DERECHO CIVIL V CONTRATOS

PARTE I: TEORA GENERAL DE LOS CONTRATOS

Contrato: Acto Jurdico es la manifestacin de voluntad realizada con la intencin de
producir efectos jurdicos.
Esta voluntad puede ser unilateral o bilateral. Este ltimo se denomina convencin.
Convencin es, por tanto, una declaracin bilateral de voluntad tendiente a producir
determinadas consecuencias de derecho.
El art. 1438 lo define de este modo: Contrato o convencin es un acto por el cual una
parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Convencin es el
Contrato es la

Gnero
Especie

Convencin: pago, tradicin, plazo

Elementos del contrato.- Segn el art. 1445, para que una persona se obligue a otra por
un acto o declaracin de voluntad, es menester:
1 que sea legalmente capaz;
2 que consienta en el acto o declaracin y que el consentimiento no adolezca de vicios;
3 que recaiga sobre un objeto lcito, y
4 que tenga una causa lcita.
Clasificacin 1 contratos unilaterales y bilaterales;
2 contratos gratuitos y onerosos;
3 contratos conmutativos y aleatorios;
4 contratos principales y accesorios, y
5 contratos consensuales, solemnes y reales.
A esta clasificacin legal pueden agregarse:
6 contratos nominados e innominados;
7 contratos de libre discusin y de adhesin, y
8 contratos individuales y colectivos.
Contratos unilaterales y bilaterales
Art. 1439: El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra que
no contrae obligacin alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan
recprocamente.
Unilaterales: mutuo, comodato, deposito, prenda.

Bilaterales: compraventa, permuta, arrendamiento, sociedad.

Art 1489: en los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria de no
cumplirse por una de las partes lo pactado.
Se da el problema de los riesgos, que implica determinar si la extincin por caso fortuito
la obligacin de una parte extingue la de la otra parte. En los unilaterales el caso fortuito
extingue la obligacin.
En los contratos bilaterales la mora purga la mora, es decir que ninguna de las partes
estar en mora mientras la otra no cumpla con la obligacin.
Contratos sinalagmticos imperfectos: genera obligacin para una de las partes, pero
posterior a su celebracin se determina que se obliga a la otra parte. Ejemplo de ello es
el comodato, la prenda y el depsito. (Esta clasificacin es doctrinaria y no del cdigo).
Contratos gratuitos y onerosos
Art. 1440: el contrato es gratuito o de beneficencia cuando slo tiene por objeto la
utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso, cuando tiene por
objeto la utilidad de ambos contratantes, gravndose cada uno a beneficio del otro.
Los contratos bilaterales son siempre onerosos
Los contratos unilaterales son generalmente gratuitos.
La onerosidad o gratuidad es relevante porque
a. Determina las condiciones en que es atacable por medio de la accin pauliana.
i. Para ser revocables los actos gratuitos basta la mala fe del deudor.
ii.
Para ser revocables los actos onerosos debe probarse la mala fe de
otorgante y adquirente, y esto es conocer el mal estado de los negocios
del deudor,
b. Para determinar el grado de la culpa que corresponda:
i.
ii.

En los contratos onerosos responde de culpa leve.

En los contratos gratuitos de culpa grave o levsima, segn gratuidad
cede en provecho del acreedor o deudor.

Contratos conmutativos y aleatorios

Art. 1441: El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga
a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o
hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o
prdida, se llama aleatorio.
Conmutativos: arrendamiento
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Aleatorios: renta vitalicia, juego, apuesta, seguro.

Esta clasificacin adquiere importancia para la responsabilidad por causa de lesin:
- Lesin enorme: solo tiene cabida en los contratos conmutativos.
- Contratos onerosos son excepcionalmente rescindibles por causa le lesin dejan de
serlo, en vez de conmutativos revisten el carcter de aleatorios (compraventa de
minas).
Contratos principales y accesorios
Art. 1442: El contrato es principal cuando subsiste por s mismo sin necesidad de otra
convencin, y accesorio cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una
obligacin principal, de manera que no pueda subsistir sin ella.
Principales: compraventa, sociedad, arrendamiento.
Accesorios: cauciones (prenda hipoteca)
Art. 1536: la nulidad de la obligacin principal acarrea la de la clusula penal
Art. 2381 n3; la fianza se extingue total o parcialmente por la extincin de la
obligacin principal en todo o parte
Art. 2434, N1 se extingue la hipoteca junto con la obligacin principal
Contratos dependientes: manifiestamente depende de otro contrato, pero no aseguran el
cumplimiento del principal. Ej. Capitulaciones matrimoniales en el contrato de
matrimonio.
Contratos consensuales, solemnes y reales
Art. 1443 establece: El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la
tradicin de la cosa a que se refiere; es solemne cuando est sujeto a la observancia de
ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no se produce ningn efecto
civil; y es consensual, cuando se perfecciona por el solo consentimiento.
Regla general: contratos consensuales
Contrato solemne: requiere la observancia de ciertas formas (debe exteriorizarse
mediante formas legales). Son contratos solemnes: matrimonio, la adopcin de la
hipoteca, la compraventa de bienes races.
Contratos reales: es menester la tradicin o entrega de la cosa que es objeto del contrato.
Como en el comodato, deposito, mutuo, prenda comn.
Contratos nominados e innominados
Nominados: tienen una individualidad acusada y por lo mismo un nombre y una
reglamentacin legal.
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Contratos innominados, menos frecuentes en la prctica, carecen de una denominacin

y, sobre todo, de una especial reglamentacin. Son creaciones de las partes que usan de
su libertad de contratacin.
Contratos de libre discusin y adhesin
Libre discusin: las partes concluyen sus conclusiones como resultado de una libre
deliberacin. El contrato verdaderamente resume las voluntades convergentes.
De adhesin: una de las partes formula las condiciones del contrato y la otra se limita a
prestar su aprobacin o adhesin a dichas condiciones en bloque, lo son el contrato de
seguro, transporte, suministros de luz, agua, telfono, etc.
Contratos individuales y colectivos
Individuales: requiere consentimiento unnime de las partes a quienes dejara vinculadas
(tipo normal de contrato).
Colectivos: afectan a una colectividad o grupo de individuos aunque no hayan
concurrido a su celebracin. Ej. El contrato colectivo de trabajo, que es celebrado por
una o ms empleadores con una o ms organizaciones sindicales o trabajadores para
negociar colectivamente, establecer condiciones comunes de trabajo y remuneraciones
por un tiempo determinado (art. 6 inc. 3 CT.
Cosas que se distinguen en los contratos Elementos:
1. De la esencia
2. De la naturaleza
3. Meramente accidentales
El art. 1444 dispone: Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las
que son de su naturaleza y las puramente accidentales.
a) Son de la esencia del contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto
alguno, o degenera en otro contrato diferente.
Las cosas de la esencia del contrato le dan su fisonoma propia y caracterstica, le
individualizan y distinguen de los dems. La cosa y el precio son esenciales en la
compraventa. A falta de cosa y precio, no hay contrato; si el precio no consiste en
dinero, el contrato ser de permuta.
b). Son cosas de la naturaleza del contrato las que no siendo esenciales en l se
entienden pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial.
Las cosas de la naturaleza del contrato pueden ser suprimidas o alteradas sin que pierda
su fisonoma caracterstica; para ello hace falta una clusula formal. A falta de una
expresa estipulacin, tales cosas se subentienden y reputan incorporadas al contrato.
De esta clase de cosas es la obligacin de garanta que pesa sobre el vendedor. Las
partes no necesitan estipular que el vendedor est obligado al saneamiento y pueden
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convenir que no lo est. Habr siempre compraventa, pero una compraventa sin
garanta.
c) En fin, son cosas accidentales del contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente
le pertenecen, y que se les agregan por medio de clusulas especiales.
Las cosas accidentales, por lo tanto, slo pertenecen al contrato por acuerdo especial de
las partes contratantes. Por ejemplo, es cosa accidental del contrato la estipulacin de un
plazo para efectuar el vendedor la entrega de la cosa vendida o facultad del comprador
de pagar el precio por cuota.
Efectos de los contratos
inter alios acta, aliis nec nocere nec prodesse potest resume estas ideas.
Art. 1545. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no
puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.
Debemos distinguir entre los efectos entre las partes y respecto de terceros.
1. Efectos entre partes: son partes en un contrato las personas que intervinieron en
su celebracin, cuyo consentimiento le dio vida.
Ley del contrato (art 1545).
Limitaciones al principio: que sea legalmente celebrado.
Excepciones: que las partes acuerden abolirlo o que la ley autorice dejarlo sin efecto.
Infraccin de la ley del contrato: corresponde a los jueces la interpretacin, no
pudiendo desconocer los efectos legales de la convencin y la intencin de los
contratantes expuesta en las disposiciones.
Principio de ejecucin de buena fe: Art. 1546. Los contratos deben ejecutarse de buena
fe, y por consiguiente obligan no slo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas
que emanan precisamente de la naturaleza de la obligacin, o que por la ley o la
costumbre pertenecen a ella.
Principio de autonoma de la voluntad: son libres las partes de sealar las proyecciones
del contrato, su duracin y sus efectos, se reputa ley para ellos.
Limitaciones al principio: la moral, las buenas costumbres y la ley.
2. Efectos respecto de terceros:
-

Herederos o sucesores a titulo universal: porque se convertirn en acreedores o

deudores en los mismos trminos que el causante.

Sucesores a titulo singular: adquieren de su causante determinados bienes o

derechos no le suceden en todo o una cuota del patrimonio son el legatario,
cesionario, comprador, donatario.
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Acreedores de las partes: deudor conserva la facultad de gestionar libremente su

patrimonio sobre que recae el derecho de prenda general de los acreedores.

Terceros extraos: aquellos que nunca tendrn relacin con el contrato ni menos
aun con sus efectos.

Exepciones Contrato colectivo de trabajo

Estipulacin a favor de otro (contrato de seguros) siempre y cuando el tercero acepte.
Promesa por otro: estipulacin a favor de otro, un tercero adquirente de un derecho en
virtud de un contrato a que permanece extrao y el principio de la relatividad de los
contratos.
Art. 1450. Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera
persona, de quien no es legtimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna
cosa, esta tercera persona no contraer obligacin alguna, sino en virtud de su
ratificacin; y si ella no ratifica, el otro contratante tendr accin de perjuicios contra el
que hizo la promesa.
Teora de la inoponibilidad
Ineficacia respecto de terceros de un derecho nacido como consecuencia de la
celebracin o nulidad de un acto jurdico.
Clasificacin

Forma

Falta de publicidad
Falta de fecha cierta

Fondo

falta de concurrencia
Fraude
Violacin de asignaciones testamentarias
Violacin de distribuciones de asignaciones

a. Falta de publicidad: la omisin de esta no anula el acto sino lo hace inoponible a

terceros. La cesin de crditos nominativos se perfecciona entre el cedente y el
cesionario por la entrega del ttulo.
b. Falta de fecha cierta: la fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto
de terceros sino desde que han ocurrido hechos tales como el fallecimiento de
algunas de las personas que los suscribieron.
c. Fraude: deudor conserva la libertad de gestionar su patrimonio, el acreedor debe
soportar las consecuencias de las alternativas que experimente el patrimonio del
deudor y en consecuencia en este sentido, sus actos le son inoponible.
d. Lesin de derechos adquiridos: opera como medida de proteccin para impedir
la lesin de derechos adquiridos e incorporados en el patrimonio de una persona.

e. Lesin de asignaciones forzosas: debe respetarlas el testador porque est

obligado a ello y se suplen aun con perjuicio de sus expresas disposiciones
testamentarias.
f. Falta de concurrencia: la venta de cosa ajena es vlida, sin perjuicio de los
derechos del duelo de la cosa mientras no se extingan por el lapso de tiempo (el
contrato es inoponible al dueo). Excediendo el mandatario sus atribuciones sus
actos son inoponibles al mandato.
g. Nulidad: nulidad del acto de sociedad no perjudica a las acciones que
corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados (la
sociedad es vlida y la nulidad puede ser invocada por socios entre s).
Sujetos activos y pasivos
La inoponibilidad protege a una multitud de terceros, sucesores a titulo singular,
acreedores, etc. Es decir a todos los que pueda perjudicar el acto de nulidad.
La inoponibilidad puede esgrimirse contra toda persona que pretenda valerse del acto o
la nulidad.
Formas de hacer valer la inoponibilidad
Regla general: que se haga por va de excepcin. En general las inoponibilidades de
forma
Excepcin: que se efectu por va de accin. Inopobilidades de fondo.
Excepcin: Que se haga por va de excepcin en la inoponibilidad por falta de
concurrencia.
Que se haga por va de accin, en el caso de la venta de cosa
ajena.
Efectos de la inoponibilidad
Se traducen en que el acto no puede perjudicar a terceros, pero si aprovecharles, el
tercero eventualmente podra renunciar al beneficio.
Extincin de la inoponibilidad
-

De forma: se extingue por el cumplimiento de las formalidades omitidas.

Por renuncia del tercero

Por prescripcin

Inoponibilidad y nulidad
La inoponibilidad no ataca el acto mismo, el acto sigue siendo vlido, sino que produce
efectos entre las partes, pero no tales efectos no alcanzan a terceros.

Interpretacin de contratos
Interpretacin de un contrato es determinar el sentido y alcance de sus disposiciones.
Tiene lugar cuando los trminos que las partes han dispuesto son obscuros o ambiguos o
a pesar de la claridad son inconciliables con la naturaleza del contrato.
Corresponde al juez interpretar el contrato para asignar a la convencin los efectos que
las partes han querido atribuirle.
Reglas legales de interpretacin: corresponde soberanamente al juez y escapa al control
de la corte suprema. Si el juez se equivoca en la interpretacin de un contrato. Ms bien
las normas infringira el contrato mismo.
Misin de la corte suprema: intervenir cuando hay violacin de la ley.
Mtodos de interpretacin: indagar la real voluntad de contratantes, establecer el
pensamiento de ellos al tiempo de contratar.
Declaracin de voluntad tiene valor independiente de la intencin de sus autores.
El alcance corresponde atribuir a la declaracin las costumbres o practicas admitidas en
los negocios.
Intencin de contratantes: sus voluntades prevalecen sobre los trminos en que han
formulado dicha declaracin (art. 1560). Esto no implica que deba desentenderse de los
trminos del contrato.
Alcance: el acuerdo de voluntades no puede referirse sino a la materia que es objeto del
contrato.
En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria deber estarse a la
interpretacin que mejor cuadre con la naturaleza del contrato.
El contrato constituye un todo indivisible sus clausulas se encadenen unas a otras y es
irracional considerarlas aisladamente.
Disolucin de los contratos
Todo contrato legalmente celebrado es una ley de los contratantes y no puede ser
invalidado sino por consentimiento mutuo o por causas legales.
Consentimiento mutuo (resciliacin): todo contrato se disuelve por acuerdo de
voluntades, a veces es muy importante como en el matrimonio, pero a veces es
suficiente la declaracin universal de voluntad como en el mandato, arrendamiento,
sociedad).
Efectos: no opera retroactivamente las responsabilidad no afecta a terceros si el contrato
se ha cumplido el mutuo disenso no extingue las obligaciones pues se haban extinguido
por el pago.

Resolucin: es el efecto de una condicin resolutoria cumplida, especialmente de la

llamada condicin resolutoria tacita. Suprime los efectos del contrato para el pasado y
futuro.
Nulidad y rescisin: contrato adolece de vicios que lo hacen sucumbir, la nulidad y
recisin suprimen los efectos volvindose al estado anterior al de contratar.
Otras causas legales: la muerte y termino extintivo. En principio es excepcional porque
quien contrata lo hace para si y para sus herederos, pero los contratos intuito personae
(personales) como el mandato si se extinguen por la muerte.
El plazo extintivo disuelve los contratos como en la sociedad y el arrendamiento.

PARTE II CONTRATOS EN PARTICULAR

La promesa
Es un contrato en que una o ambas partes se obligan a celebrar en el futuro un
determinado contrato.
La promesa y el contrato prometido son actos jurdicos diferentes, la promesa tiene por
objeto celebrar otro contrato mientras que el contrato prometido puede tener los mas
variados objetos y efectos.
Promesa puede recaer sobre varios tipos de contrato a diferencia del CC francs que
solo regula la promesa de la compraventa.
Requisitos

Que conste por escrito

Que el contrato prometido sea valido
Que se convenga un plazo o condicin para fijar la poca en que el contrato prometido
debe celebrarse.
Que el contrato prometido se especifique de tal modo que para su perfeccionamiento
solo falte la tradicin de la cosa o cumplimiento de solemnidades legales.
Promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral, la doctrina dice que es por faltarse
la solemnidad legal del consentimiento en la cosa y el precio que es esencial en la
compraventa.
Efectos de la promesa: Art. 1554. La promesa de celebrar un contrato no produce
obligacin alguna; salvo que concurran las circunstancias siguientes:
1.a Que la promesa conste por escrito;
2.a Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces;
3.a Que la promesa contenga un plazo o condicin que fije la poca de la celebracin
del contrato;
4.a Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que slo falten para
que sea perfecto, la tradicin de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.
Concurriendo estas circunstancias habr lugar a lo prevenido en el artculo precedente.

La compraventa
Art. 1793. La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una
cosa y la otra a pagarla en dinero. Aqulla se dice vender y sta comprar. El dinero que
el comprador da por la cosa vendida, se llama precio.
Caractersticas

Bilateral
Oneroso
Conmutativo (podra ser aleatorio)
Consensual (excepcin solemnidad de escritura publica)

La compraventa es un titulo traslaticio de dominio, la compraventa es el titulo de la

adquisicin y la transaccin es el modo de adquirir.
Elementos

consentimiento
Cosa
Precio

a. Consentimiento
debe recaer sobre la cosa que es objeto del contrato.
Debe recaer en el precio, que es el dinero que una parte entiende comprar as como el
que la otra parte pretende comprar.
Debe recaer sobre la venta misma,
Regla general:
consentimiento libre y voluntario
Excepcin
ventas forzadas a instancias de un acreedor, se venden los bienes del
deudor con fin de pagar su deuda.
Excepcin: CV BBRR, es solemne.
Solemnidades: legales o voluntarias
Solemnidades legales ordinarias: aquellas que por la ley esta revestida de la
compraventa de cierta clase de bienes, (BBRR).
Otorgamiento de escritura pblica que es requisito de perfeccionamiento del contrato,
pues no puede probarse por otro medio.
Casos en que la ley exige escritura pblica para la validez de la venta
BB.RR

Compraventa
Venta

servidumbre
Sucesin
hereditaria.
Compraventa por medio de mandatario no requiere escritura pblica.
Solemnidades legales especiales: aquellas que la ley exige para la compraventa en
atencin a circunstancias en que le celebra o personas que intervienen (venta bienes de
incapaces, ventas forzadas de la justicia)

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Solemnidades voluntarias: las que establecen las partes aadindolas a lo establecido en

ley para hacer solemne una compraventa que es consensual.
Las arras
Consiste en una cantidad de dinero u otras cosas muebles que se dan en garanta de la
celebracin de un contrato, como parte del precio o bien en seal de quedar convenidos.
Doble finalidad:

garanta celebracin o ejecucin del contrato

Como parte del precio para quedar convenidos.

Tiempo retractacin, es el plazo fijado por las partes, si no lo fijan dentro de dos meses
contados de la convencin.
La facultad de retractarse puede extinguirse antes cuando el contrato se reduce a
escritura pblica o ha comenzado a efectuarse la entrega.
Gastos del contrato de compraventa
Son de cargo del vendedor, salvo estipulacin contraria.
b. Cosa vendida: requisito esencial de la compraventa consiste esencialmente en
cambio de una cosa por dinero.
Requisitos:

ser comerciable
Ser singular y determinada
Existir o esperarse que exista
No debe pertenecer al comprador.

a. Ser comerciable: todas las cosas corporales o incorporales cuya enajenacin no

este prohibida por la ley (art 1810)
Art. 1464. Hay un objeto ilcito en la enajenacin:
1. De las cosas que no estn en el comercio;
2. De los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otra persona;
3. De las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el
acreedor consienta en ello;
4. De especies cuya propiedad se litiga, sin permiso del juez que conoce en el litigio.
b. Ser determinado singular: se determina genrica o especficamente. Adems que
la cantidad de la cosa debe dterminarse.
c. Existir o esperarse que exista: existencia actual o futura de la cosa vendida, la
venta de cosa que dejo de existir al tiempo del contrato.
Consecuencias de la mala fe: resarcimiento de los perjuicios.
Venta de cosa futura: se entender bajo la condicin de existir.
Venta de la suerte: es condicional.

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d. Cosa no debe pertenecer al comprador.

-

Compra de una cosa propia no vale.

Venta de cosa ajena es vlida sin perjuicio de los derechos del dueo.

Efectos de la venta cosa ajena:

1. Dueo, reivindicar la cosa contra el comprador.
2. Partes: la compraventa no dar el dominio al comprador.
3. El vendedor no podra entregar la cosa y comprador podra demandar
incumplimiento con indemnizacin de perjuicios.
4. Entregando la cosa al comprador el dueo la reivindica, el vendedor es obligado
a sanear la eviccin
Venta de cosa ajena notificada por dueo: confiere al comprador los derechos de tal
desde la fecha de la venta
Adquisicin ulterior del dominio por vendedor: mismos efectos que la venta notificada.
c. El precio
Es el dinero que el comprador da por la cosa vendida. Si falta carece de objeto la
obligacin.
Requisitos

Consistir en dinero
Ser real y serio
Ser determinado

a) Consistir en dinero: es elemento de la esencia del contrato, pero eventualmente

podra fijarse en dinero y pagarse con otra especie, siempre y cuando el acreedor
consienta.
b) Real y serio: que realmente exista la suma de dinero.
c) Ser determinado: sealar cantidad precisa que el comprador debe pagar por la
cosa comprada. La forma normal de determinar el precio es por acuerdo de las
partes.
d. Capacidad:

Son hbiles para celebrar contrato todas las personas que la ley no declare inhbiles.
Incapaces:
Personas afectadas a incapacidad general para contratar.
Personas afectas a incapacidades particulares (prohibicin que la ley impone para
ciertos actos
Dobles y simples
Incapacidades para comprar y vender.

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1. Compraventa entre cnyuges (no divorciados perpetuamente)

2. Compraventa entre padre e hijo.
Incapacidades para vender
1. Prohibicin de los administradores establecimientos pblicos de vender bienes
que administran.
Incapacidades para comprar
1. Empleados pblicos comprar bienes pblicos aun en pblica subasta.
2. Jueces y funcionarios judiciales en orden de actividades judiciales
3. Tutores y curadores de comprar los bienes de sus pupilos.
Incapacidades de mandatarios, sndicos, albaceas, etc.
Modalidades del contrato de compraventa
Art. 1807: La venta puede ser pura y simple, o bajo condicin suspensiva o resolutoria.
Puede hacerse a plazo para la entrega de la cosa o del precio.
Puede tener por objeto dos o ms cosas alternativas.
Bajo todos estos respectos se rige por las reglas generales de los contratos, en lo que no
fueren modificadas por las de este ttulo.
a. Venta al peso, cuenta o medida: venta de cosas se aprecian segn su cantidad,
puede hacerse en bloque o al peso, cuenta o medida.
b. Venta hecha en bloque cuando no es necesario pesar, contar o medir para llegar a
determinar sea la cosa vendida , sea el precio de la venta.
c. Venta a prueba o gusto: la compraventa se perfecciona desde el acuerdo de
voluntades.
Art. 1823. Si se estipula que se vende a prueba, se entiende no haber contrato mientras
el comprador no declara que le agrada la cosa de que se trata, y la prdida, deterioro o
mejora pertenece entre tanto al vendedor.
Sin necesidad de estipulacin expresa se entiende hacerse a prueba la venta de todas las
cosas que se acostumbra vender de ese modo.
d. Otras: venta de ensayo (comprador se reserva la facultad de probar la cosa para
verificarla).
Venta de muestras.
Efectos del contrato de compraventa
Son derechos y obligaciones que genera para las partes contratantes,
Obligacin del vendedor: artculo 1824 previene las obligaciones del vendedor se
reducen en general a dos: la entrega o tradicin, y el saneamiento de la cosa vendida.

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La obligacin de saneamiento comprende dos aspectos: el saneamiento de la eviccin y

de los vicios redhibitorios.
A. Entregar la cosa vendida: se obliga al vendedor a hacer dueo de la cosa al
comprador o solo a otorgar la posesin til. Depende de la expresa disposicin
de las partes.
Forma de entrega:

muebles: se verifica significando por una de las partes la entrega

Art. 1824, inc. 2, dispone: La tradicin se sujeta a las reglas dadas en el Ttulo VI del
Libro II. Ser menester distinguir, por lo tanto, si se trata de bienes muebles o
inmuebles.
En este sentido:
a) La tradicin de los bienes muebles se verifica significando una de las partes a la otra
que le transfiere el dominio y figurando la transferencia de alguna de las maneras que
seala el art. 684.
La tradicin de los bienes muebles por anticipacin, como las maderas y los frutos de
los rboles, se verifica al momento de la separacin del inmueble.
b) La tradicin de los bienes races, en general, se efecta por la inscripcin del contrato
de compraventa en el registro de Propiedades del Conservador de Bienes Races.
Excepciones
tradicin Derecho de servidumbre, por escritura publica
Tradicin servidumbres de alcantarillado, predios urbanos, requiere inscripcin.
Tradicin de minas, debe inscribirse en registro de propiedad del conservador de minas.
Obligacin de entregar materialmente la cosa
-

poca en que debe efectuarse entrega: en la poca fijada en el contrato, sino se fijo
inmediatamente celebrado el contrato.
Hay excepciones si compro una cosecha debo esperar que se efecte la cosecha. O si
la obligacin est sujeta a condicin, plazo o modo.

Derecho de retencin vendedor

cuando comprador NO ha pagado o no desea pagar
el
precio.
Cuando se ve en peligro de perdelo como consecuencia de una disminucin
considerable de la fortuna del comprador.
Requisitos

Que la cosa No haya sido entregada

Comprador No ha pagado el precio.
Que no se haya fijado plazo para el pago.

Lugar entrega
en el lugar convenido. Si no hay estipulacin hay que distinguir:
-Cosas especie o cuerpo cierto: en el lugar en el que se encuentren.
-Cosas genricas: en el domicilio del deudor.

