UNIVERSIDAD DE CHILE

ESCUELA DE DERECHO

Derecho Civil I
TEORIA DE LA LEY Y DE LAS PERSONAS

JOS M. RIVERA RESTREPO

enero de 2003

a) DISTINCIN ENTRE DERECHO PBLICO Y DERECHO PRIVADO

La divisin del Derecho entre Pblico y Privado arranca de la clebre frase de
Domicio ULPIANO; dos puntos de vista hay para el estudio del Derecho.
En trminos generales, podemos sealar que el derecho pblico busca el inters
de la cosa pblica, en tanto, el Derecho Privado busca el inters de los particulares.
Esta divisin slo se justifica para el estudio del Derecho.
b) PUNTOS DE VISTA PARA HACER ESTA DISTINCIN
1.- CRITERIO DEL INTERS
Se dice que el Derecho Pblico busca regular el inters de la vida social; en cambio,
el Derecho Privado busca satisfacer el beneficio de los particulares. Sin embargo, este
criterio no nos da seguridad, porque ambas normas van a producir un beneficio social.
Rectificando esta doctrina, se dijo que en el Derecho Pblico, se busca de un modo
directo beneficiar a toda la sociedad.
2.- CRITERIO SUBJETIVO
Desde este punto de vista, habra que ver el o los sujetos que intervienen; si es una
relacin entre particulares, estamos en presencia de normas de Derecho Privado, ello,
sin embargo, no es tan claro, pues los entes pblicos no siempre actan en su calidad
de tales, en algunos casos actan sin el ius imperius y esa relacin es de Derecho
Privado, v. g. cuando una municipalidad celebra un contrato de arrendamiento con un
particular, en cuya virtud arrienda un inmueble para instalar una escuela pblica.
3.- CRITERIO DE LA IRRENUNCIABILIDAD
Las normas de Derecho Pblico son inderogables; en cambio, las normas del
Derecho Privado son dispositivas o sustituibles. Sin embargo, este criterio implica
confundir normas de Derecho Pblico y normas de Derecho Privado, pero de orden
pblico, as, las normas del Derecho de Familia son en general de orden pblico, pero
pertenecen al Derecho Privado, por ejemplo: no es posible contraer matrimonio a plazo
o bajo alguna condicin. En ellas hay un resguardo del inters social, prevaleciendo
este ltimo, pues el legislador no permite que las personas renuncien a dichas normas.
4.- CRITERIO DEL ORIGEN DE LAS NORMAS
Algunos dicen que depender de donde provienen las normas, para saber si son de
Derecho Pblico o de Derecho Privado. Si las normas tienen por fuente un ente pblico
perteneceran al Derecho Pblico, y si se originan con la voluntad de los particulares,
seran normas de Derecho Privado. Sin embargo, ello es equivocado, porque las leyes
pueden regular intereses pblicos o privados; asimismo, tambin en el caso de los
contratos, seran de Derecho Privado, pero reconocen su existencia y validez gracias a
normas superiores que provienen del Derecho Pblico.
Artculo 1545: Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes y no puede ser invalidado, sino por consentimiento mutuo o por
causas legales.
Artculo 1445: Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaracin de
voluntad es necesario:
1. Que sea legalmente capaz;
2. Que consienta en dicho acto o declaracin y su consentimiento no adolezca de
vicio;
3. Que recaiga sobre un objeto lcito;
4. Que tenga una causa lcita.
Lo anterior seala que esta distincin no tiene otro motivo que el que le dio
ULPIANO.

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Los romanos distinguan entre el derecho privativo de los ciudadanos romanos (ius
civile), y el derecho de gentes (ius gentiun); la expresin Derecho Civil se refiere al
primero. En la Edad Media, se estudi el Derecho Romano en las universidades, el
Derecho Pblico Romano no fue objeto de estudio, la expresin Derecho Civil fue
sinnimo de Derecho Romano.
c) QU ES DERECHO PRIVADO Y DERECHO CIVIL?
1.- DERECHO PRIVADO
Aquella rama del derecho interno de un Estado que regula las relaciones de los
particulares entre s.

ACOTACIONES
a) Se debe incluir a los entes pblicos, cuando actan sin imperio.
b) Antes el Derecho Privado y el Derecho Civil eran sinnimos. Con
posterioridad, el Derecho Privado fue generando diversas disciplinas, por ejemplo, el
Derecho Comercial. Se deca que el Derecho Civil era en algn sentido formal, lo cual
atentaba contra la rapidez, y la actividad comercial debe ser expedita, y por ello fueron
surgiendo usos y costumbres comerciales, por otra parte, en el Derecho Mercantil
prevalece la buena fe, en el Derecho Civil no es la buena fe, se estim necesaria la
desmembracin de normas del Derecho Comercial, se fueron creando instituciones
propias, (por ejemplo las letras de cambio), se configur otra rama: el derecho
mercantil o comercial.
La actividad empresarial requiere de instituciones propias, que exista un
derecho de la empresa.
Tambin a propsito de la prenda agraria, surgi el Derecho Agrario.
Una de las ramas que ha adquirido gran auge, es el Derecho Laboral y la
Seguridad Social: en el Derecho Civil todas las personas son iguales este es uno de
los grandes postulados de la Revolucin Francesa- por cuanto, todas las personas son
libres para contratar, cuando celebran una convencin personas de igual nivel
econmico, existe igualdad; pero si celebra un contrato un empresario con un
trabajador, no se da tal igualdad. Por tanto deben existir normas que atenen esa falta
de igualdad entre las partes
2.- DERECHO PRIVADO
a) RAMAS ESPECIALES: Tienen prevalencia por sobre el Derecho Civil.
b) DERECHO CIVIL.
a) DERECHO CIVIL
1.- CONCEPTO
Es aquella parte general del Derecho Privado que regula las relaciones de los
particulares entre s, principalmente en lo que atinge o se refiere a las personas, a la
familia y al patrimonio.

2.- CARACTERSTICAS DEL DERECHO CIVIL

a) Es un derecho GENERAL, pues qued una gran masa de normas que se aplican
a todas las personas, a pesar de la desmembracin en otras ramas.
b) Es un derecho COMN, significa esto que cuando nos encontramos frente a una
relacin jurdica que tenga un carcter particular, que no se encuentra regulado
en su todo, esa relacin va a ser regulada por el Derecho Civil, por cuanto ste
es un derecho que reemplaza o suple a las otras ramas del Derecho.
Artculo 4 del Cdigo Civil.
c) Es un derecho SUSTANTIVO, el autor ingls Jeremas BENTHAN, distingue entre
derecho sustantivo y derecho adjetivo.
Derecho sustantivo:
Es aquel que determina las facultades o poderes de las personas, ejemplo el
artculo 988 del Cdigo Civil.
Derecho adjetivo:
Es aquel que regula la manera de hacer valer esos poderes o facultades,
ante el rgano jurisdiccional, por ejemplo: las normas sobre el juicio ordinario,
artculos 253 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil, sin embargo, esta
clasificacin carece de una base cientfica, y por lo mismo es criticada.
d) El Derecho Civil es DISPOSITIVO, bajo esta denominacin se quiere indicar
que, en principio, las normas del Derecho Civil operan en silencio de los
particulares; estos pueden reemplazar, disponer o establecer una solucin
diferente a lo dispuesto por la ley. Por ejemplo, no hay inconveniente para que
en el contrato de compraventa, decidan que si el comprador es privado de la
cosa el vendedor no va a tener que responder, distinta es la situacin de las
normas que regulan el inters privado pero por la importancia para el inters de
toda la sociedad, son irrenunciables, por ejemplo, en el contrato de mutuo no es
posible renunciar a la prescripcin.

DERECHO CIVIL Y CDIGO CIVIL

La ley ms trascendente y amplia del Derecho Civil es el Cdigo Civil,
culminacin de un largo proceso.
El 14 de Diciembre de 1855, se dicta la ley que promulga el Cdigo Civil, la cual
establece que regir a contar del 1 de Enero de 1857.
ESTRUCTURA DEL CDIGO CIVIL
Mensaje.
Ttulo preliminar.
4 libros.
Ttulo final.

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MENSAJE
Cuando el Presidente de la Repblica don Manuel MONTT y su Ministro de Justicia Sr.
OVALLE, envan el proyecto de Cdigo Civil al Congreso Nacional, lo acompaan con un
Mensaje, el cual contiene las ideas filosficas, econmicas y polticas que inspiran el
proyecto de Cdigo Civil, adems, indica las principales modificaciones que se le
introducen a las leyes vigentes, y en tercer lugar, se sealan las ideas principales que
tuvo el redactor del Cdigo Civil: don Andrs BELLO LPEZ.

El Mensaje del Cdigo Civil, tiene adems de su importancia intrnseca, una

importancia jurdica, porque cuando existe en la ley una expresin obscura, se permite
recurrir a la historia fidedigna de su establecimiento, el Mensaje constituye historia
fidedigna del establecimiento del Cdigo Civil, y por ello es importante para interpretar
una norma contenida en l, adems, en l constan los principios inspiradores del
Cdigo Civil, y por tanto al efectuar la interpretacin de una disposicin debemos
preferir aquella interpretacin que se adecua ms a dichos principios.

TTULO PRELIMINAR
Parte en el artculo 1 y termina en el artculo 53, este ttulo est dividido en
prrafos y son 6:

1.2.3.4.5.6.-

De la ley;
Promulgacin de la ley;
Efectos de la ley;
Interpretacin de la ley;
Definiciones de palabras de uso frecuente en las leyes; y
Derogacin de la ley.

4 LIBROS

LIBRO I: De las personas.

Desde el artculo 54 al artculo 564, este libro est dividido en ttulos, originalmente
tena 33 ttulos, pero la Ley 7.612 derog el Ttulo XVI, por lo tanto, hoy en da
consta tan slo de 32 ttulos.
LIBRO II: De los bienes, su dominio, posesin, uso y goce.
Parte del artculo 565 y termina en el artculo 950, tiene 14 ttulos.
LIBRO III: De la sucesin por causa de muerte y de las donaciones entre
vivos.
Comienza con el artculo 951 y termina en el artculo 1436, tiene 13 ttulos.

LIBRO IV: De las obligaciones en general y de los contratos.

Parte en el artculo 1437 y termina en el artculo 2524, es el libro ms extenso,
tiene 42 ttulos.

TTULO FINAL: De la Observancia de este Cdigo.

Se refiere a tres aspectos:

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a) La vigencia del Cdigo Civil: el presente Cdigo comenzar a regir desde el 1 de
enero de 1857;
b) En esa fecha quedan derogadas, an en la parte que no fueren contrarias a l,
las leyes preexistentes sobre todas las materias que en l se tratan, es decir, se
realiza una derogacin orgnica; y
c) Sin embargo, mantiene el vigor de ciertas normas de carcter procesal,
principalmente en lo que se refiere a la prueba de las obligaciones, procedimientos
judiciales, confeccin de instrumentos pblicos y deberes de los ministros de fe, las
cuales slo se entenderan derogadas en lo que sean contrarias a las disposiciones
del Cdigo Civil.
Con este Ttulo Final termina el Cdigo Civil, el cual tiene un solo artculo, no tiene
nmero, pero si lo sumamos podramos decir que el Cdigo Civil tiene 2525
artculos.1

TTULO PRELIMINAR
Se refiere fundamentalmente a los siguientes aspectos:
1. A las fuentes del Derecho: la ley, la costumbre, y lo que ocurre con la
jurisprudencia.
2. Desarrolla aspectos importantes para toda la legislacin, por ejemplo, la ficcin del
conocimiento de la ley contenida en el artculo 8 del Cdigo Civil, segn la cual
nadie podr alegar ignorancia de la ley despus que sta haya entrado en vigencia.
3. Contiene definiciones de palabras usualmente empleadas en las leyes.
4. Contiene principios de Derecho Internacional Privado.
5. Todo lo que se dice es de aplicacin general o comn a todo nuestro derecho,
porque esta fue la decisin de los redactores, y porque la doctrina y la
jurisprudencia le han reconocido eficacia para todo el ordenamiento jurdico.

LIBRO PRIMERO: De las personas.

Regula:
1. Las personas, tanto las naturales como a las jurdicas.
2. Aspectos personales del matrimonio, este contrato produce efectos econmicos,
personales y respecto de los hijos.
3. Regula tambin a la familia, el Cdigo Civil en esta parte no pudo desprenderse de
las ideas de la poca, y estableci el matrimonio monogmico e indisoluble, la
1

Los ttulos del Cdigo se dividen generalmente en prrafos, stos se dividen en artculos, los

cuales generalmente se dividen en incisos, despus de cada punto aparte se pasa a un nuevo
inciso, sin embargo, en ciertos casos los artculos estn divididos en nmeros.

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familia base era la legtima, constituida por los cnyuges e hijos concebidos dentro
del matrimonio de sus padres. Leyes recientes vinieron a establecer la igualdad
entre todos los hijos, sean matrimoniales o extramatrimoniales y el divorcio
vincular.
4. Regula tambin lo referente a las tutelas y a las curatelas, de un modo
pormenorizado.
El Libro I termina en el artculo 564.
LIBRO II: De los bienes, su dominio, posesin, uso y goce.
Parte en el artculo 565, y reglamenta:
1. La propiedad, la consagra de manera concordante con las ideas de la poca, es
decir, establece una propiedad individualista. El dominio o propiedad es el mayor
poder que una persona puede tener sobre una cosa del mundo externo, pero desde
luego, no obstante el concepto amplio de dominio, l no es indiscriminado, porque
junto con la definicin del propiedad, el Cdigo nos advierte que las facultades del
titular no pueden ir contra la ley o contra derecho ajeno.
2. Hace una clasificacin de las cosas o bienes, aqu el Cdigo Civil es bastante prolijo,
a propsito de la ocupacin hay ideas hasta buclicas.
3. Reglamenta la posesin, sta es como una antesala del dominio, como dicen los
ingleses, constituye las 9/10 parte del dominio, es una presuncin de dominio, es su
sombra. Artculo 700 del Cdigo Civil.
4. El legislador contempla algunos derechos reales distintos de la propiedad, que son
una limitacin del dominio, v. gr. usufructo, uso, habitacin, servidumbres activas,
entre otros.
Concluye el Libro II en el artculo 950.

LIBRO III: De la sucesin por causa de muerte y de las donaciones entre

vivos.
Parte en el artculo 951 y termina en el artculo 1436.
1. Regula la sucesin por causa de muerte, que es la transmisin de los bienes y
obligaciones transmisibles de una persona cuando fallece.
2. Al respecto el Cdigo contempla dos maneras de suceder: en virtud de un
testamento, que se llama sucesin testamentaria, o en virtud de la ley, que se
denomina sucesin intestada o abintestato. Cuando no se otorga testamento, o
cuando otorgndose en alguna parte lo regula la ley, el legislador distribuye los
bienes presumiendo cual sera la voluntad del causante, de acuerdo al cario o
afecto que tendra el causante para con la persona del asignatario, y esta metfora
se traduce en normas positivas.
3. Un punto controvertido es la amplitud que puede tener una persona para disponer
de los bienes ms all de sus das. Existen dos concepciones: Algunos dicen que
puede disponer de todos sus bienes libremente y sin limitaciones (filosofa inglesa).
Otros, (filosofa latina-espaola) dicen que puede disponer de cierta parte, y otra
parte de sus bienes se les debe reservar a ciertas personas por las cuales, se debe
preocupar incluso despus de la vida: aquellos a quienes hemos dado el ser y de
quienes hemos recibido el ser.
Andrs BELLO LPEZ estuvo en Inglaterra, era partidario de la amplia libertad
testamentaria, pero reconoci que la idiosincrasia nuestra no iba por esa lnea, y
por ello, el Cdigo Civil estableci una libertad restringida para testar, si una

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persona tiene descendientes, cnyuge o ascendientes, se les debe dejar lo que la
ley dice, si no tiene parientes puede disponer libremente. Lo anterior se conoce
como asignaciones forzosas, que son las que el testador es obligado a hacer, y que
se suplen cuando no las ha hecho, an con perjuicio de sus disposiciones
testamentarias expresas. Artculo 1167 inciso 1 del Cdigo Civil
4. Finalmente, se trata de las donaciones entre vivos, tcnicamente hablando no
tienen nada que ver con la sucesin por causa de muerte, pues constituyen un acto
jurdico entre vivos; no obstante, tienen un punto que es comn, por ello se tratan
en este libro: en ambos casos la adquisicin es a ttulo gratuito, en la donacin, el
donatario nada tiene que pagar, en la sucesin, el asignatario tambin aumenta su
patrimonio y ninguna contraprestacin debe realizar.

