FIANZA EXCESIVA A PROPOSITO DE LA FIANZA GENERAL EN EL

PROYECTO DE CODIGO CIVIL

POR MAURICIO BORETTO
LA LEY 2012-E, 1098
I. Introduccin
Tanto en la Argentina (1) cuanto en el Derecho comparado (2) se ha generado
una fuerte preocupacin por la proteccin del fiador, (3) procurando que el
mismo tome debido conocimiento de los riesgos que acepta, y que ellos
guarden una adecuada relacin con el tipo de negocio garantizado, la actividad
ordinaria del deudor y su propia situacin patrimonial. (4)
Pese a la ausencia en nuestro ordenamiento de reglas especiales que vayan en
esta direccin, se ha postulado enriquecer las normas relativas al contrato de
fianza a travs de una interpretacin vivificadora al amparo de los principios
generales, particularmente los de buena fe, razonabilidad y proteccin del
consumidor, que actan como instrumentos flexibles a la hora de juzgar el
alcance de la responsabilidad del fiador. (5)
Para el fiador, lo importante, no es tanto la obligacin afianzada sino ms bien la
delimitacin del riesgo que asume.
Con fundamento en esta premisa, Vlez Sarsfield previ en el artculo 1988
del Cdigo Civil que la fianza poda preceder a la obligacin principal y ser
dada para seguridad de una obligacin futura, sin que sea necesario que su
importe se limite a una suma fija; pudiendo referirse, incluso, "al importe de las
obligaciones que contrajera el deudor".
Sin embargo, como una cuestin de delimitacin del riesgo asumido por el
garante, el codificador puso un lmite a la responsabilidad de este ltimo en el
artculo 1989 cuando manifest que la obligacin futura afianzada deba tener
un objeto determinado, aunque el crdito futuro garantido sea incierto y su cifra
indeterminada. (6)
Adems, en beneficio del garante, Vlez Sarsfield contempl tambin en el
artculo 1990 otro resguardo en caso de fianzas de obligaciones futuras. El
fiador puede retractar la garanta, mientras no existiere la obligacin principal;
responsabilizndose por los daos causados con respecto al acreedor y tercero
de buena fe que ignoren la retractacin de la fianza.
As las cosas, del juego de estas normas podemos concluir que en nuestro
Derecho vigente si bien la fianza implica la asuncin de un riesgo, el mismo
debe estar determinado.
Se presenta, de esta manera, un conflicto en los casos en los cuales existe
indeterminacin de la obligacin afianzada y la necesidad de delimitar el riesgo
asumido por el garante; lo que adquiere particular relevancia cuando estamos