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Gastos entrega
son de cargo del deudor. Pero del comprador deber costear
gastos de transporte de la cosa ya entrega.
Que comprende entrega
hacerse bajo todos los respectos al tenor de la obligacin y
acreedor no esta obligado a recibir otra cosa que no sea convenida.
Frutos cosa vendida deben ser entregadas al comprador con aquellos frutos que segn
la ley le pertenecen.
Excepcin
partes sealan plazo para la entrega de los frutos
Cosa debe entregarse cumplida una condicin
Estipulacin clausulas especiales.
Accesorios cosa vendida
CC no se refiere a los muebles, pero aplicamos la regla de
los inmuebles y expresamos que la cosa se debe con todos sus accesorios.
art. 1830 dispone: En la venta de una finca se comprenden naturalmente todos los
accesorios, que segn los arts. 570 y siguientes se reputan inmuebles.
Riesgos de la cosa vendida
Art. 1550. El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba es siempre a cargo del
acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya
comprometido a entregar una misma cosa a dos o ms personas por obligaciones
distintas; en cualquiera de estos casos, ser a cargo del deudor el riesgo de la cosa, hasta
su entrega.
Por consiguiente, la prdida de la cosa vendida proveniente de un caso fortuito, extingue
la obligacin del vendedor de entregarla; pero el comprador, en cambio, deber pagar el
precio.
Si la cosa se ha deteriorado o perecido parcialmente, debe el comprador soportar
igualmente el deterioro, porque habr de recibirla en el estado en que se encuentre.
Como justa compensacin, pertenecen al comprador, sin costo alguno, las mejoras de la
cosa y, como se dijo, sus frutos.
La regla es aplicable a la venta de cosas genricas que se hace en bloque o que deben
ser pesadas, contadas o medidas para determinar el precio total.
De cualquier manera, esta norma tiene excepciones:
a) en la venta condicional, sujeta a una condicin suspensiva;
b) en la venta a peso, cuenta o medida en que debe procederse a pesa, contar o medir
para determinar la cosa vendida, y
c) en la venta al gusto.
Entrega predios rsticos: venta de ellos puede hacerse en relacin a la cabida del predio
o desentendindose de ella.
Venta se entiende efectuada en relacin a la cabida siempre que:
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Cabida expresa en el contrato

Precio se fije en relacin a ella
Partes no renuncien a las acciones resultantes.

Venta de un predio de cuerpo cierto

-

La cabida NO se exprese en contrato

Partes NO renunciaren

Efectos venta en relacin a cabida

cabida es real, superficie que realmente
mide el predio, es mayor que el expresado en el contrato (vendedor tendr el derecho de
aumentar el precio).
Cabida real es menor que la del contrato, el vendedor podr disminuir el
precio.
Prescripcin acciones vendedor: aumento del precio cuando la cabida es mayor que la
declarada, comprador disminuye el precio cuando es menor, accin del comprador al
pedir en entrega de la cabida que falta y acciones del comprador para desistir del
contrato es de 1 AO.
Accin rescisoria por lesin enorme: tienen cabida sin perjuicio de lo anterior.
Consecuencias falta entrega de incumplimiento se traduce en
-

Pedir cumplimiento forzado

Con indemnizacin de perjuicios

Resolucin del contrato

b) Obligacin de saneamiento: es elemento de la naturaleza, por lo que puede

modificarse, tiene carcter eventual, se da en ciertas circunstancias.
Fines defender al comprador contra terceros que reclamen derechos
Indemnizar al comprador si la eviccin se produce.
Naturaleza obligacin saneamiento defender al comprador (obligacin de hacer:
asumir la defensa)
Obligacin de saneamiento indemnizar al comprador evicto es obligacin de hacer.
Eviccin
Hay eviccin de la cosa comprada cuando el comprador es privado de todo o parte de
ella por sentencia judicial.
Elementos

comprador privado en todo o parte de la cosa

Privacin tenga lugar por sentencia judicial
Privacin provenga de una causa anterior a la compraventa.

Privacin total: cuando siendo ajena la cosa vendida, el dueo la reivindica.

16

Privacin parcial: si un tercero reclama sobre ella un derecho de usufructo o

servidumbre.
Necesidad de sentencia judicial
-Reclamos extrajudiciales que terceros formulen al
comprador.
-Abandono voluntario que haga el comprador al tercero de todo o parte de la cosa no
obliga al saneamiento.
-Solo obliga a saneamiento por las turbaciones de derecho de que el comprador sea
victima
Eviccin debe tener causa anterior a la venta (aunque las partes pueden decir otra cosa).
Citacin a eviccin
Art. 1843: El comprador a quien se demanda la cosa vendida, por causa anterior a la
venta, deber citar al vendedor para que comparezca a defenderla.
Esta citacin se har en el trmino sealado por el Cdigo de Enjuiciamiento.
Si el comprador omitiere citarle, y fuere evicta la cosa, el vendedor no ser obligado al
saneamiento; y si el vendedor citado no compareciere a defender la cosa vendida, ser
responsable de la eviccin; a menos que el comprador haya dejado de oponer alguna
defensa o excepcin suya, y por ello fuere evicta la cosa.
Forma y oportunidad: en termino sealado por la ley.
a. Solicitarse por el comprador acompaar los antecedentes necesarios.
b. Ciracion debe hacerse antes de la contestacin de la demanda.
c. Decretada citacin el juicio se paraliza por 10 das y se da el plazo segn la tabla
de emplazamiento.
d. Vencido plazo demandante puede pedir que se declare caducado el derecho ara
hacerlo exigible.
e. Practicada citacin, ..
Citacin procede en todos los juicios, se efectua como excepcin dilatoria.
A quien puede citarse: vendedor o sus herederos.
Vendedor NO comparece: cointinuara el tramite responde de eviccin.
Vendedor se apersona: sigue el juicio normalmente.
Art. 1845: Si el vendedor no opone medio alguno de defensa, y se allana al
saneamiento, podr con todo el comprador sostener por s mismo la defensa, y si es
vencido, no tendr derecho para exigir del vendedor el reembolso de las costas en que
hubiere incurrido defendindose, ni el de los frutos percibidos durante dicha defensa y
satisfechos al dueo.
Obligacin de indemnizar al comprador evicto
Sentencia adversa para terceros y favorece al comprador, NO se produce eviccin.

17

Sentencia adversa para el comprador y favorable al tercero se produce eviccin

(indemnizar),
Indemnizacin

restitucin precio
Pago costas juicio
Pago frutos
Pago costas juicio
Pago aumento valor de la cosa.

Pago aumento

causas naturales o transcurso del tiempo

Mejoras introducidas por comprador.

Mala fe: obligado a pagar todo, cualquiera sea la causa.

El vendedor de buena fe debe abonar el aumento de valor resultante de las mejoras
necesarias y tiles que hizo el comprador y que no hayan sido abandonadas por el que
obtuvo la eviccin.
El comprador de mala fe debe reembolsar aun las mejoras voluptarias.
Eviccin parcial
la cosa.

parte evicta es tal que se presume que sin ella no habr comprado

Parte evicta no estn importante o el comprador no hace uso del derecho que
acuerda.
Extincin accin saneamiento
Extincin total: vendedor queda liberado
Extincin parcial: responsabilidad se limita a ciertas prestaciones.
Renuncia a accin de saneamiento
Partes pueden modificar y abolirla.
Art. 1852. La estipulacin que exime al vendedor de la obligacin de sanear la eviccin,
no le exime de la obligacin de restituir el precio recibido.
Y estar obligado a restituir el precio ntegro, aunque se haya deteriorado la cosa o
disminuido de cualquier modo su valor, aun por hecho o negligencia del comprador,
salvo en cuanto ste haya sacado provecho del deterioro.
Cesar la obligacin de restituir el precio, si el que compr lo hizo a sabiendas de ser
ajena la cosa, o si expresamente tom sobre s el peligro de la eviccin, especificndolo.
Si la eviccin no recae sobre toda la cosa vendida, y la parte evicta es tal, que sea de
presumir que no se habra comprado la cosa sin ella, habr derecho a pedir la rescisin
de la venta.
Prescripcin accin saneamiento
En cuanto a defender al comprador es imprescriptible.
18

Accin saneamiento por eviccin prescribe en 4 aos en restitucin precio prescribe

segn reglas generales.
Casos de extincin por disposicin legal:
A. Parcialmente
a. ventas forzadas
b. Vendedor allana al saneamiento y comprador sigue juicio la
indemnizacin no comprende costas ni frutos y satisfechos al dueo.
B. Totalmente
a) En caso de que citado de eviccin el vendedor no comparece, pero el comprador no
opone en el juicio alguna excepcin suya y por ello fuere evicta la cosa (art. 1843,
inc. 3, parte final).
b) si el comprador y el que demanda la cosa como suya se someten al juicio de
rbitros, sin consentimiento del vendedor, y los rbitros fallaren contra el comprador
(art. 1846 N1).
c) Si el comprador perdi la posesin por culpa, y de ello se sigui la eviccin (art.
1846 N2).
Saneamiento vicios redhibitorios
La obligacin del saneamiento pone al vendedor en la necesidad de amparar al
comprador en el dominio y posesin de la cosa y de responder de los defectos ocultos
de sta, llamados vicios redhibitorios (art. 1837).
art. 1857: se llama accin redhibitoria la que tiene el comprador para que se rescinda
la venta o se rebaje proporcionalmente el precio por los vicios ocultos de la cosa
vendida, raz o mueble, llamados redhibitorios.
Caractersticas
b) graves, y
c) ocultos.

Efectos
diversas.

a) contemporneos de la venta;

venta se rebaje proporcionalmente precio comprendiendo dos acciones

a. Accin propiamente redhibitoria que es una accin resolutoria del contrato de

compraventa.
b. Accin aestimatoria o quanti minoris (pedir restitucin precio)
Excepciones vicios no graves, el comprador tiene derecho a pedir rebaja del precio.
Vendedor conoci o debi conocer vicios en razn de su profesin debe restitucin,
rebaja del precio e indemnizacion

19

Cosa viciosa prerece despus perfeccionamiento del contrato aun perecio en poder del
comprador tiene derecho rebaja precio. Pero si perecio por un inicio inherente a ella
podr pedir resolucin del contrato o indemnizacin.
Objeto vendido varias cosas: solo habr lugar accin redhibitoria por la cosa viciosa y
no por el conjunto.
Extincin obligacin saneamiento de vicios redhiborios
1. Renunica
2. Prescripcin
3. Ventas forzadas.
1. Renuncia: Art. 1859. Si se ha estipulado que el vendedor no estuviese obligado
al saneamiento por los vicios ocultos de la cosa, estar sin embargo obligado a
sanear aquellos de que tuvo conocimiento y de que no dio noticia al comprador.
2. Venta forzada: Art. 1865. La accin redhibitoria no tiene lugar en las ventas
forzadas hechas por autoridad de la justicia. Pero si el vendedor, no pudiendo o
no debiendo ignorar los vicios de la cosa vendida, no los hubiere declarado a
peticin del comprador, habr lugar a la accin redhibitoria y a la indemnizacin
de perjuicios.
3. Prescripcin:
a. Accin redhibitoria
Inmuebles: 1 ao

Muebles: 6 meses

b. Accin rebaja precio

Inmuebles: 18 meses.

Muebles: 1 ao

Obligcion del comprador

Pagar el precio
Recibir la cosa

A. Obligacin recibir cosa comprada: hacerse cargo de la misma, tomando posesin

de ella.
Mora de recibir la cosa: Art. 1827. Si el comprador se constituye en mora de recibir,
abonar al vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga
lo vendido, y el vendedor quedar descargado del cuidado ordinario de conservar la
cosa, y slo ser ya responsable del dolo o de la culpa grave.
B. Obligacin pagar el precio:
Lugar y poca: en el lugar sealado en la convencin, a falta de disposicin en el
domicilio del deudor.
Art. 1872. El precio deber pagarse en el lugar y el tiempo estipulados, o en el lugar y el
tiempo de la entrega, no habiendo estipulacin en contrario.

20

Con todo, si el comprador fuere turbado en la posesin de la cosa o probare que existe
contra ella una accin real de que el vendedor no le haya dado noticia antes de
perfeccionarse el contrato, podr depositar el precio con autoridad de la justicia, y
durar el depsito hasta que el vendedor haga cesar la turbacin o afiance las resultas
del juicio.
Derecho del comprador a suspender pago

cuando se ve expuesto a perder la cosa.

Requisitos
turbacin en la posesin de la cosa
Pruebe que existe contra la cosa una accin real que el vendedor no le dio noticias antes
de celebrar el contrato.
Consecuencias falta pago: autoriza a la resolucin del contrato o su cumplimiento con
indemnizacin de perjuicios.
Efectos

partes
Terceros

Partes: derecho a restitucin al estado anterior al de contratar. El comprador debe al

vendedor determinadas prestaciones.
1. Derecho a restituya la cosa (vendedor)
2. Derecho a restitucin de los frutos que el comprador hubiera percibido mientras
cosa estuvo en su poder
3. Si se dieran arras, derecho a retenerlas o extinguirlas dobladas
4. Demandar indemnizacin de perjuicios
5. Abono de mejoras (poseedor mala fe)
Terceros: la resolucin del contrato no afecta a terceros de buena fe.
Declaracin escritura de venta de haberse pagado precio,
Art. 1876. La resolucin por no haberse pagado el precio no da derecho al vendedor
contra terceros poseedores, sino en conformidad a los artculos 1490 y 1491.
Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se admitir prueba
alguna en contrario sino la de nulidad o falsificacin de la escritura, y slo en virtud de
esta prueba habr accin contra terceros poseedores.
Clausula de no referirse al dominio sin pago precio
Art. 680. La tradicin puede transferir el dominio bajo condicin suspensiva o
resolutoria,
con
tal
que
se
exprese.
Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida,
aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el
dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una condicin.
Pactos accesorios a la compraventa

21

a. Pacto comisorio: aquella clausula contractual en virtud de la cual cualquiera de

las partes puede solicitar la resolucin antes el incumplimiento de la parte

contraria.
Clasificacin simple: definicin dada. No paga, se resuelve el contrato.
Calificado: aquel que lleva una clausula adicional de resolucin ipso facto del contrato
en caso de incumplimiento. Se da 24 horas para enervar la accin.
b. Pacto retroventa: el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida

reemlosando al comprador la cantidad determinada que se estipile o en defecto

lo que le haya costado la compra (art. 1881)
Requisitos

facultad concedida para recobrar la cosa

Obligacin vendedor de reembolsar al comprador
Plazo para ejercer el derecho.

Condiciones para ejercitar derecho emanado de pacto de retroventa

-

Vendedor haga valer jurdicamente su derecho

Que el acto de ejercicio ponga el precio a disposicin del comprador.
Derecho se haga valer en tiempo oportuno.
Que se d correspondiente aviso al comprador.

Efectos pacto retroventa

a. Vendedor NO ejerci su derecho en plazo. Fallara la condicin resolutoria del
contrato de venta.
b. Vendedor ejerce su derecho se cumple condicin resolutoria se resolver el
contrato de venta.
Partes

comprador obligado a restituir cosa con accesorios

Comprador indemnizar al vendedor por deterioros de la cosa
Vendedor debe pagar al comprador mejoras introducidas en la cosa

Terceros
afectara a los que estn de mala fe.
Derecho pacto de retroventa es intransferible
c.

pacto de retracto: aquel en que las partes convienen que se resolver la venta si,
en un plazo determinado, se presenta un nuevo comprador que ofrezca mejorar
las condiciones que el comprador primitivo.

Art. 1886. Si se pacta que presentndose dentro de cierto tiempo (que no podr pasar de
un ao), persona que mejore la compra se resuelva el contrato, se cumplir lo pactado; a
menos que el comprador o la persona a quien ste hubiere enajenado la cosa, se allane a
mejorar en los mismos trminos la compra.
La disposicin del artculo 1882 se aplica al presente contrato.
Resuelto el contrato, tendrn lugar las prestaciones mutuas, como en el caso del pacto
de retroventa.
Rescicion de la venta por lesin enorme
22

lesin enorme. La lesin es el perjuicio pecuniario que las partes sufren como
consecuencia de la falta de equivalencia de las prestaciones recprocas de un contrato
conmutativo.
Requisitos

venta susceptible de rescindirse por causa de lesin

Que la lesin sea enorme, en trminos legales
Que la cosa no haya perecido en poder del comprador.
Que comprador no haya enajenado cosa
Que accin correspondiente se entable en tiempo pertinente.

Cuando hay lesin enorme: Art. 1889. El vendedor sufre lesin enorme, cuando el
precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el
comprador a su vez sufre lesin enorme, cuando el justo precio de la cosa que compra
es inferior a la mitad del precio que paga por ella.
El justo precio se refiere al tiempo del contrato.
Perdida cosa por el comprador: Art. 1893. Perdida la cosa en poder del comprador no
habr derecho por una ni por otra parte para la rescisin del contrato.
Lo mismo ser si el comprador hubiere enajenado la cosa; salvo que la haya vendido
por ms de lo que haba pagado por ella; pues en tal caso podr el primer vendedor
reclamar este exceso, pero slo hasta concurrencia del justo valor de la cosa, con
deduccin de una dcima parte
Enajenacin cosa por comprador: si ha enajenado por mas de lo que deba negado por
ella podr el primer vendedor reclamar este exceso, pero solo hasta concurrencia del
justo valor de la cosa, con deduccin ultima parte.
Prescripcin: es preciso que deduzca accin en tiempo oportuno expira en 4 aos desde
fecha del contrato. (rige contra todas las personas).
Accin rescisoria es irrenunciable
Efectos por resolucin: invalidar la compraventa vendedor recobra cosa y el comprador
el precio.
Frutos: deben abonar los frutos e intereses, pero solo desde fecha de la demanda.
Extincin accin por lesin enorme destruccin cosa en poder del comprador.
Sale del poder del vendedor.
Prescripcin (4 aos)

Cesin
Traspaso de un derecho por acto entre vivos, de una persona llamada cedente a otra
llamada cesionario.
Clasificacin
23

I. Cesin de crditos personales

II. Cesin de derechos hereditarios
III. Cesin de derechos litigiosos.
I.

Cesin de crditos personales.

Art. 578. Derechos personales o crditos son los que slo pueden reclamarse de ciertas
personas, que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado las
obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el
dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las
acciones personales.
El artculo, se quiso referir a los crditos nominativos.
Naturaleza jurdica. No es contrato, sino tradicin de derechos personales.
Perfeccionamiento de la cesin.
Art. 1901. La cesin de un crdito personal, a cualquier ttulo que se haga, no tendr
efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del ttulo.
Art. 1902. La cesin no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no
ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por ste.
Art. 1903. La notificacin debe hacerse con exhibicin del ttulo, que llevar anotado el
traspaso del derecho con la designacin del cesionario y bajo la firma del cedente.
Perfeccionamiento de la cesin respecto del deudor y un tercero: se debe notificar al
deudor o que este acepte la cesin. Mientras no haya notificacin o aceptacin, la cesin
es inoponible al deudor y a terceros.
-

Deudor puede pagar vlidamente al cedente

Acreedores del cedente pueden embargarle el crdito.

a) Extensin de la cesin:
Art. 1906 CC. La cesin de un crdito comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas;
pero no traspasa las excepciones personales del cedente. De estas excepciones
personales, se excepta la nulidad relativa, que puede ser alegada por el cesionario (Art.
1684 CC).
En cuando a la excepcin de compensacin:
Art. 1659 CC. El deudor que acepta sin reserva alguna la cesin que el acreedor haya
hecho de sus derechos a un tercero, no podr oponer en compensacin al cesionario los
crditos que antes de la aceptacin hubiera podido oponer al cedente.
Si la cesin no ha sido aceptada, podr el deudor oponer al cesionario todos los crditos
que antes de notificrsele la cesin haya adquirido contra el cedente, aun cuando no
hubieren llegado a ser exigibles sino despus de la notificacin.
24

b) Responsabilidad del cedente:

Art. 1907 CC. El que cede un crdito a ttulo oneroso, se hace responsable de su
existencia al tiempo de la cesin, esto es, de que verdaderamente le perteneca en ese
tiempo; pero no se hace responsable de la solvencia del deudor, si no se compromete
expresamente a ello; ni en tal caso se entender que se hace responsable de la solvencia
futura, sino slo de la presente, salvo que se comprenda expresamente la primera; ni se
extender la responsabilidad sino hasta concurrencia del precio o emolumento que
hubiere reportado de la cesin, a menos que expresamente se haya estipulado otra cosa.
Si la cesin es a ttulo gratuito, no hay responsabilidad del cedente.
II.

Cesin de derechos hereditarios. Supone la apertura de la sucesin.

Formas de efectuar la cesin

Especificando bienes en la cesin.

Sin especificacin de dichos bienes.

Efectos respecto del cesionario: adquiere todos los derechos y responsabilidades del
cedente.
-

El cedente debe al cesionario todos los elementos activos de la sucesin.

Debe frutos percibidos, crditos cobrados, dinero por enajenacin de bienes
sucesorios.
Cesionario debe reembolsar costos necesarios o prudenciales que el cedente
haya hecho en razn de la herencia
Cesionario se benefecia del derecho a acrecer.

Efectos respecto del cedente

1. A ttulo gratuito: ninguna.
2. A ttulo oneroso.
Art. 1909. El que cede a ttulo oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar
los efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o
de legatario.

III.

Cesin de derechos litigiosos

1. Concepto del derecho litigioso.

Derechos litigiosos: aquellos derechos que son objeto de una controversia judicial, cuya
existencia es discutida en juicio (Art. 1911 inc. 2 CC). Dos condiciones:
25

a) Debe deducirse una demanda sobre el derecho.

b) Debe notificarse judicialmente la demanda. La notificacin marca el momento a
partir del cual el derecho es litigioso.

Cuando hay cesin de derechos litigiosos.

La cesin no tiene por objeto el derecho mismo, sino la pretensin de obtener una
determinada ventaja, que el cedente cree conseguir en un litigio. La cesin versa sobre
la expectativa de ganancia o prdida (carcter aleatorio).

Quin puede cederlos.

Slo el demandante en juicio.

Forma de la cesin.
El CC no la establece. En la prctica, se entiende hecha por el hecho de apersonarse el
cesionario al juicio, acompaando el ttulo de la cesin. Para que la cesin produzca
efecto respecto del deudor, debe ser notificado.

Ttulo de la cesin.
Puede hacerse a diversos ttulos, incluso a ttulo gratuito (Art. 1912 y 1913 CC).

Efectos de la cesin.
a) Entre cedente y cesionario:
1) El cedente se desprende de los derechos que le correspondan como demandante, y el
cesionario los adquiere. Pero el juicio puede proseguirlo cualquiera (Art. 1912 CC).
2) No debe el cedente al cesionario ninguna garanta por la suerte del juicio (Art. 1911
CC).
b) Respecto del demandado. Derecho de rescate o retracto litigioso:
Derecho de rescate: facultad del demandado de liberarse de la prestacin a que ha sido
condenado en el juicio, reembolsando al cesionario lo que ste hubiera pagado al
cedente como precio de la cesin.

26

Requisitos:
i) La cesin debe haber sido a ttulo oneroso (Art. 1913 inc. 1 CC).
ii) Debe ser invocado en el plazo perentorio del Art. 1914 CC: 9 das desde la
notificacin del decreto en que se manda ejecutar la sentencia.

Casos en que no procede:

i) Cesiones gratuitas.
ii) Cesiones por el ministerio de la justicia.
iii) Cesiones que van comprendidas en la enajenacin de una cosa de que el derecho
litigioso forma parte.
iv) Cesiones que se hacen entre coherederos o copropietarios de un derecho comn a
ambos.
v) Cesiones que se hacen a un acreedor en pago de lo que le debe el cedente.
vi) Cesiones que se hacen al que goza de un inmueble como poseedor de buena fe,
usufructuario o arrendatario, cuando el derecho cedido es necesario para el goce
tranquilo y seguro del inmueble.

La permuta
Art. 1897. La permutacin o cambio es un contrato en que las partes se obligan
mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro.
Art. 1898. El cambio se reputa perfecto por el mero consentimiento; excepto que una de
las cosas que se cambian o ambas sean bienes races o derechos de sucesin hereditaria,
en cuyo caso, para perfeccin del contrato ante la ley, ser necesaria escritura pblica.
Art. 1899. No pueden cambiarse las cosas que no pueden venderse.
Ni son hbiles para el contrato de permutacin las personas que no son hbiles para el
contrato de venta.
Art. 1900. Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarn a la permutacin en
todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato; cada permutante ser
considerado como vendedor de la cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha del
contrato se mirar como el precio que paga por lo que recibe en cambio.
EL ARRENDAMIENTO

27

Art. 1915: es un contrato que las dos partes se obligan recprocamente, la una a
conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a
pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado.
Triple objeto del arrendamiento:
1. Concesin del goce de una cosa,
2. Ejecucin de una obra
3. Prestacin de un servicio
Caractersticas: consensual, bilateral, oneroso, conmutativo
Arrendamiento de cosas
Es el contrato en que una de las partes se obliga a conceder el goce de una cosa y la otra
a pagar por este goce un determinado precio, la parte que confiere el goce se denomina
arrendador y la que debe pagar el precio, arrendatario. (Art. 1919)
Arrendatario de predios urbanos recibe la denominacin de inquilino (1970), y el de
predios rsticos, colono (1979).
Paralelo con la compraventa
Semejanzas: ambos son consensuales, bilaterales, onerosos y conmutativos, tienen como
elementos comunes la cosa, el precio y el consentimiento, en ambos una parte se obliga
a entregar una cosa y procurar a la otra un goce tranquilo y til, respondiendo del
saneamiento de la eviccin y los vicios redhibitorios.
Diferencias
Arrendamiento

Compraventa

Es un titulo de mera tenencia

Es un titulo traslaticio de dominio
Vendedor se obliga a procurar un goce definitivo y perpetuo
Arrendador se obliga a un goce temporal y arrendatario debe restituir.
Paralelo con usufructo
Ambas conceden a un apersona la facultad de gozar de una cosa ajena.
Diferencia, es que el usufructo es un derecho real, mientras el derecho resultante para el
arrendamiento es un derecho personal
Elementos del contrato
A.
Consentimiento: no es menester un acto escrito para que el contrato sea perfecto,
pero otorgamiento de escritura facilita la prueba del contrato.

28

Si se hace por escritura pblica, se tiene un titulo ejecutivo para reclamar

compulsivamente el cumplimiento de la obligacin y hade mas futuros adquirentes se
obligaran a respetar el arrendamiento.
Solemnidades especiales: para arrendar bienes raices de la mujer por ms de cinco aos
si son predios urbanos y ocho si se trata de predios rsticos, marido necesita
consentimiento de la mujer (Art. 1756).
B.
Cosa arrendada: debe reunir los requisitos generales del objeto, es decir, ser
lcito, determinado y existir o esperarse que exista.
Adems no debe ser consumible.
No susceptibles de arrendamiento, las cosas cuyo arrendamiento se prohbe, los
derechos personalsimos y las cosas consumibles.
C.

Precio: debe ser real y serio y determinado.

Forma de determinar el precio: por los pates, o un tercero, pero al arbitrio de una de las
partes
Obligaciones de arrendador
Art 1924 arrendador es obligado a: entregar al arrendatario la cosa arrendada, a
mantenerla en estado de servir para el fin del arrendamiento, y a librar al arrendamiento
de toda turbacin en el goce de la cosa.
1.

Obligacin de entregar la cosa: es de la esencia del contrato.

