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Origen
Carlos Andrada, en el artculo publicado en base a la obra La evolucin de la pena
privativa de libertad y regmenes penitenciarios de Elas Neuman, seala que, aun cuando
se tiene la tendencia a creer que la privacin de la libertad es tan vieja como la
humanidad, esta creencia no tiene asidero histrico, porque lo que es tan viejo como la
humanidad es el castigo, mas no la privacin de la libertad como castigo. Lo que s ha
existido desde tiempos inmemoriales ha sido el encierro, que mantuvo su vigencia hasta
las postrimeras del siglo XVIII. Pero no debe confundirse encierro con pena privativa de
libertad, por la muy sencilla razn de que el encierro lo que pretende es posibilitar el
futuro cumplimiento de la pena, y la privacin de la libertad es la pena misma. Parece
obvio que a un individuo al que se le iba a matar previa aplicacin de horribles tormentos
como sancin, deba retenrsele y el medio para hacerlo era el encierro 1.
Por otro lado, se sostiene que los antecedentes de la prisin2, en sus aspectos preventivo
y de pena, los encontramos en la vncula romana, lugar donde los atados, los vinculados,
(prisioneros de guerra) estaban custodiados. Dentro de las vnculas o crceles, las
personas podan estar tambin sin ligadura alguna en su cuerpo, pues en realidad, el fin
principal que se persegua a travs de ellas, esto es, asegurar la validez de prolongar la
duracin de una detencin hasta el cumplimiento de la condena correspondiente, se
lograba de una u otra forma. Se dice principal, porque si bien es cierto que en algunos
momentos y para algunos casos se lleg a utilizar la prisin en forma directa, es decir,
como lugar de ejecucin o para cumplir penas de prdida de la libertad, transitorias, lo
cierto es que, la prisin fue ms bien vista como lugar de custodia que como lugar de
castigo. Por tanto, atendiendo al tema que nos ocupa se seala que en el derecho romano
las prisiones slo fueron para recluir a los acusados antes de la sentencia.
En suma, antes del siglo XVI la prisin fue utilizada en diferentes culturas para custodiar a
quienes esperaban ser juzgados (actual prisin preventiva) o para aquellos que iban a ser
sometidos a tormentos. Ulpiano afirm que la crcel no se diriga al castigo, sino ad
continendos homines. Es decir, que en la mayor parte dela historia de la humanidad las
penas privaron de numerosos bienes como la vida, la integridad fsica. El honor, el
1
2
Cabrera Sandra. Pena y Prisin Preventiva. Revista de Anlisis Jurdico en: www.urbetius.org/newsletters.
Pg.2.
4
Peces Barba, Gregorio, citado por Fabian Novak y Sandra Namihas, en Derecho Internacional de los
Derechos Humanos. Academia de la Magistratura, pg. 176.
5
Cubas Villanueva, Vctor. El proceso penal. Teora y jurisprudencia constitucional. Pg.286.
6
San Martn Castro, Csar. Derecho Procesal Penal Tomo II. Pg. 818.
7
Snchez Velarde, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Pg. 750.
Vicente Gimeno Sendra9 en su obra Derecho Procesal Penal respecto de esta medida
cautelar dice lo siguiente: puede entenderse por prisin provisional la situacin nacida de
una resolucin jurisdiccional, de carcter provisional y duracin limitada, por la que se
restringe el derecho a la libertad de un imputado por un delito de especial gravedad y en
quien concurre un peligro de fuga suficiente para presumir racionalmente que no acudir
a la llamada celebracin del juicio oral, as como para conjurar los riesgos de reiteracin
delictiva, de ocultacin o destruccin de las fuentes de prueba y la puesta en peligro de la
vctima.
Efectuando un anlisis de los conceptos sealados llegamos a la conclusin que todos
coinciden en atribuir a la prisin preventiva una naturaleza cautelar, esto es, para
garantizar los fines del proceso.
Y en esta lnea tambin, la ley procesal penal peruana al establecer el instituto de la
prisin preventiva le confiere, sin duda, una naturaleza cautelar. En efecto, al considerar el
fumus comissi delicti y el periculum libertatis como presupuestos de la adopcin de la
medida- con las circunstancias que califican el peligro de fuga y de obstaculizacin- la ley
procesal peruana ratifica la naturaleza cautelar de la prisin preventiva. De esta manera,
el legislador armoniza su posicin con la corriente mayoritaria del Derecho Procesal Penal
moderno.