en presencia de la llamada "fianza excesiva", segn que la misma garantice (o

no) una operacin de consumo.
II. La llamada fianza "excesiva": intento conceptualizador
Qu es la fianza excesiva?
El Cdigo de consumo francs de 1993 en su artculo 313, apartado 10,
seguramente nos ayudar a comprender mejor los contornos de esta especie de
garanta.
Expresa esta disposicin normativa: "Una institucin de crdito, una institucin
de pago o un organismo de los mencionados en el inciso 5 del apartado 6 del
Art. 511 del Cdigo Monetario y Financiero (7) no pueden prevalerse de un
contrato de fianza de una operacin de crdito, de las previstas en los captulos
I II del presente ttulo, celebrado por una persona fsica, cuando la obligacin
era, al momento en que fue contrada, manifiestamente desproporcionada
respecto de sus bienes e ingresos, a menos que el patrimonio de ese fiador, al
momento de exigrsele el cumplimiento, le permita hacer frente a su obligacin".
Lo propio ocurre con el artculo 2301 del Cdigo Civil francs, que dice:
"Siempre que el fiador haya hecho la indicacin de bienes autorizada por el
artculo precedente (8) y que haya provisto los fondos suficientes para la
excusin, el acreedor es responsable frente al fiador, hasta la concurrencia de
los bienes indicados, de la insolvencia del deudor principal que hubiere
sobrevenido por omisin de perseguirlo por el pago de la deuda. En cualquier
caso, el monto de las deudas resultantes de la fianza no puede tener por efecto
privar a la persona fsica que se ha constituido en fiadora del mnimo de
recursos fijado en el artculo 331-2, (9) del cdigo del consumidor".
Entendemos, entonces, que estamos en presencia de una garanta de este tipo
cuando:
- su monto es excesivo o desproporcionado respecto del patrimonio del garante
al momento de pactar la garanta, o bien, es proporcionado al inicio y adquiere
el carcter de exorbitante a lo largo de la ejecucin del contrato garantizado
(vgr., giros en descubierto de cuenta corriente bancaria garantizados con
fianzas generales o fianzas mnibus)
- la situacin de desproporcin se mantiene a la hora de la ejecucin de la
garanta
- las deudas resultantes de la fianza suelen tener por efecto privar al garante del
mnimo de recursos para vivir
- se verifica una superioridad econmica del acreedor (generalmente un
profesional conocedor del negocio garantizado), en funcin de las circunstancias
del caso, que le permite determinar el contenido del contrato de garanta
- suele advertirse, al inicio, la existencia de dificultades del fiador para afrontar la
deuda en el futuro

- el garante no suele ser debidamente informado por el acreedor de los riesgos

de este tipo de contrato (10)
En suma, en la fianza excesiva se deja traslucir la existencia de "una
subordinacin estructural de una de las partes del contrato (acreedor) respecto
de la otra (garante)".
III. La fianza excesiva en el Derecho argentino: ausencia de regulacin
expresa. La fianza "mnibus". Diferencias
En nuestro Derecho positivo vigente no se encuentra regulada la fianza
excesiva. (11)
Sin embargo, la discusin sobre el abuso de la situacin del garante suele
plantearse cuando nos hallamos frente a las llamadas "fianzas mnibus", es
decir, "aquellas en que el fiador asume garantizando todas las deudas que el
deudor tenga actualmente o vaya a contraer en el futuro con el acreedor".
La caracterstica esencial de esta especie de fianza es que, a la indeterminacin
de la obligacin garantizada, se le suma que no se exige una limitacin en el
monto de la obligacin garantida o de la garanta misma.
Por esta razn, se propone una interpretacin restrictiva de la figura y a la luz de
los principios generales integrantes de nuestro sistema normativo,
especialmente, los de buena fe, orden pblico, buenas costumbres, etc. (arg.
arts. 21, 1198, 954 del Cdigo Civil).
Tampoco el Proyecto de reformas al Cdigo Civil (decreto 191/2011) regula la
figura de la fianza excesiva. S contempla, no obstante, el caso de la "fianza
general" u "mnibus", exigiendo la previsin de un monto al pactar la garanta
respecto de las obligaciones garantizadas, sean presentes o futuras,
determinadas o indeterminadas.
Reza la norma proyectada (art. 1578): "Es vlida la fianza general que
comprenda obligaciones actuales o futuras, incluso indeterminadas; en todos los
casos debe precisarse el monto mximo al cual se obliga el fiador. Esta fianza
no se extiende a las nuevas obligaciones contradas por el afianzado despus
de los cinco (5) aos de otorgada. La fianza indeterminada en el tiempo puede
ser retractada, caso en el cual no se aplica a las obligaciones contradas por el
afianzado despus que la retractacin sea notificada al acreedor".
La norma prev tambin, en resguardo del garante, ciertos lmites a su
responsabilidad desde el punto de vista de la duracin de la fianza contratada;
asimismo, coadyuva en la determinacin de los "contornos" del riesgo asumido
por el fiador.
En primero trmino, la fianza general puede tener un plazo de vigencia, en cuyo
caso quedan comprendidas dentro de la cobertura de la garanta las diversas
obligaciones aun indeterminadas que vaya contrayendo el deudor hasta los
cinco aos de otorgada aqulla. Con posterioridad, si no hay expreso
consentimiento del fiador, las nuevas obligaciones que nazcan quedan fuera de
la fianza.