LIBRO IV: De las Obligaciones en general y de los contratos.

Contiene:
1.
2.
3.
4.
5.

Trata el Cdigo en el Libro IV el concepto de contrato, clasificaciones y efectos de

los contratos.
De las otras fuentes de las obligaciones, efectos y extincin de las mismas.
Despus trata en particular de los contratos especficos: contrato de promesa de
celebrar un contrato, compraventa, permutacin, arrendamiento, sociedad,
mandato, censo, anticresis, comodato, depsito, mutuo, fianza, prenda, hipoteca.
De los cuasicontratos en particular: el pago de lo no debido, la agencia oficiosa y la
comunidad.
Finalmente el ltimo ttulo (XLII), trata de la prescripcin, sta tiene dos facetas:
prescripcin adquisitiva o usucapin, por la cual se adquiere el dominio u otro
derecho real, y prescripcin extintiva, liberatoria o prescripcin de acciones, por
medio de la cual se extinguen las obligaciones. Aunque son de distinta naturaleza
jurdica, el Cdigo las trat promiscuamente.
El Libro IV termina en el artculo 2524.

TTULO FINAL: artculo 2525.

No est numerado, se refiere a la observancia de este Cdigo, cuando va a entrar
en vigencia y que ocurre con la legislacin existente.
Contiene:
1. El Cdigo entrar en vigencia el 1 de Enero de 1857.
2. Dispone que el 1 de enero de 1857 se derogan las leyes preexistentes sobre las
materias que el Cdigo regula, aun en la parte en que no fueren contrarias a l,
esta es una derogacin expresa y orgnica.
3. Deja subsistente ciertas leyes de orden procesal, quedando solamente derogadas
aquellas que sean contrarias a las disposiciones de este Cdigo.

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JUICIO VALORATIVO SOBRE EL CDIGO CIVIL CHILENO
Un anlisis acerca del mrito del Cdigo Civil nos impone el sealar cuales son los
aspectos positivos:

MRITOS DEL CDIGO CIVIL

1.
2.
3.

4.

5.

El Cdigo Civil Chileno es una obra tcnicamente perfecta.

Es un cuerpo legislativo que tiene sentido de la realidad, parte de lo que es la
sociedad chilena de 1855 y da normas para esa sociedad.
No obstante lo anterior, contiene mecanismos que le permiten al Cdigo seguir
disciplinando a esa sociedad cuando evolucione, por ello el profesor Fernando
FUEYO LANERI deca que es un cdigo crecedero, aludiendo a que puede crecer
junto con el desarrollo de la sociedad chilena, la crtica es a las generaciones
posteriores, no a quienes lo crearon.
El Cdigo Civil es eclptico: don Andrs Bello, su principal redactor, se inspir en
diversas fuentes, tuvo hasta las ltimas obras francesas en el momento de la
redaccin del Cdigo Civil, eligiendo lo mejor de cada obra y lo ms adecuado para
la idiosincrasia chilena.
El Cdigo Civil tiene regulaciones originales, en efecto:
a) Es el primero que trata orgnicamente a las personas jurdicas.
b) Lo es tambin en cuanto contempla la institucin de la declaracin de muerte
presunta, que se aplica a la persona que ha desaparecido, ignorndose si vive o
no.
c) Contiene, en el Ttulo Preliminar, un conjunto de normas de Derecho
Internacional Privado, lo que no era muy frecuente en la poca de su
promulgacin.
d) En un periodo en que imperaban en Europa las rivalidades entre las diversas
naciones, el Cdigo Civil chileno consagra abiertamente que no se reconoce
diferencia alguna entre un chileno y un extranjero, en cuanto a la adquisicin y
goce de los derechos que regla, artculo 57 del Cdigo Civil; a lo ms que haba
llegado el Cdigo Civil francs, era a reconocer la igualdad entre sus nacionales.
e) Tiene un sentido de originalidad, el mecanismo de proteccin de los bienes
races, basndose en la legislacin alemana de la poca, estableci un rgimen
conservatorio para los bienes inmuebles.

DEFECTOS DEL CDIGO

Los autores nacionales y extranjeros han alabado el lenguaje del Cdigo Civil
Chileno, Pedro LIRA URQUIETA deca que entre la prosa difusa de las Siete Partidas y
el fro rigor del Cdigo Civil Alemn, el Cdigo Civil Chileno se queda en una adecuada
mediana. STANDAL, todos los das en las maanas lea una parte del Cdigo Civil
francs, se sostiene que si hubiese conocido el Cdigo Civil chileno, lo habra alabado
con mayor justicia que al francs, dedicando gran parte del da a su lectura.
Sin embargo, podemos decir que los defectos del Cdigo Civil chileno son:
1. El Cdigo Civil es excesivamente individualista, y ello es as. El Cdigo Civil
chileno se inspir en el Cdigo Civil francs, recogiendo en lo jurdico los postulados

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de La Gran Revolucin, que no obstante planteaba los principios de la igualdad,
fraternidad y libertad, la sociedad que surge coloca nfasis en la libertad e
igualdad, habiendo poco de fraternidad. El Cdigo Civil alemn de 1900 incluye ms
solidaridad, el chileno est ms cerca del francs.
2. Se critica la concepcin absoluta e individualista de la propiedad, no se
incorpora la idea de la funcin social de la propiedad, sobre los puntos 1 y 2 habr
que tener presente:
No se puede pedir a un cuerpo de leyes que sobrepase el umbral histrico de su
poca, esas ideas no estaban afincadas en ningn pas del mundo; slo en las
primeras pocas del siglo XX el francs Len DUGUIT incluy el principio de la
funcin social de la propiedad.
b) Adems el artculo 582 al definir que se entiende por dominio o propiedad, dice
que es un derecho real en cosa corporal, para gozar y disponer de ella
arbitrariamente, no siendo contra ley o contra derecho ajeno.
Arbitrariamente, significa de acuerdo con la voluntad o arbitrio, lo cual no se
traduce en que se va a ejercer abusivamente. Adems, hay que tener presente
que el Cdigo Civil se promulga en 1855, en plena vigencia de la Constitucin
de 1833, en la cual se consagraba la propiedad absoluta e individualista.
a)

3. Se dice que no legisl sobre algunas instituciones:

a) No legisl sobre la adopcin, la cual slo fue normada por leyes posteriores. La
adopcin adquiri importancia en el segundo periodo del siglo XX;
b) Se dice que no legisl sobre la propiedad epistolar, sin embargo ello es un
detalle; y
c) No legisl sobre la propiedad intelectual, la cual adquiri en el devenir una
gran importancia.
d) No legisl sobre la propiedad indgena.
4. Se hace presente que legisl inadecuadamente sobre ciertas materias:
a) Al contrato de trabajo slo lo trata como una forma de arrendamiento de
servicios, adems, el trato que le otorgaba a los trabajadores es inadecuado,
estableciendo una relacin entre el amo y el criado. Sin embargo, podemos
decir que en este punto el panorama mundial era igual y slo cambi despus
de la Segunda Guerra Mundial.
b) Se dice que despreci la propiedad mobiliaria, pues todos los mecanismos de
proteccin se establecieron a favor de los bienes inmuebles, y ello porque la
sociedad de la poca era principalmente agraria. Se deca que lo valioso era lo
inmueble. Esta era la idea preponderante en occidente, las cosas muebles
eran consideradas viles, y as por ejemplo, cuando falleca una persona, las
inmuebles volvan al padre o a la madre, los dems no importaban.
c) Se estima demasiado tmida las normas sobre investigacin de la
paternidad; sin embargo, los adelantos cientficos no permitan muchos
avances en esta materia, y con todo, exista el temor que se incorporaran a la
familia otras personas ajenas a ella. Asimismo, se planteaba que la
maternidad era un hecho, en tanto que la paternidad era una presuncin.

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5. Se seala que dentro del Cdigo Civil hay algunas normas irreconciliables,
existen un par de casos que tienen en artculos distintos soluciones diversas: 4
artculos de 2525. Acerca del valor que tiene el pacto de reserva del dominio, y en
torno a lo que ocurre cuando paga un tercero una deuda contra la voluntad del
deudor.
6. Se dice que hay algunos errores cientficos, v. gr. con la expresin loco o
demente, se hace alusin a todos las personas que sufren alguna anomala mental
grave; sin embargo, cientficamente la locura o demencia es de las tantas
enfermedades mentales, se dice que lo anterior es un error cientfico. Adems, la
presuncin de derecho del artculo 76 del Cdigo Civil, que dispone que de la
poca de la nacimiento se puede colegir la de la concepcin fusin vulo
espermio , segn la regla siguiente: se presume de derecho que la concepcin ha
precedido al nacimiento no menos de 180 das cabales, y no ms de 300, contados
hacia atrs, desde la medianoche en que principie el da del nacimiento. La
concepcin constituye un hecho que acontece en el misterio, y por tanto no puede
acreditarse de un modo fehaciente, a diferenta del nacimiento, el cual si es
acreditable, y es por ello que se recurre a la presuncin del artculo 76, la cual
constituye una presuncin de derecho, que no admite prueba en contrario.
El Cdigo Civil mexicano la establece como una presuncin simplemente legal,
claro que es del ao 1926.

PREMIO PARA ANDRS BELLO

El 14 de diciembre de 1855 se dicta una ley que reconoce y agradece a la
comisin que redact el proyecto de Cdigo Civil, la cual asimismo, exalta la
perseverancia y esmero de Andrs BELLO, otorgndole un premio de $20.000 y
reconocindole todo el tiempo que le faltaba para jubilar como oficial primero del
Ministerio de Relaciones Exteriores.
BELLO admiti que la aplicacin del Cdigo generara defectos, es por ello que
estableci el artculo 5, el cual contiene un mecanismo de correccin, el cual no se ha
usado adecuadamente.
Andrs BELLO fue una persona que asesor permanentemente al Presidente de la
Repblica y al Canciller, se dice que no haba ningn documento de importancia que no
hubiese pasado por la mirada del venezolano, lleg a ser Senador de la Repblica,
redact otras leyes de orden procesal, sobre mayorazgos. La influencia de l se irradi
en la educacin, la Universidad de Chile no habra sido tal sin Andrs Bello. En 1855 ya
se preocupaba del medio ambiente, de la agricultura trrida, etc.

MODIFICACIONES DEL CDIGO CIVIL

Un cuerpo de leyes no puede regir a una entidad cambiante como es la sociedad,
de manera inmvil.

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TTULO PRELIMINAR
Leyes que se han dictado:

a. Se diferencia claramente entre dos etapas del proceso formador de la ley:

promulgacin y publicacin; bajo la sola vigencia del Cdigo Civil no se las
distingua ntidamente, la promulgacin qued entregada a las normas de la
Constitucin Poltica, en tanto que la publicacin qued regulada por el Cdigo Civil.
b. Bajo la sola vigencia del Cdigo Civil, el sistema de entrada en vigencia de la ley
que se adopt era el sistema progresivo, segn el cual la ley comenzaba a regir
en Santiago en el mismo momento en que se publicaba, y en las diversas
localidades del pas, atendiendo a la lejana de ellas con la capital. El problema de
este sistema era que la ley comenzaba a regir antes en la capital y por tanto, en un
mismo instante regan dos leyes diversas, hoy la situacin es distinta, se cambi el
sistema progresivo, por el sistema simultneo, segn el cual una vez que entra
en vigor la ley, ella es obligatoria en todo el territorio nacional. 2

LIBRO I
En este Libro es donde ha habido mayores modificaciones:

a.

En la situacin de la mujer casada bajo el rgimen de sociedad conyugal,

sta era una persona relativamente incapaz, los franceses decan que era incapaz
por ser casada, no por el hecho de ser mujer. En 1989, desaparece la incapacidad
relativa de la mujer, con la dictacin de la Ley 18.802, desde que entra en
vigencia, la mujer casada bajo sociedad conyugal es plenamente capaz, sin
embargo, en honor a la verdad existen situaciones en que qued ms disminuida
que antes.

b.

La mujer casada cualquiera sea su rgimen de bienes del matrimonio, estaba

subordinada al marido, mediante la potestad marital, que era el conjunto de
derechos que se le conceda al marido sobre la persona y bienes de su mujer. La
Ley 18.802 de 1989 derog esta potestad.
Los primeros atisbos de importancia para darle a la mujer atributos jurdicos, se
establecieron en el DL 325 de 1924, en ste se le permiti a la mujer ser testigo;
adems, la mujer casada que ejerciera una industria, profesin u oficio separado
del de su marido, estaba facultada para administrar libremente lo que ganase con
su empleo. Se le conoce como patrimonio reservado de la mujer casada en
sociedad conyugal, bienes reservados de la mujer, peculio profesional o
patrimonio del 150. Esta es la conquista ms grande que ha logrado la mujer,
pues lo que obtiene el marido va a la sociedad conyugal, si compra un bien raz el
marido para venderlo, necesita la autorizacin de la mujer, la situacin contraria
es distinta, una mujer puede vender lo que ha comprado con su patrimonio
reservado sin autorizacin del marido ni de la justicia.

c.

Vase Ley sobre el efecto retroactivo de la leyes de 1861.

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d.

Situacin de los hijos: Bajo la sola vigencia del Cdigo Civil, podramos sealar
que slo los hijos legtimos tenan derechos, en el sistema del Cdigo haba dos
categoras:
1. Legtimos: concebidos dentro del matrimonio de sus padres.
2. Ilegtimos: concebidos fuera del matrimonio, stos pueden ser de tres tipos:
a) Naturales: son los ilegtimos a quienes el padre, la madre o ambos han
reconocido como suyo(s);
b) y los simplemente ilegtimos: no reconocidos por ninguno, stos carecan
casi de todo derecho, lo ms que podan pedir eran alimentos. Se fueron
dictando modificaciones, con el objeto de mejorar la calidad de los hijos
naturales, hoy existe un proyecto que tiene por objeto eliminar esta
clasificacin.
c) Los hijos de daado ayuntamiento, que eran aquellos nacidos fruto de una
relacin incestuosa, adulterina o sacrlega.3
En la actualidad, el artculo 33 del Cdigo Civil dispone que todos los hijos son
iguales ante la ley, y ello gracias a la modificacin de la Ley 19.585, la cual vino
a hacer justicia al establecer la igualdad de los hijos, sean matrimoniales o
extramatrimoniales.

a.
b.

LIBRO II
Modificaciones:
Ha habido legislacin especial respecto de ciertos tipos de propiedades, por
ejemplo: sobre la propiedad intelectual, propiedad minera, propiedad indgena, etc.
En la Constitucin Poltica se ha incorporado la idea de la funcin social de la
propiedad. Artculo 19 n 24 de la Constitucin Poltica

LIBRO III
En materia de sucesin por causa de muerte se han establecido las siguientes
reformas:

a.
b.

Se ha mejorado la porcin que lleva en la herencia del cnyuge sobreviviente.

Se ha mejorado la situacin sucesoria de los hijos naturales, el primitivo Cdigo
Civil deca que los hijos naturales no tenan derechos hereditarios, en el ao 1952,
se establece lo contrario, incluso cuando concurren con los hijos legtimos, cada
uno lleva la mitad de le corresponde a un hijo legtimo y si hay muchos naturales,
todos no pueden llevar ms de la mitad de lo que llevan los legtimos.

Categora que haba sido derogada por la Ley 5.750

14
c.
d.
e.

La mejora de los derechos sucesorios del cnyuge sobreviviente y de los hijos

naturales, ha sido a despensas de los hijos legtimos.
En la actualidad, existe igualdad entre todos los hijos, sean matrimoniales o
extramatrimoniales.
Se ha dictado una ley que establece un impuesto a las asignaciones hereditarias y
a las donaciones, para que el fisco tambin participe en stas liberalidades.