Presupuestos
El profesor Csar San Martn sostiene que la doctrina procesal reconoce dos presupuestos:
a La imputacin o fumus delicti y b) El periculum libertatis. La primera se traduce en la
presencia, en el caso concreto, de razones plausibles que permi9tan sospechar la
comisin de un delito sancionable con pena privativa de libertad que la plausibilidad de las
sospechas, en tanto elemento esencial, connote la de hechos o informaciones suficientes
(propias) para persuadir a un observador objetivo de que ese individuo en concreto puede
haber cometido una infraccin lo que depender del conjunto de circunstancias en cada
caso. El peligro de fuga o el periculum libertatis, es el riesgo fundado, de que el detenido
no comparecer ante el rgano jurisdiccional, para lo cual se ha de presumir que el
imputado se sustraer a la actividad de la justicia. Se trata de un baremo (cumplido el
primer presupuesto) que otorga un margen de apreciacin para acordar la detencin, para
lo cual es de tener en cuenta, de un lado, la especial gravedad del delito imputado y, de
8
9
otro -de no tratarse de un delito grave- las circunstancias del hecho o de la personalidad
del imputado, tales como sus antecedentes, ausencia de domicilio fijo, etc. 10
Estos presupuestos estn materializados en el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal de
1991, aprobado por Decreto Legislativo N 957 y se traducen en a) prueba suficiente, b)
prognosis de pena, y c) peligro procesal. El primero de los presupuestos, significa que los
actos de investigacin practicados hasta ese momento deben vincular ala imputado con el
delito. Como sostiene l profesor Pablo Snchez Velarde, si hay suficiencia probatoria, pero
no vinculacin con el imputado, entonces no se satisface este requisito. De otro lado, si las
pruebas que vinculan al imputado no son suficientes para dictar detencin, el juez se
decidir por una medida menos grave como la comparecencia.11 El segundo presupuesto
referido a la prognosis de pena debe ser apreciado desde la perspectiva del riesgo de fuga.
El legislador establece una pena tipo, slo a partir de la cual se puede presumir la
posibilidad de que el imputado se sustraiga a la accin de la justicia.12 Sin embargo, ser el
prudente arbitrio del juzgador el que en un caso concreto resuelva la condicin jurdica
del imputado en el proceso, dado que para evaluar este presupuesto se tendr que tomar
en cuenta las circunstancias perifricas que concurren en la comisin del delito. El tercer
presupuesto, ofrece al juzgador un amplio margen de discrecionalidad y como tal se
sustenta en un criterio altamente subjetivo, el peligro procesal viene a ser el presupuesto
ms importante que fundamenta la legitimidad de la detencin judicial. Los peligros que la
ley reconoce son dos: el peligro de fuga y el peligro de entorpecimiento de la actividad
probatoria.13 El Decreto Legislativo 638 se limita a sealar los dos peligros, sin indicar
pauta alguna para determinarlos, hechos que si se ha tenido en cuenta en los artculos
269 y 270 del nuevo Cdigo Procesal Penal 2004 que establece los criterios que el Juez
debe tener en cuenta para calificar el peligro de fuga y el peligro de entorpecimiento de la
actividad probatoria.
La doctrina y jurisprudencia procesal penal sostienen que el presupuesto del peligro
procesal es el ms importante y el que concede al juzgador el mayor espacio para
determinar la situacin jurdica de un imputado en un caso concreto. As, ser finalmente,
el criterio discrecional del juez, el que, en muchos casos, con alto grado de subjetividad
dictar la detencin provisional de justiciable.
10
San Martn Castro, Csar. La Privacin de la Libertad Personal EN EL Proceso Penal y el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos. www.juridicas.unam.mx.
11
Snchez Velarde, Pablo. Ob. Cit. Pg. 757.