En segundo trmino, cuando la garanta es indeterminada en el tiempo, el

garante de obligaciones futuras determinadas o no puede retractar la
misma y no responde por las obligaciones contradas por el afianzado despus
que la retractacin sea notificada al acreedor. Va de suyo tambin que, en este
caso, quedan excluidas las "nuevas" obligaciones que contraiga el deudor luego
de los cinco aos de otorgada la fianza.
El Anteproyecto de Unificacin del Cdigo Civil con el Cdigo de Comercio de
1998 contemplaba una norma "casi" idntica.
Rezaba: "Es vlida la fianza general que comprenda obligaciones actuales o
futuras, incluso indeterminadas; en todos los casos debe precisarse el monto
mximo al cual se obliga el fiador en concepto de capital. Esta fianza no se
extiende a las nuevas obligaciones contradas por el afianzado despus de los
cinco (5) aos de otorgada. La fianza indeterminada en el tiempo puede ser
retractada, caso en el cual no se aplica a las obligaciones contradas por el
afianzado despus que la retractacin sea notificada al acreedor".
El proyecto de 2012 elimina, como puede advertirse, la limitacin del monto de
la responsabilidad del fiador referida exclusivamente al capital.
Por lo tanto, en el caso del Anteproyecto de 1998, si el monto pactado (en
concepto de capital del crdito o los crditos garantizados) era excedido por los
intereses que se hubieren devengado y costas, por estos rubros responda
igualmente el garante sin poder invocar limitacin de responsabilidad alguna.
En efecto, si en concepto de "capital" el garante haba limitado su
responsabilidad por los diversos crditos que pudiere tomar el afianzado y, ste,
tomaba ms crditos que excedan ese "monto de capital pactado" (por ej.,
haba un capital del crdito "A", otro del crdito "B" y otro del crdito "C" que se
fueron generando sucesivamente), el garante no era responsable por el
"excedente" (12) de crditos con respecto a ese "monto de capital convenido".
Sin embargo, reiteramos, por los dems rubros (intereses y costas) de los
crditos garantizados y que haban quedado dentro de la cobertura de la fianza,
el garante s responda sin lmite de monto.
Por el contrario, en funcin de la nueva norma proyectada, cuando en la fianza
general se pacta un monto por el cual se obliga el fiador al garantizar las deudas
del afianzado, los es por todo concepto, ya sea capital, intereses y costas,
inclusive. Fuera de ese monto, no hay responsabilidad del garante.
IV. La fianza "excesiva" en el Derecho argentino, Es un problema del
Derecho del Consumidor exclusivamente, o bien, del Derecho Privado en
general? El garante "consumidor" y el garante "no consumidor"
Una cuestin muy discutida en el Derecho comunitario europeo es si las
medidas de proteccin que las directivas ofrecen al deudor consumidor se
extienden a las cauciones, garantas, avales o fianzas otorgadas como
accesorios de esos contratos. (13)
Prueba de esta controversia son dos decisiones del Tribunal Europeo que
muestran la dificultad del tema.