Forma de entrega: podr hacerse bajo cualquiera de las formas reconocidas por ley.
Muebles como lo establecer art. 684.
Inmuebles la entrega material de la cosa, le permite al arrendatario gozarla.
Tiempo y lugar de la entrega: el sealado en el contrato, rigen reglas del compraventa.
Garanta por vicios de la cosa.
Garanta por los vicios de la cosa.- La obligacin de entregar la cosa se habr cumplido
imperfectamente si adolece de vicios o defectos que no permitan obtener de ella el
provecho a que est naturalmente destinada.
La existencia de estos vicios hace responsable el arrendador, en trminos de que
dependen de su magnitud o importancia y de su consentimiento por las partes:
A).- Si el mal estado o calidad de la cosa impide hacer de ella el uso para que ha sido
arrendada, tiene derecho el arrendatario para pedir la terminacin del contrato de
arrendamiento.
b).- En cambio, cuando el mal estado o calidad de la cosa impide parcialmente el goce o
la cosa se destruye en parte el juez decidir, segn las circunstancias, si debe tener

29

lugar la terminacin del arrendamiento, o concederse una rebaja o renta (art. 1932, inc.
2)
c).- Adems del derecho de pedir la terminacin del arrendamiento, o concederse una
rebaja del precio en su caso, suele el arrendatario tener derecho a que se le indemnicen
los perjuicios, cuando el vicio de la cosa ha tenido una causa anterior al contrato. La
indemnizacin comprende slo el dao emergente; pero si el vicio era conocido del
arrendador al tiempo del contrato o tal que debi preverlo o por su profesin conocerlo,
se incluir en la indemnizacin el lucro cesante (art. 1933, inc. 2).
d).- No tiene el arrendatario derecho a indemnizacin de perjuicios: 1) si contrat a
sabiendas del vicio y no se oblig el arrendador a sanearlo; 2) si el vicio era tal que no
pudo ignorarlo sin grave negligencia de su parte; y 3) si renunci a la accin de
saneamiento por el vicio, designndolo (art. 1934).
Arrendamiento a varias personas
Si se ha arrendado separadamente una misma cosa a dos personas, el arrendatario a
quin se haya entregado la cosa ser preferido; si se ha entregado a los dos, la entrega
posterior no valdr; si a ninguno, el ttulo anterior prevalecer. (Art. 1922).
2.

Obligacin de mantener la cosa en estado de servir para el fin del arrendamiento

El art. 1927 previene: la obligacin de mantener la cosa arrendada en buen estado

consiste en hacer durante el arriendo todas las reparaciones necesarias, a excepcin de
las locativas, las cuales corresponden generalmente al arrendatario.
Reparaciones necesarias: las indispensables para mantener la cosa en estado de servir
para el objeto que se arrendo. Todo arrendatario puede efectuarlas por cuenta del
arrendador.
Requisitos para el reembolso:
a.
b.
c.
d.

Arrendatario no las haya hecho indispensables por culpa suya

Que haya dado noticia al arrendador para que las efectu.
Arrendador no haya tratado de hacerlas oportunamente
Arrendatario pruebe la necesidad de las reparaciones

Mejoras tiles.- Prev la ley la suerte de las mejoras tiles introducidas por el
arrendatario, entendiendo por tales las que aumentan de valor venal de la cosa (art. 909,
inc. 2).
El arrendador es obligado a reembolsar el costo de las mejoras tiles, siempre que haya
consentido en que se efecten con la expresa condicin de abonarlas. (Art. 1936).
Obligacin de librar al arrendatario de toda turbacin en el goce
Arrendador debe procurar el goce de la cosa sino ha de ser tranquilo o pacifico. Esto
implica, no turbar al arrendatario y garantizar al arrendatario las turbaciones de terceros.
Obligaciones arrendatario
30

1.
2.
3.
4.
5.

Pagar el precio o renta

Usar la cosa segn trminos del contrato
Cuidar la cosa como un buen padre de familia
Efectuar reparaciones locativas
Restituir la cosa al termino del arrendamiento

1.

Pagar el precio

El art. 1943 previene: Si entrega la cosa al arrendatario hubiere disputa acerca del
precio o renta, y por una o por otra parte no se produjere prueba legal de lo estipulado a
este respecto, se estar al justiprecio de peritos, y los costos de esta operacin se derivan
entre el arrendador y el arrendatario por partes iguales.
poca del pago del precio.- El precio o renta debe pagarse en la poca convenida; a falta
de estipulacin, conforme a la costumbre del pas; en defecto de normas
consuetudinarias, con arreglo a las supletorias que establece el art. 1944.
A falta de estipulacin de las partes o de costumbre, se observarn las reglas siguientes:
a)
La renta del arrendamiento de predios urbanos se pagar por meses y la de
predios rsticos por aos.
b)
Si se arrienda una cosa mueble por cierto nmero de aos, meses o das, la renta
se deber inmediatamente despus de expirado el respectivo ao, mes o da.
c)
Si se arrienda por una suma alzada, se deber sta luego que termine el
arrendamiento.
De este modo, el precio es pagadero al trmino del contrato o de cada uno de los
perodos de pago.
Falta de pago: reside el derecho alternativo del arrendador a pedir cumplimiento del
contrato o su terminacin.
2.

Usar la cosa segn trminos del contrato

La forma del goce, ser en primer trmino, la que las partes convengan expresamente. A
falta de estipulacin, el goce del arrendatario deber ajustarse a la presunta intencin de
los contratantes y al natural destino de la cosa.
3.

Obligacin de cuidar la cosa como un buen padre de familia.

El art. 1939 ratifica esta conclusin: El arrendatario emplear en la conservacin de la

cosa el cuidado de un buen padre de familia. Por ejemplo, expresa Pothier, el
arrendatario de una via deber cultivarla, abonarla, fumigarla y actuar, en suma, como
un cuidadoso viatero cultivara su propia via.
4.

Obligacin de efectuar reparaciones locativas

El art. 1927 previene que el arrendador debe efectuar las reparaciones necesarias no
locativas y an estas, si los deterioros que las han hecho indispensables provienen de
fuerza mayor o caso fortuito, o de mala calidad de la cosa.
31

Pero, aparte de estos casos de excepcin, toca el arrendatario efectuar las reparaciones
de esta ndole. El arrendatario es obligado a las reparaciones locativas, dispone el inc.
1 del art. 1940.
Son reparaciones locativas las que tienen por objeto subsanar aquellos deterioros que
son una consecuencia normal del goce que el arrendatario tiene de la cosa.
El art. 1940, inc. 2 precisa el concepto: Se entienden por reparaciones locativas las
que, segn la costumbre del pas, son de cargo de los arrendatarios, y en general las de
aquellas especies de deterioro que ordinariamente se producen por culpa del
arrendatario o de sus dependientes, como descalabros de paredes o cercas, albaales y
acequias, rotura de cristales, etc..
5.

Obligacin de restituir la cosa arrendada

Art. 1947 esta obligacin del arrendatario, esencial en el contrato: El arrendatario es

obligado a restituir la cosa al fin del arrendamiento.
Estado en que debe restituirse la cosa.- El arrendatario debe restituir la cosa en el
estado en que le fue entregada (art. 1947, inc. 2).
Derecho legal del arrendador
a)
de usar el arrendatario de la cosa contrariamente a los trminos o al espritu del
contrato;
b)
de los deterioros que cause por no cuidar la cosa como un buen padre de familia;
c)
del hecho de incurrir el arrendatario en mora en la restitucin de la cosa;
d)
de la terminacin del contrato por culpa del arrendatario;
e)
por concepto de precio o renta.
Expiracin arrendamiento
Art. 1567. Toda obligacin puede extinguirse por una convencin en que las partes
interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por
nula.
Las obligaciones se extinguen adems en todo o parte:
1. Por la solucin o pago efectivo;
2. Por la novacin;
3. Por la transaccin;
4. Por la remisin;
5. Por la compensacin;
6. Por la confusin;
7. Por la prdida de la cosa que se debe;
8. Por la declaracin de nulidad o por la rescisin;
9. Por el evento de la condicin resolutoria;
Pero el art. 1950 seala diversas causales de extincin propia y peculiar de este
contrato:
1 Por la destruccin total de la cosa arrendada;
2 Por la expiracin del tiempo estipulado para la duracin del arriendo;
3 Por la extincin del derecho del arrendador; y
4 Por sentencia judicial, en los casos que la ley ha previsto.
32

A cuales apuntadas es menester aadir otras, como el desahucio, la circunstancia de

necesitar el arrendador de la cosa para efectuar reparaciones en ella, etc.
1.- Destruccin de la cosa.
Art. 1945 establece que la terminacin del arrendamiento por culpa del arrendatario le
obliga a esta indemnizacin y, especialmente, al pago de la renta por el tiempo que falte
hasta la expiracin del plazo estipulado o hasta que, mediante el desahucio, hubiera
podido cesar el contrato.
Si la destruccin es solamente parcial, el juez debe decidir si tendr lugar la terminacin
del arriendo o se concede al arrendatario una rebaja del precio o renta (art. 1932, inc.
2).
3.

Expiracin del tiempo estipulado

Contrato por tiempo determinado Se entiende que es determinado el tiempo de duracin

del contrato de arrendamiento:
a) si las partes han convenido expresamente un trmino;
b) cuando el tiempo es determinado por la naturaleza del servicio a que la cosa se
destina, y
c) cuando el tiempo es determinado por la costumbre del pas.
En tales casos, la expiracin del trmino pone fin automticamente o ipso jure al
contrato, sin que sea menester un aviso previo o una expresa declaracin de voluntad de
las partes.
Art. 1954: Si en el contrato se ha fijado tiempo para la duracin del arriendo, o si la
duracin es determinada por el servicio especial a que se destin la cosa arrendada, o
por la costumbre, no ser necesario el desahucio.
Contrato por tiempo indeterminado
Si no se ha fijado un tiempo para la duracin del arriendo, o ste no resulta de la
naturaleza del servicio o de la costumbre, el contrato durar indefinidamente mientras
las partes no expresen su voluntad de ponerle fin.
Arrendador y arrendatario deben darse mutuo aviso de su intencin de no perseverar en
el contrato. Este aviso previo se denomina desahucio.
Art. 1951: Si no se ha fijado tiempo para la duracin del arriendo, o si el tiempo no es
determinado por el servicio especial a que se destina la cosa arrendada o por la
costumbre, ninguna de las dos partes podr hacerlo cesar sino desahuciando a la otra,
esto es, noticindoselo anticipadamente.
Art. 1953: Si se ha fijado tiempo forzoso para una de las partes y voluntario para la
otra, se observar lo estipulado, y la parte que puede hacer cesar el arriendo a su
voluntad, estar sin embargo sujeta a dar la noticia anticipada que se ha dicho.
Desahucio

33

El desahucio es el aviso anticipado que una de las partes da a la otra de su voluntad de

poner fin al contrato.
Es el desahucio un acto unilateral; la aceptacin de la parte a quien se dirige carece de
importancia.
Art. 588 del C.P.C., el desahucio puede ser judicial o extrajudicial. Y este ltimo podr
ser, verbal o escrito. Con todo, el desahucio extrajudicial tiene serios inconvenientes
probatorios. El desahucio judicial, como su nombre lo indica, es el que se da por medio
de una notificacin judicial. El mismo art. 588 del C.P.C. se encarga de regular esta
situacin.
Irrevocabilidad del desahucio.- art. 1952 previene: el que ha dado noticia para la
cesacin del arriendo, no podr despus revocarla, sin el consentimiento de la otra
parte.
Anticipacin con que debe darse el desahucio. Ha cuidado el legislador de reglamentar
minuciosamente la anticipacin con que debe darse el desahucio.
El art. 1951, inc. 2, establece esta regla fundamental: la anticipacin se ajustar al
perodo o medida de tiempo que regula los pagos.
De este modo, si el arriendo es a tanto por mes o ao, el desahucio debe darse con un
mes o un ao de anticipacin.
Para precisar con exactitud cundo debe entenderse terminado el contrato, el art. 1951,
inc. 3, dispone: el desahucio empezar a correr al mismo tiempo que el prximo
perodo.
Momento en que se extingue el contrato Art. 1955: cuando el arrendamiento debe cesar
en virtud del desahucio de cualquiera de las partes, o por haberse fijado su duracin en
el contrato, el arrendatario ser obligado a pagar la renta de todos los das que falten
para que cese, aunque voluntariamente restituya la cosa antes del ltimo da.
Tcita reconduccin. Art. 1956: terminado el arrendamiento por desahucio, o de
cualquier otro modo, no se entender en caso alguno que la aparente aquiescencia del
arrendador a la retencin de la cosa por el arrendatario, es una renovacin del contrato
si llegado el da de la restitucin no se renueva expresamente el contrato, tendr
derecho el arrendador para exigirla cuando quiera.
Con todo, si la cosa fuere raz y el arrendatario con el beneplcito del arrendador
hubiere pagado la renta de cualquier espacio de tiempo......
Requisitos
a).- que la cosa arrendada sea inmueble;
b).- Que el arrendatario conserve la tenencia de la cosa, y
c).- Que el arrendatario haya pagado, con el beneplcito del arrendador, la renta
correspondiente a un perodo posterior a la extincin del contrato, o las partes hayan
ejecutado otros hechos demostrativos de su inequvoca intencin de perseverar en el
arriendo.

34

Suerte de las cauciones en caso de tcita reconduccin. Puesto que el contrato que liga
en lo sucesivo a las partes es un nuevo contrato, se extinguen las cauciones constituidas
por terceros para la seguridad de las obligaciones derivadas del primero.
3.- Extincin del derecho del arrendador.
Se obliga al arrendador a procurar al arrendatario el goce de la cosa; y esta obligacin,
de carcter sucesivo, se prolonga durante la vigencia del contrato. La prdida de los
derechos que el arrendador tena en la cosa le coloca en la imposibilidad de satisfacer
sus obligaciones y, por ende, determina la extincin del contrato.
a).- Efectos de la extincin involuntaria. Art. 1958, inc. 1: Extinguindose el derecho
del arrendador sobre la cosa arrendada, por una causa independiente de su voluntad,
expirar el arrendamiento aun antes de cumplirse el tiempo que para su duracin se
hubiere estipulado.
Responsabilidad del arrendador.- Para precisar la responsabilidad del arrendador en caso
de expirar el contrato por causas ajenas a su voluntad, responsabilidad que se traduce en
el pago de perjuicios, es menester distinguir si estaba de buena o mala fe.
La mala fe del arrendador consiste, en este caso, en haber contratado a sabiendas del
carcter incierto de su derecho y atribuyndose la calidad de dueo absoluto.
a)
Art. 1959: si el arrendador a contratado en una calidad particular que hace
incierta la duracin de su derecho, como la de usufructuario, o la de propietario
fiduciario, y en todos los casos en que su derecho est sujeto a una condicin
resolutoria, no habr lugar a indemnizacin de perjuicios por la cesacin del arriendo en
virtud de la resolucin del derecho.
b)
Pero si el arrendador tiene un derecho de incierta duracin y contrat
atribuyndose el carcter de dueo absoluto, ser obligado a indemnizar al
arrendatario, a menos que ste haya contratado a sabiendas de que el arrendador no era
absoluto dueo.
Extincin por causa de expropiacin.- La expropiacin por causa de utilidad pblica es,
en verdad, una causa de extincin del arriendo ajena a la voluntad del arrendador.
Prev el art. 1960 las reglas que deben observarse en este caso:
1)
Deber otorgarse al arrendatario el tiempo necesario para utilizar las labores
principiadas y coger los frutos pendientes (art. 1960, N 1).
2)
Si fuere tan urgente la causa de la expropiacin que no diere lugar a utilizar las
labores y percibir los frutos, o el arriendo fuere a un plazo que se encuentra pendiente, y
as constare por escritura pblica, se deber al arrendatario indemnizacin de perjuicios
por el Estado o la corporacin expropiadora ( art. 1960, N 2).
3)
Si la expropiacin abarca slo una parte de la cosa arrendada, tendr lugar la
regla del art. 1930, inc. 3, esto es, tendr derecho el arrendatario a pedir terminacin
del contrato, cuando la parte de que ha sido privado sea tanta que sea de presumir que
sin esa parte no habra contratado.
35

b).- Extincin del derecho del arrendador por causa que le es imputable.- La extincin
del derecho del arrendador puede operarse por su hecho culpa.
Consecuencias si el sucesor no est obligado a respetar el arriendo.
Art. 1961: Extinguindose el derecho del arrendador por hecho o culpa suyos, como
cuando vende la cosa arrendada de que es dueo, o siendo usufructuario de ella hace
cesin del usufructo al propietario, o pierde la propiedad por no haber pagado el precio
de venta, ser obligado a indemnizar al arrendatario en todos los casos en que la persona
que le sucede en el derecho no est obligada a respetar el arriendo.
Indemnizaciones que debe pagar el arrendador.- El arrendador debe indemnizar al
arrendatario los perjuicios que sufra con motivo de la extincin del contrato.
Obligacin del causahabiente del arrendador e respetar el arriendo.- Si el sucesor del
arrendador debe respetar el arriendo, subsiste el contrato; obviamente el arrendatario no
tiene derecho a reclamar perjuicios.
En principio, el sucesor no est obligado a respetar el arrendamiento; en otros trminos,
por regla general, la extincin del derecho del arrendador pone fin al arriendo.
Casos en que el sucesor debe respetar el arriendo.- De acuerdo con la citada norma del
art. 1962, estn obligados a respetar el arriendo:
a)
Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador a ttulo gratuito;
b)
Todo aquel a quien se transfiere a ttulo oneroso el derecho del arrendador, si el
arrendamiento ha sido celebrado por escritura pblica, exceptuados los acreedores
hipotecarios;
c)
Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento se otorgado por escritura
pblica, inscrita con anterioridad a la inscripcin hipotecaria.
Sucesores a ttulo gratuito.- Deben respetar el arriendo los sucesores a ttulo gratuito,
esto es, los herederos, legatarios y donatarios del arrendador (art. 1962, N 1).
Sucesores a ttulo oneroso.- Los causahabientes a ttulo oneroso deben respetar el
arriendo siempre que conste de escritura pblica (art. 1962, N 2).
Constituido por escritura pblica, consta el contrato de un modo fehaciente y tiene una
fecha cierta. Los adquirentes quedan en situacin de conocerlo y de efectuar la
adquisicin de la cosa arrendada a sabiendas de la existencia del contrato.
Caso de los acreedores hipotecarios.- Una regla especial rige para los acreedores
hipotecarios. Deben respetar el arriendo siempre que conste de escritura pblica,
inscrita en el Registro del Conservador antes a la inscripcin hipotecaria (art. 1962,
inc. 3).
Requisitos
a)
b)
c)

que conste por escritura pblica

que se encuentre inscrito en el Registro del Conservador,
que la inscripcin del arriendo sea anterior a la inscripcin de la hipoteca.

36

Clusula de no enajenar la cosa arrendada.

Reglamentada el art. 1964 los efectos del pacto que celebren el arrendador y el
arrendatario de no enajenar el primero la cosa arrendada.
Por de pronto, la estipulacin no impide al arrendador enajenar y, en verdad, poco
importa al arrendatario que la cosa enajene, con tal que el adquirente deba respetar el
arriendo.
Por este motivo, el art
Embargo de la cosa arrendada. Art. 1965, inc. 2, prescribe que si se adjudicare la cosa
al acreedor o acreedores, tendr lugar a lo dispuesto en el art. 1962.
Mientras se realiza la subasta, el contrato subsiste y se sustituirn el acreedor o
acreedores en los derechos y obligaciones del arrendador (art. 1965, inc. 1).
d)

Otras causas de extincin del arrendamiento.

Sentencia judicial de terminacin del arriendo.- Expira el contrato por sentencia del
juez en los casos que la ley ha previsto (art. 1950, N 4).
Insolvencia del arrendatario.- La insolvencia del arrendatario suele poner fin al arriendo.
Tiene derecho el arrendador para dar por concluido el arrendamiento y para que el
arrendatario le indemnice los perjuicios, segn las reglas generales (Art. 1968).
Caso en que deben hacerse reparaciones en la cosa arrendada.- Expira el arrendamiento
cuando la cosa arrendada necesita de reparaciones que impidan total o parcialmente el
goce del arrendatario.
El art. 1966 dispone: Podr el arrendador hacer cesar el arrendamiento en todo o parte
cuando la cosa arrendada necesita de reparaciones que en todo o parte cuando la cosa
arrendada necesita de reparaciones que en todo o parte impidan su goce, y el
arrendatario tendr entonces los derechos que le conceden las reglas dadas en el art.
1928.
Contratos para la confeccin de una obra material.
Art. 1915, el arrendamiento puede tener por objeto ejecutar una obra.
El contrato puede definirse, como aquel en que las partes se obligan mutuamente, la una
a ejecutar una obra material y la otra a pagar por ella un precio determinado.
La persona que toma a su cargo la ejecucin de la obra se denomina, artfice.
El contrato importa compraventa o arrendamiento, segn las circunstancias.
a).- Si el artfice suministra la materia parta la confeccin de la obra, el contrato es de
venta (art. 1996, inc. 1).
Se dice que el contrato se celebra obra vendida para significar que el artfice
suministrar los materiales.
b).- Por el contrario, si la materia es suministrada por la persona que encarg la obra, el
contrato es de arrendamiento (art. 1996, inc. 3).

37

c).- En fin, si ambas partes suministran la materia, el contrato ser de compraventa o

arrendamiento, segn cul de ellas suministre la parte principal. Si la materia principal
es suministrada por el que ha ordenado la obra, poniendo al artfice lo dems, el
contrato es de arrendamiento; en el caso contrario de venta (art. 1996, inc. 4).
Confeccin de obra material y compraventa.- Suministrada la materia ntegramente o en
su parte principal por el artfice, el contrato es de compraventa.
El contrato es indudablemente de venta de cosa futura y, por lo tanto, condicional.
Se entiende hacha la venta bajo la condicin de que la obra ser bien confeccionada,
condicin que se entender cumplida cuando el que encarg la obra la ha recibido y
aprobado.
La confeccin de obra material y el arrendamiento.- Si el que encarga la obra
proporciona la totalidad o la parte principal de la materia, el contrato es de
arrendamiento.
El arrendamiento de obra se sujeta a las reglas generales del arrendamiento, salvas
algunas normas especiales (art. 1996, inc. 5).
a)
El artfice ser responsable cuando la materia perece por su culpa o por culpa
de las personas que le sirven (art. 2000, incs. 1 y 2).
b)
Pero el artfice, aunque la cosa perezca sin culpa suya o de sus dependientes,
pierde su trabajo, no podr el artfice reclamar el precio o salario, salvo las
excepciones legales (art. 2000, inc. 3). En qu sentido, el artfice comparte los riesgos
con el que encarg la obra.
c)
El riesgo es ntegramente de cargo del que orden la obra, esto es, pierde la
materia y debe pagar el precio, en los casos siguientes:
1.- Si la obra ha sido reconocida y aprobada (art. 2000, N 1).
2.- Si la cosa no ha sido reconocida y aprobada por mora del que encarg la obra (art.
2000, N 2), y
3.- Si la cosa perece por un vicio de la materia suministrada por el que encarg la obra,
salvo que el vicio sea de aquellos que el artfice por su oficio ha debido conocer, o
conocindolo no haya dado aviso oportuno (art. 2000, N 3).
Fijacin del precio.Art. 1997 dispone: Si no se ha fijado precio, se presumir que las partes han convenido
en el que ordinariamente se paga por la misma especie de obra, y a falta de ste por el
que se estimare equitativo a juicio de peritos.
La fijacin parcial del precio requiere que las partes no lo hayan convenido y no sea
posible recurrir a normas consuetudinarias que sirvan para determinarlo.
Fijacin del precio por un tercero.- Las partes pueden confiar a un tercero la fijacin del
precio. Prev la ley que el tercero fallezca antes o despus de ejecutado la obra:

38

a)
Cuando el tercero fallezca antes de la ejecucin de la obra, ser nulo el
contrato.
b)
Si el fallecimiento sobreviene despus de haberse procedido a la ejecucin de la
obra, se fijar el precio por peritos (art. 1998).
Obligaciones de las partes.- El contrato es bilateral y engendra, por consiguiente,
obligaciones recprocas.
El que encarga la obra contrae sustancialmente dos obligaciones:
1. pagar el precio, y
2. Declarar si aprueba o rechaza la obra.
El artfice contrae la obligacin de ejecutar la obra fiel y oportunamente.
Obligacin de pagar el precio.- El precio debe pagarse en la forma convenida. A falta de
estipulacin, ser exigible una vez concluida, reconocida y aprobada la obra.
El reconocimiento puede hacerse parcialmente, cuando se ha convenido que la obra se
apruebe por partes (art. 2001).
Obligacin de declarar la aprobacin o rechazo de la obra.- La persona que encarg la
obra, una vez ejecutada, debe declarar si la aprueba o la rechaza.
El incumplimiento de esta obligacin o, ms exactamente, la mora del que encarg la
obra, trae como consecuencia que sean de su cargo los riesgos y que deba pagar el
precio, aunque la cosa haya perecido.
Obligacin de ejecutar fiel y oportunamente la obra.- Tiene obviamente el artfice la
obligacin de ejecutar la obra oportunamente, en la forma convenida.
En caso de pretender el que encarg la obra que no se ha ejecutado debidamente, el art.
2002, inc. 1, dispone que: se nombrarn por las dos partes peritos que decidan.
Incumplimiento de las obligaciones de las partes.- Con arreglo al art. 1999, habr lugar
a la reclamacin de perjuicios, segn las reglas generales de los contratos, siempre que
por una o por otra parte no se haya ejecutado lo convenido, o se haya retardado su
ejecucin. La regla es manifiestamente innecesaria.
Pero el art. 2002 se refiere especialmente al incumplimiento de la obligacin del
artfice. Si es fundada la alegacin de no haberse ejecutado debidamente la obra, el
artfice podr ser obligado, a eleccin del que encarg la obra, a hacerla de nuevo o a la
indemnizacin de perjuicios (art. 2002, inc. 2).
Es evidente, que si el que encarg la obra suministr los materiales se le deben
reembolsar. Pero esta restitucin de los materiales podr hacerse con otros de igual
calidad o en dinero (art. 2002, inc. 3).
Extincin del contrato. Dos causales tpicas de extincin se presentan en el contrato de
confeccin de obra material; a saber:
a).- La manifestacin unilateral de voluntad del que encarg la obra, y
b).- La muerte del artfice.
a).- Extincin por voluntad del que encarg la obra. El contrato puede tener fin por
voluntad del que encarg la obra. El art. 1999, inc. 2, establece que aun en el caso de
39

haberse estipulado un precio nico y total por ella, podr hacerla cesar, reembolsando al
artfice todos los costos, y dndole lo que valga el trabajo hecho y lo que hubiere podido
ganar en la obra.
La obra est destinada a satisfacer una necesidad del que la encarg, que un cambio de
las circunstancias ha podido hacer cesar. Su desistimiento no lesiona al artfice, porque
debe indemnizarle cumplidamente.
b).- Extincin por muerte del artfice. La consideracin de la persona del artfice es de
suma importancia y, por lo mismo, su fallecimiento pone fin al contrato.
En cambio, no influye en la suerte del contrato la muerte del que encarg la obra, as se
desprende de lo que seala el art. 2005, inc. 2.
Ha debido prever el legislador la suerte de los trabajos realizados con anterioridad al
fallecimiento.
El que encarg la obra debe pagar el valor de los materiales preparados, que pueden ser
tiles para la obra de que se trata (art. 2005, inc. 1). Y deber igualmente pagar el
valor de los trabajos realizados, que se calcular proporcionalmente, tomando en
consideracin el precio estipulado para toda la obra.
Censo
Contrato en que una persona contrae obligacin de pagar a otra un redito anual,
reconociendo el capitual correspondiente y gravando una finca suya con la
responsabilidad del redito y del capital. Es un derecho real y personal.
Sociedad
El Cdigo Civil define la sociedad en el artculo 2053, en los siguientes trminos:
La sociedad o compaa es un contrato en que dos o ms personas estipulan poner algo
en comn con la mira de repartir entre s los beneficios que de ello provengan.
La sociedad forma una persona jurdica, distinta de los socios individualmente
considerados.
Caractersticas del contrato de sociedad
Estamos ante un contrato bilateral, oneroso, conmutativo, regularmente consensual e
intuito personae.
Detengmonos en estos dos ltimos caracteres:
1. Por regla general, es un contrato consensual
Los socios se obligan a efectuar un aporte, no siendo necesaria la entrega del aporte para
que la sociedad se perfeccione, porque si as se entendiera, estaramos ante un contrato
real.
Sin embargo, son solemnes:
40

(1) Las sociedades annimas civiles;

(2) Las sociedades de responsabilidad limitada civiles;
(3) Todas las sociedades comerciales (colectivas, annimas, de responsabilidad limitada
y en comandita)
2. Es un contrato intuito personae.
La necesaria comunidad de intereses que nace del contrato de sociedad, presupone una
recproca confianza entre los socios.
Consecuencia de esta caracterstica es que:
(1) La sociedad termine por la muerte de uno de los socios (salvo pacto en contrario,
como usualmente acontece)
(2) Para que un tercero se incorpore a la sociedad, se requiere el consentimiento de los
restantes socios. Lo anterior es vlido para las sociedades de personas. En las de capital
(annimas), es indiferente la persona de los socios. La muerte de uno o ms socios no
afecta a la sociedad y puede incorporarse a ella cualquiera en cuyo favor se haga el
traspaso de acciones
3.- La sociedad, persona jurdica distinta de los socios
As lo establece expresamente el inciso 2 del artculo 2053.
Como consecuencia de lo anterior:
(1) La sociedad tiene patrimonio propio, distinto del patrimonio personal de sus socios.
Por esta razn, los acreedores personales de los socios no pueden hacer efectivos sus
crditos en el patrimonio de la sociedad (Art. 2096). A su vez, mientras est vigente la
sociedad, los socios slo tienen contra ella un crdito para reclamar su parte en los
beneficios sociales
(2) La sociedad tiene voluntad propia, normalmente la de la mayora de los socios (Art.
2054)
(3) La sociedad tiene nombre propio o razn social
4.- La sociedad y la comunidad: paralelo.
Si bien entre ellas hay cierta semejanza, las separan o distinguen importantes
diferencias:
(1) Difieren en cuanto a su origen. La sociedad tiene su origen en la voluntad de los
socios.