12
Del Ro Labarthe, Gonzalo. La Prisin Preventiva en el Nuevo Cdigo Procesal. Pg. 49
13
Por otra parte el artculo 268.1 del nuevo Cdigo Procesal Penal, regula la prisin
preventiva en forma similar al Cdigo Procesal Penal 1991, pero con algunas diferencias
importantes. Por ejemplo en el fumus boni iuris, exige la existencia de graves y fundados
elementos de conviccin para estimar razonable la comisin de un delito que vincule al
imputado como autor o participe del mismo. Ahora, los riesgos contemplados en el peligro
procesal son el peligro de fuga y el peligro de obstaculizacin probatoria. Estos
presupuestos, sin duda, tienen una naturaleza cautelar, no responden a criterios
vinculados a la alarma social, a la satisfaccin de demandas sociales de seguridad, ni a la
prevencin de futuros delitos (reiteracin delictiva). Es ms, el nuevo cdigo en los
artculos 269 y 270 regula criterios especficos para valorar el peligro de fuga y el peligro
de obstaculizacin14.
Clases
Para Jos Mara Ascencio Mellado15 las clases de prisin provisional son las siguientes:
a) Prisin Ordinaria.- Es la forma ordinaria del cumplimiento de la prisin provisional.
La privacin de la libertad se cumple en un centro penitenciario, pero el imputado
est en relacin de directa dependencia respecto del juez instructor.
b) Prisin Incomunicada.- Esta prisin se encuentra especialmente dirigida al
aseguramiento inmediato de la investigacin, as como a la evitacin de la
destruccin o alteracin de los elementos probatorios.
c) Prisin atenuada.-Esta forma de cumplimiento de la prisin se diferencia de la
ordinaria en el lugar en que ha de verificarse la privacin de la libertad. Slo
puede decretarse ante la presencia de determinadas circunstancias personales del
imputado que aconseja un tratamiento personal diferenciado.
d) Vctor Moreno Catena16 tambin se refiere a este tema y sostiene que las clases de
prisin provisional revisten tres modalidades a) Prisin provisional comunicada,
que es el modo habitual de acordar la prisin provisional, ordenando el
internamiento del imputado en un centro penitenciario, b) Prisin provisional, que
supone un total aislamiento del sometido a esta medida respecto del mundo
exterior, de modo que ni puede recibir visitas ni, claro est, salir del
establecimiento penitenciario, tampoco puede recibir correspondencia o remitirla.
La finalidad de esta clase de prisin provisional hay que buscarla bsicamente en
evitar el entorpecimiento de las investigaciones; c) Prisin provisional atenuada,
14
Finalidades
Rodrguez Magarios,17 remitindose a una sentencia del Tribunal Constitucional de
Mxico afirma que la prisin preventiva slo es admisible para la consecucin de ciertos
fines constitucionalmente legtimos; stos no son otros que asegurar el normal desarrollo
del proceso y la ejecucin del fallo, as como evitar el riesgo de reiteracin delictiva, la
eventual proteccin de la vctima y evitar que el imputado oculte, altere o destruya las
pruebas; fundamentalmente, el soporte de la medida es la constatacin del peligro de
fuga.
Teresa Armenta Deu18, remitindose al Tribunal Constitucional espaol, sostiene que los
fines constitucionalmente legtimos de la prisin provisional son los siguientes: 1)
Asegurar la presencia del imputado cuando quepa pensar en un riesgo de fuga; 2)Evitar la
ocultacin, alteracin o destruccin de las fuentes de prueba, siempre que estas sean
relevantes para el enjuiciamiento y que exista un peligro fundado y concreto; 3) Evitar que
el imputado pueda actuar contra bienes jurdicos de la vctima; y 4) para evitar el riesgo de
que el imputado cometa otros hechos delictivos.
Por su parte Jos Mara Ascencio Mellado19 invocando la ley espaola atribuye a la prisin
provisional el cumplimiento de tres fines que se erigen en el fundamento y finalidad de
toda privacin de la libertad llevada a efecto con anterioridad a la condena de un sujeto.
Estos fines son: 1) El aseguramiento de la presencia del imputado en el proceso; 2) La
evitacin de su frustracin cuando exista el riesgo de ocultacin, alteracin o destruccin
de pruebas; y 3) La prevencin de la reiteracin delictiva.