Con relacin a la directiva n 85/577 (14) relativa a los contratos celebrados

fuera de los establecimientos comerciales, que estableca un derecho a dejar sin
efecto el contrato dentro del plazo de reflexin, el Tribunal dijo que la caucin
personal, aunque no est mencionada expresamente en este ordenamiento,
est regida por las mismas normas protectoras que el contrato principal
celebrado (decisin del 17/3/1998, "Bayerische Hypotheken c. Edgar
Dietzinger").
Concretamente resolvi: "El primer guin del artculo 2 de la Directiva
85/577/CEE, de 20 de diciembre de 1985, referente a la proteccin de los
consumidores en el caso de contratos negociados fuera de los establecimientos
comerciales debe interpretarse en el sentido de que un contrato de fianza
celebrado por una persona fsica que no acte en el marco de una actividad
profesional est excluido del mbito de aplicacin de la Directiva cuando
garantiza el reembolso de una deuda contrada por otra persona que acte en el
marco de su actividad profesional".
En cambio, en el caso "Berliner Kindl c. Andrea Siepert" del 23/3/2000, en el que
se discuta la aplicacin o no de la directiva 87/102 (15) (que regla los contratos
de crditos con consumidores, es decir, aquellos contratos en que un
prestamista concede o se compromete a conceder a un consumidor un crdito
bajo la forma de pago aplazado, de un prstamo, o de cualquier otra facilidad de
pago similar), el tribunal dijo que ninguna norma de esa directiva, ni tampoco
una interpretacin derivada de los objetivos ni de la economa de la directiva,
permite extender sus preceptos a la fianza.
Concretamente resolvi: "Un contrato de fianza celebrado por una persona
fsica que acta con una finalidad ajena a su actividad comercial o profesional y
destinado a garantizar el reembolso de un crdito concedido por un prestamista
a una tercera persona no est comprendido dentro del mbito de aplicacin de
la Directiva 87/102/CEE del Consejo, de 22 de diciembre de 1986, relativa a la
aproximacin de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de
los Estados miembros en materia de crdito al consumo".
En nuestro Derecho, Cmo debe encararse el estudio de la fianza "excesiva"?
(16)
a. La fianza "excesiva": una mirada desde la ptica del Derecho del
Consumidor.
a.1. Punto de partida
Se trata de saber si, quien garantiza personalmente una operacin de consumo
y asume una fianza general o, llegado el caso, se encuentra inmerso en una
"fianza excesiva", puede obtener la revisin de la garanta e incluso acotar su
responsabilidad a la luz de los principios protectorios del estatuto del
consumidor (ley 24.240 Adla, LIII-D, 4125, arg. arts. 4, 5, 6, 10 bis., 36 y
37).
Pensemos el caso del fiador que se oblig ante el banco o entidad financiera
como codeudor solidario, liso, llano y principal pagador "de todas las facilidades

de crdito, para aplicarlas a operaciones financieras para consumo u

operaciones de crdito para el consumo" que el cliente afianzado de la entidad
tuviera concedidas o se le concediesen en el futuro; sin fijarse en el instrumento
ni plazo ni lmites de monto.
Es sabido que en la prctica bancaria buena parte del financiamiento se
canaliza por va de acuerdos de giro en descubierto, prolongados en el tiempo
durante lapsos considerables. Esos acuerdos permiten, desde la ptica del
cliente, atender las urgencias y regular los requerimientos financieros conforme
a las necesidades diarias, aunque a un costo sustancialmente mayor al de una
operacin de crdito con plazos y amortizaciones preestablecidas.
En este escenario, suele (o puede) ocurrir que la deuda del cliente del banco
por la cual debe responder el garante se incrementa fuertemente a raz de
esa operatoria, a punto que el acuerdo de descubierto finalmente formalizado
asciende varias veces el monto original garantizado al pactar la garanta.
a.2. El garante "consumidor"
Por influencia del Derecho constitucional, en el mbito del Derecho de consumo,
se ha entendido que si la relacin garantizada es de consumo, la proteccin no
se detiene en el deudor principal y se extiende al fiador.
El profesor Carlos Hernndez ha fundado con solvencia este aserto, (17) al
esgrimir los siguientes argumentos:
* Principio de accesoriedad (art. 42 Constitucin Nacional): que somete lo
accesorio a lo principal. Supone proyectar del negocio principal al subordinado,
la naturaleza de consumo del primero, lo que resulta lgico en el esquema del
estatuto de defensa del consumidor, que sita la proteccin en el contexto de la
relacin de consumo.
* Interpretacin del art. 1 ley 24.240 (ref. ley 26.361) (Adla, LXVIII-B, 1295) que
atrapa no slo a los consumidores que han otorgado la garanta para su propio
beneficio (vgr., hipoteca celebrado por el deudor) sino que tambin se expande
a aquellos que la han constituido en beneficio de su grupo familiar o social (vgr.,
contrato de fianza).
* Principio de igualdad (art. 16 Constitucin Nacional) que impide que se
distinga a los efectos de la tutela entre negocio de consumo y negocio de
garanta.
Qu se persigue con toda esta argumentacin? Que el fiador - aceptante tenga
"conocimiento efectivo":
* Del contenido de la garanta
* De la extensin de la garanta
En suma, que el garante conozca el "riesgo" que asume para adoptar las
medidas pertinentes en resguardo de su propio inters. (18)
Este deber informativo por parte del acreedor adquiere importancia por cuanto,
particularmente ante una fianza general por crditos indeterminados, el monto