41

En la comunidad, en cambio, el consentimiento de los comuneros puede o no concurrir

(en el primer caso, cuando dos o ms personas compran algo en comn, por ejemplo; en
el segundo caso, cuando dos o ms personas aceptan una herencia)
Esta diferencia se resume en que la sociedad es un contrato, mientras que la comunidad
es un cuasicontrato
(2) Mientras la sociedad es persona jurdica distinta de sus socios y con patrimonio
propio, la comunidad no es una persona jurdica y los bienes comunes siguen
perteneciendo a los comuneros, slo que proindiviso
(3) La sociedad es un poderoso agente econmico, es un factor de desarrollo y por ello
el legislador la protege y la fomenta; la comunidad, en cambio, es mirada con recelo por
el legislador, como un estado pasivo, esencialmente transitorio, que entraba la libre
circulacin de la riqueza, razn por la cual la ley proscribe los pactos destinados a
perpetuarla (Art. 1317)
5.- Elementos del contrato de sociedad
Adems de los requisitos de existencia y de validez de todo acto jurdico, deben
concurrir en la sociedad los siguientes requisitos o elementos de la esencia particulares:
(1) Aporte de los socios
(2) Participacin en las utilidades
(3) Contribucin a las prdidas
(4) Affectio societatis o intencin de formar sociedad

1.- Aporte de los socios

Necesidad de un aporte, Art. 2055:
Ello es una consecuencia de la necesidad de que la sociedad disponga de un patrimonio
propio, para realizar su objeto o fines
Objeto del aporte, Art. 2055 inciso 1:
El aporte puede consistir en dinero u otros bienes races o muebles, en una industria,
servicio o trabajo apreciable en dinero
No es necesario que los aportes sean del mismo valor o naturaleza, sino slo que se
efecten. Pero si alguien, sin Hacer aporte alguno, participa en las utilidades, se
configurar un caso de donacin entre vivos
Requisitos del aporte

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(1) Debe ser apreciable en dinero, susceptible de estimacin pecuniaria

(2) Debe hacerse a ttulo singular: Art. 2056 incisos 1 y 2. Se prohbe toda sociedad a
ttulo universal
Con relacin al tenor del artculo, que distingue entre dos tipos de sociedad: a ttulo
universal de bienes presentes o sociedad a ttulo universal de bienes presentes o
futuros y de ganancias-, cabe consignar que la sociedad a ttulo universal de bienes
presentes o futuros, es aquella en que los socios estipulan poner en comn la totalidad
de su patrimonio actual o futuro; sociedad a ttulo universal de ganancias, por su parte,
es aquella en que los socios se obligan a compartir todos los beneficios que obtengan en
las actividades que cada uno desempee.
La sociedad conyugal es la nica a ttulo universal que tolera el legislador; en este caso,
es a ganancias. Sin embargo, ella tiene de sociedad slo el nombre
2.- Participacin en las utilidades
Todos los socios deben participar en los beneficios, Art. 2055
Por lo tanto, no hay sociedad, si se estipula que todos los beneficios se atribuirn a
algunos socios, excluyendo a otros
Los beneficios deben ser apreciables pecuniariamente
No se considera beneficio aqul de ndole puramente moral, Art. 2055, ltimo inciso
El derecho a participar en las utilidades supone que la sociedad las obtenga
Por ello, una remuneracin fija, que se pague independientemente de los resultados de
los negocios sociales, no importa participacin en los beneficios, Art. 2086, 2089 inciso
2. La regla es general entonces: si en retribucin del aporte se asigna a favor del
aportante una cantidad peridica fija, el aportante no se considera socio.
Forma en que se distribuyen los beneficios
Puede hacerse de tres formas:
(1) Como los socios lo hayan estipulado, Art. 2066
(2) Entregndose al arbitrio de un tercero, Art. 2067 inciso 1. Esta frmula conlleva un
riesgo, que afecta la validez de la sociedad, Art. 2067 inciso 3. Meza Barros seala que
en este caso, se entiende que la sociedad no llega a formarse. En todo caso, previene la
ley que nunca puede entregarse la forma de distribucin de las utilidades al arbitrio de
un socio, Art. 2067 inciso 2 (normas anlogas a la compraventa, Art. 1808 y 1809)
(3) En el silencio de las partes, la participacin en las utilidades ser proporcional a los
aportes, Art. 2068
Participacin del socio industrial
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Se denomina as aquel que aporta su industria, servicio o trabajo

Si nada se estipula, su participacin en las utilidades ser determinada por el juez, Art.
2069
El Cdigo de Comercio establece una solucin diferente, sealando que el socio
industrial llevar en las ganancias una cuota igual a la que corresponda al aporte menor,
Art. 383 del Cdigo de Comercio
3.- Contribucin a las prdidas
Formas de contribucin, Art. 2068
(1) En la forma prevista en el contrato
(2) A falta de estipulacin, deben concurrir a soportar las prdidas a prorrata de sus
aportes, vale decir, igual a como participaran en los beneficios, a falta de pacto expreso
en otro sentido
En lo concerniente al socio industrial, si nada se estipul, se entender que no le cabe
otra prdida que la de su industria, trabajo o servicio, Art. 2069
Lo mismo acontece en el mbito del Cdigo de Comercio, porque si bien el Art. 383 de
dicho Cdigo dispone que al socio industrial no le cabe soportar parte alguna en las
prdidas, en la prctica si lo hace, al perder su trabajo
Regla del Art. 2070 inciso 2
Es sobre el resultado definitivo de los negocios sociales sobre el que se calcula la parte
que a cada socio corresponde en los beneficios y en las prdidas.
De lo anterior, se desprenden dos consecuencias:
(1) Las prdidas que se sufren en algunos negocios se compensan con las utilidades
obtenidas en otros
(2) La distribucin de las utilidades y prdidas no se entender ni respecto de la gestin
de cada socio, ni respecto de cada negocio en particular
En la prctica, sin embargo, ser aplicarn las cuotas de beneficios o prdidas con los
resultados del balance normal.
Si un socio recibiere a cuenta, mayor cantidad que la que correspondiere de acuerdo al
resultado final de los negocios sociales, deber restituir el exceso
Excepcionalmente, los socios comanditarios o annimos no estn obligados a colacionar
(reintegrar) los dividendos recibidos de buena fe, Art. 2070 inciso 3 (o sea, no estn
obligados a traer a colacin o en cuenta para el reparto definitivo)
4.- Intencin de formar sociedad
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La affectio societatis, es decir, el propsito o intencin de formar sociedad, es el cuarto

elemento esencial de este contrato. Este elemento permite diferenciar la sociedad de
otros contratos, por ejemplo, el de trabajo, en el que la remuneracin del trabajador
consista en una participacin en las utilidades
La sociedad de hecho
De acuerdo al Art. 1444, la falta de un requisito de la esencia uno cualquiera de los
particulares a la sociedad har que el contrato no produzca efecto alguno o degenere
en otro contrato diferente
Los Art. 2057 y 2058 aluden a la situacin. Estamos aqu ante lo que se denomina una
sociedad de hecho
Por su parte, el Art. 363 del Cdigo de Comercio establece que el tercero que contrat
con una sociedad nula deber de todas formas cumplir las obligaciones asumidas en
favor de sta
6.- ESPECIES DE SOCIEDAD
(1) Atendiendo al objeto o fin, Art. 2059
I. Sociedad civil
Ii. Sociedad comercial
Para hacer esta distincin, debemos atender a la clase de negocios o a la naturaleza del
giro para el cual se constituy la sociedad
El Art. 3 del Cdigo de Comercio enumera los actos que se reputan comerciales
En todo caso, las partes pueden estipular, al constituir una sociedad, que sta se rija por
las normas del Cdigo de Comercio, no obstante su naturaleza civil, Art. 2060
(2) Atendiendo a su organizacin, o sea, tanto a la forma de su administracin como a la
responsabilidad de los socios, Art. 2061 y Ley 3.918
I. Sociedades colectivas
Ii. Sociedades de responsabilidad limitada
Iii. Sociedades annimas
Iv. Sociedades en comandita
Sociedades colectivas
Son aquellas en que todos los socios administran por s o por un mandatario elegido de
comn acuerdo, Art. 2061 inciso 2
Se caracterizan adems, por lo siguiente:
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1. En cuanto a su responsabilidad: los socios responden con sus bienes propios de las
obligaciones sociales en forma ilimitada, aunque proporcional a los respectivos aportes
2. En cuanto a su razn social: se forma con el nombre de todos los socios o de alguno
de ellos y las palabras y compaa, Art. 365 del Cdigo de Comercio
Sociedades de responsabilidad limitada
Se rigen, en general, por las mismas reglas de las sociedades colectivas, con las
siguientes salvedades:
(1) En cuanto a la responsabilidad de los socios: se limita al monto de sus aportes o de
la suma superior a sus aportes, que se indique
(2) Se trata de un contrato solemne: escritura pblica, inscripcin de un extracto y
publicacin del mismo en el Diario Oficial, dentro de 60 das
(3) La razn social: debe contener el nombre de uno o ms de los socios o una
referencia al objeto de la sociedad, para terminar con la palabra limitada. Si se omite
esta palabra, los socios respondern ilimitada y solidariamente de las obligaciones
sociales
Sociedades annimas
Se definen en el Art. 2061 inciso 4 y en la Ley 18.046
Sus caractersticas son las siguientes:
(1) La administracin no corresponde a todos los socios, sino que est a cargo de un
directorio integrado por mandatarios revocables, denominados directores, que tiene las
facultades y dura en sus funciones el plazo sealado en los estatutos
(2) La responsabilidad de los socios est limitada al monto de los aportes o acciones,
Art. 2097
(3) El nombre de la sociedad resulta normalmente de su objeto, o excepcionalmente el
nombre de un socio y termina con las expresiones sociedad annima o S.A.
(4) Es siempre solemne, y cuando es abierta, requiere adems de una autorizacin de
la autoridad pblica, Ley 18046
Sociedad en comandita
Son aquellas en que uno o ms de los socios se obligan solamente hasta concurrencia de
sus aportes, Art. 2061 inciso 3
Sus caractersticas son:
(1) Tienen dos clases de socios

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I. Socios gestores: encargados de la administracin

Ii. Socios comanditarios o capitalistas: ninguna injerencia tienen en la administracin
(2) En cuanto a la responsabilidad
I. Socios gestores: responden de la misma manera que los colectivos y en sus relaciones
entre s y con terceros se aplican las reglas de las sociedades colectivas, Art. 2063
Ii. Socios comanditarios: responden hasta la concurrencia de sus aportes, Art. 2097
(3) En cuanto a la razn social: se forma con el nombre de los socios gestores
nicamente, Art. 2062
Si se infringiere este artculo, se impondr a los socios comanditarios la misma
responsabilidad que a los miembros de una sociedad colectiva, Art. 2062 inciso 2
7.- ADMINISTRACIN DE LA SOCIEDAD COLECTIVA
1.- A quien corresponde la administracin
Corresponde a todos los socios, por s o por medio de mandatarios designados de comn
acuerdo, Art. 2061 inciso 2
Debemos analizar ambas hiptesis:
(1) La administracin se confa a uno o varios administradores, Art. 2071 inciso 1, sea
en el contrato o por acto posterior
I. Designacin del administrador en el pacto social
Ello supone que el contrato se ha celebrado en consideracin a que la administracin
estar confiada a determinada persona, Art. 2071 inciso 2. Consecuencia de tal
condicin esencial, es que el administrador no puede renunciar ni ser removido por
causa ilegtima, Art. 2072 incisos 1 y 2. La renuncia o remocin del administrador,
puesto que es una condicin esencial del contrato, pone fin a la sociedad, Art. 2072
inciso 3
La ley, sin embargo, prev las condiciones en que la sociedad puede continuar, a pesar
de la remocin o renuncia del administrador designado en el contrato, Art. 2073
Ii. Designacin del administrador por acto posterior al pacto social
En tal caso, no constituye una condicin esencial de la sociedad: su renuncia o remocin
no exige expresin de causa y no influye o afecta en la existencia de la sociedad, Art.
2074
Cabe consignar que mientras el nombramiento del administrador requiere acuerdo
unnime de los socios, la renovacin slo exige mayora de ellos

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(2) No se ha designado administrador: la administracin compete a todos los socios, Art.

2081
2.- Formas de administracin
Debemos analizar tres hiptesis:
(1) Administracin confiada a un administrador, Art. 2075
Goza el administrador de libertad e independencia, pudiendo actuar incluso contra la
opinin de los restantes socios. Ello se justifica, porque fue la voluntad unnime de los
socios la que lo invisti del poder de administrar. Sin embargo, por acuerdo mayoritario
de los socios, podr impedirse al administrador llevar a cabo ciertos actos; tal oposicin
es ineficaz sin embargo, ante negocios jurdicos ya realizados por el administrador
(2) Administracin confiada a varios administradores
Cada uno, indistinta y separadamente, est investido de la facultad de administrar, a
menos de estipularse que deben actuar conjuntamente, Art. 2076
(3) Administracin confiada a todos los socios
Esta sujeta a las mismas reglas que indicaremos seguidamente, aplicables a las dos
hiptesis de administracin precedentes. Los socios tendrn las facultades que se hayan
otorgado mutuamente y, en su defecto, no podrn contraer otras obligaciones ni hacer
otras adquisiciones o enajenaciones que las correspondientes al giro ordinario de la
sociedad
Con todo, el Art. 2081 establece algunas reglas aplicables a la hiptesis de
administracin por todos los socios:
I. Derecho de oposicin a un negocio, antes de ejecutarlo o de producir sus efectos
jurdicos. Hay dudas en la doctrina, en cuanto a si tal derecho ha de entenderse como un
veto absoluto, o si debe prevalecer la mayora. Pareciera ms razonable esta segunda
solucin, que adopta por lo dems el Cdigo de Comercio en sus artculos 389 y 390
Ii. Uso del patrimonio social, Art. 2081 N 2
Iii. Obligacin comn de concurrir a las expensas necesarias para la conservacin del
patrimonio social, Art. 2081 N 3
Iv. Consentimiento unnime para efectuar innovaciones en los inmuebles sociales, Art.
2081 N 4
3.- Facultades de los administradores
Sern las que hubieren sealado los socios; se sigue la regla general, en cuanto el
mandatario debe ceirse estrictamente a los trminos del mandato.

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A falta de estipulaciones que fijen las atribuciones del administrador, stas se

circunscribirn al giro ordinario de la sociedad, Art. 2077
En definitiva, es el objeto o giro de la sociedad el que determina las atribuciones del
administrador, Art. 2078 inciso 1. Sin embargo, el artculo citado, en su inciso 2, se
pone en el caso que el administrador deba efectuar alteraciones o transformaciones
urgentes en los bienes sociales. En tal caso, se considerar al administrador como un
agente oficioso.
Efectos de la administracin: slo los actos ejecutados por el administrador dentro de la
rbita de sus atribuciones obligan a la sociedad. Los actos ejecutados excedindose de
sus facultades, lo obligan, personalmente, Art. 2079
Lo anterior es una aplicacin de las reglas generales del mandato
Obligacin de rendir cuenta: los administradores deben rendir cuenta de su gestin en la
poca prefijada o por lo menos, una vez al ao, Art. 2080
8.- OBLIGACIONES DE LOS SOCIOS
Distinguimos al respecto:
(1) Obligaciones de los socios para con la sociedad
(2) Obligaciones de la sociedad para con los socios
(3) Obligaciones de los socios respecto de terceros
1.- Obligaciones de los socios para con la sociedad
(1) Obligacin de efectuar el aporte prometido
(2) Obligacin de sanear la eviccin del cuerpo cierto aportado
(3) Obligacin de cuidar los intereses sociales, como un padre de familia
1.1.- Obligacin de efectuar el aporte prometido
El aporte es una obligacin esencial de la sociedad, Art. 2055 inciso 1. Los aportes
deben efectuarse en la forma y tiempo convenidos, Art. 2087
Aporte en propiedad y en usufructo, Art. 2082
I. Aporte en propiedad
Cuando el socio se obliga a transferir a la sociedad el dominio de los bienes aportados.
En este caso, el contrato de sociedad es ttulo traslaticio de dominio. Se sigue, en todo,
las reglas generales de la tradicin
Ii. Aporte en usufructo

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Cuando el socio se obliga a aportar a la sociedad slo el goce de ciertos bienes. Las
relaciones entre el socio aportante y la sociedad, supuesto que el aportante haya sido
dueo del bien, sern las que existen entre el nudo propietario y el usufructuario
Riesgos de la cosa aportada
I. Si se aport en propiedad
La sociedad soporta los deterioros de la cosa aportada y la prdida por caso fortuito.
Vale decir, aunque la cosa aportada disminuya o se destruya, no por ello disminuirn o
se extinguirn los derechos del socio aportante en la sociedad. El riesgo lo soportar la
sociedad, Art. 2084 inciso 1
Ii. Si se aport el usufructo
Se invierte la regla, Art. 2084 inciso 2. Los riesgos son de cargo del socio. Sin
embargo, la afirmacin no es del todo exacta, porque en realidad estamos ante un riesgo
compartido. Al decirse que los riesgos son de cargo del socio, la sociedad queda
liberada de la obligacin de restituirla al disolverse; el socio perder por
Ende, su nuda propiedad. Pero a su vez, los riesgos tambin sern de cargo de la
sociedad, porque perder su derecho de usufructo, conservando el socio su derecho
mientras dure la sociedad, porque ha cumplido su obligacin de otorgarle el usufructo
Iii. Si se aport en cuasiusufructo
Vale decir, la sociedad se hizo duea de los bienes aportados. En este caso, los riesgos
son de cargo de la sociedad, en el sentido de que la prdida de las cosas aportadas no la
libera de la obligacin de pagar al socio su valor, Art. 2084 inciso 3
La disposicin es aplicable, siempre que las cosas aportadas renan las siguientes
condiciones:
A. Que se trate de cosas fungibles
B. Que las cosas sean de aquellas que se deterioran con el uso, porque de otra forma, si
la sociedad no tuviera que restituir su valor, slo debera restituir las cosas
considerablemente menoscabadas, lo que es injusto para el socio aportante.
C. Que se trate de cosas destinadas a la venta, porque el aporte sera estril y la sociedad
no podra vender dichas cosas si tuviera la obligacin de restituirlas en especie
D. Que se trate de cosas que se aportan avaluadas, porque tal hecho manifiesta que la
intencin de las partes es que tal valor sea el que se restituya. En todo caso, si las cosas
no se apreciaron, se restituir el valor que tenan al tiempo del aporte
Incumplimiento del aporte

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De acuerdo a las reglas generales, da derecho para pedir la resolucin del contrato, con
indemnizacin de perjuicios; los socios diligentes tambin tienen derecho a exigir el
cumplimiento compulsivo del aporte, Art. 2101, 2083
El Art. 379 del Cdigo de Comercio, por su parte, autoriza a los socios, ante el retardo
en la entrega del aporte, sea cual fuere la causa que lo produzca:
1. Para excluir de la sociedad al socio moroso
2. Para proceder ejecutivamente contra su persona y bienes, para compelerle al
cumplimiento de su obligacin. En uno u otro caso, indemnizndose adems de los
perjuicios que el retardo ocasionare a la sociedad
1.2.- Obligacin de saneamiento
Saneamiento de la eviccin del cuerpo cierto que se aport: sea que se haya aportado en
dominio o en usufructo, el socio aportante debe garantizar a la sociedad la posesin y el
goce pacfico de la cosa aportada, Art. 2085
En otras palabras, la posicin del socio aportante es anloga a la del vendedor
1.3.- Obligacin de cuidar los intereses sociales, como un padre de familia
Los socios deben cuidar de los intereses sociales, como un padre de familia.
Aplicaciones de esta obligacin:
1. Indemnizacin de los perjuicios causados a la sociedad, Art. 2093
2. El producto de la actividad de los socios cede en exclusivo provecho social, Art. 2091
3. Situacin del socio acreedor de una persona que es a su vez deudor de la sociedad,
Art. 2092
A. Inciso 1: lo percibido se imputa a prorrata, al crdito del socio y al de la sociedad
B. Inciso 2: pero el socio, sacrificando su inters personal puede imputar todo lo
percibido al crdito social
C. Inciso 3: Las dos reglas anteriores no rigen si es el deudor el que hace la imputacin
4. Caso del socio que percibe ntegra su cuota de un crdito social, permaneciendo
impagos sus consocios, Art. 2090. Con la expresin comunicar, se quiere decir que el
socio debe integrar al fondo comn lo que reciba en pago para as compartirlo con los
restantes socios
2.- Obligaciones de la sociedad para con los socios
1. Obligacin de reintegrar anticipos y pagar perjuicios, Art. 2089

51

2. Obligacin de obtener el consentimiento unnime de los socios para incorporar a un

tercero en la sociedad, Art. 2088
Ello es una consecuencia del carcter de contrato intuito personae de la sociedad
Este principio es aplicable slo a las sociedades de personas, y no a las annimas,
sociedad de capital
Puede formarse, sin embargo, entre un socio y un tercero (subsocio) una sociedad
particular, que abarca slo a la parte que tenga el socio en la sociedad
3.- Obligaciones de los socios para con terceros
Se centra este tema en torno al problema de la obligacin de las deudas. Tal problema
consiste en determinar a quien puede demandarse el cumplimiento de las obligaciones
contradas por los socios.
Para hacer tal determinacin, debemos distinguir si el socio actu personalmente o en
representacin de la sociedad
(1) Contratos que el socio celebr a nombre propio
El socio se obliga personalmente ante terceros y no obliga a la sociedad, ni siquiera en
el caso que el acto le reporte beneficio, Art. 2094 inciso 1. La ultima parte de este inciso
alude a posibles crditos que el socio deudor del tercero pudiere tener contra la
sociedad; en tal hiptesis, el tercero podr interponer la accin oblicua o subrogatoria,
de acuerdo a las reglas generales.
(2) Contratos que el socio celebr en representacin de la sociedad
El Art. 2094 inciso 2 seala en que casos estamos ante esta segunda hiptesis. Si hay
dudas, se entender que actu a nombre propio.
Debemos indagar entonces si el socio actu con poder suficiente:
1. Si tena poder suficiente, entonces la sociedad resulta obligada y no el socio
2. Si no tena poder suficiente, 2094 inciso 3. Es el socio el que resulta obligado en
primera instancia; subsidiariamente, se obliga la sociedad, pero slo hasta el monto del
beneficio que reciba
(3) Efectos de las obligaciones contradas con terceros
El contrato vlidamente celebrado por los socios, obliga a la sociedad, segn las reglas
anteriores. Tratndose de las sociedades colectivas, adems del patrimonio social, los
socios comprometen su propio patrimonio, vale decir, responden tambin con sus bienes
personales por las obligaciones sociales
Se desprende del Art. 2095 inciso 1 que se responde a prorrata del inters de los socios
en la sociedad
52

En consecuencia, la responsabilidad de los socios es ilimitada, no est circunscrita a sus

aportes. Con todo, estaremos ante obligaciones simplemente conjuntas y no solidarias,
salvo estipulacin en contrario, Art. 2095 inciso 2
Lo anterior es vlido tratndose de las sociedades colectivas civiles
Distinta es la forma como responden los socios en otras clases de sociedad:
I. Sociedad colectiva comercial
Los socios son ilimitada y solidariamente responsables de todas las obligaciones
contradas legalmente bajo la razn social, no admitindose pacto que tienda a derogar
dicha responsabilidad solidaria, Art. 370 del Cdigo de Comercio
Ii. Sociedades annimas
Los socios slo son responsables por el valor de sus acciones, Art. 2061, inciso 4 y Ley
18046
Iii. Sociedad en comandita
1. Socios gestores responden como los socios de la sociedad colectiva
2. Socios comanditarios responden solamente hasta concurrencia de sus aportes, Art.
2061 inciso 3
Iv. Sociedad de responsabilidad limitada
Los socios responden hasta la concurrencia de sus aportes o de la suma superior que
indiquen, Art. 2 Ley 3918
Situacin de los acreedores de los socios
Los acreedores personales de los socios no pueden perseguir, para el cumplimiento de
sus crditos, el patrimonio de la sociedad, Art. 2096
Las presuntas excepciones que se desprenden del tenor del artculo, son slo aparentes.
Son slo una aplicacin del carcter real del derecho de hipoteca.
En efecto, si el socio aport un bien raz hipotecado, la sociedad responder por su
condicin de poseedora del inmueble, atendido el carcter real de la hipoteca
Si la hipoteca se constituy despus de la constitucin de la sociedad, pero antes de
verificarse la tradicin del inmueble aportado a favor de la sociedad, el socio que era
dueo al momento de hipotecar, y por ende, la sociedad, deber soportar el gravamen.
En sntesis, los acreedores personales de los socios solamente tienen derecho para
perseguir los bienes del socio deudor.
El Art. 2096 establece, sin embargo, ciertos derechos en relacin con la sociedad:
53

1. Pueden los acreedores del socio interponer, como accin oblicua o subrogatoria, las
acciones indirectas y subsidiarias que concede el Art. 2094 inciso 1, ltima parte (por
ejemplo, para exigir el pago de los conceptos sealados en el Art. 2089 inciso 1), Art.
2096 inciso 2
2. Pueden los acreedores del socio embargar los beneficios que obtenga el socio, Art.
2096 inciso 3
9.- DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD. ARTICULOS 2098 A 2115
9.1.- Causales de disolucin
Por diez causales puede disolverse una sociedad:
1. Expiracin del plazo o cumplimiento de la condicin prefijados, Art. 2098 inciso 1
Esta causal pone trmino ipso iure a la sociedad
Los socios, sin embargo, pueden acordar la prrroga del plazo. Se requiere el
consentimiento unnime de los socios
El inciso 2 del Art. 2098 que exige, para la prrroga, el cumplimiento de las mismas
formalidades cumplidas al constituirse la sociedad, ha de entenderse circunscrita a las
sociedades colectivas, porque el Art. 350 del Cdigo de Comercio permite la prrroga
automtica, cuando en el mismo pacto social se estipula que la sociedad subsistir al
vencimiento del plazo de duracin, a menos que alguno de los socios manifestare su
voluntad en contrario, mediante escritura pblica anotada al margen de la inscripcin
social, antes de la fecha de disolucin.
En todo caso, de no existir clusula de tcita reconduccion, ser necesario acordar la
prrroga, antes del vencimiento del plazo, porque de lo contrario, la sociedad estar
irrevocablemente disuelta.
El inciso 3 del Art. 2098 repite la regla general a propsito de los codeudores solidarios,
Art. 1649
2. Trmino del negocio, Art. 2099
El inciso 2 previene que si se fij un plazo para el trmino de la sociedad, sta se
disuelve an cuando el negocio no haya concluido.
3. Insolvencia de la sociedad, Art. 2100
Ello se explica porque en tal situacin, la sociedad no puede satisfacer sus obligaciones
ni llevar a cabo adecuadamente el objeto social
4. Prdida total de los bienes sociales, Art. 2100
La prdida total impide la realizacin de los fines sociales.