17
Podemos apreciar que tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden en los fines de la
prisin provisional, en cuanto sostienen que garantizar el desarrollo del proceso con la
presencia del imputado y la reduccin del riesgo del entorpecimiento de la actividad
probatoria son los fines principales, adems de prevenir la comisin de nuevos delitos.
1.2.
Naturaleza Jurdica
20
21
de una sancin punitiva, por lo que la validez de su aplicacin a nivel judicial depende de
la existencia de motivos razonables y proporcionales que la justifiquen.
Ahora bien, sostiene Perfecto Andrs Ibez, que entre la prisin provisional y la pena se
da una clara comunidad de naturaleza, que se hace patente tanto en la identidad de los
bienes personales afectados en cada caso como por el modo en que se produce esa
afectacin. En consecuencia, la nica diferenciacin posible entre ambos institutos habr
que buscarla en un dato externo que viene a ser su funcin formal procesal.24
En esta misma lnea, dice Elas Carranza, es menester tambin precisar que en lo
material, la prisin preventiva deviene en una condena anticipada en el sentido de
restriccin de derechos y de infligir un dolor o castigo, y por ello que las legislaciones
establecen en forma generalizada que el tiempo transcurrido en prisin preventiva se
computa como parte de la condena25.
Principios
La prisin provisional, conforme sostiene la doctrina y la jurisprudencia uniforme, est
sujeta a determinados principios que importan una garanta en su aplicacin. Para
Ascencio Mellado26 estos principios, lejos de ser tericos, trascienden en la regulacin
concreta que se haga de la restriccin de la libertad. Estos principios se pueden condensar
fundamentalmente en los de legalidad, excepcionalidad, jurisdiccionalidad, subsidiaridad y
proporcionalidad.
Legalidad
Slo mediante ley se puede limitar los derechos fundamentales. Slo son admisibles, en
consecuencia, aquellas restricciones que la ley expresamente dispone, no otras. Toda
limitacin debe estar prevista de manera expresa y sin incorporar clusulas abiertas que
autoricen de facto, cualquier tipo de restriccin legalmente indeterminada. Su aplicacin
corresponde al marco del proceso penal y con las garantas previstas en la ley. 27 Bajo el
mismo sustento del principio de legalidad se prohbe cualquier accin limitativa o
restrictiva de derechos que no est prevista en ley. Se denomina imperio del derecho
24
porque ste debe ponerse de relieve en los casos dudosos o no previstos; es una gua o
norma para efecto de las decisiones que deben adoptar las autoridades judiciales28.
Jusrisdiccionalidad
Por este principio las medidas cautelares en el proceso penal slo se aplican por la
autoridad jurisdiccional.29 Considerando que las medidas cautelares tienen por objeto
asegurar el cumplimiento de la sentencia y estn previstas en inters de la buena marcha
de la administracin de justicia, la jurisdicionalidad es una caracterstica propia de
aqullas. La adopcin de medidas cautelares implica un acto jurisdiccional de hacer
ejecutar lo juzgado, y, por lo tanto, se encuentra reservada con carcter exclusivo al poder
judicial.30
Excepcionalidad
Las medidas de coercin, por ser procesales, no pueden tener los mismos fines de la pena.
En consecuencia, slo se justificar la prisin preventiva cuando la libertad del imputado
implica en forma cierta y fehaciente que ste eludir la accin de la justicia o entorpecer
la investigacin. Siendo esto as, es posible afirmar que la ejecucin del encarcelamiento
preventivo slo ser legtimo si es de ltima ratio. Por tanto, si existe una medida menos
lesiva para asegurar los fines del proceso, slo sta ser legtima. De all que no es posible
en ningn caso justificar el encierro preventivo slo por el monto de la escala penal del
delito atribuido. En el marco de un autntico Estado de derecho, la privacin de la libertad
ambulatoria anterior a la sentencia condenatoria, slo puede revestir carcter de
excepcional. A causa del principio de presuncin de inocencia, la prisin preventiva debe
regirse por el principio de excepcionalidad. Este principio exige que la posibilidad de
ordenar la detencin de una persona se halle supeditada a la condicin indispensable de
que el peligro concreto no pueda ser neutralizado con medidas menos graves.31
La excepcionalidad obliga a la autoridad judicial a pensar, en principio, en no ordenar
alguna medida que restrinja el derecho a la libertad de la persona o la restriccin de
alguno de sus derechos. En este sentido, la simple citacin p comparecencia del imputado
ante el juez cada vez que se le requiera, debe constituir la regla general, y slo cuando se
estime necesario para el proceso, por existir riesgo de fuga o de entorpecimiento en la
28
actividad probatoria, que pueda ser incluso influenciada con la severidad de la pena, el
juez debe dictar las medidas cautelares restrictivas.32
Proporcionalidad
Para la aplicacin efectiva del principio de proporcionalidad el tribunal debe realizar una
comparacin entre la pena conminada y la pena eventualmente aplicable al caso
concreto. Como sostiene Bovino, la comparacin no debe tener en cuenta la pena
conmina en abstracto por el tipo penal de que se trate, sino la especie y medida de la
pena eventualmente aplicable, por ejemplo, si es probable que se aplique en el caso
concreto una pena privativa de libertad y, en caso afirmativo, si esa pena ser efectiva.