LIBRO IV: De las obligaciones en general y de los contratos

El Cdigo Civil est inspirado en el principio de la autonoma contractual, podemos
sealar que es aquel en cuya virtud los particulares pueden celebrar las convenciones
que estimen convenientes, determinar su contenido y la duracin de las mismas.

En 1855, poca de la promulgacin, y 1857 poca de la entrada en vigencia,

vivamos en el ms plcido individualismo econmico y poltico- los contratos eran
considerados como el vehculo a travs del cual se mova la economa de un pas, si la
economa era individualista, los instrumentos deban tener la misma inspiracin. Sin
embargo, fueron apareciendo ideas que beligeraban contra el individualismo,
-estatistas y socialistas y el derecho refleja este cambio, el cual se traduce en la
intervencin del poder pblico en materia de contratos.
a.

La autonoma contractual comienza a tener restricciones, concretamente el

contrato de trabajo, estaba regulado como un contrato de arrendamiento
de servicios, posteriormente surge una legislacin especial en materia
laboral.

b.

Otro de los contratos modificados es el arrendamiento, inspirado en el

principio de la autonoma contractual, cualquiera de las partes poda ponerle
trmino al contrato, adems en el arrendamiento de cosa, el precio que se
poda establecer, era la cantidad que las partes estimaban, se ha establecido
una legislacin especial, la cual tiene por objeto proteger los derechos del
arrendatario, as se dispone perentoriamente el monto de la renta, sta pas
a constituir un mximo legal, no poda ser superior al 11% del avalo
respectivo, si contrariando la norma de la ley, se estableca una renta
superior al 11% del avalo, en el exceso la estipulacin era nula, por tanto el
exceso deba restituirse con los correspondientes intereses. Tampoco era
posible ponerle trmino por parte del arrendador, ste deba acreditar un
motivo plausible para terminar el contrato, cuando ocurra esto tampoco el
arrendatario estaba obligado a entregar el inmueble de inmediato, se de daba
un plazo y se le sumaba un mes por cada ao de arrendamiento.
Cambiada la estructura econmica del pas, la situacin se revierte, porque
como los propietarios no tenan plena autonoma dejaron de invertir en
propiedades, lo que se tradujo en una escasez de propiedades, con la
finalidad de reinsentivar, se modific estas normas, hoy no tenemos lmites
para fijar la renta, sta es determinada por la oferta y la demanda del
mercado: se ha restablecido el equilibrio entre el arrendador y arrendatario.

c.

Otro contrato que ha sufrido modificaciones, es el contrato de mutuo, en

ste una persona llamada mutuante le entrega a otra mutuario una
determinada suma de dinero, debiendo esta otra restituirla.
Cuando se dicta el Cdigo Civil, no exista la inflacin, por tanto el Cdigo
Civil estableca que en el mutuo se deba devolver la misma cantidad de

15
dinero, la jurisprudencia confirmando la norma del Cdigo Civil, sealaba que
el deudor quedaba liberado pagando la cantidad que establece el contrato.
En 1975 se dicta el D.L. 445, el cual establece la reajustabilidad de las
operaciones de dinero, reemplazado por la Ley 18.010, la cual mantiene esta
idea, es decir, no se devuelve la misma cantidad numrica, sino se devuelve
esa cantidad reajustada, y a fin de determinar el reajuste, se utiliza un
mdulo: la UNIDAD DE FOMENTO ( U. F. ), para realizar esta reajustabilidad,
por ello es que el mundo financiero cambi, hoy en da los ejecutivos tienen
la necesidad de salir a ofrecer dinero.

d.

Adems est el contrato de sociedad, el Cdigo Civil contempla la llamada

sociedad colectiva, es de personas, posteriormente se dicta el Cdigo de
Comercio, contiene algo referente a las sociedades de capital: S.A., y luego
una ley especial deroga esto y tenemos en cuerpo especial para las
sociedades annimas.

e.

Adems el Cdigo Civil en su Libro IV, reglamenta la llamada

responsabilidad extracontractual o aquiliana, que es aquella que tiene
una persona cuando comete un delito o cuasidelito civil; uno de sus
elementos es que el hecho que produce un dao sea imputable al agente, es
decir, que ste haya actuado con dolo o culpa, si su actuacin no le es
imputable no surge ningn tipo de responsabilidad. Sin embargo, con los
adelantos tcnicos y cientficos, la posibilidad de que una persona sufra un
dao o perjuicio sin que otra tenga dolo o culpa ha aumentado, y por lo tanto
a ciertas personas se les hace responsable, a pesar de que no se les puede
reprochar una conducta inadecuada, responden porque ellas han creado o
instalado un elemento de riesgo en la vida social, as, por ejemplo, el
empresario que reporta una utilidad de ese riesgo, debe responder por los
daos causados a raz de dicha actividad, con prescindencia de que haya
actuado sin culpa o dolo, surge as la teora de la responsabilidad
objetiva, la expresin ltima en materia de legislacin es ha propsito de la
energa nuclear.

f.

Dentro del mismo Libro IV, est la institucin de la prescripcin, modificada

fundamentalmente en lo que atinge al tiempo, si se mejoran las
comunicaciones, entonces hay que disminuir los plazos, los plazos ms largos
de 30 aos se redujeron a 15 en el ao 1938 y luego a 10 aos en 1968.

PROYECTOS DE REFORMA DEL CDIGO CIVIL

Que se encuentran en el Congreso Nacional:
Un problema es el de la investigacin de la paternidad, se ha criticado al
Cdigo, porque se dice que las medidas para investigar son tmidas, hoy en da las
pruebas cientficas (ADN), determinan con exactitud quien es el padre, por lo tanto
las pruebas biolgicas deberan ser las ms relevantes en esta materia.

16

Uno de los fenmenos propios de la masificacin de la economa son los contratos

de adhesin, normalmente el contrato es el fruto de contactos preliminares, contrato de libre discusin - hoy en da cuando una persona aborda un autobs, no
discute los trminos del contrato de transporte, aqu hay una parte que
preestablece las condiciones, la otra parte debe aceptar esas condiciones, si lo
hace adhiere, este contrato permite que existan clusulas abusivas, ejemplo: se
autoriza ponerle trmino al contrato en forma unilateral. PROYECTO: Disminuir o
atenuar el riesgo para las personas que adhieren.
Hay proyectos que tienen por objeto establecer normas para la interpretacin de
ciertos contratos tipos, por ejemplo, en los seguros.

CURIOSIDAD
Los artculos 341, 1004 y 1011, presentan la particularidad de ser los artculos ms
breves del Cdigo Civil, constando tan slo de 6 palabras cada uno. Por su parte el
artculo 1526 era el ms extenso en el Cdigo Civil primitivo. En la actualidad el
artculo 150 es el ms largo del Cdigo Civil.

IDEA DE LA CODIFICACIN: HISTORIA DEL CDIGO CIVIL CHILENO

A medida que se van dictando normas en un pas, llega un momento en que
stas son muy numerosas, y puede ocurrir que existan contradicciones entre ellas;
entonces, parece necesario hacer una recopilacin, en este proceso podemos
encontrarnos con dos sistemas distintos:

RECOPILACIN
Constituye una agrupacin de normas legales en consideracin a temas o a
periodos de su dictacin, respecto de ella, hay que tener presente:
a) Implica una idea primaria, poco elaborada, en algn sentido casi artesanal;
b)
La recopilacin no responde a una idea matriz y las diversas leyes
perfectamente pueden estar inspiradas en principios distintos;
c) Atendido lo anterior, la recopilacin puede significar que se han unido normas
contradictorias;
d) La recopilacin no tiene ningn compromiso con la vigente estructura cultural
del pas.

17
CODIFICACIN
La codificacin es la reunin orgnica de normas legales que versan sobre
determinadas materias, y que responden a ciertos principios generales. Por
consiguiente, de la codificacin podemos decir:
a) Es un proceso que implica un compromiso y un esfuerzo cientfico e intelectual
de envergadura.
b) Ella responde a principios o ideas fundamentales, cuestin sta que le da un
sentido unitario y orgnico.
c) La codificacin tiene una consonancia con los principios bsicos de la
organizacin social, poltica y econmica del Estado.
d) La codificacin puede buscar cualquiera de los siguientes objetivos:

Producir la unificacin jurdica de un pas.

Consolidar el rgimen poltico de un pas.

Vigorizar las nuevas ideas en lo poltico o econmico de un pas.

Cuando se dicta el Cdigo Civil francs, lo que busca el gobernante -Napolenes darle uniformidad a la legislacin privada en Francia, por lo tanto, se cumple el
primer objetivo. Cuando en Chile se dicta el Cdigo Civil, se pretende consolidar el
rgimen distinto al que imperaba, se cambia el rgimen monrquico por el republicano,
por lo tanto, se apunta al segundo objetivo. Por ltimo, cuando se dicta el Cdigo Civil
en la ex Unin Sovitica despus de la Revolucin de Octubre, se pretende vigorizar al
rgimen, por lo tanto, se busca el tercer objetivo.

CDIGO
Es el conjunto orgnico de normas legales sobre una misma materia y que
responde a principios generales.
Tiene importancia esto ltimo, porque de esa manera cuando nos encontramos
frente a un vaco o laguna legal, podemos recurrir a esos principios inspiradores del
cdigo.

HISTORIA DE LA DICTACIN DEL CDIGO CIVIL CHILENO

1. Desde Bernardo OHIGINNS en adelante, los gobernantes tuvieron la preocupacin
de dictar un Cdigo Civil, que respondiera al nuevo rgimen poltico del pas, y hubo
ciertos intentos.
2. En cierto grado de evolucin, en el ao 1823, se present un proyecto para la
elaboracin de cdigos nacionales.
3. Hubo intentos en los aos siguientes, en 1835 el mismo Diego PORTALES reitera
esta necesidad de la dictacin de cdigos nacionales, Manuel TOCORNAL hace
presente que un particular tiene elaborada una parte de un Cdigo Civil,
aproximadamente 1/3 del total.

18
4. En el ao 1840, se crea la Comisin de Legislacin de Cdigos Nacionales, bipartita,
compuesta por dos senadores, (BELLO y EGAA), y por tres diputados, (MONTT,
IRARRZABAL y COBO) esta Comisin entrega una parte del proyecto de Cdigo
Civil.
5. En 1841 ya se ha entregado una parte; se nombra una Junta Revisora, para corregir
el trabajo entregado por la Comisin, esta Junta sesiona escasamente.
6. En el ao 1845 a proposicin de BELLO, se fusionan los dos cuerpos anteriores, la
Comisin Bipartita y la Junta Revisora.
7. En 1849 deja de funcionar, se haban reunido en unas 300 sesiones, pero en el ao
1849 dejan de reunirse, Andrs BELLO queda slo en el proyecto de Cdigo Civil,
para el bien de Chile, dijo alguien.
8. En 1852 BELLO entrega el proyecto de Cdigo Civil, este proyecto se conoce como
Proyecto de 1853, ao en que fue editado, se distribuyeron ejemplares del
proyecto a Ministros de la Corte Suprema, Ministros de las Cortes de Apelaciones,
Jueces Letrados del pas y a los miembros de la Facultad de Leyes de la Universidad
de Chile, con el objeto de que entregaran su opinin acerca del proyecto de Cdigo
Civil. Desde 1841 a 1845 se haban estado publicando partes del proyecto en el
diario El Araucano, se reciba la opinin de los lectores. Entregado el proyecto en
1853, se nombra una Comisin Revisora del Cdigo Civil, sta trabaja, - no levant
aptas cada uno de sus miembros iba anotando al margen del proyecto que tena
las modificaciones acordadas, el proyecto que resulta es el Proyecto Indito, y se
le dio ese nombre, porque no fue publicado sino hasta 1890, cuando se editan las
obras completas de Andrs BELLO.
9. La Comisin Revisora, realiza una segunda revisin y lo que resulta es el Proyecto
Definitivo de Cdigo Civil, ste ingresa en octubre de 1855 al Senado.
10. Llegado el proyecto al Congreso Nacional, se present una cuestin, cmo lo
analizaban?; artculo por artculo o en su todo, Andrs Bello haba previsto esta
situacin y en el Mensaje con que el Presidente de la Repblica envi el proyecto
propone una solucin: () La discusin de una obra de esta especie en las
Cmaras Legislativas retardara por siglos su promulgacin, que es ya una
necesidad imperiosa (), prrafo 46 del Mensaje del Cdigo Civil. Propone BELLO
que se apruebe en su todo, la ley que lo promulga es del 14 de diciembre de 1855,
entra en vigencia el 1 de enero de 1857.

EDICIN CORRECTA Y ESMERADA

Junto con aprobarse el Cdigo, se dispone que se debe confeccionar una edicin
correcta y esmerada del mismo y que dos ejemplares con el sello del Ministerio de
Justicia, se debern depositar en la Secretaria del Senado y de la Cmara de Diputados,
y en el archivo del Ministerio de Justicia, y que stas se tendrn como la expresin
fidedigna del Cdigo y que las siguientes ediciones deban ajustarse a stas.
Andrs BELLO realiz la edicin correcta y esmerada, se pretenda corregir los
posibles errores tipogrficos, semnticos y que se guardara armona, BELLO cumpli
con creces esta labor; en efecto, hizo algunos cambios inocentes, como cuando cambia
la medida de longitud leguas por kilmetros, pero en otros casos hizo algunas
modificaciones que han provocado dudas, insert por ejemplo- el artculo 1732, el cual
no vena en el proyecto, por tanto no fue aprobado por el Congreso Nacional, sino
hasta 1989, ao en que se dicta una ley que modific este artculo, por ello fue
aprobado en forma indirecta.
El 16 de junio de 1856 se hizo el depsito de los ejemplares.

19

PUBLICACIN
No se public insertndolo en los diarios, se hicieron unas ediciones de valor
adecuado para poder ser compradas por las personas interesadas.

FACTORES QUE COLABORARON PARA LA DICTACIN DEL CDIGO CIVIL

CHILENO
La dictacin de un Cdigo no es algo que surja sorpresivamente, la codificacin
requiere que en el pas respectivo exista la madurez y la conciencia para generar un
Cdigo.
1. Por inters de las autoridades polticas, de establecer un cuerpo de leyes
distinta de la espaola, legislacin privada en armona con el nuevo orden de
cosas.
2. Por la influencia subyugante que produjo en Europa y particularmente en
Latinoamrica el Cdigo Civil francs de 1804.
3. Por la presencia en Chile de una persona que pudiera recoger el sentimiento
nacional y cristalizar esas aspiraciones; los destacados juristas ARDIN y WOLF,
dicen que el Cdigo Civil chileno es uno de los mejores y su redactor uno de los
juristas ms sabios.

INFLUENCIA DEL CDIGO CIVIL

La valiosa obra de Bello irradi ms all de Chile, fue adoptada por:
1.
2.
3.
4.

La Repblica Oriental del Uruguay, (se le cambiaron slo las tapas).

Fue la fuente ms importante para el Cdigo Civil ecuatoriano.
Influy de manera determinante en el Cdigo Civil de Nicaragua.
Reconocido por el propio autor del Cdigo Civil argentino- Dalmacio VLEZ
SARFIELD- como una de las fuentes consultadas.

HISTORIA FIDEDIGNA DEL ESTABLECIMIENTO DEL CDIGO CIVIL

Cuando deba interpretarse una norma legal, uno de los elementos es el histrico,
segn el cual, para esclarecer algn pasaje oscuro de la ley, se puede recurrir a la
historia fidedigna de su establecimiento, sta est plasmada en:
1. El Mensaje del Cdigo Civil, all estn los principios fundamentales que lo
inspiran, sus fuentes y las principales modificaciones a la legislacin espaola.
2. Los proyectos de Cdigo Civil, stos son:
Los proyectos publicados en El Araucano desde el ao 1841 a 1845, los
cuales se refieren principalmente a la sucesin por causa de muerte.
El proyecto de 1853, entregado en 1852.
El proyecto indito, es el de 1853 despus de la 1 revisin de la Comisin
Revisora.