de la deuda originalmente tenido en cuenta por el garante (en funcin de las

particularidades del negocio garantizado) suele adquirir una "magnitud"
impensada al momento de pactar la garanta.
Cules son las consecuencias del incumplimiento o cumplimiento defectuoso
del deber de informacin del acreedor hacia el garante?
* "Nulidad" del contrato de fianza (arg. art. 37 ley 24.240)?, o bien,
* "Acotacin" de la obligacin del fiador al riesgo oportunamente informado?
Pareciera que la solucin atendible es esta ltima en funcin del principio de
conservacin del negocio y la necesidad de tutela del crdito.
As las cosas, ante un abuso por parte del acreedor respecto del garante
"consumidor" particularmente cuando ha otorgado una garanta "excesiva"
este ltimo encontrar resguardo en la ley 24.240.
En el precedente "Banco Nacin c. Sereno, Hugo", de la Cmara Federal de
Crdoba (sala A) citado en la nota al pie de pgina n 1 de este mismo
trabajo en el cual se "discuta" la interpretacin de las clusulas contractuales
(predispuestas por el acreedor) en orden a la "delimitacin" del riesgo asumido
por el garante; recurdese que el voto en minora valor de manera especial
que el Banco haba celebrado el contrato con lmite conjunto de compra por lo
cual entendi que la clusula por la cual el garante se haba obligado como
principal pagador por "todas" las obligaciones que l o los usuarios titulares
contrajeran hasta la extincin total de la deuda no deba interpretarse
literalmente y fuera del contexto general del contrato suscripto, tanto ms por
tratarse de un contrato de adhesin. Por lo tanto, concluy, que se deba
condenar al garante en los trminos del lmite de compra pues las dudas
generales por la ambigedad de los trminos globales del contrato deben
despejarse en contra del predisponente, por imperio de la regla hermenutica
contra proferentem y que no se debe comprometer la eficacia de la garanta,
aunque se debe facilitar su adecuacin a aquello a lo que razonablemente
puede entenderse que se oblig el garante.
Como podemos observar, poco a poco, parece abrirse camino en materia de
Derecho de consumo a esta nueva corriente que propugna una relectura de las
normas de derecho privado infra constitucionales a la luz de la Constitucin, a
los efectos de juzgar la responsabilidad del garante "consumidor" para evitar, de
esa manera, la consolidacin de situaciones jurdicas abusivas.
De aprobarse el Proyecto de Cdigo Civil Unificado con el Cdigo de Comercio
de 2011/2012 (decreto 191/2011), el esquema precedentemente planteado
entendemos que seguir latente, pudiendo utilizarse los "mismos argumentos"
expuestos para resguardar al "garante consumidor", pues su artculo 1092
(Relacin de consumo. Consumidor) no lo contempla como sujeto
expresamente protegido.
Expresa la norma en cuestin:

"Relacin de consumo es el vnculo jurdico entre un proveedor y un

consumidor. Se considera consumidor a la persona fsica o jurdica que
adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como
destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda
equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relacin de consumo
como consecuencia o en ocasin de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios,
en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su
grupo familiar o social".
Va de suyo que el fiador o garante no adquiere ni utiliza bienes o servicios; por
lo que habr que echar manos a los "argumentos interpretativos" referenciados
precedentemente para proteger al garante "consumidor" ante un escenario de
abuso.
Sin perjuicio de ello, el Proyecto de Cdigo Civil Unificado con el Cdigo de
Comercio de 2011/2012 (decreto 191/2011) contiene algunas normas que
igualmente podran invocarse con cierta flexibilidad (arg. art. 42 Constitucin
Nacional) para resguardar al garante.
Por ejemplo:
- Artculo 1119.- Regla general. Sin perjuicio de lo dispuesto en las leyes
especiales, es abusiva la clusula que, habiendo sido o no negociada
individualmente, tiene por objeto o por efecto provocar un desequilibrio
significativo entre los derechos y las obligaciones de las partes, en perjuicio del
consumidor
- Artculo 1095.- Interpretacin del contrato de consumo. El contrato se
interpreta en el sentido ms favorable para el consumidor. Cuando existen
dudas sobre los alcances de su obligacin, se adopta la que sea menos gravosa
Va de suyo que el "garante consumidor" contar tambin con el beneficio de la
limitacin del monto del artculo 1578 del futuro nuevo Cdigo.
b.- La fianza "excesiva": una mirada desde la ptica del Derecho Privado
general.
Nos preguntamos, La problemtica de la fianza general o de la fianza excesiva
que se ha suscitado en el mbito del Derecho del consumo es trasladable a
aquellos casos en los cuales el garante - fiador no ostenta la calidad de
"consumidor" atento garantizar una operacin que no es de consumo y, por lo
tanto, no acude en su auxilio el artculo 42 de la Constitucin Nacional?
En otras palabras, Es revisable una fianza general o una fianza excesiva en la
cual, dada la superioridad econmica del acreedor (generalmente un profesional
conocedor del negocio garantizado), ste determina el contenido del contrato de
garanta, hipotecando el futuro del garante; generndole en funcin de las
circunstancias del caso una subordinacin estructural respecto del
beneficiario de la garanta?

En nuestra opinin, conforme al nuevo panorama constitucional desde la

reforma de 1994, es menester hacer una relectura de las normas de derecho
privado; incluidas las que regulan la figura de la fianza.
En efecto, desde la reforma constitucional de 1994 se ha configurado un nuevo
sistema de fuentes del derecho.
La idea de supremaca constitucional contenida en el artculo 31 de la
Constitucin y, principalmente, los Tratados Internacionales con rango
constitucional (art. 75 inc. 22 Constitucin Nacional), configuran la base
fundamental de un "Sistema de Fuentes" en el ordenamiento jurdico argentino
que ha venido indefectiblemente a variar el orden jurdico en general.
Ante el fenmeno de la Constitucionalizacin del Derecho Privado no cabe otra
conclusin: la legislacin comn y sus mbitos conexos deben partir de este
sistema para interpretar y aplicar el derecho.
Como consecuencia de ello, los casos que rija la legislacin del Derecho privado
deben ser resueltos de acuerdo a las leyes que regulen la materia de que se
trate y que resulten aplicables, interpretndolas conforme a la Constitucin
Nacional y a los tratados suscriptos por la Argentina.
Es que la reforma constitucional de 1994 introdujo un cambio sustancial al
sistema jerrquico normativo en nuestro pas.
En la cspide de todo el ordenamiento jurdico, la Constitucin dej su rol
exclusivo de norma fundamental por cuanto los tratados internacionales de
derechos humanos han pasado a tener su misma jerarqua.
La Constitucin contina siendo entonces la norma fundamental de todo el
sistema. Pero en cuanto al "parmetro" que deben seguir las normas
"infraconstitucionales" para ser admitidas como vlidas jurdicamente dentro del
sistema, la Constitucin dej de ser el nico referente. De ello se deduce que en
caso de que una norma interna contradiga un tratado internacional de derechos
humanos, tal norma es inconstitucional, carece de validez jurdica y por ello es
inaplicable.
En suma, no se debe olvidar la siguiente directiva: adecuar el Derecho comn a
la Constitucin y a los Tratados de derechos humanos incorporados con
jerarqua constitucional por la reforma de 1994.
El artculo 1 del Proyecto de Cdigo Civil Unifica do con el Cdigo de Comercio
de 2011/2012 (decreto 191/2011) (Fuentes y aplicacin) sigue esta lnea al
expresar: "Los casos que este Cdigo rige deben ser resueltos segn las leyes
que resulten aplicables. La interpretacin debe ser conforme con la Constitucin
Nacional y los tratados en los que la Repblica sea parte. A tal fin, se tendr en
cuenta la jurisprudencia en consonancia con las circunstancias del caso. Los
usos, prcticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados
se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no
sean contrarios a derecho".