Igualmente, debe tenerse en cuenta, cuando se trata de aplicar penas privativas de
libertad de cumplimiento efectivo, el quantum de la pena eventualmente aplicable,
independientemente de la pena conminada en abstracto en el tipo penal de que se trate.
Si se espera la imposicin de una pena de, por ejemplo, cinco aos de prisin, no es
relevante el hecho de que la pena mxima prevista en la figura penal resulte superior a la
pena concreta. Las exigencias del principio de proporcionalidad pretenden impedir o
restringir el uso del encarcelamiento preventivo con el objeto de evitar que el imputado
que goza del estado jurdico de inocencia sufra un mal mayor que el que representa la
propia sancin penal sustantiva. El principio de proporcionalidad exige que tanto el delito
imputado, su mnima lesividad o actuar culposo, la posibilidad de fuga o entorpecimiento
de las diligencias probatorias por parte del imputado, as como los elementos probatorios
existentes, deben constituir el indicativo para adoptar la decisin sobre la medida a
ordenar. Por ejemplo, podra ser calificado de desproporcionado dictar mandato de
detencin ante la imputacin por delito de lesiones leves o usurpacin de propiedad o
quizs daos a la propiedad; o caso contrario, dictar comparecencia simple ante un hecho
de homicidio doloso con elementos de juicio sobre la autora del imputado y posibilidad
de fuga.
Provisionalidad
Por este principio la prisin preventiva debe limitarse temporalmente con el fin de evitar
que llegue a confundirse, materialmente, con la pena que eventualmente y en su
momento se imponga al acusado. Por esta razn el juez al imponer la medida debe
sealar siempre el plazo mximo, porque al sealar plazos mnimos puede originar que a
su cumplimiento se tenga que dar inmediata libertad al imputado. En este caso ser el
Estado el que tenga que correr con los riesgos derivados de un defectuoso
funcionamiento de la justicia o de su falta de diligencia en la investigacin de los hechos.
32
Ahora bien, la medida cautelar, por ser provisional, ha de ser revisada cada vez que se
modifiquen o alteren las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su determinacin,
as se podr revisar las circunstancias referidas a la imputacin, como las referidas a los
riesgos que se quieren prevenir con ella. En este sentido, la naturaleza provisional de la
detencin preventiva, consagra a su vez la tradicional clusula rebus sic stantibus, por el
cual el juez puede proceder reformar los autos de prisin cuando considere que han
variado las condiciones que justificaron su adopcin.33
En otros trminos, por el principio de provisionalidad se autoriza continuar con la
detencin siempre que subsistan todas y cada una de las circunstancias que motivaron la
necesidad inicial de ordenar la privacin de libertad. La detencin preventiva ser legtima
slo en la medida en que subsistan sus presupuestos. Si desaparece alguno de sus
requisitos, la prisin preventiva debe cesar. En este sentido, se seala que, por ejemplo,
la privacin de libertad durante el proceso deber finalizar no bien cesen las causas que
lo justificaron. El imputado recuperar su libertad inmediatamente despus de que
desaparezca el peligro de fuga o se haya asegurado la prueba o pruebas cuya adquisicin
poda ser perturbada por l.34
Reformabilidad
De acuerdo a este principio, las medidas cautelares pueden ser modificadas en el curso
del proceso, dependiendo ya sea de la variacin de los presupuestos que determinaron al
juez su imposicin o, en su caso, de la desobediencia a los mandatos judiciales, es decir
del incumplimiento de las reglas de conducta emanadas del juez. 35
1.3.