20
El proyecto definitivo que es el indito despus de la segunda revisin de la
citada Comisin.
3. Las notas que puso Bello:
Le puso notas al proyecto publicado en el Araucano,
Al proyecto de 1853,
Al Cdigo promulgado, stas ltimas alcanzan hasta el artculo 76. Sus
notas se limitan generalmente a poner las fuentes de donde provienen.
4. Las fuentes de las que se vali Andrs Bello son:

a) FUENTES LEGISLATIVAS
Legislacin espaola: (vigente hasta ese momento)
1.- Las Siete Partidas de Alfonso X El Sabio;
2.- El Fuero Juzgo;
3.- La Novsima Recopilacin, etc.
Legislacin romana: principalmente con las glosas del jurista Gregorio
LPEZ.
Cdigo Civil Francs: Principalmente en materia de contratos, se dice que el
Cdigo Civil francs es el modelo habitual de Bello, pero slo en contratos.
La legislacin alemana: Principalmente en lo que respecta al rgimen del
sistema conservatorio para la propiedad raz.
El Cdigo de Cerdea: En materia de servidumbre de acueductos.
El Cdigo de las Sicilias.
El Cdigo Sardo.
El Cdigo de Luisiana: La definicin de ley y el prrafo de la interpretacin
de la ley estn inspirados en l.
La legislacin inglesa: Que Bello conoci durante su estada en Gran
Bretaa, l la admir.
b) FUENTES DOCTRINARIAS
Autores franceses: Principalmente Jean DOMAT, Jean PORTALIS, Roberto Jos
POTHIER.
Autores espaoles: GMEZ, MOLINA y una mezcla de legislacin y doctrina,
el proyecto de cdigo civil espaol de Garca GOYENA.
Autor ingls: KENT.

Finalmente, en proyecto de 1930, se public un proyecto de Cdigo Civil chileno, el

cual se encontr en la biblioteca personal de don Mariano EGAA, se pens que l
lo haba redactado y que BELLO se haba servido de aquel. Sin embargo, parece
que ese ejemplar corresponde al que utiliz Andrs Bello en sus trabajos.

REFERENCIA A TRES CDIGOS EXTRANJEROS

a) Cdigo Civil francs,
b) Cdigo Civil alemn;
c) Cdigo Civil italiano.

21

a) CDIGO CIVIL FRANCS

Dentro de esa idea de codificar para producir una consolidacin de las nuevas
ideas polticas, Napolen se preocup de dotar a Francia de una legislacin adecuada, y
parti por la dictacin de un Cdigo Civil, para ello nombr una comisin de juristas,
conformada entre otros por PORTALIS y MABEBIL; esta comisin redact un proyecto de
Cdigo y Napolen empez a enviar proyectos de ley, al 1, ms tarde va a ser una
parte del Cdigo, se dictaron 36 leyes, quedando refundidas en el proyecto definitivo
de Cdigo, en 1804 entra en vigencia. Este cdigo est compuesto de 1 ttulo
preliminar y de 3 libros.
1.- JUICIO VALORATIVO SOBRE ESTE CDIGO
Este es un cdigo de esmerada elaboracin tcnica y por ello, ejerci una
importante influencia en Europa y en Amrica; sin embargo, como un demrito, habra
que sealar que es un cdigo marcadamente individualista, en cuanto a la concepcin
que tiene sobre las personas y la propiedad. Este es un cdigo para los franceses,
porque les reconoce slo a ellos el pleno goce de los derechos civiles.
2.- CARACTERSTICAS DE ESTE CDIGO
a) Es un cdigo esencialmente legalista, reconoce una preeminencia de la ley.
b) En materia de familia, seculariza la organizacin de esta clula base de la
sociedad, regulada hasta ese momento por el derecho cannico.
c) En materia de bienes y derechos reales: No se distingue un ttulo, que es el
antecedente que coloca a una persona en la posibilidad de convertirse en
propietario, y un modo de adquirir, que es el hecho jurdico que tiene la virtud de
hacer traspasar el dominio de una cosa de una persona a otra, as, para el Code,
solamente se requiere de un ttulo para adquirir el dominio de una cosa, por
ejemplo, la compraventa, que es un contrato, por ese slo hecho, el comprador se
hace dueo, y no se requiere de un modo, En Francia, el slo ttulo implica la
transferencia del dominio, por ello compraventa y enajenacin son sinnimos.
d) En materia de obligaciones y contratos, sta inspirado en el principio de la
autonoma contractual, que es aquel en cuya virtud los particulares pueden
celebrar los contratos que estimen convenientes a sus intereses, regular su
contenido y establecer la duracin de ellos.
e) En materia de matrimonio, el dolo no vicia el consentimiento, ste puede estar
viciado por error, fuerza o rapto, en el matrimonio engaa el que puede, cuando
hay un error respecto de la persona del otro contrayente, es nulo, si recae en la
identidad fsica, si recae en otro aspecto de la persona, el derecho comparado
normalmente seala que no hay vicio. En Francia el error sobre aspectos que dicen
referencia con las cualidades personales del contrayente, vicia el consentimiento.

22
f)

En materia de esponsales o desposorio4, que es la promesa de matrimonio

mutuamente aceptada, concepto que equivale al de novio en Chile, siguiendo a la
tendencia moderna, stos no obligan a celebrar ms tarde el matrimonio.

3.- CONSIDERACIN FINAL

Para un guerrero como Napolen, que se haba dado la tarea de dictar un
Cdigo Civil, era de creer que no iba a ser para l tan transcendente; sin embargo, tuvo
una extraordinaria preocupacin por su Cdigo, los autores consignan que concurra a
las reuniones en que se trataba el proyecto de Cdigo Civil, en esa junta de personas
sabias y doctas, BONAPARTE era el nico espontneo, se permiti incluso bromear
sobre las rubias y morenas, a propsito del matrimonio, no tena 30 aos. En Santa
Elena, deportado, deca que lo nico perpetuo sera su Cdigo Civil, al cual en su honor
se le llam Napolenico.

b) CDIGO CIVIL ALEMN

Si el Cdigo Civil francs fue el cdigo del siglo XIX, (entra en vigor en 1804) el
Cdigo Civil alemn es el cdigo del siglo XX, entra en rigor en 1900. Este Cdigo cont
con la especial preocupacin del gobernante Guillermo II, es por ello que tambin se
llama Cdigo de Guillermo II. Este cdigo est dividido en un ttulo preliminar y 5 libros.

1.- APRECIACIN CRTICA

MRITOS
a) Es un Cdigo depurado jurdicamente;
b) Es un Cdigo que incorpora principios de solidaridad, superando el
individualismo del francs, v. gr. sanciona los actos de emulacin, que son
aquellos que una persona realiza sin logros beneficio alguno y slo para
perjudicar a otra persona.

OBSERVACIN ACERCA DE LOS ESPONSALES:

No obligan a contraer matrimonio;

No dan derecho a una indemnizacin de perjuicios;

Si los esposos hubieran convenido que si uno de ellos se arrepiente, debera pagar una multa, no est obligado a
pagar, sin embargo, producen 2 efectos: si se acord pagar una multa y el arrepentido paga, no puede pedir que se le
devuelva, adems, constituyen una circunstancia agravante del crimen de seduccin.

23
DEFECTO
El mismo lenguaje extraordinario y depurado, lo hace un cdigo que no est al
alcance del habitante medio del pas, se dice que un cdigo debe propender a que sea
entendido por la gran mayora de la poblacin. 5

2.- CARACTERSTICAS
a) En materia de adquisicin del dominio, adopta el sistema romano, es decir
para adquirir la propiedad se requiere de un ttulo y un modo de adquirir.
b) No es frecuente en las legislaciones que se acepten los testamentos
conjuntos o mancomunados, es decir, aquellos en que una persona le deja
sus bienes a otra y ste se los deja a un tercero, o bien en que ambas personas
testan a favor de un tercero. El Cdigo Civil alemn los acepta, siempre y
cuando sean entre cnyuges.
c) Contrario al Cdigo Civil francs, en Alemania el dolo vicia el consentimiento en
el caso del matrimonio.

c) CDIGO CIVIL ITALIANO

Italia promulg en 1865 un cdigo de fuerte raigambre francesa, posteriormente
se dicta un cdigo civil en 1942, elaborado por una comisin de destacados juristas
romanos. Est compuesto de un Ttulo Preliminar y 6 libros.
1.- APRECIACIN CRTICA DEL CDIGO
a) MRITOS
Se estima que es la mejor obra jurdica de nuestros tiempos debido a su
perfeccin tcnica y porque, introduce novsimas instituciones. Adems, tiene el mrito
de haber reunificado el Derecho Privado, (Derecho Civil y Comercial), tiene normas
referentes a la tutela de los derechos.
b) CRTICA
El que no haya dado solucin a algunos problemas que la doctrina jurdica
italiana haba puesto de manifiesto y que al dictarse un nuevo cdigo, era la ocasin
propicia para salvar esos defectos.
No slo influye en el presente, sino que continuar orientando futuras obras.

El Cdigo Civil peruano de 1984 se encuentra redactado en un lenguaje acorde con el habitante medio del

pas, lo que significa que puede ser entendido por la mayora de la poblacin, especialmente indgena.

24
DE UNA EVENTUAL REUNIFICACIN DEL DERECHO CIVIL
Del Derecho Civil, masa ms importante del Derecho Privado, se fueron
desprendiendo ramas, que constituyen ramas independientes, por ejemplo, el Derecho
Laboral, Comercial, Seguridad Social, Derecho de la Empresa, etc.
El Cdigo Civil italiano tiene la virtud de reunificar al Derecho Privado; los
tratadistas se preguntan hoy si hay que mantener la diferencia, las razones a favor de
la independencia de Derecho Mercantil son:

El Derecho Comercial es un derecho dinmico, necesita de instituciones menos

formales, sin embargo, en el Derecho Mercantil se han ido estableciendo tambin
algunas formalidades, y ello lo acerca al Derecho Civil, y, por otra parte, ste,
incentivado con la evolucin socio-econmica se ha ido despojando de ritualidades.
Se dijo tambin que eran instituciones propias de comerciantes la letra de cambio,
el pagar y el cheque; sin embargo, hoy ocurre que todas estas instituciones, son
de uso frecuente entre los comerciantes y los no comerciantes.
En el Derecho Comercial prevalece la buena fe, pero en el Derecho Civil tambin
prevalece la bona fides.
Se piensa que una revisin de la legislacin privada chilena debera terminar por
reunificar todas estas normas del Derecho Civil y Mercantil.

DE LA INTERPRETACIN DE LAS FUENTES FORMALES EN EL DERECHO

PRIVADO
1.- CONSIDERACIN PREVIA
La labor del jurista consiste en armonizar lo que el legislador quiso decir para
conectarlo a un caso concreto, en la prctica nunca va a existir una sola interpretacin,
van ha existir tantas como intrpretes haya, al igual que un intrprete de un
instrumento musical.
2.- CONCEPTO DE INTERPRETACIN
La interpretacin es la labor intelectual y jurdica destinada a precisar el sentido y
alcance de una disposicin legal.
Aquella idea que slo se interpretaban las normas jurdicas oscuras, no es as, se
han de interpretar todas las normas:
a) Se requiere interpretar incluso las normas jurdicas claras, para ratificar que lo
que aparece como no discutido en la forma verbal, para llegar a lo que el
legislador quiso decir;
b) En el caso de las normas jurdicas oscuras, el proceso interpretativo es ms
arduo.
Una norma jurdica es oscura, cuando la frmula verbal no tiene un solo sentido,
sino que adolece de una ambigedad, es decir, se puede aplicar a una u otra
situacin. Esta necesidad de interpretacin surge porque no siempre lo que se dijo
corresponde a lo que se quiso decir; o porque los adelantos de las ciencias, hacen
generar situaciones no contempladas por el legislador.

25

DE LA INTEGRACIN
1.- PRIMERA CONSIDERACIN
Cuando estamos interpretando tenemos una norma; sin embargo, existen casos
en que el legislador no ha dado ninguna solucin para un determinado caso concreto,
por tanto en este caso no estamos interpretando, sino que debemos llenar esa laguna
legal. Por mandato de la Constitucin, y por disposicin legal el juez no puede
excusarse de resolver el asunto, ni an a falta de ley que resuelva el asunto.
Artculo 76 inciso 2 de la Constitucin
Artculo 10 inciso 2 del Cdigo Orgnico de Tribunales

2.- CONCEPTO DE INTEGRACIN

La integracin es el proceso intelectual y jurdico llamado a salvar un vaco
normativo.
Cuando estamos interpretando o integrando, estamos determinando el marco
jurdico con el que vamos a resolver el problema, cuando estamos aplicando ese marco
jurdico estamos sometiendo esa norma (abstracta y general) a un caso concreto y
particular.
La interpretacin e integracin estn vinculadas estrechamente, no podemos
aplicar una norma, sino la conocemos en su verdadero sentido y alcance,
tradicionalmente se dice que en este proceso de aplicacin de la ley realizamos un
verdadero silogismo:
1. PREMISA MAYOR
2. PREMISA MENOR
3. CONCLUSIN

La premisa mayor estara constituida por la norma, la menor estara constituida

por el caso, y la conclusin es la solucin jurdica.
La aplicacin de la ley constituye un silogismo, en verdad stas permiten llegar
a una afirmacin verdadera, si las premisas son absolutas, v. gr. los hombres son
mortales, pero lo que ocurre con el Derecho, que es una ciencia humana o social, no
tiene este rasgo absoluto, carece de la invariabilidad propia de las ciencias exactas, por
tanto la aplicacin del silogismo hay que efectuarla con cautela y en forma cientfica en
lo jurdico.

INTERPRETACIN
Existen dos grandes sistemas:

26

1.- REGLADO
En este sistema el juez tiene que someterse a las reglas sobre interpretacin que
contiene la legislacin positiva. El Cdigo Civil francs no contiene normas sobre
interpretacin, tampoco el alemn, sin embargo, el Cdigo Civil italiano contiene
normas rgidas en materia de hermenutica.
a) VENTAJA DE UN SISTEMA REGLADO
Si el juzgador debe someterse a ciertas disposiciones para interpretar, estamos
alejando el arbitrio pues la ley le impone un marco.
b) INCONVENIENTE
El defecto radica en que rigidiza el Derecho, como el juez tiene un marco perentorio,
carece de flexibilidad para aplicar las normas a los casos que tiene que sentenciar, y
esto por la aplicacin de adagio popular: la ley aunque dura es ley, y por tanto, hay
que aplicarla.

2.- SISTEMA LIBRE O NO REGLADO

El juez no tiene normas acerca de cmo debe interpretar una disposicin jurdica.
a) VENTAJA
Le permite al juzgador llegar a una solucin ms equitativa, pues ste goza de
amplitud para interpretar la disposicin legal.
b) DEFECTO
Las personas quedan entregadas a la voluntad del juez, ello puede conducir al
arbitrio judicial. Los juristas norteamericanos dicen que el Derecho es lo que los jueces
quieran que sea, y en l existe una preocupacin en torno a que podra llegarse a vivir
en un pas dirigido por los jueces.
Sin embargo, la mayora de los cdigos del siglo XIX, mayoritariamente reflejan
una desconfianza hacia los jueces, por ejemplo, BELLO lo dice explcitamente en una
nota suya.
Tericamente en un sistema libre se queda entregado al criterio del juez, pero
hay que considerar que existen mecanismos de revisin, y que el asunto es revisado
por una instancia superior, y por tanto para que exista arbitrariedad, sta debera
darse en todas esas revisiones.
Con respecto al otro sistema es cierto que la aplicacin rigurosa de las normas
interpretativas dejaran al juez sin poder hacer justicia.
SISTEMA CHILENO
Es un sistema reglado, pues el Cdigo Civil tiene en el Ttulo Preliminar todo un
prrafo, el cuarto, artculos 19 a 24 ambos inclusive, que se refieren a la interpretacin
de la ley.

27
Se dice que estas normas tienen una aplicacin general en nuestro ordenamiento
jurdico, y ello porque:
a) Porque fue el primer cuerpo legal.
b) Porque hoy estas normas son de aplicacin general a todas las ramas del
Derecho, y as la jurisprudencia lo ha entendido.