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Si la prdida es parcial, la sociedad no se disuelve. Con todo, los socios podrn pedir su
disolucin si con los bienes que restan, no pudiere la sociedad continuar actuando en
forma til.
El Art. 2102 distingue si se pierde la cosa aportada en dominio o en usufructo:
I. Si se pierde la cosa aportada en dominio, subsiste la sociedad, a menos que no pueda
continuar tilmente
Ii. Si se pierde la cosa aportada en usufructo, se disuelve la sociedad, a menos que el
socio aportante la reponga o que los socios acuerden continuar la sociedad
5. Incumplimiento de la obligacin de efectuar el aporte, Art. 2101
Tal hecho faculta a los restantes consocios para pedir la resolucin del contrato
(impropiamente, el Art. 2101 dice dar la sociedad por disuelta)
Muerte de uno de los socios, Art. 2103
Ello, porque la sociedad es un contrato intuito personae, basado en la confianza
recproca
El heredero del socio es, usualmente, un extrao para los restantes socios. Sucede el
heredero en el patrimonio del causante, pero no en las cualidades que llevaron a los
otros socios a contratar con el causante
Excepcionalmente, la sociedad subsiste:
I. Cuando la ley disponga que la sociedad debe continuar con los herederos del socio
fallecido. El Art. 2104 seala los casos
Ii. Cuando en el acto constitutivo, los socios estipularon que la sociedad continuara
entre los socios sobrevivientes y los herederos del difunto o sin los ltimos.
El Art. 2105 se refiere al caso en que sigue la sociedad, con los herederos del causante
7. Incapacidad sobreviniente de un socio, Art. 2106
8. Insolvencia sobreviniente de un socio, Art. 2106
9. Acuerdo unnime de los socios, Art. 2107
10. Renuncia de cualquiera de los socios, Art. 2108
Debemos distinguir si la sociedad tiene duracin ilimitada o por el contrario, se pact
por cierto plazo
I. Si la sociedad tiene duracin ilimitada, la renuncia de un socio pone fin a la sociedad,
Art. 2065. La renuncia no importa slo el retiro del socio renunciante, sino que implica
la completa disolucin de la sociedad
55

Ii. Si la sociedad se pact por un cierto plazo, no podr renunciar un socio, sino:
I. En virtud de autorizacin conferida en el contrato
Ii. Por causa grave, Art. 2108 inciso 2
Requisitos de la renuncia, Art. 2109
I. Notificacin a los socios (salvo que se notifique al socio administrador)
Ii. Que se renuncie de buena fe, Art. 2110 2111
Iii. Que la renuncia no sea intempestiva, Art. 2110 2112
Retiro de hecho de un socio, Art. 2113
Se aplican las reglas generales de la renuncia
Efectos de la disolucin
Debe procederse a su liquidacin, vale decir, a la divisin de los bienes que componen
el haber de la sociedad, Art. 2115 inciso 1
Se aplican las mismas normas que el Cdigo Civil establece para la particin de los
bienes hereditarios, Art. 2115 inciso 2
La disolucin de la sociedad slo ser oponible a los terceros, en los siguientes casos,
Art. 2114:
1. Cuando la sociedad se disuelve por la llegada del plazo prefijado
2. Cuando se han publicado 3 avisos en la prensa
3. Cuando se prueba que el tercero tuvo oportuna noticia de la disolucin de la sociedad

Mandato
Art. 2116: mandato es un contrato en que una parte confa la gestin de uno o ms
negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.
La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante y el que lo acepta
apoderado, procurador, y en general mandatario.
Caracteres del contrato. El mandato es un contrato generalmente consensual, por su
naturaleza onerosa bilateral.
Rasgo caracterstico del mandato es que el mandatario acte por cuenta y riesgo del
mandante.
a).- El mandato es generalmente consensual. El mandato es un contrato comnmente
consensual. Se perfecciona, pues, por el slo consentimiento de mandante y mandatario.

56

La voluntad del mandante de confiar la gestin de un negocio al mandatario y la

voluntad de ste de aceptar el encargo, puede manifestarse tcitamente. En efecto, el art.
2123 dispone que el encargo que es objeto del mandato...
Cuando un contrato se otorga por escrito, regularmente el instrumento deja constancia
del consentimiento de ambas partes. En el mandato, el documento deja constancia, por
lo general, slo de la voluntad del mandante que propone el mandatario la realizacin de
un encargo, que ste puede aceptar o rechazar. El consentimiento del mandatario,
aceptando el encargo, interviene a posteriori.
Por otro lado, el encargo debe ser aceptado por el mandatario. El art. 2124 previene que
el contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptacin del mandatario.
La aceptacin del mandatario puede ser expresa o tcita. Cuando el mandato se otorga
por escrito y posteriormente sobreviniente la aceptacin del mandatario, generalmente
la aceptacin ser tcita.
Importa aceptacin tcita todo acto en ejecucin del mandato (art. 2124, inc. 2). Es
menester, por tanto, que el mandatario ejecute actos positivos de gestin del mandato;
su silencio no constituye aceptacin.
Sin embargo, por excepcin, el silencio del mandatario suele importar que acepte el
encargo. En efecto, el art. 2125 dispone: Las personas que por su profesin...
La persona ausente que hace el encargo confa en que ser aceptado por quien hace su
profesin de la gestin de negocios ajenos y que ste adoptar las medidas encaminadas
al resguardo de sus intereses.
Pero aunque rechacen el encargo, las personas que se encargan habitualmente de
negocios ajenos, debern tomar las providencias conservativas urgentes que requiera el
negocio que se les encomienda (art. 2125, inc. 2).
Finalmente, aunque perfecto el mandato por la aceptacin del mandatario, puede este
retractarse.
No impone la retractacin responsabilidad al mandatario si se verifica mientras el
mandante se halle todava en aptitud de ejecutar el negocio por s mismo, o de
cometerlo diversa persona (art. 2124, inc. 3). En caso contrario, es responsable de los
perjuicios que ocasione al mandante su retractacin.
Se explica que el mandatario pueda unilateralmente poner fin al mandato porque,
debido a su peculiar naturaleza, el contrato termina por la renuncia del mandatario (art.
2163, N 4).
El mandato solemne.- Generalmente consensual, por excepcin, el mandato suele ser
solemne.
El art. 2123 establece que no se admitir la escritura privada para acreditarlo cuando
las leyes requieran un instrumento autntico La norma concuerda con el art. 1701, en
cuya virtud, la falta de instrumento pblico no puede suplirse por ninguna otra prueba
en los actos o contratos en que la ley exige esa solemnidad. En este sentido:

57

a).- Es solemne el mandato judicial. Las solemnidades pueden consistir en una escritura
pblica, un acta extendida ante un juez de letras o un juez rbitro y suscrito por todos
los otorgantes o por declaracin escrita del mandante y autorizada por el secretario del
tribunal que est conociendo de la causa (art. 6 del C. de P. Civil).
b).- Tambin es solemne el mandato para contraer matrimonio, que debe constar por
escritura pblica (art. 15 de la Ley N 4.808).
c).- Debe constar por escritura pblica, asimismo, el mandato que confiera la mujer
casada, para expresar su conocimiento para la enajenacin de bienes races sociales (art.
1749, inc. 7) o inmuebles suyos, que el marido ste o pueda estar obligado a restituirle
en especie (art. 1754, inc. 2).
Mandato para ejecutar actos solemnes.- La generalidad de la doctrina y de la
jurisprudencia estima que el mandato para la ejecucin de un acto solemne debe estar
revestido de las mismas solemnidades que ste. As, el mandato para comprar o vender
un bien raz debe otorgarse por escritura pblica.
Dos razones se invocan en apoyo de esta doctrina:
1.- El consentimiento del mandante, generador del contrato, debe constar de escritura
pblica, porque la venta de bienes races la requiere y la absorbencia de la formalidad
prescrita por la ley, es la manera como se expresa dicho consentimiento.
2.- Por otra parte, si bien el mandato es regularmente consensual, de acuerdo con lo
dispuesto en el art. 2123, la misma norma establece que se excepta el caso en que debe
constar de instrumento autntico, y no vale, en tal evento, la escritura privada.
3.- El art. 2123 establece que el mandato es regularmente consensual. Ello no obstante,
dispone que no se admitir en juicio la prueba testimonial, sino conforme a las reglas
generales, aludiendo a las limitaciones de los arts. 1708, 1709 y 1710, y tampoco la
escritura privada, cuando las leyes exigen instrumento autntico, haciendo alusin, esta
vez, a la norma del artculo 1701, que previene que la falta de instrumento pblico no
puede suplirse por otra prueba, en los actos o contratos en que la Ley requiere esa
solemnidad.
La disposicin establece, que es de rigor la forma pblica cuando la ley exige que el
mandato conste de esa manera. Hace falta un texto legal expreso que disponga que el
mandato se constituya por escritura pblica. Se altera el sentido de la norma cuando se
le hace decir que se requiere la forma pblica cuando la Ley no la precisa para el
mandato, sino para el acto encomendado.
b).- El mandato es oneroso por su naturaleza. De acuerdo con los trminos del artculo
2117, el mandato puede ser gratuito o remunerado, esto es, oneroso.
En efecto, el mandato es generalmente oneroso; el mandante debe pagar una
remuneracin al mandatario, aunque no medie una expresa estipulacin.
Tal conclusin resulta claramente de lo que seala el artculo 2158, N 3 al sostener
como una de las obligaciones del mandante la de pagar al mandatario la remuneracin
estipulada o usual.
Por otro lado, la remuneracin del mandatario, denominada honorario, se determina, en
primer trmino por acuerdo de las partes, anterior o posterior al contrato. Puede
determinarse, asimismo, por la ley, la costumbre o el juez (artculo 2117, inciso 2).

58

Finalmente, la circunstancia de ser el mandato remunerado, influye en la

responsabilidad del mandatario. En efecto, este se hace responsable de la culpa leve,
como sostiene el artculo 2129 en su inciso 2.
c).- El mandato es un contrato bilateral. El mandato remunerado es, obviamente, un
contrato bilateral.
Pero tambin es bilateral el mandato gratuito. Se obliga el mandatario a cumplir el
encargo y a rendir cuentas de su gestin y el mandante, a su vez, contrae la obligacin
de proveerle de los medios necesarios para el desempeo de su cometido.
El mandante, adems, puede resultar obligado por circunstancias posteriores, con
motivo de la ejecucin del contrato, por ejemplo, a reembolsar al mandatario los
anticipos que haya hecho y los perjuicios que haya sufrido, sin culpa, por causa del
mandante.
d).- El mandatario obra por cuenta y riesgo del mandante. El rasgo caracterstico y
esencial del mandato es que el mandatario obre por cuenta y riesgo del mandante.
El mandatario gestiona el negocio encomendado como algo ajeno, de manera que sern
para el mandante los beneficios que la gestin reporte y soportar las prdidas, como si
tal gestin la realizara personalmente.
Esto es evidente cuando el mandatario representa al mandante. El acto ejecutado por el
mandatario compromete slo el patrimonio del mandante. La gestin del mandatario
convierte al mandante en acreedor o deudor; personalmente aqul no se obliga para con
los terceros, ni los obliga para con l.
Mandato y representacin. La representacin, en cambio, no es de la esencia del
mandato. En el desempeo de su cometido, el mandatario puede obrar a su propio
nombre y, en tal evento, no representa al mandante; para ello es indispensable que lo
haga en nombre del mandante con arreglo a lo que establece el artculo 1448; y el
artculo 2151 agrega que obrando nomine proprio no le obliga respecto de terceros.
El mandato confiere al mandatario la facultad de representar al mandante; se le entiende
facultado para obligarle directamente, y como dicha facultad no requiere de una especial
mencin, ha de concluirse que la representacin es de la naturaleza del mandato.
Si el mandatario obra a su propio nombre. Se obliga l y no obliga al mandante. Pero
como pese a las apariencias el mandatario acta por cuenta ajena sus relaciones con el
mandante se rigen por las reglas del mandato. Para los terceros, el mandatario es el
titular de los derechos emergentes del acto realizado; frente al mandante, contina
siendo mandatario.
Requisitos del mandato.
Objeto del mandato. El encargo que constituye el objeto del mandato debe consistir en
la ejecucin de actos jurdicos.
Se comprueba este aserto si se examinan las facultades que el mandato confiere
naturalmente al mandatario:
Pagar las deudas y pagar los crditos del mandante, intentar acciones posesorias,
interrumpir las prescripciones, contratar las reparaciones de las cosas que administra,
comprar los materiales necesarios para el cultivo o beneficio de tierras, minas o fabricas
que se le hayan confiado.
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El encargo que consiste en la ejecucin de un hecho material, como construir un

camino, levantar un muro, no constituye un mandato sino un contrato de arrendamiento
de servicios o de confeccin de obra material.
Servicios profesionales.- El art. 2118 establece que los servicios de las profesiones y
carreras que suponen largos estudios....
No ha calificado la ley la naturaleza de estos servicios: han dispuesto nicamente que se
sujetan a las reglas del mandato.
A tales servicios sern igualmente aplicables, en su caso, las normas del arrendamiento
de servicios o del contrato de trabajo.
Actos jurdicos a que es aplicable el mandato.En principio todos los actos jurdicos pueden ser ejecutados por medio de mandatarios.
La regla tiene muy contadas excepciones. La ms calificada de estas excepciones la
constituye el testamento; el art. 1004 establece perentoriamente que La facultad de
testar es indelegable.
El negocio no debe interesar slo al mandatario.- El mandato se celebra comnmente en
inters exclusivo del mandante.
Si el negocio es de mutuo inters para el mandante y el mandatario, del mandante y de
un tercero, o de un caso de que el mandante obre sin autorizacin del tercero, o de un
tercero exclusivamente, habr verdadero mandato. En caso de que el mandante obre
sin autorizacin del tercero mediar entre ambos un cuasi contrato de agencia oficiosa
(art. 2120).
Pero no existe mandato si el negocio interesa solamente al mandatario; semejante
mandato es un mero consejo, que no produce obligacin alguna (art. 2119, inc. 1).
Dado maliciosamente, obliga a la indemnizacin de perjuicios (art. 2119, inc. 2).
Capacidad de las partes.- El mandante y el mandatario desempean un rol totalmente
diverso en el contrato de mandato.
Por ese motivo, la capacidad del mandante. La aplicacin de los principios generales,
sin embargo, es suficiente para llenar este vaco.
Basta considerar, en efecto, que es jurdicamente el mandante quien celebra el acto y
que el mandatario es slo un instrumento suyo, su representante. Por tanto, el mandante
debe tener la capacidad necesaria para ejecutar el acto a que el mandato se refiere.
Capacidad del mandatario.- Entre tanto, puede desempear las funciones de mandatario
una persona incapaz. El art. 2128 dispone: Si se constituye mandatario a un menor
adulto a una mujer...
Transaccin
El artculo 2446 del Cdigo Civil, define la transaccin en los siguientes trminos: La
transaccin es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio
pendiente, o precaven un litigio eventual.
No es transaccin el acto que slo consiste en la renuncia de un derecho que no se
disputa.

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No debemos confundir el concepto jurdico de la transaccin con su acepcin comn o

vulgar que alude en general a los negocios o tratos que acuerdan las personas. La
transaccin jurdicamente hablando, tiene un significado mucho ms preciso.
2.- ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA TRANSACCIN
La transaccin es un contrato y no exclusivamente un modo de extinguir las
obligaciones. Lo mismo ocurre respecto de la novacin que es simultneamente un
contrato y un modo de extinguir las obligaciones.
La transaccin debe reunir por un lado los requisitos comunes de todo contrato, y por el
otro, debe cumplir con dos elementos o requisitos que le son propios:
1. Existencia de un derecho dudoso, es decir, existencia o perspectiva de un litigio.
Debe existir un derecho controvertido o susceptible de ser controvertido.
Debemos estar ante una relacin jurdica controvertida y dudosa. Vodanovic indica que
la incertidumbre basta que sea subjetiva, es decir, solo se necesita que las partes duden
a quien le asiste el derecho, y basta tambin que as lo exterioricen, aun cuando en su
fuero interno puedan saber de que lado estn las pretensiones fundadas jurdicamente y
de que lado no lo estn. Esta duda externa es la que da margen para que la relacin sea
controvertible o litigiosa. Sobre lo anterior escribe atinadamente un autor espaol:
Afirmase que presupuesto del contrato de transaccin es una relacin jurdica dudosa o
al menos tenida por tal por las partes. Duda que da lugar a la controversia al creerse
cada una con derechos que la otra niega. Ahora bien, esto es, al menos, lo normal. Pero
no cabe excluir que aun de mala fe, una parte sepa cual es la verdad de la cuestin (que
externamente aparece dudosa) o que lo sepan ambas, pero ocurre que de cualquier
manera el favorecido por la apariencia dudosa exige concesiones a la otra para
renunciar a las reclamaciones. Entonces cabria decir que la relacin sea externamente
dudosa. Mas ya se comprende que, en el fondo, lo nico que realmente importa es que
se trate de una relacin controvertida, y que lo de ser dudosa solo importa en cuanto da
pie para la controversia. (Albadelejo Manuel, Derecho Civil, II, Derecho de
Obligaciones, volumen 2, Barcelona, 1980)
Vodanovic concluye al respecto que la incertidumbre subjetiva es, pues, de escasa
relevancia, sobre todo en derechos como el nuestro que no exigen para la validacin de
la transaccin una mnima fundamentacin jurdica, y no hay sancin de nulidad del
contrato cuando una de las partes conscientemente hace valer pretensiones temerarias,
es decir, que sabe la ftil o ninguna justificacin legal de su pretensin. (Vodanovic
Antonio, Contrato de Transaccin, Ediar-Conosur Ltda., 1985)
Ntese que la ley no exige que el litigio ya se encuentre trabado, pero si que un derecho
controvertido pueda conducir a iniciarlo. Naturalmente que si el litigio estuviere
terminado por sentencia con autoridad de cosa juzgada ser nula la transaccin, como
dispone el Art. 2455. Sin embargo, para que sea nula, una o ambas partes no deben

61

haber tenido conocimiento de tal situacin procesal. Asimismo, no es transaccin el acto

que versa sobre un derecho no disputado, Art. 2446 inciso 2.
2. Que las partes se hagan concesiones reciprocas. Lo anterior no significa que las partes
renuncien por iguales partes a sus pretensiones, sino que cada una de ellas renuncie
aunque sea a una parte de ellas. Por esto se afirma que la transaccin podra definirse,
con mayor propiedad, como un acto en que las partes, sacrificando parte de sus
pretensiones, ponen fin a un litigio pendiente o precaven un litigio eventual. Por tal
razn, no es transaccin el simple desistimiento que de la demanda haga el demandante,
no obstante la aceptacin que por su parte manifieste el demandado. En otras palabras,
la ausencia de mutuas concesiones o recprocos sacrificios, implica la renuncia de un
derecho o la remisin de una deuda, es decir, un modo de extinguir las obligaciones, una
convencin que no es un contrato.
3.- CARACTERSTICAS DE LA TRANSACCIN
1. Contrato consensual: para perfeccionarse no requiere solemnidad alguna, sino que el
solo acuerdo de voluntades
2. Contrato bilateral: por cuanto impone obligaciones a ambas partes, como efecto de la
reciprocidad de las concesiones.
3. Contrato oneroso: pues grava a ambas partes, la una en beneficio de la otra
4. Puede o no ser titulo traslaticio de dominio: Art. 703, ultimo inciso. Si la transaccin
se limita a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forma nuevo titulo, pero en
cuanto transfiere la propiedad de un objeto no disputado, constituye un titulo nuevo.
5. El contrato ser conmutativo o aleatorio, dependiendo de la prestacin a que se
obliguen los contratantes.
6. Contrato intuito personae: por ende, puede anularse por error en la persona, a pesar de
ser onerosos, lo que constituye una excepcin a la regla general del Art. 1455.
4.- QUIENES PUEDEN TRANSIGIR
La transaccin es siempre un acto de disposicin, conduce a una enajenacin. Ello es
muy claro cuando recae en un objeto no disputado transfirindose su propiedad; pero
tambin habr un acto de disposicin al reconocer o declarar un derecho preexistente,
pues tal acto, pues tal acto envuelve siempre la renuncia a lo menos parcial de un
derecho.
De ah que la ley disponga que no puede transigir sino la persona capaz de disponer de
los objetos comprendidos en la transaccin (2447). En el mismo sentido el Art. 400.
En cuanto al mandatario, sea judicial o no, requiere poder especial para transigir,
debiendo especificarse en el poder extrajudicial los bienes, derechos y acciones sobre
que se quiera transigir (2448; 2132 y 2141 del Cdigo Civil y Art. 8 Cdigo de
62

Procedimiento Civil). No es necesaria tal singularizacin en el poder judicial, pues los

derechos y acciones han quedado suficientemente explicitados en los principales
escritos del juicio.
5.- OBJETO DE LA TRANSACCIN
Si el Art. 2447 establece que para transigir debe poseerse la capacidad de disponer de
los bienes comprendidos en la transaccin, deducimos que pueden ser objeto del
contrato todos los bienes susceptibles de disponerse, vale decir, aquellos bienes
comerciables (aunque la transaccin podra recaer sobre derechos que no son
enajenables, pero si comerciables, como el de alimentos). Sin perjuicio de las reglas
generales sobre la materia, expresamente la ley ha establecido ciertas prohibiciones o
derechos que no pueden ser objeto de transaccin.
1. No se puede transigir sobre las acciones penales que nacen de un delito: Art. 2449.
Expresamente permite la ley, en cambio, transigir sobre la accin civil proveniente de
un delito, cuya finalidad es obtener una indemnizacin de perjuicios; lo anterior esta en
consonancia con el principio general del Art. 12 del Cdigo Civil y en que tratndose de
la accin penal, toda la sociedad tiene inters en la imposicin de la pena al delincuente.
2. No se puede transigir sobre los alimentos futuros de las personas a quienes se deben
por ley: Art. 2451. A diferencia de la norma anterior referida a la accin penal, esta no
establece una prohibicin absoluta: la transaccin es posible, aprobada que sea por la
justicia. Lo dicho guarda perfecta concordancia con los Art. 334 y 335 del Cdigo Civil.
De lo expuesto y de lo que establece el Art. 336, se desprende que pueden ser objeto
valido de una transaccin las pensiones alimenticias atrasadas. Asimismo, pueden ser
transigidas las pensiones alimenticias hechas voluntariamente por testamento o por
donacin entre vivos, acerca de las cuales deber estarse a la voluntad del testador o
donante, en cuanto hayan podido disponer libremente de lo suyo ( artculos 2451 y 337)
3. No se puede transigir sobre el estado civil: Art. 2450. Ello porque las disposiciones
que lo reglan, son de orden pblico. Se previene por los autores que son susceptibles de
transaccin las consecuencias pecuniarias de un determinado estado civil
4. No se puede transigir sobre los derechos ajenos o inexistentes: Art. 2452. Cabe
precisar, en lo tocante a los derechos ajenos, que la transaccin no es nula, sino
inoponible al titular de los derechos.
6.- CASOS DE NULIDAD EN LA TRANSACCION
A la transaccin como contrato le son aplicables todas las normas generales que se
refieren a la nulidad de los actos jurdicos. Pero el legislador estableci algunas
disposiciones expresas, relativas al error, al dolo y la fuerza.
1. Art. 2453, a propsito del dolo y la violencia (siempre nulidad relativa);
2. Art. 2457, a propsito del error. Repite la disposicin general del Art. 1453;
63

3. Art. 2458, en relacin al error de calculo (da derecho a rectificacin);

4. Art. 2456, en cuanto al error en la persona. Se repite la regla general consignada en el
Art. 1455;
5. Art. 2454, ante un ttulo nulo. Precisemos que para estos efectos el ttulo es el acto del
que nace el derecho objeto de la transaccin, y no el instrumento o documento material
en el cual conste. En realidad, en este caso estaramos ante un caso de error, al creer las
partes que el derecho era vlido. Ejemplo: un heredero que transige con un legatario, en
circunstancia que el testamento es nulo. Excepcionalmente, la transaccin ser valida,
cuando las partes tratan expresamente sobre la nulidad del titulo.
6. Art. 2453, cuando el ttulo es falsificado. Aqu, la expresin ttulo alude al documento
o instrumento en el que consta el derecho objeto de la transaccin.
7. Art. 2455, respecto del proceso terminado por sentencia firme o ejecutoriada que
produce cosa juzgada. El derecho no puede estar en discusin o ser dudoso desde el
momento que un tribunal se pronuncio sobre el mismo y no es posible interponer
recurso alguno en contra de ese fallo; la transaccin ser valida en todo caso, si las
partes conocan el fallo y no obstante ello, transigen.
8. Art. 2459, respecto del descubrimiento de documentos que demuestran que una de las
partes no tena derecho alguno sobre el objeto sobre el cual se ha transigido.
Se requiere para que la transaccin sea nula:
Que se descubran o aparezcan despus de la transaccin documentos que demuestran
que una de las partes no tena ningn derecho
Que tales documentos no hayan sido conocidos de la parte cuyos derechos favorecen
Con todo, si la transaccin ha recado sobre toda la controversia entre las partes y no
sobre un objeto en particular, habiendo varios objetos de controversia entre ellas, el
descubrimiento posterior de los ttulos no ocasiona nulidad, salvo que la parte contraria
los hubiere ocultado dolosamente o los hubiera extraviado
7.- EFECTOS DE LA TRANSACCION
a) Principio general: como todo contrato, produce efecto solo entre las partes, Art. 2461
Dos consecuencias desprende el Cdigo Civil expresamente de este principio:
1. Si son muchos los interesados en el negocio sobre el cual se transige, la transaccin
consentida por el uno de ellos no perjudica ni aprovecha a los otros; esta norma tiene
especial importancia en el caso de la solidaridad, y para determinar su alcance, hay que
hacer algunas distinciones:
1 Efectos de la transaccin consentida por un codeudor solidario, sin que haya
novacin: por regla general, cuando una obligacin solidaria se extingue por uno de los
64

codeudores, se extingue tambin respecto de los dems; tal constante, que se da respecto
a cualquier medio de extinguir las obligaciones, se altera en la transaccin, por tratarse
de un contrato intuito personae. Por ello, si la transaccin es consentida por uno de los
codeudores solidarios, no se extiende a los otros, a menos que dicha transaccin
envuelva una novacin de la obligacin solidaria;
2 Efectos de la transaccin consentida por un codeudor solidario cuando aqulla
envuelve novacin: si la transaccin con uno de los codeudores envuelve una novacin,
los otros codeudores se liberan de la obligacin (lo que guarda perfecta concordancia
con los artculos 1519 y 1645).1
2. Si se transige con el poseedor aparente de un derecho, no puede alegarse esta
transaccin contra la persona a quien verdaderamente compete el derecho, Art. 2456
inciso 3.
b) Relatividad de los efectos de la transaccin en cuanto al objeto: se limitan a los
derechos sobre que se ha transigido, contemplando el CC dos consecuencias:
1. Art. 2462, norma interpretativa que restringe la extensin de la transaccin
2. Art. 2464, cuando se adquiere el objeto posteriormente por un nuevo ttulo
c) La transaccin produce el efecto de cosa juzgada: Art. 2460. Por ello se dice que es
un equivalente jurisdiccional, sustituye a la sentencia judicial.
Dos diferencias fundamentales observamos sin embargo:
1. La transaccin como contrato debe atacarse por va de nulidad. La sentencia no,
obviamente, sino a travs de recursos
2. La sentencia siempre es un ttulo ejecutivo. La transaccin, en cambio, lo ser
dependiendo del instrumento en el que conste
d) La transaccin en relacin a la clusula penal (artculo 2463). A diferencia de la regla
general del Art. 1537, no se requiere estipulacin expresa para demandar tanto la pena
como el cumplimiento de la transaccin. La transaccin es un caso excepcional que
permite demandar ambos conceptos.