Ascencio Mellado, Jos Mara. La regulacin de la Prisin Preventiva en el Cdigo Procesal Penal del
Per en El Nuevo Proceso Penal Estudios Fundamentales. Pg. 505,506.
34
Bovino Alberto. Ob. Cit.
35
Snchez Velarde Pablo. Ob. Cit. Pg. 735.
Lmites
Los lmites de la prisin preventiva, segn Surez Snchez, son los siguientes: 1) Legalidad
de la causal: la privacin de la libertad slo procede en supuestos previamente
determinados por una ley- el hecho debe ser delictivo y para acordarla debe llevarse a
cabo el procedimiento establecido-; 2) Legalidad del rgano competente para dictarla: la
seguridad jurdica exige que quien debe dictar la medida es el juez, bajo las reglas de la
competencia objetiva debidamente indicadas, y excepcionalmente la polica en flagrante
delito; 3) Lmites temporales a la privacin de la libertad: la ley debe fijar expresamente el
tiempo de la misma; 4) La necesidad como lmite de la privacin de la libertad basada en
el reconocimiento de la presuncin de inocencia y con el exclusivo objetivo de garantizar
los fines del procedimiento; y 5) Condiciones de la privacin de la libertad: orienta a
45
Ibidem
46
Surez Snchez, Alberto citado por Csar San Martn en La privacin cautelar de la libertad en el Proceso
Penal Peruano. http://190.41.250.173./rij/bases/guia1/gord.htm.
47
Ascencio Mellado, Jos Mara. El Nuevo proceso Penal Estudios Fundamentales. Vctor Cubas Villanueva y
otros autores. Pg. 494.
libertad personal, como todo derecho fundamental, tampoco es absoluto, sino que,
aparte de ser regulado, puede ser tambin restringido o limitado por la ley. 48
Ahora a pesar de la fuerte confrontacin que existe entre la prisin preventiva y el
principio de presuncin de inocencia, la doctrina no ha encontrado todava un real y
convincente motivo de legitimidad, slo se han establecido principios y presupuestos para
su aplicacin que tienden a limitar su ejercicio y controlar su ejecucin.49 Mientras no se
proponga y establezca una medida alternativa efectiva y menos gravosa, la prisin
preventiva seguir siendo la medida ms adecuada y segura para que el proceso penal
cumpla sus fines.
Motivacin
Las medidas de coercin personal tienen por objetivo garantizar la eficiencia del proceso,
por tanto su imposicin debe cumplir el requisito de motivacin, lo que debe importar un
anlisis minucioso del caso concreto con observancia de los principios que rigen la
coercin personal. La motivacin deriva del artculo 139 inc. 5 de la Constitucin y ha
sido completada en reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional cuando establece
los lineamientos que debe observar el juez al momento de dictar mandato de detencin.
Adems, fue regulada tambin en la Resolucin Administrativa 111-2013-CJ-PJ del 25 de
septiembre del 2003, la misma que establece que los mandatos de detencin deben ser
motivados respecto a cada uno de los requisitos recurrentes, como son la prueba
suficiente, pena probable y peligro procesal.50 Se requiere que las consideraciones de
hecho y de derecho estn puestas de manifiesto claramente. Es decir, deben indicarse las
circunstancias en las que se basa, as como no deben incluir formulaciones puramente
generales o abstractas o que se remitan a decisiones anteriores.51
Se ha denunciado con frecuencia, y este trabajo es uno de los que aborda el tema
parcialmente, que la practica judicial de la prisin preventiva es uno de los campos en que
ms deficiente resulta ser, el cumplimiento del deber de motivar las resoluciones.
Ms all de la influencia de los factores personales, en cada caso concreto, ese hecho
obedece en gran parte, sin duda, a la larga costumbre, de falta de hbito en la materia. En
efecto, basta sealar que la motivacin, no obstante su papel central en la tarea
48
Exp. 2289-2004-HC/TC caso Bello Vsquez citado en Medidas Privativas de Libertad Varios Autores. Pg.