CLASES DE INTERPRETACIN
Se pueden clasificar desde dos puntos de vista:
1.- Desde el punto de vista de su RESULTADO:
a)
b)
c)
d)

DECLARATIVA;
RESTRICTIVA;
EXTENSIVA; y
DEROGATORIA.

Desarrollo:
a) Declarativa: Es aquella en cuya virtud se concluye la correspondencia y
armona que hay entre la frmula verbal y el sentido de la disposicin, aqu el
legislador acert en un 100%, las palabras le fueron extraordinariamente fieles,
su pensamiento coincide con lo que dijo, la labor en este caso de interpretar va
a ser sencilla, se debe igualmente interpretar, v. gr. el artculo 74 del Cdigo
Civil dispone que: La existencia de una persona principia al nacer.
b) Restrictiva: Es aquella en la que se concluye que la disposicin se aplica a un
menor nmero de casos que los contemplados en la frmula verbal. El legislador
dijo 100, pero interpretando se establece que quiso decir 50. Lo que dijo es ms
de lo quiso decir.
c) Extensiva: Es aquella en la que se concluye que la norma comprende ms
casos que los contemplados en la frmula verbal, al igual que en el caso
precedente, la frmula verbal no coincide con el sentido de la ley; a la inversa,
la frmula verbal dijo menos de lo que el legislador quiso decir, por ejemplo, en
el primitivo artculo 1739 del Cdigo Civil, (anterior a la reforma de 1989),
respecto de los bienes de la sociedad conyugal, se entenda que no eran bienes
comunes los vestidos y los muebles de uso personal de la mujer, y la pregunta
era qu ocurra con las vestimentas del marido? Interpretando esta norma los
tribunales dijeron que se aplicara el artculo 1739 tambin a los maridos. Hoy
se encuentra derogado el inciso final del citado artculo.
d) Derogatoria: Es aquella en la que se concluye que, frente a dos normas que
dan soluciones opuestas, una de stas ha quedado abrogada. Ejemplo: La
dicotoma entre los artculos 680 y 1874, el primero a propsito de la tradicin y
el 2 a propsito del contrato de compraventa.
El artculo 680 seala que si no se paga el precio, pero se conviene que se va a
hacer dueo cuando pague el precio, esa situacin es vlida.

28
Por su parte el artculo 1874 del Cdigo Civil le resta eficacia a esta clusula o
convenio de reserva de dominio, estos artculos dicen abiertamente cosas
distintas, por lo tanto, frente a esta situacin se debe interpretar, se llega a una
conclusin, quedando una de las dos normas derogada, pues ellas son
incompatibles entre s; hay autores que estiman que no hay oposicin, cada
norma se aplica a propsito del respectivo ttulo, si se hizo por un ttulo distinto
a la compraventa aplicamos el artculo 680 del Cdigo Civil, esto no es correcto,
el artculo 680 se refiere a la compraventa, una de las normas no puede
aplicarse, no existe jurisprudencia sobre este punto. Hoy en da suscite otra
contradiccin en el Cdigo Civil, a propsito del pago.

2.- Atendiendo a su ORIGEN

a) Por va de doctrina;
b) Por va de autoridad, sta puede ser:
Legislativa
Administrativa
Judicial.
a) Por va de doctrina: Es la interpretacin que hacen los juristas, se trata del
esfuerzo interpretativo de los estudios del derecho, de los catedrticos del
Derecho Civil. Obviamente carece de fuerza vinculante, pero el prestigio de
quien realiza este trabajo y la concordancia de dicha labor, le otorgan tal fuerza
si ella es meritoria, valedera y cientfica, en este caso va a tener el poder de la
autoridad intelectual y los que interpretes van a utilizar esas opiniones, v. gr. es
frecuente que la Contralora, en apoyo de sus tesis invoque la opinin de los
tratadistas. Lus CLARO SOLAR, Alfredo BARROS ERRZURIZ, Arturo
ALESSANDRI RODRGUEZ, Lus VICUA, Leopoldo URRUTIA, Jos Ramn
GUTIRREZ, Manuel SOMARRIVA UNDURRAGA, Antonio VODANOVIC, Ramn
MEZA BARROS, Victorio PESCIO VARGAS, entre otros.
b) Por va de autoridad: La caracteriza su fuerza obligatoria, es decir ella posee
un poder decisorio. Puede ser de tres clases o tipos, a saber:
Legislativa: Es aquella que hace el propio legislador, dictando para tal efecto una
ley interpretativa.
PRESICIONES
1. Se llama legislativa, ya que la realiza el mismo poder legislativo.
2. Se denomina autntica porque es la misma voluntad la que interviene tanto en
la dictacin de la ley objeto de interpretacin, como en su interpretacin, es
decir, es el propio legislador quien interpreta la ley.
3. No est el legislador sujeto a normas de hermenutica, como ocurre con el juez.
4. No hay necesidad de dictar la ley interpretativa dentro de un plazo, o en alguna
oportunidad especfica.
5. Tiene el legislador que sealar que la ley es interpretativa, hay autores que
sealan que debe dejar constancia de esta naturaleza, pero no hay obligacin
legal a ello y su contenido intrnseco conlleva a suponer su sentido
interpretativo.

29
6. Puede bajo pretexto interpretativo dar solucin distinta a la norma
interpretada? Si el legislador interpreta, debe ser fiel a esta labor y no podra
bajo la forma de una ley interpretativa promulgar una ley diversa, de hacerlo
esta ley tendra el imperio de tal, pero no tendra efecto interpretativo.
7. La ley interpretativa posee alcance general, no es para un caso concreto, sino
que ser obligatoria en todos los supuestos en que se aplique la ley
interpretada, slo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo
generalmente obligatorio, artculo 3 inciso 1 del Cdigo Civil.
8. La ley interpretativa se entiende incorporada a la ley interpretada. Una ley
siendo un mandato no puede ser obedecida con anterioridad a su promulgacin,
por lo tanto, en principio la ley no tiene efecto retroactivo, en tal sentido ha sido
enftico y reiterativo el legislador, artculo 9 del Cdigo Civil. Sin embargo, en el
caso de una ley interpretativa, sta se entender incorporada a la ley original,
y por lo tanto regir desde la fecha de aqulla.

OBSERVACIONES
1. La ley interpretativa no afectar de modo alguno los efectos de las sentencias
ya ejecutoriadas.
2. Si un caso hubiera sido resuelto con anterioridad a la ley interpretativa, no en
virtud de una sentencia, sino de una transaccin, la ley interpretativa no
afectar de modo alguno los efectos de la transaccin, ya que sta posee la
fuerza y el efecto de sentencia judicial en ltima instancia, artculo 2460 del
Cdigo Civil.
3. Una ley interpretativa debe respetar en tercer trmino, los derechos
adquiridos, en nuestro sistema el titular de un derecho personal o real, posee
un derecho de dominio sobre ese derecho. De modo que si una ley
interpretativa desconoce ese derecho, lo estara privando del mismo y la ley
sera inconstitucional de fondo, salvo que fuera de carcter expropiatoria y
cumplirse con los requisitos legales.
Administrativa: Existen en nuestro pas diversos organismos pblicos a los que el
legislador entrega la facultad de interpretar las leyes, en el mbito de su gestin
administrativa la Contralora General de la Repblica tiene esta facultad, al igual
que el Director del S.I.I., Director del Servicio de Aduanas, en materia tributaria; la
Superintendencia de S.A., entre otros; su fuerza obligatoria es intermedia, entre la
legislativa y la judicial. El primero interpreta con fuerza generalmente obligatoria,
es acatada por todos los sujetos imperados, en cambio ni el juez se obliga respecto
a su fallo, slo al caso que se pronuncia, artculo 3 del Cdigo Civil. La
interpretacin administrativa no es tan restrictiva, ni tampoco tan amplia, es
obligatoria para los funcionarios integrados al servicio cuyo jefe interpret, salvo
que el caso del Director del S.I.I., los contribuyentes de buena fe pueden cumplirlo;
en el caso de la Contralora es distinta. Con todo, esta interpretacin no es
obligatoria para los jueces, ellos pueden de modo diverso resolver el caso
interpretando incluso de modo contrario al organismo.

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Judicial: Es la que hace el juez al pronunciar sentencia resolviendo un caso

sometido a su conocimiento. Sobre los mtodos de interpretacin hay en doctrina
diferentes escuelas, a saber:

1. ESCUELA EXEGTICA
Constituye el mtodo ms tradicional, se denomina Escuela Dogmtica, su
principal expositor es LAURENT.
a) POSTULADOS
1.- Supremaca de la ley, todo el Derecho est constituido en la ley, el legislador es
omnmodo.
2.- Interpretar la ley es precisar la voluntad de la ley para unos, para otros es
precisar la voluntad del legislador.
3.- Las otras fuentes formales del Derecho, carecen de relevancia, as la costumbre
no constituye derecho, pero podra serlo slo cuando la ley se remita a ella.
4.- La jurisprudencia no constituye derecho, su fuerza obliga a las partes, ni siquiera
el juez se obliga para s.

b) JUICIO VALORATIVO
1.- MRITO
Su mrito es la seguridad jurdica, las partes generan relaciones jurdicas slo
de acuerdo a la ley, y ello no vara.
2.- INCONVENIENTE:
El juez es slo un esclavo de la norma legal, si la aplicacin de la ley conduce a
una interpretacin injusta, l no puede apartarse de su aplicacin.

2. TEORA DE LA EVOLUCIN HISTRICA

Su principal expositor es el autor francs Raimundo SALEILLES, el postulado
bsico de esta doctrina es que una vez promulgada la ley, ella adquiere independencia
propia, queda dotada de autonoma y se independiza de quienes la dictaron, el
legislador, tendiendo a lo anterior, le permite al intrprete llegar a una conclusin
distinta de la que consagra el texto legal, el magistrado puede adecuar esa ley
respetando su espritu, a las nuevas condiciones econmico-polticas y sociales que

31
vive el pas, teniendo como base a la ley, el intrprete puede ir ms all de la ley. Frase
tpica: Partiendo de los Cdigos, pero ms all de los Cdigos.

JUICIO VALORATIVO
a) MRITO
Su mrito consiste en la flexibilidad que tiene el intrprete, de manera que
puede interpretar una norma en concordancia con las condiciones de vida vigente
cuando aplica la disposicin legal.
b) INCONVENIENTE
Como el intrprete no queda bajo la sujecin de la ley con objeto de interpretarla,
puede llegar a interpretar una norma diferente, esto implica inseguridad, las personas
celebran contratos sabiendo la legislacin vigente, pero no conocen el alcance que el
intrprete puede darle.

3.- ESCUELA DE LA LIBRE INVESTIGACIN CIENTFICA

Como en tantas cosas de la vida el slo nombre nos puede inducir a un leve
engao, da la impresin que es la que otorga al intrprete el mayor margen de libertad,
sin embargo, en el fondo es una postura intermedia entre la 1 y la 2 escuela, la cual
no se aplica a toda interpretacin, se aplicara slo en dos supuestos:
a) En una ambigedad de la norma.
b) En una ausencia de norma aplicable al caso.
En tal evento el intrprete dicta una disposicin con la cual va a resolver, pero para
ello tiene que someterse a ciertos imperativos, esta norma debe concordar con las
ideas vigentes sobre el derecho en el momento en que se dicta, en materia de
economa, historia, etc., es decir, tiene un entorno cientfico que debe respetar.
JUICIO VALORATIVO
Tiene como mrito el que no encadena al intrprete al texto de la norma y que,
a la vez, tampoco le otorga absoluta libertad, le da un margen adecuado de
flexibilidad.
Tiene como defecto el que altera o desconoce la tradicional divisin de poderes
o funciones, porque el aplicador de la ley va tambin a dictar la disposicin.
Su ms connotado expositor es Francois GNY.

32

4.- LA ESCUELA DE JURISPRUDENCIA DE VALORES

Esta escuela es un perfeccionamiento de la doctrina teleolgica, sta en materia
interpretativa descansa en la idea de que al dictarse una ley se persigue ciertos fines o
propsitos, sean ellos de orden material o jurdico. El intrprete, al desarrollar su labor
de hermenutica debe hacer prevalecer la interpretacin que mejor cumpla con dichos
propsitos legislativos, partiendo de esta doctrina la escuela de jurisprudencia de
valores dice que en toda ley hay un fundamento, (valores que han inspirado al
legislador a dictarla cuando se haya de interpretar), por tanto debe preferirse la
interpretacin que mejor satisfaga al valor prevaleciente dentro de los varios que el
legislador quiso realzar; sus principales expositores son HACK y RIMELLINI.

JUICIO CRTICO
a) MRITO
Su mrito radica en que se respeta el valor ms importante de los que
inspiraron al legislador al dictar la ley.
b) DEFECTO
Para aplicarla es necesario que exista una controversia entre los distintos
valores que ha recepcionado esa ley, pero no siempre ocurre que una ley aspira a
ciertos valores, o bien ocurriendo esto no siempre existe controversia entre ellos.

ELEMENTOS DE LA INTERPRETACIN
Se atribuye a F. Karl VON SAVIGNY el haber sealado la existencia de cuatro
elementos clsicos en esta labor.

Elemento
Elemento
Elemento
Elemento

gramatical;
histrico;
lgico; y
sistemtico.

1. ELEMENTO GRAMATICAL
Se trata de interpretar la ley buscando su verdadero sentido y alcance a travs de
la frmula verbal que la encierra, si las palabras son el medio de expresin de las
personas, si el legislador es a lo menos doctrinariamente un hombre culto, y se piensa
que ha elegido con exactitud los vocablos que rebelan su pensamiento, parece
razonable que este sea el primer elemento que aplicaremos- Sin embargo, fue utilizado
en forma exagerada por la Escuela Exegtica, y ese mismo uso desmesurado ha
contribuido al desprestigio de este elemento.
Cuando utilizamos el elemento gramatical tenemos que investigar el sentido de la
oracin, porque en una palabra puede encerrarse la voluntad, el significado de las

33
palabras nos permitir llegar a saber el sentido de la frase que utiliz el legislador y as
podemos llegar a saber cual fue su voluntad.

2. ELEMENTO HISTRICO
Una ley normalmente no surge sorpresiva o inopinadamente al mundo del Derecho,
una fuente tan importante como la ley, es el resultado de un proceso, en ste a travs
de sus etapas o antecedentes va quedando constancia del sentido de la disposicin,
por eso podemos recurrir a estos elementos:
a) Si nace mediante una proposicin del poder ejecutivo, el Mensaje del
Presidente de la Repblica, si nace del poder legislativo, la Mocin en que se
presenta;
b) El estudio que hubo en las comisiones respectivas;
c) Los informes que se hayan pedido a personas expertas en la materia, del
contenido de la ley o desde el punto de vista legislativo;
d) El debate en las cmaras, etc.

3. ELEMENTO LGICO
La ley en su totalidad tiene un sentido unitario, cada una de sus disposiciones
debe armonizar con el todo, cuando tal ocurre hay una conexin lgica del cuerpo legal
y, por tanto, podemos llegar a la voluntad mediante el anlisis racional de sus
disposiciones, a veces podemos tambin comparar esa ley con otras que versan sobre
la misma materia, un mismo predicamento debe estarlas regulando, cuando
analizamos una ley con estos prismas estamos empleando el elemento lgico.

4. ELEMENTO SISTEMTICO
Una ley es parte del orden jurdico vigente en un pas, una ley en Chile es parte
de ms de 20.000 leyes que tenemos, aparte de los DL, DFL, algunas directrices deben
ser comunes a todo el ordenamiento, es un sistema, por tanto, cuando interpretamos
debemos tener presente otras disposiciones del sistema jurdico.
NUESTRO DERECHO, ALGUNAS PRESICIONES
1. El sistema nuestro es reglado, es decir, el legislador estableci una serie de reglas
conforme a las cuales el intrprete debe realizar su labor, esas normas son los
artculos 19 a 24 ambos inclusive del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil.
2. Desde el punto de vista de la escuela a la que est adscrita, es la tradicional o
exegtica.
a) Desde luego el respeto por el Legislador, definicin de ley (artculo 1), es la
expresin mxima del Estado.
b) Slo le permite al legislador una interpretacin autntica, artculo 3 inciso 1.
c) La jurisprudencia no tiene proyeccin obligatoria, artculo 3 inciso 2.