PARTE III CONTRATOS REALES

1.

El comodato:

Art. 2174: el comodato o prstamo de uso es un contrato en una de las partes entrega a
la otra gratuitamente una especie mueble o raz para que haga uso de ella, y con cargo a
restituir la misma especie despus de terminado el uso

65

Las partes que invierten en el contrato se denominan comodante y comodatario.

Caractersticas: es un contrato real, gratuito y unilateral. Aadamos que el comodato es
un ttulo de mera tenencia.
Elementos generales propios de todo contrato. Interesa solamente insistir en la cosa
prestada.
Cosas que pueden ser objeto de un prstamo de uso.- Las cosas que pueden darse en
comodato deben ser, por regla general, no fungibles, puesto que el comodatario debe
restituir la misma cosa que recibi.
La fungibilidad de la cosa depende de la voluntad de las partes. Entre las circunstancias
que servirn para colegir esta voluntad, cuando no se haya manifestado en forma
expresa, la ms importante es, sin duda, la naturaleza no consumible de la cosa prestada.
Se concibe, sin embargo, que la cosa dada en comodato sea consumible. (Pothier seala
como ejemplo el caso de un cajero que tiene un dficit en su caja y que solicita de un
amigo una suma de dinero necesaria para cubrirlo, mientras se verifica una inspeccin,
y con cargo de devolver el mismo dinero).
De cualquier manera, la cosa prestada puede ser mueble o raz.
Comodato de la cosa ajena.- No es menester que el comodante sea dueo de la cosa
prestada; puede darse en comodato una cosa respecto de la que se tiene slo un derecho
de usufructo.
Art. 2188 previene: Si la cosa no perteneciere al comodante y el dueo la reclamare
antes de terminar el comodato, no tendr el comodatario accin de perjuicios contra el
comodante; salvo que ste haya sabido que la cosa era ajena y no lo haya advertido al
comodatario.
Prueba del comodato.- El comodato constituye una calificada excepcin a las reglas
generales que presiden la prueba testimonial.
No rigen para su prueba las limitaciones de los arts. 1708 y 1709. El art. 2175 dispone:
El contrato de comodato podr probarse por testigos, cualquiera que sea el valor de la
cosa prestada.
Efectos del comodato
I.- Obligaciones del Comodatario.- El comodato genera obligaciones slo para el
comodatario.
A).- conservar la cosa;
B).- usar de ella en los trminos convenidos o segn su uso ordinario; y
C).- restituir la cosa.
A).- Obligacin de conservar la cosa.- El comodatario, como consecuencia de que debe
restituir la cosa misma, ha de conservarla y emplear en su conservacin el cuidado
debido.
Puesto que el contrato cede en su exclusivo beneficio, el comodatario es responsable de
la culpa levsima. Tal es la regla general del art. 1547 y que el art. 2178 corrobora: el
comodatario es obligado a emplear el mayor cuidado en la conservacin de la cosa, y
responde hasta de la culpa levsima.
66

Pero el art. 2179 establece que el comodatario puede responder de otra clase de culpa:
Sin embargo de lo dispuesto en el art. precedente, si el comodato fuere en pro de
ambas partes, no se extender la responsabilidad del comodatario sino hasta la culpa
leve, y si en pro del comodante solo, hasta la culpa lata.
Deterioros de la cosa. Es responsable el comodatario de la prdida o deterioro de la cosa
que provenga de su culpa, aunque sea levsima.
El art. 2178, inc. 2 previene que: si este deterioro es tal que la cosa no sea ya
susceptible de emplearse en su uso ordinario, podr el comodante exigir el precio
anterior de la cosa, abandonado su propiedad al comodatario.
En cambio el comodatario no es responsable de los deterioros que provienen:
1.- de la naturaleza de la cosa,
2.- del uso legitimo de la misma; y
3.- de un caso fortuito, salvas las excepciones legales.
B).- Obligacin de usar de la cosa en los trminos convenidos o segn su uso ordinario.
El comodatario debe dar a la cosa solamente el uso determinado por el acuerdo expreso
o tcito de las partes.
A falta de una expresa estipulacin, debe el comodatario dar a la cosa el uso que
ordinariamente le corresponda, de acuerdo con su naturaleza. Por ejemplo, si se presta
un caballo de silla, no podr el comodatario uncirlo a un carruaje.
El art. 2177 consigna estas reglas: El comodatario no puede emplear la cosa sino en el
uso convenido, o a falta de convencin, en el uso ordinario de las de su clase.
C).- Obligacin de restituir la cosa prestada.- El comodatario debe restituir en la poca
estipulada o, en defecto de estipulacin, despus de haber hecho el uso convenido.
Tal es la regla que consigna el art. 2180: El comodatario es obligado a restituir la cosa
prestada en el tiempo convenido; o a falta de convencin, despus del uso para que ha
sido prestada.
Excepcionalmente puede el comodante reclamar anticipadamente la restitucin:
a).- Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un servicio
particular que no pueda diferirse o suspenderse (art. 2180 N 1).
b).- Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa (art.
2180 N 2).
c).- Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha prestado la cosa (art.
2180 N 3); y
d).- Si el comodatario hace un uso indebido de la cosa (art. 2177 inc. 2).
Casos en que el comodatario puede negarse a restituir.- No puede el comodatario
excusarse de restituir la cosa a pretexto de que la retiene para seguridad de lo que deba
el comodante (art. 2182), ni de que la cosa prestada no pertenece al comodante (art.
2183, inc. 1).
Con todo, el comodatario puede y aun debe negarse a la restitucin en ciertos casos, a
saber:
67

1.- Puede el comodatario excusarse de restituir, y retener la cosa prestada, para la

seguridad de las indemnizaciones que el comodante le deba (art. 2182 y 2193).
2.- Debe suspender la restitucin el comodatario cuando la cosa se embargue en su
poder por orden judicial (art. 2183, inc. 1).
Con arreglo al precepto general del art. 1578, N 2, no es vlido el pago si por el juez
se ha embargado la deuda o mandado a retener el pago
3.- En caso de que la cosa prestada haya sido prdida, hurtada o robada a su dueo, debe
el comodatario denunciarlo al propietario, dndole un plazo razonable para reclamarla,
y suspender la restitucin entre tanto.
4.- El art. 2184 dispone: El comodatario es obligado a suspender la restitucin de toda
especie de armas ofensivas y de toda otra cosa de que se sepa se trata de hacer un uso
criminal; pero deber ponerlas a disposicin del juez.
5.- Debe el comodatario suspender la restitucin cuando el comodante ha perdido el
juicio y carece de curador (art. 2184, inc. 2).
6.- Por ltimo, cesa la obligacin de restituir cuando el comodatario descubre que l es
el verdadero dueo de la cosa prestada (art. 2185, inc. 1).
Pero si el comodante le disputa el dominio, deber efectuar la restitucin, a menos que
pruebe, breve y sumariamente, que la cosa prestada le pertenece.
A quin debe hacerse la restitucin. Art. 2181 dispone: La restitucin deber hacerse al
comodante, o a la persona que tenga derecho para recibirla a su nombre segn las reglas
generales.
Acciones para pedir la restitucin.- Para pedir la restitucin el comodante dispone de la
accin personal nacida del Comodato. La accin slo puede dirigirse contra el
comodatario o sus herederos.
Pero el comodante, dueo de la cosa, puede ejercitar, adems, la accin reivindicatoria.
Y esta ser la nica accin de que dispondr cuando la cosa haya salido de manos del
comodatario y pasado a las de terceros.
II.- Obligacin del comodante de pagar expensas y perjuicios.
A).- Obligacin de pagar las expensas de conservacin de la cosa.- Estar obligado
eventualmente el comodante a pagar las expensas hechas para la conservacin de la
cosa, aun efectuadas sin su previa noticia.
a)
Las expensas deben tener un carcter extraordinario: Si las expensas no han
sido de las ordinarias de conservacin, como la de alimentar al caballo (art. 2191, N
1), debe indemnizarlas el comodante.
b)
Debe tratarse de expensas necesarias y urgentes, de manera que no haya sido
posible consultar al comodante, y se presuma fundadamente que teniendo ste la cosa en
su poder no hubiera dejado de hacerlas (art. 2191, N 2).

68

B).- Obligacin de indemnizar perjuicios.- Asimismo debe el comodante indemnizar al

comodatario de los perjuicios que le haya causado la mala calidad o condicin de la
cosa prestada.
Para ello es menester que la condicin o mala calidad rena las condiciones siguientes:
a)
que haya sido conocida y no declarada por el comodante. (art. 2192, N 2);
b)
que sea de tal naturaleza que fuere probable que hubiese ocasionar perjuicios
(art. 2192, N 1); y
c)
que el comodatario no haya podido con mediano cuidado conocerla o precaver
los perjuicios (art. 2192, N 3).
Derecho de retencin del comodatario.
El art. 2193 dispone: El comodatario podr retener la cosa prestada mientras no se
efecta la indemnizacin de que se trata en los dos artculos precedentes; salvo que el
comodante caucione el pago de la cantidad en que se le condenare.
Casos en que sean varios comodatarios.- El art. 2189 prescribe que si la cosa ha sido
prestada a muchos, todos son solidariamente responsables.
La responsabilidad solidaria no puede referirse sino a las indemnizaciones que se deban
al comodante por los daos causados en la cosa o a la obligacin de pagar su valor.
EL COMODATO PRECARIO
Concepto.- El comodante no puede pedir la restitucin antes del tiempo convenido o de
terminado el uso para que fue prestada la cosa.
El comodato recibe la denominacin de precario cuando el comodante puede, en
cualquier tiempo recobrar la cosa.
El art. 2194 expresa: El comodato toma el ttulo de precario si el comodante se reserva
la facultad de pedirla la restitucin de la cosa prestada en cualquier tiempo
Pero no solamente se reputa precario el comodato en que se formula la reserva indicada
de la facultad de pedir el comodante en cualquier tiempo la restitucin. Se considera tal,
igualmente, no se presta la cosa para un servicio particular, ni se fija tiempo para su
restitucin (art. 2195, inc. 1).
Como la cosa no se presta para un uso determinado, no podra aplicarse la regla en cuya
virtud la cosa debe restituirse despus del uso para que ha sido prestada (art. 2180).
La ley autoriza al comodante, en tal caso, para pedir en todo tiempo la restitucin.
Tenencia de una cosa ajena sin ttulo.- La ley asimila al comodato precario una situacin
de hecho que, en la prctica, reviste considerable importancia.
El goce gratuito de una cosa ajena, sin ningn ttulo que lo legitime, tolerado por el
dueo o que se verifica por ignorancia suya, constituye precario.
El art. 2195, inc. 2, dispone: Constituye tambin precario la tenencia de una cosa
ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueo.
El dueo de la cosa puede, en cualquier tiempo, demandar su restitucin y recobrarla.
En este caso ser menester:

69

a) El dueo de la cosa debe acreditar su dominio; y,

b) Deber acreditar, asimismo, que el demandado detenta la cosa de que se trata.
Incumbir al demandado acreditar, por su parte, que tiene un ttulo que justifique la
detentacin de la cosa y que, por tanto, no la ocupa por mera tolerancia o ignorancia del
dueo.
Entre los ttulos que invoque el demandado puede estar su pretendido dominio de la
cosa; si lo tiene, cualquiera que sea la calidad de su ttulo, no hay precario. La discusin
acerca del mejor derecho de las partes debe ser materia de un juicio de lato
conocimiento.
El juicio de precario se tramita con arreglo a las normas del juicio sumario (art. 680, N
6, del C. de P. Civil).
El mutuo
Art. 2196: El mutuo o prstamo de consumo es un contrato en que una de las partes
entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del
mismo gnero y calidad.
Las partes que intervienen en el contrato se denominan mutuante y mutuario.
Caractersticas: es un contrato real, unilateral, naturalmente gratuito y es un ttulo
translaticio de dominio.
Cosas que pueden ser objeto del mutuo.- Las cosas que pueden darse en el mutuo han de
ser fungibles, carcter que destaca la definicin legal.
Puesto que el mutuario debe restituir, a cambio de las cosas que recibe, otras tantas del
mismo gnero y calidad, es evidente que ha de tratarse de cosas que puedan
reemplazarse mutuamente.
Las cosas fungibles permiten una restitucin en equivalente. La fungibilidad es una
relacin de equivalencia entre dos cosas, en cuya virtud una puede llenar la misma
funcin liberatoria que la otra.
Calidades de las partes en el mutuo
a) el mutuante debe ser capaz de enajenar y dueo de las cosas dadas en mutuo.
Si el mutuante es incapaz de enajenar, el contrato adolecer de nulidad.
En caso de que el mutuante no sea dueo de la cosa, ciertamente no adquirir el
dominio el mutuario y conservar el propietario su derecho.
El art. 2202 dispone que si hubiere prestado el que no tena derecho de enajenar, se
podrn reivindicar las especies, mientras conste su identidad
Desaparecida la identidad, se hace imposible el ejercicio de la accin reivindicatoria. El
mutuario que recibi de mala fe, o sea, a sabiendas de que la cosa prestada era ajena,
ser obligado al pago inmediato con el mximum de los intereses que la ley permite
estipular. Si esta de buena fe debe pagar, con los intereses estipulados, pasados diez
das de la entrega (art. 2202, inc. 2, parte final).
b) El mutuario, por su parte, debe ser capaz de obligarse, so pena de nulidad del
contrato de mutuo. Pero el mutuante no podr repetir la suma prestada, sino en cuanto
70

se probare haberse hecho ms rica la persona incapaz, en los trminos que seala la el
art. 1688.
Efectos del Contrato de mutuo.
I.- Obligaciones del mutuario.- El mutuario tiene la obligacin de restituir otras tantas
cosas del mismo gnero y calidad de las que recibi en prstamo.
Para determinar la forma cmo debe efectuarse la restitucin, es menester distinguir si
la cosa prestada es dinero u otras cosas fungibles.
Restitucin en el prstamo de dinero.
Ley N 18.010. En conformidad al art. 1 de esa Ley, son operaciones de crdito de
dinero aquellas un de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y
la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se celebra la convencin. Para
los efectos de esta ley, se asimilan al dinero los documentos representativos de
obligaciones de dinero pagaderos a la vista, a un plazo contado desde la vista o a un
plazo determinado.
a)
En conformidad a esta ltima ley, toda suma de dinero que se adeude, salvo
pacto en contrario, devenga reajustes.
b)
En el clculo de las tasas de las operaciones no reajustables, los bancos no
incluyen la tasa de desvalorizacin de nuestra moneda
Restitucin de cosas fungibles que no sean dinero.- Cuando el prstamo recae sobre
cosas fungibles que no sean dinero, se debern restituir igual cantidad de cosas del
mismo gnero y calidad (art. 2198).
Art. 2198 podr el mutuario pagar lo que valgan en el tiempo y lugar en que ha debido
hacerse el pago
En otros trminos el mutuario puede pagar el equivalente en dinero.
poca de la restitucin. El tiempo de la restitucin puede fijarlo la convencin de las
partes o la ley.
a)

acuerdo de las partes. El plazo, en tal caso ser convencional.

b)
A falta de estipulacin, la ley suple el silencio de los contratantes y dispone que
slo puede exigirse la restitucin transcurrida el plazo de Dez das desde la entrega
(arts. 2200 y 13 de la Ley N 18.010).
La misma regla se aplica cuando el plazo es indeterminado.
II. Obligacin eventual del mutuante de indemnizacin de perjuicios.- La obligacin del
mutuante consiste en indemnizar al mutuario los perjuicios que experimente por la
mala calidad o los vicios ocultos de la cosa prestada, bajo las condiciones expresadas en
el art. 2192 (art. 2203).
Es responsable el mutuante de los perjuicios que deriven de las causas apuntadas, con
los requisitos siguientes:

71

a). que la mala calidad o los vicios de la cosa probablemente hubiesen de ocasionar
perjuicios;
b) que esta circunstancias hayan sido conocidas del mutuante y no declaradas por ste; y
c) que el mutuario no haya podido conocer los vicios o la mala calidad y precaver los
perjuicios.
El art. 2203, en su inc. 2 concluye: Si los vicios ocultos eran tales que conocidos no se
hubiera probablemente celebrado el contrato, podr el mutuario pedir que se rescinda.
Paralelo entre el mutuo y el comodato
Diferencias:
a.

El mutuo tiene por objeto cosas fungibles; el comodato, cosas no fungibles.

b.
El mutuo puede ser gratuito u onerosos. El comodato, en cambio, es por su
esencia gratuito.
c.
mutuo es un ttulo translaticio de dominio; el mutuario se hace dueo de la cosa
prestada. El comodato es un ttulo de mera tenencia, el comodante conserva el dominio
y debe soportar los riesgos.
d.
mutuo, el mutuario se obliga a restituir otras tantas cosas del mismo gnero y
calidad de las que recibi; en el comodato, el comodatario se obliga a devolver la cosa
misma recibida.
El mutuo y el arrendamiento.
a)
En el mutuo, el mutuario se hace dueo de la cosa; como se dijo, el mutuo es un
ttulo translaticio de dominio. En el arrendamiento, el arrendatario no se convierte en
dueo, sino en mero tenedor; el arriendo es un ttulo de mera tenencia.
b)
La obligacin del mutuario es de gnero, porque debe restituir cosas de la misma
clase y calidad. El arrendatario debe restituir la misma cosa al trmino del contrato.
c)
El riesgo de la cosa en el arrendamiento es de cargo del arrendador; en el mutuo
a inters el riesgo es de cargo del mutuario.
d)
Por ltimo, el mutuo es un contrato real, mientras que el arrendamiento es un
contrato consensual.
El mutuo y el cuasiusufructo.
a)
El mutuo es siempre un contrato; el cuasiusufructo puede tener su origen en un
contrato o en un testamento.
b)
El usufructuario debe rendir caucin, a menos que se le exonere por el acto
constitutivo o por la Ley. El mutuario no debe rendir caucin, a menos que se obligue a
ello expresamente.

72

c)
Los derechos derivados del mutuo son transmisibles a los herederos del
mutuario; el derecho del cuasi usufructuario se extingue con su muerte y no pasa a sus
herederos.
EL DEPSITO Y EL SECUESTRO
Art. 2211 el depsito: Llamase en general depsito el contrato en que se confa una
cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y restituirla en especie. La
expresin depsito designa tanto el acto o contrato como la cosa misma depositada (art.
2211, inc. 2) La persona que hace el depsito se llama generalmente depositante; la que
lo recibe se denomina en general depositario.
Caractersticas: es un contrato real y unilateral.
Clasificaciones del depsito.- El art. 2214 dispone que el depsito es de dos maneras:
depsitos propiamente dicho, y secuestro.
a)
El depsito propiamente tal, puede ser voluntario o necesario. En el primero, la
eleccin del depositario depende de la libre voluntad del depositante; en el segundo, la
eleccin del depositario es impuesta por las circunstancias.
b)
El secuestro, a su turno, puede ser convencional o judicial, segn se constituya
por acuerdo de las partes o por decreto del juez.
El Depositario Propiamente Dicho
I.

Depsito voluntario.

Art. 2215: El depsito propiamente dicho es un contrato en que una de las partes
entrega a la otra una cosa corporal y mueble para que la guarde y la restituya en especie
a voluntad del depositante.
Capacidad en el depsito voluntario.- No requiere la Ley una capacidad especial para
celebrara el contrato de depsito; es suficiente la capacidad general para celebrar
cualquier contrato. El art. 2218 consigna este principio: Este contrato no puede tener
pleno efecto sino entre personas capaces de contratar.
Prev la disposicin legal citada el caso en que el depositante o el depositario sean
incapaces. En este sentido:
a)
Si es incapaz el depositante, el contrato adolece nulidad; pero, conforme a la
regla del art. 2218, inc. 2, la nulidad aprovecha slo al incapaz. El depositario contrae
vlidamente las obligaciones derivadas del depsito. A pesar de la declaracin de
nulidad, el depositario contraer todas las obligaciones de tal (art. 2218, inc. 2).
b)
Si es incapaz el depositario, puede el depositante accionar de diversa manera,
segn las circunstancias; a saber:
a)
Tendr accin para reclamar la cosa depositada, pero nicamente mientras est
en poder del depositario. (art. 2218, inc. 3, parte inicial).
b)
En caso de haberla enajenado el depositario, slo tendr accin en su contra
hasta concurrencia de aquello en que por el depsito se hubiere hecho ms rico,
concepto que precisa el art. 1688.
c)
Todava queda a salvo al depositante el derecho que tuviere contra terceros
poseedores. As, podr el depositante, dueo de la cosa, reivindicarla contra los terceros
a quienes el depositario la hubiere enajenado.

73

Prueba en el depsito voluntario.- La prueba del depsito est sometida a reglas

peculiarsimas.
Deber constar por escrito cuando la cosa depositada sea de un valor superior a dos
unidades tributarias. La omisin del acto escrito hace inadmisible la prueba testimonial.
Pero y en ello consiste la particularidad de este contrato- a falta de acto escrito, ser
credo el depositario sobre su palabra, sea en orden al hecho mismo del depsito, sea en
cuanto a la cosa depositada, o al hecho de la restitucin (art. 2217).
A.- Obligaciones del depositario:
a) guardar la cosa con la debida fidelidad; y
b) restituirla a requerimiento del depositante.
Como debe hacerse la restitucin
Art. 2228, que dispone: El depositario es obligado a la restitucin de la misma cosa o
cosas individuales que se le han confiado en depsito, aunque consistan en dinero o
cosas fungibles, salvo el caso del art. 2221.
Art. 2229: La cosa depositada debe restituirse con sus accesorios, con todas sus
accesiones y frutos
Cuando debe efectuarse la restitucin.- La restitucin debe hacerse a voluntad del
depositante, o sea, cuando ste la reclame La estipulacin de un plazo para la
restitucin obliga slo al depositario; en virtud de ella no podr devolver el depsito
antes del tiempo estipulado (art. 2226, inc. 2).
Depsito Irregular.- Se llama depsito irregular aquel en que el depositario, en lugar de
la misma cosa que ha recibido, se obliga a restituir otras del mismo gnero y calidad.
El art. 2221 prescribe que en el depsito de dinero, si no se hace en arca cerrada cuya
llave tenga el depositante, o con otras precauciones que hagan imposible tomarlo sin
fractura, se presumir que se permite emplearlo, y el depositario ser obligado a
restituir otro tanto en la misma moneda.
Depsito irregular y mutuo.La diferencia tericamente estriba, en que el prstamo supone un plazo pendiente en el
cual no puede demandarse la restitucin, en tanto que en el depsito debe efectuarse
cuando el depositante lo requiera.
El art. 2233 hace aplicables al depsito las normas de los arts. 2181 a 2185 que rigen el
comodato.
a)
La restitucin debe hacerse al depositante o a quien tenga derecho para recibir en
su nombre.
b)
Cesa la obligacin de restituir si el depositario descubre que la cosa le pertenece;
pero, si el depositante le disputa el dominio, deber restituir a menos de probar breve y
sumariamente su derecho de propiedad.
c)
No puede el depositario retener la cosa para seguridad de los crditos que tenga
contra el depositante, salvo en el caso del art. 2235.
d)
No es lcito al depositario suspender la restitucin, a pretexto de que la cosa no
pertenece al depositante, salvo que la cosa se embargue judicialmente en sus manos, o
haya sido perdida, hurtada o robada, o se trate de armas ofensivas o de otra de que sepa
que se trata de hacer un uso criminal, o si el depositante ha perdido el juicio y carece de
curador.
B.- Obligaciones del depositante.
74

El art. 2235 dispone: El depositante debe indemnizar al depositario de las expensas que
haya hecho para la conservacin de la cosa, y que probablemente hubiera hecho l
mismo, tenindola en su poder; como tambin de los perjuicios que sin culpa suya le
haya ocasionado el depsito.
Derecho de retencin del depositario.- Para garanta de las indemnizaciones que se le
deban por los gastos de conservacin efectuados y por los perjuicios sufridos, el
depositario goza del derecho legal de retencin.
Ningn otro crdito del depositario justifica la retencin. Puede hacer valer este derecho
slo en razn de las expensas y perjuicios de que habla el siguiente artculo (art.
2234).
II.- Depsito necesario.
Art. 2236 dispone: El depsito propiamente dicho se llama necesario, cuando la
eleccin de depositario no depende de la libre voluntad del depositante, como en el caso
de un incendio, ruina, saqueo u otra calamidad semejante.
Sin embargo, se le aplican reglas especiales en cuanto a la prueba y a la responsabilidad
que cabe al depositario.
a)
La premura con que se hace el depsito imposibilita al depositante para
procurarse una prueba escrita del contrato; como consecuencia, no se aplican las
limitaciones de la prueba testimonial para acreditar el hecho del depsito, la naturaleza,
calidad y cantidad de las cosas depositadas. El art. 2237 establece: Acerca del depsito
necesario es admisible toda especie de prueba.
b)
La responsabilidad del depositario, que en el depsito voluntario alcanza slo
hasta la culpa grave, salvas las excepciones legales, en el depsito necesario se
extiende hasta la culpa leve (art. 2239).
Depsito necesario de que se hace cargo un incapaz.- La precipitacin que imprimen las
circunstancias, impide al depositante cerciorarse de la capacidad del depositario. La
aplicacin de la regla general al art. 2218 dejara al depositante en una situacin
desmedrada ante el depositario incapaz.
Por este motivo el art. 2238 dispone: El depsito necesario de que se hace cargo un
adulto que no tiene la libre administracin de sus bienes, pero que est en su sana razn,
constituye un cuasicontrato que obliga al depositario sin la autorizacin de su
representante legal.
El incapaz contrae las obligaciones propias del depositario, independientemente de su
voluntad, porque la ley se las impone.
EL SECUESTRO.
Art. 2249: El secuestro es el depsito de una cosa que se disputan dos o ms
individuos, en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisin a su
favor.
El depositario recibe la denominacin especial de secuestre (art. 2249, inc., 2).
Clases de secuestro.- El secuestro puede ser convencional o judicial.
Secuestro convencional es aquel que se constituye por un acuerdo de voluntad de las
personas que se disputan el objeto litigioso. (Art. 2252, inc. 2).
Secuestro judicial, es aquel que se constituye por decreto de juez (art. 2252, inc. 3).
El art. 2250 dispone: Las reglas del secuestro son las mismas que las del depsito
propiamente dicho, salvo las disposiciones que se expresan en los siguientes artculos y
en el Cdigo de Enjuiciamiento.
75