357.
49
Sergi, Natalia. Ob. Cit.
50
Ore Guardia, Arsenio. Problemas de aplicacin de las medidas de coercin personal en el Proceso Penal
Peruano en Gaceta del Tribunal Constitucional, N2, 2006.
51
San Martn Castro, Csar. La Privacin de la Libertad Personal en el Proceso Penal y el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos. Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Pg. 630.
jurisdiccional, sigue sin ser objeto de una disciplina especfica: no se ensea a motivar,
hecho que es una de las razones por las que, en muchos casos, seguramente no llegar a
aprenderse nunca.52
El profesor Mario Amoretti Pachas nos dice a este respecto que: el juez no puede actuar
en forma mecnica bajo el sustento de que concurre la circunstancia de la existencia de
pruebas de la comisin del delito y que la pena probable supere un ao, y que con solo
esos criterios decrete la detencin preventiva, sin tener en cuenta la necesidad de dictarla
y mucho menos, considerar de manera objetiva la posibilidad de fuga o el
entorpecimiento de la actividad probatoria 53. Significa que el juez debe fundamentar
adecuadamente su resolucin explicando por qu ha decidido someter al imputado a la
extrema medida de detencin y en ese cometido debe sustentar cada uno de los
presupuestos que justifican la prisin preventiva.
Plazo Razonable
Considerando que la detencin judicial se rige por el principio de la excepcionalidad,
entonces debe estar sujeta a la regla de la temporalidad. En consecuencia la detencin
debe durar el tiempo estrictamente necesario para asegurar la finalidad que toda medida
cautelar persigue.54
La finalidad de fijar un plazo a la detencin ha sido reflejada en la Comisin Americana de
Derechos Humanos cuando en su artculo 7 establece que toda persona detenida tendr
derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o ser puesta en libertad. Por otra
parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Surez Rosero fij tres
elementos para determinar la razonabilidad del plazo en el cual se desarrolla el proceso:
a) la complejidad del asunto, b) a actividad procesal del interesado; y c) la conducta de las
autoridades judiciales.55
El primer prrafo del artculo 137 del Cdigo Procesal Penal de 1991, modificado por el
Decreto Ley N 25824 establece los plazos mximos de detencin de los imputados tanto
en el proceso sumario como en el ordinario. En los ordinarios el plazo mximo no
exceder de dieciocho meses y en los sumarios no superar los nueve meses. Sin
embargo, estos plazos se duplicarn automticamente en casos de procesos complejos y,
su prolongacin por otros dieciocho meses, a solicitud dl fiscal, peticin que debe hacerlo
antes de su vencimiento.
52
53
De la misma forma los artculos 272 y 274 del nuevo Cdigo Procesal Penal regulan la
duracin de la prisin preventiva al considerar tambin en nueve meses el tiempo mximo
de detencin y en dieciocho meses en los procesos complejos.
En los ltimos aos el Tribunal Constitucional56 ha establecido un nuevo precedente
vinculante sobre la duracin de la detencin preventiva. As se seala que si bien la
constitucin dispone un plazo mximo, cuy cmputo es inequvoco y simple, este no es el
nico pues existe el plazo estrictamente necesario de la detencin. Por tanto, resulta
lesiva al derecho de la libertad personal, la privacin de sta en los supuestos en que ha
transcurrido el plazo que seala la constitucin, o cuando, estando dentro de dicho plazo,
se ha rebasado el plazo estrictamente necesario. Este ltimo debe ser establecido en
atencin a las circunstancias de cada caso concreto, tales como las diligencias necesarias a
realizarse, la particular dificultad para efectuar determinadas pericias o exmenes, el
comportamiento del afectado, entre otros. Significa entonces que puede lesionarse el
derecho a la libertad cuando aun estando la investigacin dentro del plazo concedido
por la norma- el plazo estrictamente necesario se ha excedido de manera manifiesta.