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d) La costumbre no tiene valor, tiene valor la orden del legislador que autoriza
aplicarla en ciertos casos, artculo 2, la costumbre es derecho porque el
legislador quiso que lo fuera.
3. En materia de elementos, nuestro legislador consagr los elementos atribuidos a
SAVIGNY.
4. Hay en estos elementos una prelacin? Se ha dicho que s, ha servido de
fundamento la forma del artculo 24 del Cdigo Civil. Aplicaramos el artculo 24
cuando no se pueden llegar a aplicar los otros, una correcta interpretacin debe
salir airosa de la aplicacin de los 4 elementos o por lo menos de una armnica
aplicacin de estos 4 elementos.
5. Estas normas de interpretacin estn sujetas a la interpretacin, en el fondo
recogen ciertas reglas correspondientes a la respectiva disciplina, estaran rigiendo
para la gramtica, historia, y lgica, sin embargo, hay jurisprudencia que ha dicho
que estas son disposiciones legales, estos artculos no escapan a una
interpretacin, cuando el juez dicta una sentencia emitida con infraccin a una
norma legal, ese fallo es susceptible de nulidad por el recurso de casacin en el
fondo. Si infringe alguno de esos artculos y esa infraccin influye en lo dispositivo
del fallo, la jurisprudencia ha dicho que mediante la infraccin de una de estas
normas interpretativas llegamos tambin a contravenir una norma de las que
resuelven el juicio, ese fallo es casable.

NORMAS QUE EL CDIGO DA SOBRE CADA UNO DE ESTOS ELEMENTOS

1. ELEMENTO GRAMATICAL
a) Si la ley define una palabra debe estarse a la definicin legal, si la ley la define
de un modo general, esta definicin tendr aplicacin en toda nuestra legislacin; si las
define para ciertas materias, slo en stas se les dar el sentido del legislador, por
ejemplo: en el Ttulo Preliminar, a partir del artculo 25, el legislador define varias
palabras de uso frecuente en las leyes; por su parte, el artculo 815 describe lo que se
entiende por familia para los derechos reales de uso y habitacin, es decir no se puede
aplicar ese concepto de familia para otros casos.
b) Las palabras tcnicas de toda ciencia o arte se entendern en el sentido que le
dan los que profesan la misma ciencia o arte, cuando la ley contempla una palabra de
orden mdico, tenemos que entenderla en el sentido que les dan los mdicos, v. gr. En
el artculo 591 del Cdigo Civil, se contiene una expresin que es de una ciencia o arte:
sustancias fsiles esta una palabra que pertenece a la ciencia de la arqueologa.
Sin embargo, si aparece claramente que la palabra tcnica de la ciencia o arte se
emple por la ley en un sentido diverso al que le dan los expertos, el intrprete debe
darle este sentido. As, por ejemplo, el artculo 1447 utiliza la palabra demente, en la
ciencia de la siquiatra la demencia es una determinada anormalia mental, pero existen
muchas otras, el Cdigo la tom como en el sentido natural y obvio, no importa el

35
motivo, importa la inhabilidad psquica. El Cdigo Penal, en su artculo 10 seala los
eximentes de la responsabilidad penal, tambin utiliza la expresin demente o loco, y
antes tambin emple la expresin fatuo, (el Cdigo Civil tambin lo llamaba as en
una disposicin derogada).
c) Si el legislador no ha definido la palabra, ni tampoco sta es una palabra tcnica,
la regla es esta: la ley se entender en su sentido natural y obvio, segn el uso
general de las mismas palabras, artculo 20 del Cdigo Civil. Se ha entendido que el
sentido natural y obvio es el contenido en el Diccionario de la Real Academia Espaola
de la Lengua, que edita la Academia de Lenguas, sin embargo, no parece que este es el
sentido de la disposicin, al enunciar la frase segn el uso general de las
mismas, el Cdigo no nos remite al diccionario de la RAE, nos remite al sentido
natural y obvio () pero la preguntas es, cual es ese sentido?, pues no habla igual un
doctor que un albail, por ello se debe establecer una media, y as, el sentido natural y
obvio es el que usa una persona media, aunque hay que consignar que el diccionario
de la lengua es una ayuda porque un nmero importante de las personas utilizan las
palabras contenidas en l.

2. ELEMENTO LGICO
a) El contexto de una ley servir para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, es
as que debemos ubicar el artculo dentro del cuerpo legal del que forma parte, ya
que formando todas las partes el todo, debe haber una debida correspondencia y
armona.
b) Sin embargo, en una misma ley con mandatos generales y especiales, pueden
haber normas contradictorias, en tal caso debe prevalecer la disposicin especial.
Si da una regla el legislador y sustrae algunos casos de ella, debemos aplicarles
aquellas normas particulares, artculo 22, v. g. el contrato de compraventa es
consensual, pues se perfecciona una vez que existe coincidencia sobre la cosa y el
precio, sin embargo, la venta de bienes races, censos, servidumbres activas y
herencias se perfecciona una vez que se haya otorgado por escritura pblica, es
as que en un mismo cuerpo legal existen normas contradictorias, en este caso, el
legislador sustrajo de la regla general estos casos y les dio un trato normativo
especial. Una norma especial es aquella que responde al mismo principio que la
regla general con una variante o modalidad, en cambio es excepcional cuando
posee una solucin opuesta a la ordinaria.
c) Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes,
especialmente si versan sobre el mismo asunto, ello porque todas las leyes
integran un todo: el ordenamiento jurdico de un pas.
d) Si estamos interpretando una ley y recurrimos a otras leyes, tambin puede
suceder que entre ambas hayan soluciones distintas, es decir, que carezcan de
armona. Ello en razn de que una es general y la otra es especial, por
consiguiente prevalece la especial por sobre la general, mutatis mutandis,
artculo 4 del Cdigo Civil.
e) Puede haber disposiciones favorables u odiosas, lo favorables u odioso de una
disposicin, no se tomar en cuenta para ampliar o restringir su interpretacin,
artculo 23 del Cdigo Civil.
3. ELEMENTO HISTRICO

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Para precisar el sentido y alcance de la ley, el Cdigo autoriza recurrir a su
intencin o espritu claramente expresado en la historia fidedigna de su
establecimiento, artculo 19 inciso 2.
4.- ELEMENTO SISTEMTICO
Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes,
particularmente si versan sobre el mismo asunto. Artculo 22 inciso 2 del Cdigo Civil
5.- ELEMENTOS SUPLETORIOS DE INTERPRETACIN
En su artculo 24, el Cdigo Civil aplica este elemento en el sentido de interpretar
una ley recurriendo al espritu general de la legislacin y la equidad natural. Se
destaca su carcter SUPLETORIO, en los casos en que no son aplicables las normas
precedentes, esto no parece razonable, segn su tenor literal no se aplica si logramos
desentraar su espritu con los otros elementos, pero que verdad tendra si fuese
opuesta a estos principios del espritu de la legislacin y la equidad, una interpretacin
inicua o contraria a estos conceptos no tiene base de sustentacin. El derecho es para
la equidad y de no lograrse no debe tener prosperidad, se remite el artculo 24, no a los
principios generales del derecho, sino de la legislacin nacional, dicho espritu est
consagrado mediante una serie de soluciones particulares, todas ellas responden a una
coordenada matriz: los principios, las personas deben actuar de buena fe,
indemnizando los daos causados a un 3, libre cancelacin de bienes, igualdad y
capacidad de las personas.
ADAGIOS INTERPRETATIVOS
Se trata de ideas recogidas por la doctrina, sin valor cientfico reconocido:
a. La no distincin: Donde la ley no distingue no es lcito al intrprete distinguir.
b. A fortiori: Prohibido lo menos, est prohibido lo ms; y permitido lo ms, est
permitido lo menos.
c. Contrario sensu: Cuando el legislador da una solucin para los casos que
contempla en la norma se entiende que en el resto de los casos tiene una solucin
inversa. Slo es vlido cuando partiendo de una norma particular, nos lleva como
solucin a una general, si el Cdigo establece que una persona tiene derecho a
testar puede conducir a pensar que el resto no puede testar.
d. A pari, analoga: Frente a un caso contemplado por la ley y otro no contemplado,
respondiendo ambos a situaciones similares, debemos darle igual solucin al caso
no resuelto que el legislado, donde hay igual razn, debe existir igual disposicin.

INTEGRACIN DE LA LEY
1.- CONSIDERACIN PREVIA
Frente a un vaco o laguna legal, el derecho debe dar respuesta a ello, el legislador
lo contempla en el artculo 5 del Cdigo Civil un mecanismo de correccin de la ley, el

37
cual no ha sido utilizado de buena forma por la jurisprudencia. Cuando estamos frente
a una laguna o vaco legal, no estamos ante una disposicin oscura o contradictoria,
sino que se trata de un caso que no ha sido resuelto expresamente por la ley.
El hecho que no haya una solucin normativa no implica que no lo sea
jurdicamente, para ello se recurre a las reglas de integracin. Se dice que el derecho
es ms que la ley, y ello porque cuando existe una ausencia de norma, ello no implica
que el derecho est incapacitado de dar una solucin.
2.- CONCEPTO
La integracin es el proceso intelectual y jurdico destinado a salvar una omisin
legislativa.
3.- ACOTACIONES
a. Hay autores que sustentan que se debe recurrir al artculo 24, sin embargo, ste
est dado para interpretar en los casos en que no pueden aplicarse las normas
precedentes, su fin es de hermenutica 6, y no de integracin, para ellos con mayor
razn debe aplicarse para integrar.
b. El artculo 170 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone los requisitos de una
sentencia definitiva de primera o nica instancia, es as que indica en su nmero 5
que la sentencia debe fundarse de acuerdo con las leyes o los principios de
equidad, al igual que el artculo 24 remiten ambos postulados a:
En nuestro ordenamiento la disposicin que directamente enfrenta esta
posibilidad, es el artculo 170 n5 del Cdigo de Procedimiento Civil, que dice
que no habiendo ley deben indicarse los principios de equidad.
Es posible que en funcin de la equidad, recurramos a los principios generales
de la legislacin, remitindonos a la vez al artculo 24.

DE LA EQUIDAD7
La equidad se puede definir como la justicia del caso particular; no siempre la
aplicacin irrestricta de la norma para el caso concreto ser una solucin justa, cuando
no haya correspondencia, el juzgador deber ocuparse de llevar la justicia al caso
particular, es as que la equidad es la aplicacin de una norma jurdica con ponderacin
y criterio.
DE LA ANALOGA
Consiste en aplicar la solucin dada para una situacin regulada expresamente
a un caso no previsto por el legislador, ambos deben atender a una situacin similar y
deben ser corregidos con el mismo criterio. Es un mtodo de integracin y de
6

Se entiende por hermenutica el arte de interpretar los textos legales para fijar su verdadero sentido.

Vase La tica a Nicmaco de Aristteles.

38
interpretacin, v. g. al disolverse la sociedad conyugal uno de los cnyuges se apodera
de un bien comn, cual es la sancin aplicable para dicho cnyuge?, el Cdigo Civil en
el ttulo de la sociedad conyugal guarda silencio, sin embargo, ello se resuelve
equiparndolo al caso de la herencia en materia sucesoria, mediante analoga, y se
dice que en este caso est obligado devolver el bien en forma doblada, y as
salvamos un vaco legislativo. El punto es donde el Cdigo nos autoriza para integrar,
pues la analoga debe tener un sustento positivo.

ANALOGA, INTERPRETACIN RESTRICTIVA, NORMAS PROHIBITIVAS Y DE

EXCEPCIN
Las normas de excepcin y prohibitivas, deben interpretarse restrictivamente, y
por consiguiente, no son susceptibles de analoga; estas normas no permiten que se
extiendan en su aplicacin por analoga, cuando el legislador da una solucin
excepcional no puede ampliarse su sentido por el alcance de la norma. Sin embargo, al
aplicarla como elemento de interpretacin ella opera incluso sobre las normas de
excepcin.

INTEGRACIN E INTERPRETACIN DE LAS NORMAS DE DERECHO CIVIL

PRIVADO
Es posible que los autores de un contrato, incurran en omisiones, errores e
inexactitudes en su composicin, es as que llegar un momento en que se requiera
interpretarse o integrarse. Frente a la interpretacin de un contrato, existen dos
doctrinas o escuelas, a saber:

1.- Escuela Subjetiva:

Lo determinante es la voluntad o intencin de los autores del acto jurdico, ello
prevalece por sobre las palabras del contrato. Persigue respetar la voluntad real de sus
creadores, pero tiene el inconveniente de que los terceros slo tienen acceso a las
clusulas del acto jurdico, y no pueden conocer la voluntad real.
2.- Escuela Objetiva:
En caso de que exista una diferencia entre lo declarado y lo querido, prevalece
lo primero, lo primordial es la certeza y seguridad para con los terceros, pudiendo
incluso traicionar la voluntad de quienes crean el contrato, a fin de respetar la buena fe
de los terceros. Su principal receptor es el Cdigo Civil alemn de Guillermo II. Nuestro
Cdigo, al igual que el del Cdigo Civil francs adhiere a la escuela subjetiva, y ello
porque:
a) En el testamento, que es creado por el testador, ha de prevalecer su real
voluntad, y para conocerla se estar ms a la sustancia de las disposiciones que a las
palabras de que se haya servido, artculo 1069 inciso 2 del Cdigo Civil.
b) Uno de los elementos accidentales de los actos jurdicos, lo constituyen las
condiciones, stas se deben cumplir del modo que las partes han probablemente

39
entendido que lo fuese, y se presumir que el modo ms racional de cumplirla es el
que han entendido las partes, artculo 1483 del Cdigo Civil.
c) Conocida claramente la intencin de los contratantes, debe estarse a esa
voluntad ms que a lo literal de las palabras, artculo 1560 del Cdigo Civil.
INTEGRACIN
Puede suceder que los autores del acto jurdico, no hayan contemplado una
norma especfica, por lo tanto no podemos interpretar, en ese caso debemos integrar.
Si el caso puede ser resuelto por una clusula de uso comn, no requieren
expresarse en el contrato, son supletorias.
Podemos integrar a travs de otro contrato, siempre que:
a) El contrato se haya celebrado entre las mismas partes;
b) Tengan una misma materia y persigan igual objeto.

CONCLUSIN CON RESPECTO A LA INTERPRETACIN

Tenor literal, sentido y espritu.
El problema de la interpretacin es el gran obstculo del jurista, y ello porque no
es posible aplicar una norma sin antes precisar su verdadero sentido y alcance. El
Cdigo establece la autorizacin de los elementos conocidos desde la poca de
SAVIGNY, ni en la legislacin ni en doctrina hay una claridad meridiana sobre lo ha de
primar, debemos buscar el sentido o indagar en su espritu?
1. El tenor literal es lo que el legislador dijo, es decir. lo que consagr como ley.
2. El sentido de la norma o de la ley es lo que el legislador quiso decir, es la
orientacin que el Legislador quiso darle a la disposicin.
3. El espritu de la ley est constituido por el propsito del legislador, es decir, lo
que l quiso hacer con la dictacin de la ley.