Su artculo 2, a su turno, reza: "La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta
sus palabras, sus finalidades, las leyes anlogas, las disposiciones que surgen
de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurdicos,
de modo coherente con todo el ordenamiento".
Esta misma idea directriz, es aplicable al resto de los ordenamientos jurdicos en
el Derecho comparado. Por ejemplo, en Italia la doctrina invita a hacer una
"relectura" del Derecho Privado a la luz de la Constitucin, (19) pues los
principios constitucionales bsicos (igualdad, legalidad, propiedad, privacidad,
etc.) penetran en la estructura del Derecho Privado y exigen a ste su
adecuacin a ellos.
Un ejemplo paradigmtico es lo ocurrido en Alemania. Un padre era deudor de
100.000 marcos con un banco. Su hija de 21 se constituy en fiadora
(desempleada, cobraba seguro de desempleo, ganaba como obrera de fbrica
1150 marcos mensuales, luego se divorci y tena 3 hijos a su cargo). Se
ejecut la garanta.
La Corte Federal declar la validez de la garanta con un argumento
conservador: "Siendo mayor de edad, la garante deba conocer los riesgos de
este tipo de contrato".
En cambio, la Corte Constitucional (20) (en decisin del 19/10/1993) revoc la
sentencia y argument:
* Los conceptos de derecho privado no pueden desentenderse de los principios
fundamentales que inspiran los derechos constitucionales.
* En ocasiones, la superioridad econmica de una de las partes contratantes es
tan fuerte que puede determinar el contenido del contrato, hipotecando el futuro
de la otra.
* Debe tenerse en cuenta la garanta constitucional que otorga el derecho al
desarrollo de la personalidad: el ordenamiento jurdico debe reaccionar cuando
existe una subordinacin estructural de una de las partes del contrato respecto
de la otra.
Las decisiones judiciales posteriores a este leading case, concluyeron en que:
* Debe tenerse en cuenta el tipo de garanta: las garantas mnibus convierten
al fiador en socio del deudor por lo que deben ser analizadas con mayor rigor.
* El acreedor (especialmente los bancos) deben haber sido conscientes de que
el fiador no tena posibilidad de afrontar esa deuda.
As las cosas, si analizamos el bloque de constitucionalidad en nuestro pas (art.
75 inc. 22, Constitucin Nacional), la Convencin Americana de Derechos
Humanos (art. 3) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos (art.
16) prevn el derecho de todo ser humano al reconocimiento de la personalidad
jurdica.
Este derecho se traduce en el reconocimiento que el Estado hace de la facultad
natural de toda persona a ser individualmente como quiere ser, sin coaccin, ni