Peligro Procesal
La doctrina mayoritaria actual, escribe Ramn Ragus i Valls, 57 coincide en afirmar que
concurre una posible frustracin de los fines del proceso penal que legitima el
encarcelamiento provisional del imputado, cuando existe riesgo de que este se sustraiga a
la accin de la justicia o destruya el material probatorio que puedo permitir probar su
culpabilidad. De no conjurarse tales riesgos se corre el peligro de que la pena no pueda
cumplir su funcin, ya sea porque sin el acusado no puede llevarse a cabo el juicio ni
ejecutarse tampoco la condena o porque desaparezcan las pruebas de cargo con las que
puede acreditarse su responsabilidad. En determinados supuestos, agrega este autor, el
hecho de que el Estado no intervenga de forma inmediata tras la comisin de un
supuesto comportamiento delictivo, no slo puede llevar a que los ciudadanos cuestionen
la propia eficacia del sistema, sino que en ocasiones puede suponer incluso un peligro de
desrdenes sociales, vindose as comprometido el objetivo ltimo del Derecho Penal,
que es el mantenimiento de la paz social. En tales casos, ciertamente extremos no
parecen existir motivos para negar legitimidad a una eventual prisin preventiva. Siempre
que concurran los presupuestos restantes. Aunque la jurisprudencia dominante excluye d
forma explcita la posibilidad de ponderar estos ltimos factores en el momento de
56
acordar la prisin provisional, existen razones diversas que dan especial solidez a la
hiptesis de que tales factores nunca han dejado (ni dejarn) de ser tomados en cuenta
por jueces y tribunales, aunque estos no lo reconozcan de manera explcita. En este
sentido, puede afirmarse que hoy
En da resultara sencillamente inviable un sistema penal que permitiera, por ejemplo, que
un imputado por asesinato o violacin regresara al barrio de la vctima a los pocos das
despus de la presunta comisin del delito, aunque se constate la inexistencia de
Riesgo de fuga y las pruebas en su contra sean tan abundantes que no haya peligro alguno
de que se obstaculice la investigacin.
No obstante, el peligro procesal, dice Mario Rodrguez Hurtado, no se configura por el
hecho d afirmar en una resolucin judicial que existe peligro, sino en la medida de que tal
providencia recoja datos o evidencias que acrediten, por ejemplo que el imputado
desatiende las citaciones de la investigacin preliminar, deja intempestivamente su
domicilio, viaja al interior de pas o extranjero, abandona sin justificacin su trabajo.
Ocurrir tambin si se establece que ha amenazado o corrompido a los testigos o busca
alterar o destruir las fuentes de prueba.
En estos supuestos de peligro de fuga o entorpecimiento de la actividad probatoria es que
el juez puede expedir un mandato de detencin preventiva o procesal, no en calidad de
condena anticipada, sino de medida instrumental dirigida a salvar los fines inmediatos y
mediatos del proceso.58
Roxin59 seala como presupuestos materiales de la prisin preventiva, primero, la
sospecha vehemente con respecto a la comisin del hecho punible, y adems, que debe
existir un motivo de detencin especfico. Estos peligros de detencin especficos, son el
peligro de fuga y el peligro de entorpecimiento. Precisa que el peligro de fuga no puede
ser apreciado esquemticamente, segn criterios abstractos, sino con arreglo al claro
texto de la ley, slo en razn de las circunstancias del caso particular. As de la gravedad
de la imputacin y del monto de la pena esperada segn el caso, no se puede derivar, sin
ms, la sospecha de fuga, sino que deben ser considerados tambin el peso de las pruebas
a cargo conocidas por el imputado, as como su personalidad y su situacin particular. Por
otra parte, el hecho de que el imputado tenga un domicilio fijo, no es suficiente de ningn
modo, para negar el peligro de fuga. En la prctica el peligro de fuga representa el motivo
de detencin ms importante, en cuyo caso, para fundar una frmula preponderante, se
58
Rodrguez Hurtado, Mario. Medidas Cautelares Penales en Derecho & Sociedad N23 Pontificia
Universidad Catlica del Per.
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Roxin, Claus. Derecho Procesal Penal. Pg. 259.
60
61
Pea Cabrera Freyre, Alonso. Derecho Procesal Penal. T. II. Pg. 64.
Moreno Catena, Vctor. Lecciones de Derecho Procesal Penal. Pg. 293