HIPTESIS
SITUACIN A
La 1 hiptesis es que el tenor literal, el sentido y el espritu nos llevan a una
misma conclusin porque entre todos ellos hay una absoluta concordancia.
SITUACIN B

40
Hay una diferencia entre el tenor literal y el sentido de la ley, es decir, entre lo
que el legislador dijo y lo que quiso decir, qu prevalece? La norma aplicable en este
caso es el artculo 19.
Se ha dicho que el legislador en virtud de esta norma hace primar el tenor
literal, y ello porque el legislador es una persona culta, por ello se presume que eligi
las palabras adecuadas para indicar la norma de conducta, si analizamos los artculos
19 a 24 del Cdigo Civil, frente a una diferencia entre tenor literal y sentido debe
prevalecer el 2, porque:
a) El artculo 19 del Cdigo Civil dice: Cuando el sentido de la ley es claro (),
por tanto, este artculo invoca primero al sentido.
b) El artculo 20 inciso 1 del Cdigo Civil seala que Las palabras de la ley se
entendern en su sentido natural y obvio, segn el uso general de las mismas
().
c) El artculo 22 inciso 1 del Cdigo Civil dice que El contexto de la ley servir
para ilustrar el sentido de cada una de sus partes ().
d) El artculo 23 del Cdigo Civil dispone que: Lo favorable u odioso de una
disposicin no se tomar en cuenta para ampliar o restringir su interpretacin.
La extensin que deba darse a toda ley, se determinar por su genuino
sentido, y segn las reglas de interpretacin precedentes. El legislador nos
seala en esta norma que en la interpretacin es el sentido el que debe primar.
En estos pocos artculos est plasmada la idea de lo que prevalece es el sentido
de la ley por sobre su tenor literal.
El artculo 24 contiene tambin una norma que para algunos es supletoria: nos
encontramos con el espritu general de la legislacin, entramos a la situacin c:
SITUACIN C
Supone que no hemos logrado establecer el sentido de la disposicin legal, nos
remite al espritu de la ley o al espritu de la legislacin:
a) El artculo 19 inciso 2 nos dice que se puede recurrir a su intencin o espritu,
claramente manifestado en ella misma o en la historia fidedigna de su
establecimiento, por ello, recurrimos al espritu en forma subsidiaria.
b) El artculo 24 tambin nos indica que vayamos al espritu de la legislacin,
tambin cuando no se ha podido llegar al sentido.

CASO DEL ARTCULO 1184 DEL CDIGO CIVIL

En el sistema sucesorio chileno, cuando la sucesin se rige por las normas
legales, hay una divisin de la herencia en cuatro partes: dos de esas partes, es decir,
la mitad de la herencia, constituyen la mitad legitimaria, sta se distribuye entre los
legitimarios, otro es una parte que la ley reserva al testador para que l pueda
hacerle asignaciones a alguno de sus hijos, personalmente o representados, al cnyuge
sobreviviente o a los ascendientes, y el otro se la reserva el legislador para quien
quiera.
Por ello, cuando existen legitimarios, la herencia se divide en:
= Legitimarios;
= Para beneficiar a estas personas, llamado de mejoras;

41
= Cuarta de libre disposicin.
El primitivo artculo 1184 inciso 3 del Cdigo Civil sealaba que: Habiendo
tales descendientes, la masa de bienes se dividir en cuatro partes. Este inciso se
refera a los descendientes legtimos a que haca alusin el inciso 2, por tanto en este
caso su tenor literal era claro, en el sentido de que la herencia se divida en cuatro
partes, slo en la medida en que existieran descendientes legtimos. Si no hay
descendientes legtimos la herencia no se divide en cuatro partes y no haba de
mejoras. El tenor literal era claro, pero cual era el sentido de esta norma?
Este es un caso en que existe diferencia entre el tenor literal y el sentido, si
aplicamos el 1 estaramos contrariando el sentido de la Ley 10.271 de 1952 que
estableci que poda dejrseles de mejoras a los hijos naturales y a la Ley 18.802 de
1989 que dispuso que tambin poda ser beneficiario de la de mejoras el cnyuge
sobreviviente. Esta era la oportunidad para que el legislador hubiese regulado esta
materia, sabiendo de la dicotoma entre el sentido y el tenor literal de esta disposicin.

DE LOS EFECTOS DE LA LEY EN EL TIEMPO

En este caso, nos encontramos tres situaciones posibles:
La regla general y dos excepciones.
1. La ley rige desde su entrada en vigencia hasta su derogacin.
2. La ley rige situaciones anteriores a su entrada en vigencia.
3. La ley rige con posterioridad a su derogacin.

1.

Podramos llamarla IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY, es la situacin normal o

comn.

ACOTACIONES
a)
La ley es una orden y, por lo tanto, no puede obedecerse una orden antes de
que entre en vigencia, lo que normalmente ocurre con su publicacin.
b)
Si la ley es una orden no es posible acatar esa orden despus que ha
desaparecido.
El principio de la irretroactividad fue acogido por el Derecho Romano y tambin
adoptado por el Derecho Cannico, basado en la seguridad jurdica, se dijo que las
personas celebran actos y contratos partiendo de la confianza que tienen en la
mantencin de las leyes.
La Revolucin Francesa signific un vuelco trascendental en todos los aspectos
de la vida social, con ella se proclama que el nuevo orden habra que compartirlo
incluso para los actos jurdicos realizados con anterioridad, la aplicacin de esta idea
fue exagerada, se produjeron dificultades, reaccionando contra el efecto de la
irretroactividad, el Cdigo Civil francs y los dems cdigos de una manera rotunda
establecieron que una ley slo rige para el futuro, el Cdigo Civil chileno sigui al

42
francs, y en su artculo 9 establece este principio. El Cdigo Civil incurre en un
pleonasmo, ya que decir que la ley slo puede disponer para lo futuro es la mismo que
decir que no tendr jams efecto retroactivo, Bello incurri en este pleonasmo para
dejar claro el principio de la irretroactividad de la ley.
Esta es la regla general, la irretroactividad de la ley, sin embargo, existen dos
situaciones de excepcin:
2.Cuando la ley rige actos jurdicos celebrados con anterioridad a su entrada en
vigencia, en este caso estamos frente a la RETROACTIVIDAD DE LA LEY, el Cdigo
Civil es terminante en que la ley no puede regir situaciones anteriores de manera que
no puede drsele eficacia retroactiva a la ley, sin embargo, el Cdigo Civil es una ley, y
por tanto no obliga al legislador, pudiendo ste darle eficacia retroactiva a una ley.
ACOTACIONES
a) El legislador puede darle eficacia retroactiva a una ley, pero, no puede privar del
derecho de dominio adquirido bajo el imperio de una ley, pues ello violara lo
dispuesto en el artculo 19 n 24 de la Constitucin. Como la Carta Fundamental es
obligatoria para el legislador, si esa no es expropiatoria y se cumplen los requisitos de
la misma, es inconstitucional porque afectara el derecho de propiedad.
b) En el mbito del Derecho Penal, no puede haber aplicacin retroactiva de la ley,
slo aplicando el llamado principio PRO-REO si la ley nueva ley le aplicara a una
conducta ilcita una pena inferior a la que estableca la ley antigua o si elimina el delito,
esta ley se aplicar a favor del procesado o condenado, la nueva ley tiene mayor
bondad y justicia que la precedente. Artculo 19 n 3 de la Constitucin.
3. Una ley puede aplicarse incluso despus de su derogacin, ULTRACTIVIDAD o
VIGENCIA DIFERIDA, estas es una situacin excepcional que se justifica para darle
garanta a las personas que celebran el contrato.
Cuando nos encontramos con actos jurdicos que se agotan en sus efectos no
surge dificultad, si alguno o todos sus efectos se generan bajo el imperio de una ley
distinta de la que haba al momento de la celebracin.
1. Se supone que hay dos leyes;
2. Que den soluciones distintas para una misma situacin jurdica;
3. Que los efectos se produzcan bajo la vigencia de la ley nueva y que el acto
jurdico se haya celebrado bajo el amparo de la ley antigua.
PRECISIONES
a) No existe retroactividad en el caso de la ley interpretativa, pues hay una sola ley,
sin embargo, en la prctica la ley interpretativa produce una interpretacin retroactiva.
b) Para el legislador no rige el artculo 9, para el juez s, como resuelve el juez un caso,
el juez ha de recurrir a las siguientes pautas:
1. Si la nueva ley contiene normas que resuelven la controversia temporal se
aplican las disposiciones de esa nueva ley, se dice que esa ley tiene un
derecho transitorio.

43
2. Si la nueva ley carece de derecho transitorio propio, tenemos una ley general
destinada a resolver los conflictos temporales, de 7 de Octubre de 1861, ley
sobre el efecto retroactivo de las leyes.
3. Si incluso en esta ley no encontramos una solucin debe el juez aplicar el
artculo 9, no darle efecto retroactivo.

LEY SOBRE EFECTO RETROACTIVO DE LAS LEYES

7 de octubre de 1861
a) CARACTERSTICAS
1. El objetivo es resolver los conflictos que pueden suscitarse con motivo de leyes
dictadas en pocas distintas.
2. Esta ley tiene un sentido casustico, en tanto cuanto no da reglas generales,
est destinada a resolver los conflictos sobre relaciones jurdicas especficas.
3. Es una ley hipcrita, porque dice respetar los derechos adquiridos, y no
obstante somete la continuacin y ejercicio de esos derechos a la nueva ley,
con ello desconocer los derechos adquiridos.
4. Esta ley est inspirada en el distingo entre los derechos adquiridos y las
meras expectativas, se funda en una de las escuelas o doctrinas que tienen
por objeto resolver los conflictos temporales, las meras expectativas no
constituyen derecho. Se atribuye a ROUDAU, el haber sido el primero en
distinguir los derechos adquiridos de las meras expectativas, pero antes el
francs PORTALIS cre esta teora, la idea fundamental consiste en distinguir los
derechos adquiridos de las meras expectativas, siguiendo al francs MERLIN
derecho adquirido es aquel que hemos incorporado definitivamente a nuestro
patrimonio y del cual no se los puede privar. Mera expectativa es la posibilidad o
esperanza de adquirir un derecho. La ley debe respetar los derechos adquiridos,
pero puede desconocer las meras expectativas, la ley que no respeta ambas
sera retroactiva. V. gr. Pedro tiene vivo a su padre, l es una persona de
importantes bienes, mientras est vivo, Pedro tiene una mera expectativa de
convertirse en dueo de los bienes de su padre, artculo. 988 del Cdigo Civil,
Pedro excluye a todos los dems herederos, si maana hay una ley que dice el
cnyuge excluye a los dems herederos, en este caso se va a aplicar esta
nueva ley, porque mientras no muera el padre de Pedro no hay un derecho
adquirido.
Sin embargo, no todo puede reducirse a separar a los derechos adquiridos y las
meras expectativas, pues existen otras situaciones que no son derechos
adquiridos, sino que constituyen un presupuesto para adquirir otros derechos, v.
g. la capacidad, puede ocurrir tambin que se tengan derechos, pero que no se
hayan ejercido, se agreg un tercer elemento: las facultades legales
ejercidas, es decir, aquellos atributos que se conceden por el slo ministerio de
la ley, stos no pueden ser afectados.

b) SOLUCIONES QUE DA LA LEY SOBRE EFECTO RETROACTIVO

1. LEYES SOBRE ESTADO CIVIL

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a) EXPLICACIN PREVIA
El estado civil es la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer
derechos y contraer obligaciones civiles, artculo 304 del Cdigo Civil.
Sin embargo, esta norma ha sido criticada:
1.- Se ha dicho que ms que definir el estado civil, esta definicin corresponde al
concepto de capacidad de goce;
2.- Hay una impropiedad del lenguaje, individuo es uno de una clase o gnero, v.
g. el individuo caballo, la norma debi decir individuo de la especie humana.
Definicin correcta de estado civil:
Segn Manuel SOMARRIVA UNDURRAGA el estado civil es la situacin permanente
que una persona ocupa dentro de la sociedad, que depende de sus relaciones de
familia y que da lugar a un conjunto de derechos y obligaciones civiles.
c) NORMAS DE LA LEY SOBRE EL EFECTO RETROACTIVO DE LAS LEYES
a. El estado civil adquirido bajo el imperio de una ley y de acuerdo con ella debe
respetarlo la nueva ley.
b. Los derechos y obligaciones que surgen de ese estado civil se sujetan a la ley
nueva, se respeta el estado civil adquirido, pero sus efectos se sujetan a la
nueva ley. Ello significa por ejemplo- que las normas sobre subordinacin padre
e hijo, (respeto y obediencia), no pueden ser cambiadas por una ley nueva, pero
sus efectos o consecuencias si, pues se someten a la ley nueva.
c. Con relacin a la situacin del hijo simplemente ilegtimo, si bajo el imperio de
una ley adquiere el derecho a pedir alimentos, en este caso el legislador exige
respetar el estado civil adquirido bajo el amparo de la ley antigua, pero los
efectos del mismo van a someterse a la nueva legislacin, y sabemos que el
nico efecto que genera el estado civil de hijo simplemente ilegtimo es
precisamente la posibilidad de solicitar alimentos necesarios, si la nueva ley
modifica este derecho, indirectamente estar afectando el estado civil de hijo
simplemente ilegtimo, pues lo privara del nico derecho que le otorga aquel, y
en la prctica- se priva del estado civil de hijo simplemente ilegtimo, a travs
de la regulacin de los efectos que produce.
Artculos 2, 3, 5 y 6 de la Ley sobre el Efecto Retroactivo de la Leyes

2. LEYES SOBRE PERSONAS JURDICAS

a) EXPLICACIN PREVIA
Las personas jurdicas son entes ficticios capaces de adquirir derechos, de
ejercerlos y de ser representadas judicial y extrajudicialmente.
Artculo 545 del Cdigo Civil.
b) NORMAS

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a. La personalidad jurdica adquirida bajo el amparo de una ley se debe respetar.
b. Los efectos de esta personalidad jurdica, es decir, sus derechos y obligaciones
se someten a la nueva ley. La solucin es la misma dada para el estado civil,
artculo 10 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes.

3. LEYES SOBRE CAPACIDAD

a) EXPLICACIN PREVIA
La capacidad es la actitud de una persona para ser titular de derechos y para que
actuando por s misma y sin el ministerio o autorizacin de otra persona, pueda ejercer
esos derechos y contraer obligaciones. Existen dos formas de capacidad:
a. La capacidad adquisitiva o de goce:
Consiste en la habilidad de una persona para ser titular de derechos.
b. La capacidad de ejercicio o de obrar:
Es la habilidad de una persona para hacer valer por s misma y sin el ministerio
o autorizacin de otra persona los derechos y para contraer obligaciones.
La capacidad adquisitiva es un atributo de la personalidad, es decir, nadie
puede estar privado de capacidad adquisitiva, sin embargo, no toda persona
est dotada de capacidad de ejercicio. Si no se tiene capacidad de goce, no se
podra vivir en una sociedad civilizada, una persona privada de capacidad de
goce no podra vestirse, alimentarse, y en definitiva- no podra subsistir.

b) NORMAS
Las reglas que contiene la Ley sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes, para
resolver los conflictos en materia da capacidad son:
a. Tratndose de la capacidad adquisitiva, se estima que ella debe someterse a la
nueva ley. Los tratadistas sostienen que la capacidad adquisitiva configura ms una
mera expectativa que un derecho adquirido, o bien, se ubica dentro de las facultades
legales, y tan slo importa un antecedente para la adquisicin de derechos, por ello la
nueva ley regular la capacidad adquisitiva.
b. En el caso de la capacidad de ejercicio, establece el legislador que si bajo el
imperio de una ley se hubiere adquirido la capacidad para administrar sus bienes, se
conservar dicha facultad bajo el imperio de la nueva ley; sin embargo, agrega el
legislador que en cuanto a la continuacin de esta facultad de adquirir los bienes y en
cuanto al ejercicio de ella, deber someterse a la nueva ley. Es decir, se respeta la
situacin (capacidad), pero el ejercicio lo subordina a la nueva ley.
Artculo 8 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes.