controles injustificados o impedimentos por parte de los dems. El fin de ello es

la realizacin de las metas de cada individuo de la especie humana, fijadas
autnomamente por l, de acuerdo con su temperamento y su carcter propio,
con la limitacin de los derechos de las dems personas y del orden pblico.
En la Argentina, actualmente, ante la ausencia de una norma expresa, por
aplicacin de los principios generales que emanan del sistema normativo
vigente (21) tales como la buena fe, el orden pblico, las buenas costumbres, el
abuso de derecho y la proteccin de los terceros (arg. artculos 21, 656, 953,
954, 1070 y 1198 del Cdigo Civil), interpretados a la luz de los Tratados de
Derechos Humanos antes citados, entendemos que en casos excepcionales en
los cuales las relaciones jurdicas de garanta dejen transparentar una
subordinacin estructural de una de las partes del contrato (el garante) frente a
la otra (el acreedor) y no exista una relacin de consumo, un juez podra
adecuar o acotar la obligacin del garante a lo que razonablemente puede
entenderse que se oblig pese a que el monto de la operacin garantizada es
mayor siempre y cuando:
* el monto de la garanta que se ejecuta aparece desproporcionada habida
cuenta de la situacin patrimonial y los ingresos del garante al momento de la
constitucin de la garanta; situacin que se mantiene a la hora de su ejecucin
* el garante se encuentre en una situacin subjetiva de inferioridad frente al
acreedor profesional (arg. art. 902. Cd. Civil) en razn de su estado de
necesidad, ligereza o inexperiencia y dems circunstancias del caso. (22)
* en funcin de los tems anteriores, la ejecucin de la garanta configura un
abusivo aprovechamiento de la situacin del garante
Una norma expresa en este sentido, que faculte al juez en los trminos
indicados, no sera descabellada para evitar tener que recurrir siempre a los
"principios generales" con el riesgo de que no sean aplicados, o, no lo sean
adecuadamente.
El Proyecto de Cdigo Civil Unificado con el Cdigo de Comercio de 2011/2012
(decreto 191/2011) no contiene una norma en materia de "fianza excesiva". No
obstante, un avance en esta direccin constituye el ya citado artculo 1578, que
expresa que si bien es vlida la fianza general que comprenda obligaciones
actuales o futuras, incluso indeterminadas, en todos los casos debe precisarse
el monto mximo al cual se obliga el fiador; con lo cual, de alguna manera, viene
a "delimitar el riesgo" asumido por este ltimo.
Sin embargo, la situacin del garante que pueda verse involucrado en una
fianza excesiva y la potestad judicial de "adecuar" su responsabilidad, ha sido
prevista de algn modo en el Proyecto de ley respecto del "Rgimen de
sobreendeudamiento de pequeos deudores" antes mencionado en la nota al
pie de pgina n 10 cuando expresa que: "En todos los casos, el sndico
deber pronunciarse acerca del grado de responsabilidad en que, directa o
indirectamente, los acreedores incurrieron para que el deudor se halle en la
situacin econmico financiera que origin la aplicacin de la presente ley.
Cuando la responsabilidad del acreedor haya contribuido en forma significativa y

determinante a la situacin del deudor anteriormente mencionada, el juez podr

disminuir proporcionalmente el crdito segn el grado de responsabilidad que
determine el sndico".
V. Conclusin
A modo de reflexin final cabe sealar que, de todo lo dicho, debe quedar en
claro que la idea sustancial de estas lneas es abrir el debate y dejar planteado
el interrogante del tratamiento de la situacin garante de una fianza excesiva o
de una fianza general ante el nuevo "escenario constitucional" (desde la reforma
del ao 1994) sin que ello importe, de ninguna manera, eliminar la autonoma de
la voluntad en materia contractual generando incertidumbre que termine por
perjudicar la seguridad jurdica crediticia.
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