El depositante contrae para con el secuestre las mismas obligaciones que en el depsito
propiamente dicho, por lo que toca a los gastos y daos que le haya causado el
secuestro (art. 2253).
Diferencias entre el secuestro y el depsito propiamente dicho.- Median entre el
secuestro y el depsito propiamente algunas dicho algunas diferencias notables.
a)
Pueden ponerse en secuestro no slo cosa muebles, sino bienes races (art.
2251). El depsito puede tener por objeto nicamente bienes muebles.
b)
En el depsito propiamente dicho el depositario de restituirse la cosa a voluntad
del depositante (art. 2226); dura el depsito de la cosa hasta que el depositante la pida
(art. 2227). El secuestre no puede restituir la cosa y exonerarse del cargo, mientras no
recaiga sentencia de adjudicacin pasada en autoridad de cosa juzgada (art. 2256). En
Otros trminos, la restitucin no es posible sino una vez terminada definitivamente la
contienda.
Antes de la sentencia pude cesar el secuestro por voluntad unnime de las partes, si el
secuestro fuere convencional, o por decreto del juez, en el caso contrario (art. 2256,
inc. 2).
Podr, asimismo exonerarse al secuestre del cargo por una necesidad imperiosa de
que debe dar cuenta a los depositantes o al juez para que dispongan su relevo.
c)
El depositario debe restituir al depositante o a quien tenga derecho a recibir en
su nombre (arts. 2181 y 2233). El art. 2257 dispone que, dictada y ejecutoriada la
sentencia, debe el secuestre restituir el depsito al adjudicatario.
Derechos y facultades del secuestre.- Los arts. 2254 y 2255 consignan dos importantes
reglas relativas a los derechos del secuestre y a las facultades que le confiere esta
calidad.
a)
En caso de que perdiere la tenencia de la cosa, podr el secuestre reclamarla
contra toda persona, incluso cualquiera de los depositantes, que la haya tomado sin el
consentimiento del otro, o sin decreto del juez, segn el caso fuere (art. 2254).
b)
El secuestre de un inmueble tiene, relativamente a su administracin, las
facultades y deberes de mandatario y deber dar cuenta de sus actos al futuro
adjudicatario (art. 2255).
LA FIANZA
Art. 2335 el contrato de fianza: La fianza es una obligacin accesoria, en virtud de la
cual una o ms personas responden de una obligacin ajena, comprometindose para
con el acreedor a cumplirla en todo o parte, si el deudor principal no la cumple.
Art. 2336 que la fianza puede ser convencional, legal o judicial y aade que la
primera es constituida por contrato, la segunda es ordenada por la ley, la tercera por
decreto de juez; sera un contrato solamente la fianza convencional.
Caractersticas: es generalmente consensual, unilateral, gratuito y accesorio.
La fianza es un contrato accesorio.- Sin duda que la circunstancia de ser un contrato
accesorio es la caracterstica ms saliente de la fianza.
76

Su finalidad es procurar al acreedor una garanta y supone necesariamente una

obligacin principal a que acceda. La suerte de la fianza est ntimamente ligada a la
suerte de la obligacin principal.
Se siguen de este carcter accesorio de la fianza numerosas e importantes
consecuencias.
a).- Extinguida la obligacin principal se extingue igualmente la fianza (art. 2381).
b).- Otra consecuencia importante es la facultad del fiador de oponer al acreedor todas
las excepciones que derivan de la naturaleza de la obligacin principal.
c).- Una tercera consecuencia del carcter accesorio de la fianza es que la obligacin del
fiador no puede ser ms gravosa que la del deudor principal.
El fiador puede obligarse en trminos ms eficaces
Art. 2344, inc. 2, dispone: podr, sin embargo, obligarse de un modo ms eficaz, por
ejemplo, con una hipoteca, aunque la obligacin principal no la tenga.
En cuanto a la calidad del vnculo, el fiador puede estar ms estrecha y duramente
obligado. La hipoteca o la prenda que constituya no hacen ms amplia o gravosa su
obligacin; solamente la hace ms intensa o eficaz.
Modalidades de la fianza. La fianza admite modalidades. El art. 2340 dispone: la
fianza puede otorgarse hasta o desde da cierto, o bajo condicin suspensiva o
resolutoria.
La obligacin del fiador estar sujeta a modalidad, adems, cuando lo est la del
principal obligado. Las modalidades de la obligacin principal pasan a la fianza, como
consecuencia de que el fiador no puede obligarse en forma ms gravosa que el deudor.
Fianza a favor del fiador. La fianza puede constituirse a favor del fiador. El fiador, en
otros trminos, puede tener un fiador, un subfiador. El art. 2335, inc. 2, dispone: La
fianza puede constituirse no slo a favor del deudor principal, sino de otro fiador.
En general, el subfiador est sometido a las mismas disposiciones que el fiador; a su
respecto, ste es considerado como deudor principal.
Clasificaciones de la fianza.
Fianza convencional, legal y judicial.- La clasificacin no se refiere al origen de la
obligacin del fiador que es invariablemente convencional -, sino al origen de la
obligacin del deudor principal de rendir fianza de procurarse un fiador.
Fianza personal e hipotecaria o prendaria.
Fianza personal es aquella en que el fiador simplemente obliga a todos sus bienes,
indistintamente, al cumplimiento de la obligacin, y
Fianza hipotecaria o prendaria, es aquella en que, adems, constituye una prenda o
hipoteca.

77

Art. 2430, inc. 3, establece que La fianza se le llama hipotecaria cuando el fiador se
obliga con hipoteca y aade el inc. 4 que La fianza hipotecaria est sujeta en cuanto
a la accin personal a las reglas de la simple fianza. A contrario sensu, en cuanto a la
accin real, se aplicarn las reglas de la hipoteca o prenda.
Si el acreedor ejercita contra el fiador la accin real, debe tenerse presente:
a)
que no podr oponer el fiador el beneficio de excusin (arts. 2429, inc. 1, y
2430, inc. 2);
b)
que la indivisibilidad de la prenda y de la hipoteca impedir, igualmente, a los
fiadores invocar el beneficio de divisin (arts. 1526, N 1, 2405 y 2408).
Fianza simple y solidaria.- Los acreedores, vidos de garanta, a menudo no se
contentan con la simple fianza; exigen que el fiador se obligue solidariamente.
La estipulacin de la solidaridad en la fianza produce como efecto fundamental privar al
fiador del beneficio de excusin. Tal estipulacin es, en efecto, una enrgica renuncia
del de tal beneficio.
En caso de ser viarios los fiadores, como consecuencia de la solidaridad, quedarn
igualmente privados del beneficio de divisin.
Suele estipularse que una persona se obligue como fiador y codeudor solidario; en tal
evento regirn las reglas de las obligaciones solidarias.
La estipulacin no es ociosa, sin embargo, porque deja claramente establecida, de
antemano, la falta de inters del codeudor en la obligacin.
Requisitos
Consentimiento, capacidad, objeto, causa y adems, la existencia de una obligacin
principal.
1.- El consentimiento en la fianza. La fianza es regularmente un contrato consensual,
que se perfecciona por el slo consentimiento de las partes.
La ley no se contenta, sin embargo, con un consentimiento tcito. El artculo 2347 as lo
ratifica al sealar La fianza no se presume, ni debe extenderse a ms que el tenor de lo
expreso.
2.- Capacidad del fiador. El art. 2350 dispone, en su inc. 1, que el obligado a prestar
fianza debe dar un fiador capaz de obligarse como tal.
3.- Objeto de la fianza.- La obligacin principal puede ser de dar, hacer o no hacer; pero
la obligacin del fiador ser siempre de dar y, todava de dar una suma de dinero.
El art. 2343, inc. 2, expresa que el fiador puede obligarse a pagar una suma de dinero
en lugar de otra cosa de valor igual o mayor; y aade que la obligacin de pagar una
cosa que no sea dinero en lugar de otra cosa o de una suma de dinero, no constituye
fianza (inc. 4).
4.- La causa en la fianza.- Cul es la causa de la obligacin del fiador?

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Puede responderse a esta interrogante que, en la fianza gratuita, la causa de la

obligacin del fiador se encuentra en su liberalidad, en su deseo de servir, en la fianza
remunerada, la causa se encontrara en la remuneracin ofrecida al fiador.
5.- Existencia de una obligacin principal.- Como consecuencia de su carcter
accesorio, la fianza requiere una obligacin principal a que acceda. En este sentido,
a)
La obligacin a que accede la causa puede ser civil o natural (art. 2338).
Tiene la fianza de obligaciones naturales la peculiaridad de que el fiador no goza del
beneficio de excusin, ni de del beneficio de reembolso.
b)
La obligacin garantizada puede ser pura y simple o sujeta a la modalidad
Puede afianzarse no slo una obligacin pura y simple, sino condicional y a plazo
(art. 2339, inc. 1).
Las modalidades de la obligacin principal se comunican a la fianza.
c)
Se puede, en fin, afianzar obligaciones presentes y futuras.
Obligacin de rendir la fianza y calidades del fiador.
Personas obligadas a rendir fianza
a)
Est obligado a rendir fianza el deudor que lo haya estipulado (art. 2348, N
1).
El deudor que se oblig a proporcionar un fiador debe cumplir lo pactado.
b)
Debe rendir fianza el deudor cuyas facultades disminuyan en trminos de poner
en peligro manifiesto el cumplimiento de su obligacin (art. 2348, N 2).
Por facultades del deudor se entiende su poder de pago, su capacidad econmica. El
juez aprecia soberanamente las circunstancias que hagan manifiesto el peligro de que el
acreedor no sea satisfecho de su crdito.
c)
Es obligado a prestar fianza el deudor de quien haya motivo de temer que se
ausente del territorio del Estado con nimo de establecerse en otra parte, mientras no
deje bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones (art. 2348, n 3).
Es menester por consiguiente, que concurran los siguientes requisitos copulativos: a)
temor de que el deudor se ausente del pas; b) nimo de permanecer en el extranjero; y
c) que no deje en el pas bienes bastantes. d)
Por ltimo, est obligado a rendir
fianza, el deudor cuyo fiador se torna insolvente. El art. 2349 dispone: Siempre que el
fiador dado por el deudor cayere en insolvencia, ser obligado el deudor a prestar nueva
fianza.
Efectos de la fianza.
I Efectos de la fianza entre el acreedor y el fiador;
II Efectos de la fianza entre el fiador y el deudor; y,
III efectos de la fianza entre los cofiadores.
I Efectos entre acreedor y fiador.
Facultad del fiador de anticiparse a pagar la duda.- El art. 2353 dispone: El fiador
podr hacer el pago de la deuda, an antes de ser reconvenido por el acreedor, en todos
los casos en pudiere hacerlo el deudor principal.

79

Art. 2373: El fiador que pag antes de expirar el plazo de la obligacin principal, no
podr reconvenir al deudor, sino despus de expirado el plazo.
Del pago anticipado que el fiador verifique pueden seguirse consecuencias perjudiciales
para el deudor. La precipitacin del fiador puede privar al deudor de la oportunidad de
oponer excepciones personales suyas.
a)
El deudor puede oponer al fiador todas las excepciones que pudo oponer al
acreedor; y
b)
Pierde el fiador el derecho para que se le reembolse, si el deudor paga la deuda
ignorando que el fiador la haba satisfecho.
Defensas del fiador. Rotas las hostilidades entre acreedor y fiador, procede examinar
cmo ste puede defenderse.
Las defensas del fiador pueden consistir:
A).- el beneficio de excusin;
B).- el beneficio de divisin;
C).- la excepcin de subrogacin; y,
D).- excepciones reales y personales.
A).- Beneficio de excusin.
Art. 2357 dispone: El fiador reconvenido goza del beneficio de excusin, en virtud del
cual podr exigir que antes de proceder contra l se persiga la deuda en los bienes del
deudor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por ste para la seguridad de la
misma deuda.
La disposicin pone de manifiesto que el beneficio de excusin es facultativo para el
Fiador: podr exigir que se persiga primero al deudor o abstenerse de hacerlo.
Casos en que el acreedor es obligado a practicar la excusin.- Es facultativo para el
fiador oponer el beneficio de excusin. Sin embargo, en ciertos casos, el acreedor est
obligado a practicar la excusin, como requisito previo indispensable para proceder
contra el fiador. A saber:
a)
En primer lugar deber el acreedor practicar la excusin cuando as se haya
estipulado expresamente.
b)
En segundo lugar, se tendr que el acreedor es obligado a la excusin cuando el
fiador, expresa inequvocamente, no se hubiere obligado a pagar sino lo que el
acreedor no pudiere obtener del deudor (art. 2365, inc. 2).
Para que se entienda que el acreedor ha tenido medios suficientes, ser menester que
disponga de accin contra el deudor y que ste tenga bienes en cantidad bastante.
Requisitos del beneficio de excusin.
1.- que l fiador no est privado del beneficio;
2.- que lo oponga en tiempo oportuno; y,

80

3.- que seale al acreedor bienes del deudor para perseguir el cumplimiento de la
obligacin.
Casos en que el fiador no goza del beneficio de excusin No goza del beneficio de
excusin el fiador que renunciado expresamente (art. 2358, N 1).
a)
El art. 2360 deja en claro que por la renuncia del fiador principal no se
entender que renuncia el subfiador.
b)
Tampoco goza del beneficio, el fiador que se ha obligado solidariamente. Para
disponer del beneficio de excusin es menester que el fiador no se haya obligado como
el codeudor solidario (art. 2358, N 2).
c)
No goza del beneficio de excusin el fiador de una obligacin natural; es preciso
que la obligacin principal produzca accin (art. 2358, N 3).
d)
En fin, no dispone del beneficio de excusin el fiado en la fianza judicial; para
que goce de esta ventaja es preciso que la fianza no haya sido ordenada por el juez
(art. 2358, N 4).
B).- Beneficio de Divisin. El beneficio de divisin slo tiene lugar cuando existe
pluralidad de fiadores. Si son varios los fiadores, se entender dividida la deuda entre
ellos por partes iguales, y no podr el acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le
quepa (art. 2367).
La divisin de la deuda entre los cofiadores, en nuestro Cdigo, se opera de pleno
derecho.
Requisitos del beneficio de divisin.- Para gozar los fiadores del beneficio de divisin
se requiere las siguientes condiciones:
a)
que los fiadores no se hayan obligado solidariamente al pago (art. 2367).
La estipulacin de la solidaridad es una enrgica renuncia al beneficio de divisin.
b)
Que los fiadores lo sean de un mismo deudor y de una misma deuda.
El art. 2368 dispone expresamente: La divisin prevenida en el art. anterior tendr
lugar entre los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, aunque se hayan
rendido separadamente las fianzas.
Forma de la divisin
a)
Divisin de la deuda se verifica entre los fiadores solventes.
El art. 2367, inc. 2, dispone: La insolvencia de un fiador agravar a los otros; pero no
se mirar como insolvente aquel cuyo subfiador no lo est.
b)
Tampoco se verificar por partes iguales la divisin de la deuda cuando alguno
de los fiadores haya limitado su responsabilidad a una determinada suma. El art. 2367
concluye: El fiador que inequvocamente haya limitado su responsabilidad a una suma
o cuota determinada, no ser responsable sino hasta concurrencia de dicha suma o
cuota.
D).- Excepciones reales y personales
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Se denominan excepciones reales Las inherentes a la obligacin principal y las

personales las que provienen de circunstancias particulares del obligado.
El art. 2354 dispone:
El fiador puede oponer al acreedor cualesquiera
excepciones reales, como las de dolo, violencia o cosa juzgada; pero no las personales
del deudor, como su incapacidad de obligarse, cesin de bienes, o el derecho que tenga
no ser privado de lo necesario para subsistir.
II.- Efectos entre el fiador y el deudor
En principio, el fiador no puede accionar contra el deudor, sea ejercitando su accin
personal o la accin su rogatoria, sino cuando ha pagado.
Sin embargo, en casos excepcionales, la ley acuerda al fiador un recurso anticipado,
justamente para evitarse el trance de tener que apagar.
Por este motivo, los efectos de la fianza entre deudor y fiador deben considerarse en dos
momentos: antes y despus de verificado el pago.
Accin de Reembolso.
Accin personal o de reembolso. La accin que pertenece al fiador, por derecho propio,
emanada del contrato de fianza, se denomina accin personal o accin de reembolso.
Se la denomina accin personal en atencin a su origen, porque es propia del fiador, a
diferencia de la accin su rogatoria en que el fiador ejercita los derechos de su acreedor,
cuyo lugar pasa a ocupar, en virtud de la subrogacin que en su favor se opera.
Condiciones para el ejercicio de la accin de reembolso.
1 que no se encuentre privado de la accin;
2 que haya pagado la deuda;
3 que el paga haya sido til; y,
4 que entable la accin en tiempo oportuno.
Contra quin puede entablarse la accin. La accin de reembolso se dirige contra el
deudor; pero es menester hacer algunos distingos para determinar las condiciones en
que el fiador puede ejercerla cuando son varios los deudores.
a.- Si la obligacin es simplemente conjunta, por la accin de reembolso el fiador slo
podr reclamar la cuota que corresponda a cada uno de los deudores.
b.- Si la obligacin es solidaria, se hace indispensable una sub distincin; a saber: si el
fiador afianz a todos o a algunos de los deudores solidarios.
Accin Su rogatoria.
Art. 1610, N 3, prescribe que se opera la subrogacin legal a favor del que paga una
deuda ajena a la que est obligado subsidiariamente.
Cumplida por el fiador la obligacin, se extingue respecto del acreedor satisfecho de su
crdito, pero subsiste ntegramente a favor del fiador que efectu el pago.
El fiador que paga, por lo tanto, dispone de dos acciones para lograr el reembolso; la
accin personal y la accin su rogatoria.
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Casos en que el fiador no goza de la accin su rogatoria.- Por excepcin, el fiador no

goza de la accin subrogatoria:
a)
Como se comprende, no puede ejercer la accin subrogatoria el fiador de una
obligacin natural.
b)
Tampoco dispone de esta accin el fiador que pag sin dar aviso al deudor, que,
ignorante de la extincin de la deuda, la pagare de nuevo.
El art. 2377 es terminante; el fiador no tiene contra el deudor recurso alguno.
Solamente puede intentar contra el acreedor la accin de pago de lo no debido.
Caso en que el fiador se obliga por encargo de un tercero.
Art. 2371 prescribe: Cuando la fianza se ha otorgado por encargo de un tercero, el
fiador que ha pagado tendr accin contra el mandante; sin perjuicio de la que le
competa contra el principal deudor.
Toca al fiador elegir la que juzgue ms conveniente de las diversas acciones que le
corresponden.
III.- Efectos entre los cofiadores.
Derechos del cofiador que paga ms de lo que le corresponde. El art. 2378 dispone: El
fiador que paga ms de lo que proporcionalmente le corresponde es subrogado por el
exceso en los derechos del acreedor contra los cofiadores.
Supngase que la cuota del fiador es de $ 100.000 y paga $250.00. Por el exceso de
$150.000 se subroga en los derechos del acreedor en contra de los dems fiadores. Y en
cuanto a su cuota, podr obtener su reintegro del deudor principal, por medio del
ejercicio de la accin persona o de la accin subrogatoria.
Excepciones de los cofiadores.- Los cofiadores pueden oponerse, entre s, las
excepciones reales y las suyas personales.
El art. 2379 expresa: Los cofiadores no podrn oponer al que ha pagado, las
excepciones puramente personales del deudor principal. Tampoco podrn oponer al
cofiador que ha pagado, las excepciones puramente personales que correspondan a ste
contra el acreedor y de que no quiso valerse.
Extincin de la Fianza.
Extincin por va directa consecuencial y por va directa La fianza puede extinguirse
por va consecuencial y por va directa o principal.
Se extingue la fianza por va de consecuencia cada vez que se extinga, por un medio
legal, la obligacin principal.
Extincin de la fianza por va consecuencial.- Lo accesorio no puede subsistir sin lo
principal. Por ende, la extincin de la obligacin principal acarrea la extincin de la
fianza.
El art. 2381, N 3, previene que la fianza se extingue, en todo o parte, por la extincin
de la obligacin principal en todo o parte.

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Extincin de la fianza por va principal.- La fianza se extingue, asimismo, por va

directa, por los modos generales de extinguirse las obligaciones.
El art. 2381 previene que la fianza se extingue, total o parcialmente, por los mismos
medios que las otras obligaciones, segn las reglas generales.
LA HIPOTECA
Art. 2407: La hipoteca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles que no
dejan por eso de permanecer en poder del deudor.
La hipoteca es un derecho real que grava un inmueble, que no deja de permanecer en
poder del constituyente, para asegurar el cumplimiento de una obligacin principal,
otorgando al acreedor el derecho de perseguir la finca en manos de quienquiera que la
posea y de pagarse preferentemente con el producto de la realizacin.
Caracteres de la hipoteca La hipoteca es un derecho real e inmueble; asimismo, es
igualmente un derecho accesorio. La cosa hipotecada permanece en poder del deudor.
La hipoteca, adems, genera un derecho de preferencia y es indivisible.
Elementos de la hipoteca.
a) la capacidad de los contratantes;
b) las formas del contrato de hipoteca;
c) las cosas que pueden hipotecarse; y,
d) las obligaciones que pueden garantizarse con hipoteca.
a).- Personas que pueden hipotecar.
Pueden hipotecar los capaces de enajenar.
1 Los inmuebles del hijo de familia no pueden hipotecarse sin autorizacin judicial,
aunque pertenezcan a su peculio profesional. (art. 254).
2 Anloga regla rige para los pupilos. Sus bienes no podrn hipotecarse sin previo
decreto judicial, expedido por causa de utilidad o necesidad manifiesta (art. 393).
3 Para enajenar los bienes races propios de la mujer casada en rgimen de sociedad
conyugal, se requiere voluntad de la mujer (art. 1754), la que debe ser especfica, y
otorgada por escritura pblica o interviniendo expresa y directamente de cualquier
modo en el acto, o por mandato especial, otorgado por escritura pblica.
b).- Formas del contrato de hipoteca.
La hipoteca es un contrato solemne. La ley ha querido dar a la hipoteca, debido a su
gran importancia, el carcter de un contrato solemne. El art. 2409, inc. 1, dispone: la
hipoteca deber otorgarse por escritura pblica. Podr ser una misma la escritura en
que conste la hipoteca y el contrato a que accede (art. 2409, inc. 2)
c).- Cosas que pueden hipotecarse. Art. 2418: la hipoteca no podr tener lugar sino
sobre bienes raies que posean en propiedad o usufructo, o sobre naves
-

inmuebles que se poseen en propiedad, ya sea absoluta, fiduciaria, plena o nuda.

Inmuebles que se poseen en usufructo
Hipoteca de naves
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Hipoteca de concesin minera

Hipoteca de bienes futuros.
Hipoteca de cuotas
Hipoteca de bienes en que se tiene un derecho eventual, limitado o rescindible.

d).- Obligaciones susceptibles de caucionarse con la hipoteca

la obligacin a que accede la hipoteca puede ser civil o natural, pueden asi mismo
caucionarse cn hipoteca obligaciones fururas.
Efectos de la hipoteca
1.- con la finca hipotecada.
2.- con los derechos del constituyente de la hipoteca; y,
3.- con los derechos del acreedor hipotecario.
1.- Efectos con relacin al inmueble hipotecado.
Cosas a que se extiende la hipoteca.- La hipoteca se constituyente sobre un bien
inmueble; pero es preciso investigar su alcance porque el gravamen, como observa
Josserand, esta dotado de un poder de expansin que le hace alcanzar a bienes a que no
afectaba originariamente y desbordar de su asiento primitivo.
La hipoteca constituida sobre la finca se extiende:
a)
a los inmuebles por destinacin;
b)
a los aumentos y mejoras del inmueble;
c)
a las rentas de arrendamiento del mismo;
d)
a las indemnizaciones debidas por los aseguradores;
e)
al precio de la expropiacin del inmueble.
a) Inmuebles por destinacin.- La hipoteca constituida sobre un inmueble por su
naturaleza se hace extensiva a los inmuebles por destinacin, esto es, a aquellos bienes
muebles que se encuentran permanentemente destinados al uso, cultivo y beneficio del
inmueble, sin embargo de que puedan separase sin detrimento (art. 570).
La hipoteca alcanza a los inmuebles por destinacin, aunque nada se exprese en el
contrato y aunque la inscripcin hipotecaria, por lo mismo, no los mencione.
b).- Aumentos y mejoras Con arreglo al, art. 2421, la hipoteca se extiende a todos los
aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada.
Los aumentos que experimente la finca y las mejoras que en ella se introduzcan forman
parte del inmueble y es lgico que los afecte la hipoteca.
La hipoteca comprende todo aquellos que incremente la cosa hipotecada, sea por causa
naturales o a consecuencia de la industria humana. Se extender la hipoteca a los
aumentos que experimente la finca por aluvin, a los edificios que se constituyen, a las
plantaciones que en ella se realicen.
Si se hipoteca la nuda propiedad y luego se consolida con el usufructo, la hipoteca
gravar la propiedad plena.
c).- Renta de arrendamiento de los bienes hipotecados.- La hipoteca se extiende,
tambin, a las pensiones devengadas por el arrendamiento de los bienes hipotecados
(art. 2422).

