literrios, ou seja, as humanidades. A principal

caracterstica dessa escola , portanto, a busca pelo conhecimento jurdico

a partir de uma argumentao racional, e no de um argumento de
autoridade.

O direito natural racionalista

A partir das crticas da escola humanista sobre a validade do
conhecimento advindo de um argumento de autoridade, construdo o
conceito de direito natural racionalista. Tambm se entende que, ao lado da
ordem jurdica do Estado, h outra que lhe superior; entretanto, diferem
entendem a origem dessa ordem diferentemente do que entendiam os
gregos (princpios ticos) ou o direito natural cristo (a eterna lei de deus).
Baseia-se na sociabilidade humana, sendo, portanto, o homem o
fundamento do direito natural.
O direito natural racionalista defende que o homem capaz de extrair
de seu esprito os conceitos jurdicos fundamentais, independentemente de
qualquer dado emprico. Utiliza-se para isso o mtodo cartesiano de
deduo, ao se utilizar da cogitao (penso logo existo) como o princpio
originrio de todas as outras evidncias: o direito natural decorrente da
natureza humana, e todos os demais princpios decorrero desta.
Apesar de o jusnaturalismo manter uma dualidade entre direito
natural e direito humano positivo, entendia que ambos emanavam de uma
mesma fonte: a razo humana. Desta forma, materialmente, no haveria
distino entre eles.