85

La disposicin no significa, por cierto, que el acreedor hipotecario tenga derecho a

percibir las rentas y sea privado de ellas el dueo de la finca.
El derecho del acreedor hipotecario sobre las rentas slo se hace presente cuando,
exigible la obligacin principal, deduce su accin hipotecaria y embarga las rentas. Con
tales rentas podr hacerse pago y gozar en estos bienes de igual preferencia que
respecto de la finca misma.
d).- Indemnizaciones debidas por los aseguradores.- La hipoteca se extiende, asimismo,
a la indemnizacin debida por los aseguradores de los bienes hipotecados (art. 2422).
e).- Precio de la expropiacin del inmueble.- El art. 924 del Cdigo de Procedimiento
Civil dispone que no ser obstculo para la expropiacin la existencia de hipoteca u
otros gravmenes que afecten a la cosa expropiada.
El acreedor hipotecario, en tal caso, har valer sus derechos sobre el precio de
expropiacin.
2.- Efectos con respecto al constituyente
Restricciones impuestas al dueo de la finca gravada. La hipoteca limita el derecho del
dueo de la fina gravada.
Por de pronto, no puede disponer de ella en trminos que menoscaben la garanta
hipotecara. Por otra parte, sus facultades de uso y goce han de ejercerse en forma que
no se provoque una desvalorizacin y la consiguiente disminucin de la eficacia de la
caucin.
Limitaciones de la facultad de disposicin.- En trminos generales, conserva el dueo la
facultad de disponer de la finca, en cuanto no perjudique el derecho del acreedor
hipotecario.
El art. 2415 dispone: El dueo de los bienes gravados con hipoteca podr siempre
enajenarlos o hipotecarlos, no obstante cualquiera estipulacin en contrario.
Puede el dueo, en consecuencia, transferir el dominio de la finca. En nada se perjudica
el derecho del acreedor hipotecario que, premunido de un derecho real, puede perseguir
la finca en manos de quien fuere el que la posea.
Por el mismo motivo, puede constituir el dueo nuevas hipotecas, las hipotecas ms
antiguas prefieren a las ms recientes (art. 2477).
Limitacin de las facultades de uso y goce.- Conserva el constituyente la tenencia de la
cosa hipotecada y con ella las facultades de uso y goce de la misma. Pero no es lcito al
constituyente de la hipoteca ejercitar estas facultades en forma arbitraria y perjudicial
para el acreedor.
As no podra el constituyente demoler los edificios de la finca, explotar
inconsideradamente sus bosques, etc.
Para combatir un uso y goce abusivos tiene el acreedor las facultades que le otorga el
art. 2427: Si la finca se perdiere o deteriorare en trminos de no ser suficiente para la
seguridad de la deuda, tendr derecho el acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser
que consienta en que se le d otra seguridad equivalente; y en defecto de ambas cosas,
podr demandar el pago inmediato de la deuda lquida, aunque ste pendiente el plazo, o
implorar la providencias conservativas que el caso admita, si la deuda fuere ilquida,
condicional o indeterminada.
a) Es indiferente que la prdida o deterioro se produzca por caso fortuito o por hecho o
culpa del propietario.

86

El precepto legal no hace ninguna distincin que seria injustificada -. El acreedor ha

contratado en consideracin a la garanta y le es indiferente la causa que determine su
menoscabo.
b) La prdida o deterioro debe hacer insuficiente la garanta hipotecaria.
No importa, pues, que la cosa disminuya de valor. Aunque esta disminucin sea
considerable, puede no hacer insuficiente la garanta. No tendr aplicacin la regla del
art. 2427 si la finca, pese a los deterioros, conserva un valor bastante para asegurar el
cumplimiento de la obligacin.
Derechos del acreedor en caso de prdida o deterioro de la finca hipotecada.- La prdida
o deterioro de la finca, en forma de que torne insuficiente para la seguridad de la deuda,
otorga al acreedor tres derechos:
1)
Puede el acreedor demandar, en primer trmino, que se mejore la hipoteca; el
acreedor puede solicitar, en otras palabras, que se le d un suplemento de hipoteca, o sea
que se le otorgue una nueva hipoteca.
2)
Podr igualmente solicitar el acreedor que se le otorgue otra seguridad
equivalente, como un prenda o fianza.
3)
A falta de cauciones, tiene el acreedor un ltimo camino, variable segn las
caractersticas de la obligacin principal.
Si la deuda es lquida y no condicional, puede el acreedor demandar el pago inmediato,
aunque exista un plazo pendiente; el menoscabo de las cauciones produce la caducidad
del plazo.
En cambio, si la deuda es ilquida, condicional o indeterminada, el acreedor podr
impetrar las medidas conservativas que el caso aconseje.
La ley ha establecido un orden de prelacin en el ejercicio de los derechos del acreedor.
La expresin en defecto de ambas cosas pone en claro esta idea. En consecuencia, a
falta de un suplemento de hipoteca o de otra garanta adecuada, queda el acreedor en
situacin de demandar el pago inmediato o de adoptar medidas conservativas, segn el
caso.
3.- Efectos respecto del acreedor hipotecario
Derechos del acreedor hipotecario.- Los derechos que la hipoteca otorga al acreedor
hipotecario son, sustancialmente, tres:
a)
Derecho de venta;
b)
Derecho de persecucin; y
c)
Derecho preferencia.
a).- Derecho de venta.
Concepto.- El acreedor hipotecario tiene, respecto de la finca hipotecada, el derecho de
hacerla vender para pagarse con el producto.
El art. 2424 dispone: El acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre las cosas
hipotecadas los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la prenda.
Forma de realizacin de la finca hipotecada.- La realizacin de la finca hipotecada no
est sujeta a ninguna norma especial; se sujeta a las reglas generales que rigen la
realizacin de los bienes inmuebles en el juicio ejecutivo.
Los bienes se venden en pblica subasta, ante el juez que conoce el juicio ejecutivo o
ante el tribunal en cuya jurisdiccin se encuentren los bienes hipotecados (art. 485 del
C. de P. Civil).

87

La hipoteca no excluye el derecho de prenda general del acreedor.- La constitucin de

una hipoteca no es obstculo para que el acreedor persiga el cumplimiento de la
obligacin en otros bienes del deudor.
La hipoteca, en suma, no es incompatible con el derecho de prenda general del acreedor.
El art. 2425 establece perentoriamente que no existe la incompatibilidad: El ejercicio
de la accin hipotecaria no perjudica a la accin personal del acreedor para hacerse
pagar sobre los bienes del deudor que no le han sido hipotecados.
Pero, como es lgico, cuando el acreedor persigue otros bienes del deudor, no goza de la
preferencia que la ley le confiere, si el bien en que pretende hacer efectivo su crdito es
precisamente la finca hipotecada.
b).- Derecho de persecucin.
Concepto.- Mientras la finca hipotecada permanece en poder del deudor, la accin
personal que deriva de la obligacin principal y la accin hipotecaria, en el hecho, se
confunden. Se produce, en cambio, una radical separacin entre ambas acciones cuando
la finca es enajenada.
La enajenacin no afecta al derecho de hipoteca ni a la accin hipotecaria. La hipoteca
es un derecho real y sigue a la finca. La accin hipotecaria podr dirigirse contra el
actual propietario.
El art. 2428 dispone: La hipoteca da al acreedor el derecho de perseguir la finca
hipotecada, sea quien fuere el que la posea, y a cualquier ttulo que la haya adquirido.
El acreedor hipotecario, pues, dispone del derecho de persecucin, que no es otra cosa
que la hipoteca misma, en cuanto afecta a terceros poseedores.
Quienes son terceros poseedores.- Se llama terceros poseedores a toda persona que
detenta, a un ttulo no precario, la finca gravada con hipoteca, sin que se haya obligado
personalmente al pago de la obligacin garantizada.
Se denomina a esta persona tercero para significar su condicin de extrao a la deuda.
La situacin de los terceros poseedores es necesariamente muy distinta que la del
deudor personal. Por lo mismo, el acreedor debe accionar en su contra en forma tambin
diversa.
El nico vnculo que les liga al acreedor es la posesin de la cosa afecta al gravamen
real. Estn obligados propter rem et occasione rei.
Adquirente de la finca gravada con hipoteca.- Tercer poseedor, por de pronto, es la
persona que adquiere la finca con el gravamen hipotecario ya constituido.
El art. 2429 reputa tercer poseedor a la persona que es perseguida por el acreedor para el
pago de la hipoteca constituida sobre una finca qu despus pas a sus manos con este
gravamen.
Constituyente de hipoteca sobre un bien propio en garanta de una deuda ajena.- La
persona que constituye hipoteca sobre un bien propio en garanta de una deuda ajena es,
tambin, por regla general, un tercer poseedor.
El art. 2414, inc. 2, autoriza para dar en hipoteca bienes propios para caucionar
obligaciones ajenas y aade que no habr accin personal contra el dueo si ste no se
ha sometido expresamente a ella.
El primer inciso del art. 2430 repite innecesariamente la misma regla; El que hipoteca
un inmueble suyo por una deuda ajena, no se entender obligado personalmente, si no se
hubiere estipulado.

88

A falta de convenio expreso entre las partes, el que hipoteca su finca para la seguridad
de la deuda de otro no responde sino propter rem., esto es, slo con el producto de la
realizacin de la finca hipotecada.
Se obligar personalmente cuando, adems de hipotecar un bien suyo, se constituya
fiador. En tal caso, la fianza se llama hipotecaria (art. 2430, inc. 3).
El fiador hipotecario no es un tercer poseedor porque como es evidente se ha obligado
personalmente.
Accin de desposeimiento.- La accin hipotecaria dirigida contra el tercer poseedor,
recibe una denominacin especial: accin de desposeimiento.
Si se trata de perseguir al deudor personal y el acreedor dispone de un ttulo ejecutivo,
cobrar ejecutivamente la obligacin principal, embargar la finca hipotecada,
proceder a su realizacin y se har pago con el producto. En caso de que no disponga
de un ttulo ejecutivo, declarada previamente la existencia de la obligacin, proceder
en la forma sumariamente descrita.
Contra el tercer poseedor, que nada debe personalmente, el procedimiento es diverso;
antes de llegar a la realizacin de la finca, es menester llevar a cabo algunas gestiones
preliminares.
Pago de la deuda por el tercer poseedor.- El tercer poseedor que paga la deuda satisface
una obligacin ajena y debe ser reembolsado por el deudor personal.
Para garantizarle el reembolso queda subrogado, por el ministerio de la ley, en los
derechos del acreedor hipotecario. El art. 2429, inc. 2, establece que haciendo el pago
se subroga en los derechos del acreedor en los mismos trminos que el fiador.
Abandono de la finca hipotecada.- El tercer poseedor est obligado en razn de la
posesin de la finca hipotecada: res non persona debet.
Por lo mismo, cesar su responsabilidad desde que deja de poseer la cosa, desde que la
abandona. El art. 2426 dispone: El dueo de la finca perseguida por el acreedor
hipotecario podr abandonrsela, y mientras no se haya consumado la adjudicacin,
podr tambin recobrarla, pagando la cantidad a que fuere obligada la finca, y dems las
costas y gastos que este abandono hubiere causado al acreedor.
Mediante el abandono el tercer poseedor pone a cubierto su crdito mostrando que no ha
infringido una obligacin personal suya, se libera de las molestias y preocupaciones de
un juicio y de la responsabilidad de administrar los bienes hipotecados.
Naturaleza del abandono.- El abandono de la finca no importa el abandono del dominio
de la misma. El tercer poseedor conserva el dominio y an la posesin de la finca.
Dos consecuencias importantes se siguen de que el tercer poseedor conserve el dominio
hasta la realizacin de la finca.
a)
Por de pronto, como dice el art. 2426, puede recobrarla mientras no se haya
consumado la adjudicacin; Para ello deber pagar la deuda hipotecaria y los gastos
que haya ocasionado el abandono.
b)
Otra consecuencia es igualmente obvia. Si el producto de la realizacin de la
finca abandonada excede el monto de la deuda y gastos, el saldo pertenece al tercer
poseedor.
El tercer poseedor no goza del beneficio de excusin.- Nuestro Cdigo, apartndose del
Cdigo francs, niega al tercer poseedor el beneficio de excusin.

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El art. 2429, inc. 1, establece que el tercer poseedor no tendr derecho para que se
persiga primero a los deudores personalmente obligados.
La regla es aplicable al que hipoteca un inmueble propio en garanta de una deuda ajena.
El art. 2430, inc. 2, dispone que sea que se haya obligado personalmente o no, se le
aplicar la disposicin del art. precedente.
La redaccin del art. no es feliz. Se comprende que el obligado personalmente no
podra, en ningn caso, oponer el beneficio de excusin; de nada le servir escapar a la
accin real hipotecaria si debe sucumbir a la accin personal, que podr hacerse efectiva
en todos sus bienes, inclusive la finca hipotecada.
Indemnizaciones al poseedor que hace abandono de la finca o es desposedo.- El tercer
poseedor que hace abandono de la finca o es desposedo debe ser cumplidamente
indemnizado por el deudor personal.
El art. 2429, inc. 3, consagra este derecho: Si fuere desposedo de la finca o la
abandonare, ser plenamente indemnizado por el deudor, con inclusin de las mejoras
que haya hecho en ella.
Casos en que cesa el derecho de persecucin.- No todo adquirente de una finca gravada
con hipoteca est expuesto al derecho de persecucin.
No tiene lugar el derecho de persecucin: a).- Contra el tercero que adquiri la finca
hipotecada en pblica subasta, ordenada por el juez (art. 2428, inc. 2); y
b).- Contra el adquirente de la finca a consecuencia de una expropiacin por causa de
utilidad pblica, puesto que las hipotecas no son obstculos para la expropiacin y el
acreedor deber hacer valer su derecho sobre el precio (art. 924 del C. P. Civil).
c).- Derecho de preferencia.
Carcter de la preferencia.- Las causas de preferencia, segn el art. 2470, son el
privilegio y la hipoteca.
El derecho de preferencia, junto con el derecho de persecucin, otorgan a la hipoteca su
extraordinaria eficacia como garanta.
La hipoteca pertenece a la tercera clase de crditos, de acuerdo con lo dispuesto en el
art. 2477.
La preferencia de que goza la hipoteca tiene los siguientes caracteres: 1.- La
preferencia es especial. Recae solamente sobre la finca hipotecada. Como consecuencia,
el acreedor no goza de ninguna preferencia cuando persigue otros bienes del deudor y,
en caso de ser insuficientes los bienes hipotecados, el saldo insoluto pasa a la quinta
clase de crditos.
2.- La preferencia pasa contra terceros. Tal es la obligada consecuencia del carcter real
del derecho de hipoteca.
A que se extiende la preferencia.- La preferencia de la hipoteca se hace efectiva, en
verdad, sobre el producto de la realizacin de la finca.
La preferencia se extiende, asimismo: a).- A las indemnizaciones del seguro, puesto que
la cantidad asegurada subroga a la finca, en caso de siniestro (art. 555 del C. de
Comercio).
b).- Al valor de la expropiacin de la finca hipotecada (art. 924 del C. de P. Civil).
c).- A las rentas de arrendamiento de la finca, y en general, a todos los bienes a que se
extiende la hipoteca, de acuerdo con los arts. 2420 a 2422.

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Pluralidad de hipotecas.- El art. 2415 establece que el dueo de los bienes hipotecados,
no obstante cualquiera estipulacin en contrario, puede constituir nuevas hipotecas.
La constitucin de nuevas hipotecas es posible porque no lesiona en absoluto los
intereses de los acreedores hipotecarios anteriores. Las diversas hipotecas prefieren,
unas a otras, en el orden de sus fechas (art. 2477, inc. 2). La fecha de la hipoteca ser
siempre la de la correspondiente inscripcin (art. 2412).
Las hipotecas de la misma fecha preferirn en el orden de las inscripciones. Para este
efecto cobra importancia la anotacin en el Repertorio que debe expresar la hora de la
presentacin del ttulo (art. 24 del Reglamento del Conservador).
Extincin de la hipoteca
Formas como se extingue la hipoteca.- La hipoteca, como la prenda y la fianza, se
extingue por va principal o consecuencial.
Por va de consecuencia se extingue la hipoteca cada vez que se extinga, por lo modos
generales de extinguirse las obligaciones, la obligacin principal.
El art. 2434, inc. 1 dispone: La hipoteca se extingue junto con la obligacin
principal.
Interesa solamente considerar las causas de extincin de la hipoteca que dejan
subsistente la obligacin caucionada.
Resolucin del derecho del constituyente.- El art. 2434, inc. 2, previene que la hipoteca
se extingue por resolucin del derecho del que la constituy.
La hipoteca se extingue por aplicacin del principio resoluto jure dantis resolvitur jus
accipientis. El art. 2416 dice que la hipoteca de una cosa en la que se tiene un derecho
eventual, limitado o rescindible se entiende hecha con las condiciones o limitaciones a
que el derecho est sometido.
Sujeto el derecho a una condicin resolutoria, tendr lugar lo dispuesto en el art. 1491
(art. 2416, inc. 2). En otros trminos, se extinguir la hipoteca siempre que la
condicin resolutoria conste en el ttulo respectivo inscrito u otorgado por escritura
pblica.
Evento de la condicin resolutoria o llegada del plazo.- La hipoteca misma puede estar
sujeta a modalidades.
El art. 2413 dispone: La hipoteca podr otorgarse bajo cualquier condicin, y desde o
hasta cierto da.
Como es natural, la hipoteca se extingue por el evento de la condicin resolutoria (art.
2434, inc. 2) y por la llegada del da hasta el cual fue constituda (art. 2434, inc. 3).
Prrroga del plazo.- La prrroga del plazo extingue la hipoteca constituida por terceros.
El art. 1649 establece que sta prrroga no importa novacin, pero extingue las
hipotecas constituidas sobre otros bienes que los del deudor, salvo que el dueo de los
bienes hipotecados acceda expresamente a la ampliacin.
Confusin.- El art. 2406 establece que la prenda se extingue cuando la propiedad de la
cosa empeada pasa al acreedor a cualquier ttulo. Es manifiesto pese al silencio de la
ley, que la hipoteca se extingue igualmente por la confusin de las calidades del dueo
de la finca y de acreedor hipotecario.

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En Principio, no se concibe una hipoteca sobre un bien propio, sin embargo an en

nuestro sistema, se da el caso curioso de que una persona sea acreedor hipotecario de su
propia finca.
En efecto, el art. 1610, N2, establece que se opera una subrrogacin legal en favor del
que habiendo comprado un inmueble es obligado a pagar a los acreedores a quienes el
inmueble est hipotecado.
Por obra de la subrrogacin, el subrogado adquirir el derecho de hipoteca sobre la
finca, hipoteca que se pondr de manifiesto cuando otros acreedores hipotecarios
persigan el inmueble, con el objeto de facilitar y asegurar al adquirente el reembolso de
lo pagado.
Expropiacin por causa de utilidad pblica.- La expropiacin por causa de utilidad
pblica extingue la hipoteca.
El expropiado adquiere el inmueble libre de gravmenes y el acreedor hipotecario,
como se ha dicho, har valer su derecho sobre el precio de la expropiacin (art. 924 dl
C. de P. Civil).
El inc. 5 del art. 20 del Decreto Ley N 2.186, ley Orgnica de Procedimiento de
Expropiaciones, dispone que la indemnizacin subroga al bien expropiado para todos
los efectos legales. De esta manera los derechos del expropiados quedan radicados
nicamente en la indemnizacin. Como la indemnizacin pagada al expropiado se
subroga legalmente al bien raz, los derechos reales del acreedor hipotecario quedan
radicados (por subrogacin real) tambin en la indemnizacin.
De esta manera, la hipoteca subsiste, y el acreedor hipotecario podr hacer efectivo su
derecho de persecucin sobre el monto de la indemnizacin, tal como si se tratara de la
finca misma.
Cancelacin del acreedor.- Se extingue tambin la hipoteca por la renuncia del acreedor.
La renuncia debe constar por escritura pblica y anotarse al margen de la inscripcin
hipotecaria.
El art. 2434, inc. 4, en efecto, dispone que la hipoteca se extingue por la cancelacin
que el acreedor otorgare por escritura pblica, de que se tome razn al margen de la
inscripcin respectiva.
Purga de la hipoteca.- La hipoteca se extingue, tambin en el caso previsto en el art.
2428, inc. 2. La disposicin establece que el acreedor carece del derecho de
persecucin contra el tercero que haya la finca hipotecada en pblica subasta, ordenada
por el juez.
Cesa el derecho de persecucin, se extingue la hipoteca, la hipoteca queda purgada,
cuando la finca se vende en las condiciones que seala el art. 2428, a saber:
a) que la venta se haga pblica subasta, ordenada por el juez.
c) que se cite personalmente a los acreedores hipotecarios; y,
d) que la subasta se verifique transcurrido el trmino de emplazamiento.
Derecho legal de retencin
Facultad concedida por la ley al detentador de una cosa que se debe entregar o restituir,
para rehusar legtimamente la entrega o restitucin de la cosa mientras no se le satisface
de un crdito que tiene relacionado con ella.
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Requisitos

Tenencia de la cosa
Obligacin de restituir la cosa al acreedor
Crdito que tiene el detentador contra el acreedor.
Conexin entre el crdito y la obligacin de restituir.

Efectos del derecho legal de retencin

Artculo 546. Los bienes retenidos por resolucin ejecutoriada sern considerados,
segn su naturaleza, como hipotecados o constituidos en prenda para los efectos de su
realizacin y de la preferencia a favor de los crditos que garantizan. El decreto judicial
que declare procedente la retencin de inmuebles deber inscribirse en el Registro de
Hipotecas.

Derechos del acreedor

1. Venta de bienes retenidos para pagarse con el producto
2. Preferencia propa de la prenda o hipoteca, segn corresponda.
Casos en que tiene lugar el derecho legal de retencin. Como el derecho legal de
retencin procede slo en los casos que seala la ley, importa consignar cules son los
ms importantes.
a.- El usufructuario podr retener la cosa fructuaria hasta el pago de los reembolsos e
indemnizaciones a que es obligado el propietario. (art. 800).
b.- El poseedor vencido en el juicio reivindicatorio podr retener la cosa hasta que se le
pague o asegure el pago de lo que tuviere derecho a reclamar en razn de expensas y
mejoras (art. 914).
c.- El vendedor puede rehusar la entrega de la cosa, o lo que es lo mismo retenerla, si el
comprador no paga o est pronto a pagar el precio ntegro, a menos de haberse
convenido el pago a plazo.(art. 1826, inc. 3).
Podr asimismo retener la cosa vendida, aunque haya un plazo convenido, si despus
del contrato disminuye la fortuna del comprador que lo exponga a un peligro inminente
de perder el precio (art. 1826, inc. 4).
d.- El arrendatario no podr ser expelido o privado de la cosa arrendada, en todos los
casos en que se deban indemnizaciones, sin que se le paguen por el arrendador o se le
asegure su importe (art. 1937).

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e.- El arrendador, por su parte, tiene derecho de retener para seguridad del pago del
precio y de las indemnizaciones que se le adeuden, todos los frutos existentes de la
cosa arrendada, y todos los objetos con que el arrendatario la haya amoblado,
guarnecido o provisto, y que le pertenecieren (art. 1942, inc. 2).
f.- El mandatario podr retener los efectos que se le hayan entregado por cuenta del
mandante para la seguridad de las prestaciones a que ste fuere obligado por su parte
(art. 2162).
g.- El comodatario puede retener la cosa prestada, mientras no se le paguen las
indemnizaciones a que est obligado el comodante o se le caucione debidamente el pago
(art. 2193).
h.- El depositario slo puede retener el depsito en razn de las expensas y perjuicios
(art. 2234).
i.- El acreedor prendario puede retener la prenda si tiene contra el mismo deudor otros
crditos ciertos y lquidos, contrados despus de la obligacin garantizada y que se han
hecho exigibles con anterioridad (art. 2401).

PARTE IV: CONTRATOS ALEATORIOS

Donde hay una contingencia de ganancia o prdida de los contratantes, depende del
azar.
Los principales contratos aleatorios son:
1.

Contrato de seguro

2.

Prstamo a la gruesa ventura

3.

El juego

4.

La apuesta

5.

Constitucin de renta vitalicia

6.

Constitucin de censo vitalicio.

1) Contrato de seguros: Es un contrato bilateral, condicional y aleatorio por el cual una

persona natural o jurdica toma sobre s, por un determinado tiempo, todos o algunos de
los riesgos de prdida o deterioro que corren ciertos objetos pertenecientes a otra
persona, obligndose, mediante una retribucin convenida, a indemnizarle la prdida o
cualquier otro dao estimable que sufran los objetos asegurados.
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- Es un contrato indemnizatorio, no de ganancia, el asegurador recibe el equivalente al

valor de la cosa, no ms.
- En trminos generales, el seguro no es aleatorio para la compaa asegurados, pues las
primas se calculan sobre bases cientficas. Lo nico realmente aleatorio es la ocurrencia
del siniestro.

2) El Juego: Contrato por el cual las partes, entregadas a un juego, se obligan a pagar al
ganador una determinada suma de dinero o a realizar otra prestacin.

3) La apuesta: Contrato en que las partes, en desacuerdo acerca de un acontecimiento

cualquiera, convienen en que aquella cuya opinin resulte infundada, pagar a la otra
una suma de dinero o realizara otra prestacin a su favor.
- Clasificacin:
a. Lcitos:
i. En que predomina la inteligencia: producen obligacin natural (no dan accin, slo
excepcin).
- Condiciones para que no se pueda repetir lo pagado: que pague quien tenga libre
administracin de sus bienes y que no haya ganado con dolo.
ii. De destreza fsica o corporal: producen obligaciones civiles perfectas.
b. Ilcitos (1466: de azar, dependen de la suerte 1466). Las deudas contradas en juegos
de azar adolecen de objeto ilcito. Pero, una vez pagado, no se puede repetir lo dado o
pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas. Adems, es un delito.
- Leyes especiales rigen a los juegos de azar y casinos.
3.2) La Apuesta: Es ilcita si incide en juegos de azar.
- Lcita: siempre son naturales (no dan accin). Dolo: cuando el que apost saba que se
verific o no el hecho sobre el que apostaron.

4) Renta vitalicia: Contrato aleatorio en que una persona se obliga, a ttulo oneroso, a
pagar a otra una renta o pensin peridica, durante la vida natural de cualquiera de estas
dos personas o de un tercero. (2464)
- Caractersticas:
i. Oneroso;
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ii. Aleatorio;
iii. Solemne; requiere escritura pblica. 2469
iv. Real (se perfecciona por la entrega del dinero 2469);
v. Unilateral, se obliga a quien debe pagar la renta.
- Renta vitalicia a ttulo gratuito: por acto entre vivos: por donacin. Por acto mortis
causa sera un legado (toma estas formas). Ah no sera aleatorio (porque no es
conmutativo) ni real (porque no hay precio).
- Renta: slo en dinero. Precio: dinero o bienes races o muebles. (2267)
- Beneficiario: una persona, normalmente quien paga el precio. Tambin puede ser ms
de una, simultnea o sucesivamente.
- Se requiere que los beneficiarios existan al tiempo del contrato (2265)
- Duracin: la vida de una de las partes o un 3. Si ste sobrevive al beneficiario la renta
la percibirn sus herederos. 2266
- Efectos: obligaciones del deudor: Pagar la renta: tiene d a que le acrediten la
sobrevivencia del beneficiario, se puede convenir su pago anticipado. Si no paga:
acreedor puede compelerlo a cumplir o puede obligarlo a prestar seguridades para el
pago futuro. No puede pedir resolucin. Deudor puede obligarse a rendir caucin, si no
lo hace, puede el acreedor pedir la nulidad.
- Extincin:
i) Muerte de quien depende duracin de la renta.
ii) Resolucin del contrato, si deudor no rinde seguridades estipuladas.
iii) Prescripcin: 5 aos sin percibirse.

5) Censo vitalicio: La renta vitalicia se llama censo vitalicio cuando se constituye sobre
una finca dada que haya de pasar con esta carga a todo el que la posea. Carga es sobre la
finca. 2279

6) OTROS CONTRATOS: las prestaciones de las partes encierran una contingencia de

ganancia o prdida:
a. Cesin de ds litigiosos
b. Venta de la suerte, o venta en que el vendedor se libra de las obligaciones de garanta

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c. Venta de la nuda propiedad en cuanto es incierto el momento en que el comprador

percibir las ventajas de a cosa comprada

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