4. LEYES SOBRE GUARDAS

a) EXPLICACIN PREVIA

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Hay personas que por su poca edad, o por otras razones de orden fsico o
intelectual, no pueden desempearse por s solos en la vida del derecho. A estas
personas para tutelar sus derechos se les designa un guardador, stos pueden ser
tutores o curadores, la diferencia entre ellos radica en la persona del pupilo, en efecto,
si el pupilo es impber se le da un tutor, si es pber se le otorga un curador.
Artculo 341 del Cdigo Civil.8
b) NORMAS SOBRE LAS GUARDAS EN LA LEY DE EFECTO RETROACTIVO DE LA
SLEYES
a. La guarda constituida de conformidad con la ley vigente se respeta, an
cuando la nueva ley exigiere otras condiciones.
b. En lo que refiere a las funciones, remuneraciones, incapacidades o excusas
supervivientes se sujeta a la nueva ley.
c. En lo relativo a las penas, por un descuido o torcida administracin, se estar a la
ley ms benevolente, es decir, a la que aplica una pena menos rigurosa.
Excepcin:
Las faltas se sancionarn conforme a la ley vigente en el momento en que se
cometi.
Artculo 9 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes.
5. LEYES SOBRE LA POSESIN
a) EXPRICACIN PREVIA
La posesin es la tenencia de una cosa determinada con nimo de seor o
dueo, sea que el dueo o el que se da por tal tenga la cosa por s mismo, o por otra
persona que la tenga en lugar y a nombre de l.
Artculo 700 inciso 1 del Cdigo Civil.
No obstante que el asunto es discutido, la tendencia mayoritaria es considerar a
la posesin como un hecho, y siendo tal no podemos hablar de un derecho adquirido.

b) REGLAS
La ley nos dice que respecto de la prdida, recuperacin y conservacin de la
posesin adquirida bajo el amparo de una ley, se aplica la ley nueva, es decir, todo el
fenmeno fctico de la posesin queda regulado por la nueva ley.
Artculo 13 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes.
6. LEYES SOBRE DERECHOS REALES

Recordemos que ste es uno de los tres artculos ms cortos del Cdigo de Bello.

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a) EXPLICACIN PREVIA
Los derechos que tienen un contenido econmico (derechos patrimoniales), se
dividen en dos tipos:
1.- Derechos Reales,
2.- Derechos Personales.
En efecto, de las cosas del mundo externo que estn al servicio de las personas,
podemos obtener una utilidad de dos maneras:
1. Ejerciendo sobre la cosa un poder directo e inmediato.
2. Si no tiene un poder directo sobre la cosa, entrar en relacin con otra persona que
si tenga el poder directo sobre esa cosa, si no tiene un automvil celebra un contrato
de transporte a travs o por medio de otro logra la ventaja. Estas ideas se traducen en
la existencia de: derechos reales y derechos personales.
El Cdigo ha definido:
1.- Derecho real: es aquel que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada
persona.
Artculo 577 del Cdigo Civil.
2.- Derechos personales o crditos son los que slo pueden reclamarse de ciertas
personas, que, por un hecho suyo o la sola disposicin de la ley, han contrado una
obligacin correlativa.
Artculo 578 del Cdigo Civil.
b) NORMAS DE LA LEY EN MATERIA DE DERECHOS REALES
1.
2.

El derecho real adquirido bajo el imperio de una ley de conformidad con

ella, se respeta.
En cuanto a los goces, las cargas y en cuanto a la extincin se aplica a la
ley nueva.
Artculo 12 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes.

El profesor Lus CLARO SOLAR, pretendiendo resolver esta situacin, dice que
hay un error, l dice que la ley quiso decir extensin en vez de extincin; sin
embargo, no existe error tipogrfico, y la Ley a travs de los efectos ataca el derecho.
Las Constituciones de 1833, 1925 y 1980, todas establecen como una garanta
constitucional el respeto al dominio, de manera que si existiera una ley que privara a
una persona del dominio, sta sera inconstitucional. Tambin se respetan las
facultades esenciales de esos derechos de dominio.
Esto del dominio se extiende a los otros derechos reales, en nuestro sistema,
contrario al sistema romano, sobre las cosas incorporales hay una especie de
propiedad, de manera que si tenemos el derecho real de usufructo, el titular tiene un
derecho de propiedad sobre su derecho de usufructo, si se le privara de ese derecho,
se le estara privando del derecho de propiedad. Lo mismo ocurre respecto de los
derechos personales.
Artculo 583 del Cdigo Civil y 19 n 24 de la Constitucin

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7. LEYES SOBRE USUFRUCTO, FIDEICOMISO, USO Y HABITACIN SUCESIVOS

a) EXPLICACIN PREVIA
Con cierta libertad, es decir, sin el adecuado rigor cientfico, digamos que el
usufructo, fideicomiso, uso y habitacin importan una limitacin del derecho de
dominio. Al legislador no le gusta que existan estos derechos en forma sucesiva, no
quiere el legislador lo siguiente: que Pedro sea usufructuario de una propiedad, si
fallece Pedro pase a sus herederos, porque en todos estos casos el propietario no est
gozando de la cosa que le pertenece, si esa persona es titular pero no lo ejerce se
desalienta el progreso de los bienes, (mejoras y conservacin), por eso quiere el
legislador que sean de un tiempo determinado.
b) REGLAS
Si bajo el imperio de una ley antigua, se permitiera la sucesin de estos derechos
sucesivamente, y si bajo el imperio de esa ley hubiera fallecido el primer usufructuario,
pasa al segundo, si la nueva ley lo prohibe (esos usufructos sucesivos), se respeta al 2
usufructuario, pero caducan los derechos de todos los dems usufructuarios porque
eso es lo que ha dispuesto la nueva ley.
Artculo 15 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes.

8. LEYES SOBRE DERECHOS SOMETIDOS A UNA CONDICIN

a) EXPLICACIN PREVIA
Los actos jurdicos pueden estar sujetos a modalidades, en virtud de una
estipulacin de las partes, y, dentro de stas una de las ms frecuentes la constituye la
condicin, que consiste en un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o
la extincin de un derecho.
b) NORMAS DE LA LEY DE EFECTO RETROACTIVO
Supongamos que una persona es titular de un derecho y que ste est sometido a
una condicin, pero durante la vigencia de este derecho condicional, se dicta una
nueva ley que establece que si durante un determinado tiempo la condicin no se
cumple, se entender fallida. Las reglas son:
1.- El titular del derecho condicional contina gozando de l, por todo el tiempo
que corresponde segn la ley antigua.
2.- Pero si de acuerdo con la ley nueva, esa condicin se estimara fallida, si no se
cumple dentro de un plazo y ste es ms breve que el que tena el titular de
acuerdo con la legislacin primitiva a ese derecho condicional se le aplicar la
nueva ley, por ejemplo, una persona tiene un derecho condicional y de acuerdo con
la legislacin vigente cuando se incorpora la condicin, ese titular gozar del
derecho por toda su vida, pero si viaja al extranjero pierde el derecho, supongamos

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que se dicta una nueva ley que establece que ninguna condicin puede tener una
duracin de ms de 10 aos, transcurren 9 aos, por tanto la persona sigue
gozando de ese derecho. Perder su derecho cuando transcurran 10 aos, porque la
ley nueva estableci un lmite.
Artculo 14 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes.
9. LEYES SOBRE RESTITUCIN IN INTEGRUM
a) EXPLICACIN PREVIA
Era muy frecuente en los derechos antiguos, (romano), que para proteger a
ciertas personas, generalmente incapaces, se estableca que los actos que ellos
realizaban y que le fueran perjudiciales, adolecan de nulidad, como consecuencia de
esta ineficacia, haba que devolverle al incapaz todo aquello que hubiese prestado.
Si se celebra un acto jurdico con una persona favorecida por esto, durante la
vigencia de una ley que contempla esta institucin, se presenta el problema cuando se
dicta una ley nueva que no la contempla.

b) SOLUCIN
Dicha persona no transmite ni puede invocar el beneficio de la in integrum
restitutio, si la nueva no lo contempla, se aplica la nueva.
Artculo 11 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes.

10.LEYES SOBRE SUCESIN POR CAUSA DE MUERTE

a) EXPLICACIN PREVIA
Fallecida una persona su patrimonio pasa a sus sucesores, porque el derecho
busca la continuacin de las relaciones jurdicas, catico sera que si falleciera una
persona se extinguieran todos sus derechos y expiraran todas sus obligaciones, los
acreedores tendran que soportar la consecuencia negativa del fallecimiento, lo cual
significara inseguridad.
El legislador busca la continuidad patrimonial en la parte activa (derechos y
bienes), y en la parte pasiva (obligaciones). Esta transicin de los derechos y
obligaciones a sus sucesores es lo que se denomina el modo la sucesin por causa de
muerte, si es un modo de adquirir, todo modo necesita de un ttulo que le sirva como
antecedente, el ttulo puede ser el testamento, si la sucesin es testamentaria o puede
ser la ley si la sucesin es intestada.
SUCESIN

Sucesin testamentaria.
Sucesin intestada o abintestato.

PRINCIPIO

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La sucesin se regla por la sucesin vigente al momento de la apertura de la
sucesin (momento en que fallece el causante), y en su ltimo domicilio. Artculo 955
del Cdigo Civil. Como consecuencia de la apertura de la sucesin casi sin sucesin de
continuidad (casi simultneamente), se produce otro fenmeno, la ley les ofrece la
herencia o el legado, el sucesor resolver si acepta o la repudia, este fenmeno se
llama delacin de las asignaciones, sta es el actual llamamiento de la ley a
aceptarla o repudiarla (artculo 956 del Cdigo Civil), por consiguiente desde un orden
temporal hay 3 acontecimientos (casi simultneos):

Muerte, de orden natural;

De orden judicial, apertura;
El fenmeno de la delacin.

b) REGLAS DE LA LEY DE EFECTO RETROACTIVO SOBRE ESTA MATERIA

1.- SUCESIN INTESTADA
Estamos frente a la sucesin intestada cuando el ttulo es la ley, ella opera
normalmente a falta de testamento, la sucesin intestada se rige por la ley vigente al
momento de la apertura, la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes no lo establece as,
guarda silencio, esta afirmacin se funda en el Mensaje de la ley con el que envi el
ejecutivo, porque la ley reglamentando uno de los derechos que opera en la sucesin
intestada, la representacin, lo somete a la ley vigente al momento de la apertura;
tambin el artculo 955 seala que la ley vigente en ese momento va a regular la
apertura y por lo tanto la sucesin.
2.- SUCESIN TESTAMENTARIA
La sucesin testamentaria es aquella que existe cuando los asignatarios son
llamados por un testamento, en estas materias (testamentos), se distinguen tres
aspectos:
1.- Disposiciones testamentarias;
2.- Solemnidades;
3.- Requisitos internos del testamento.
1. DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS
Es el contenido fundamental del testamento, en ellas el testador distribuye sus
bienes para despus de sus das, estas disposiciones se rigen por la ley vigente al
momento de la apertura de la sucesin. Por ejemplo: si cuando el testador otorga
testamento nombra a una persona incapaz y luego la ley nueva establece que esa
persona no es incapaz, se aplica la nueva legislacin.
2. SOLEMNIDADES (requisitos externos)
Se otorga un testamento solemne abierto, ante notario y 3 testigos, si se dicta una
ley que establece la exigencia de 4 testigos, ser vlido el testamento?, no se le
puede pedir a las personas que se sometan a requisitos futuros, las solemnidades se
rigen por la ley vigente al momento del otorgamiento del testamento.

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3. REQUISITOS INTERNOS
Este acto jurdico unilateral, necesita requisitos internos o de fondo, son la
capacidad del testador y la voluntad libre y espontnea, la ley sobre efecto retroactivo
de las leyes, no da solucin, al respecto hay tres opiniones:

a) Jos Clemente Fabres

Sostiene que los requisitos internos del testamento se rigen por la ley vigente al
momento de la apertura de la sucesin.
ARGUMENTOS
1.- El testamento es por definicin un acto jurdico esencialmente revocable (el
testador mientras viva puede revocar el testamento), cuando el Cdigo Civil define al
testamento deja cuenta de esto, en su artculo 999. El testamento es un proyecto, si
est vivo el testador una ley nueva perfectamente puede reducir a la ineficacia un
testamento que antes era eficaz, porque est afectando a un proyecto.
2.- El otro argumento de FABRES: Las disposiciones son una consecuencia de un
testamento que ha nacido porque el testador era una persona capaz y cuando lo otorg
su voluntad era libre y espontnea, si las disposiciones estn regidas por la ley vigente
al momento de la apertura la misma ley debe regular los requisitos internos que le
dieron vida.
b) Arturo Alessandri Rodrguez
Sostiene que los requisitos internos de un testamento se disciplinan por la ley
vigente al momento de su otorgamiento.
ARGUMENTOS
1. Es verdad que el testamento es un proyecto, pero para que tenga eficacia es
indispensable que cuando ese proyecto naci haya sido vlido, pues ninguna ley
posterior puede darle vida.
2. La legislacin chilena no se pone en el caso de que haya un conflicto de leyes sobre
capacidad y voluntad del testador, pero si se coloca en el caso de que exista un
conflicto con respecto a la capacidad del autor del testamento, v. gr. si una persona
al otorgar un testamento es incapaz pero cuando se abre la sucesin es capaz, la
otra posibilidad, una persona al otorgarlo es capaz, y cuando fallece es incapaz, v.
g. Una persona en su sano juicio otorga un testamento, pero muere siendo
demente; frente a este conflicto a que momento atiende el legislador: al momento
en que se otorga, si cuando lo otorga es capaz, en testamento es vlido, la
orientacin es atender al momento de otorgar, a lo mismo debe atenderse en
materia de capacidad y de voluntad.
El artculo 1005 del Cdigo Civil establece quienes son incapaces para testar, y el
artculo 1006 seala que el testamento otorgado durante la existencia de
cualquiera de las causas de inhabilidad expresadas en el artculo precedente es
nulo, aunque posteriormente deje de existir la causa, y por el contrario, el
testamento vlido no deja de serlo por el hecho de sobrevenir despus alguna de
estas causas de inhabilidad.
El Cdigo para resolver un problema de capacidad est por la ley vigente al
momento de otorgarse y por lo tanto los problemas entre leyes que versen sobres

52
capacidad y voluntad se estn por la ley vigente al momento de otorgarse el
testamento.
c) Lus Claro Solar
El profesor CLARO SOLAR seala que la capacidad y la voluntad del testador deben
existir tanto en el instante en que se otorga el testamento, como en el momento de la
apertura, porque de lo contrario, nos encontraramos con un acto que nace viciado y la
legislacin futura no puede subsanarle, y tambin en lo que se refiere a la apertura: no
se podra aplicar dicho testamento, porque la ley lo est sancionando con nulidad.
CRTICA
Si el testamento se conforma a las dos leyes significa que entre ellas no hay
conflicto, pues regularan cosas diferentes.
SITUACIN ESPECIAL
La sucesin intestada se regula por la ley vigente en el momento de la apertura. Se
puede suceder intestadamente:
a. Por derecho personal;
b. Por derecho de representacin.
Artculo 984 del Cdigo Civil
a.
Cuando el heredero recibe la herencia de un modo directo, atendido el vnculo
que l personalmente tena con su padre.
b.
Cuando el heredero en virtud de una ficcin legal ocupa el lugar que tena su
padre o madre, en los casos en que estos no han podido o querido suceder. Si muere
don Pedro, tiene un hijo, Juan, el cual incurre en una serie de barbaridades en su
conducta, este comportamiento hace que Pedro lo desherede, el legislador otorga la
representacin, don Juan tiene dos hijos, la ley crea esta ficcin, ellos heredan a Pedro,
pasan a ser hijos de Pedro. La representacin opera en la sucesin intestada, el
derecho de representacin se regula por la ley vigente al momento de la apertura.
Pudisemos estar en una sucesin testamentaria: instituyo heredero a Pedro, si ste
no puede suceder o no quiere, sern sus herederos; aplicando el derecho de
representacin. Esta clusula se rige por la ley vigente al momento de otorgarse el
testamento. No es en estricto sensu una representacin, se recurre a la frmula de la
representacin, estos herederos son testamentarios, por esto se aplica la ley vigente al
momento de otorgarse, (l quiere que lo sucedan sus hijos (de Pedro), si ste ltimo
no puede.
Artculos 18, 19 y 20 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes.

11. LEYES SOBRE PARTICIN

a) EXPLICACIN
Producido el fallecimiento de una persona que tiene varios herederos, se forma
una comunidad, el legislador quiere que stas se liquiden, esto ocurre mediante la
particin, se adjudica el dominio de los bienes, la particin es la transformacin de la

53
propiedad comn en propiedad individual adjudicando a cada heredero bienes en
proporcin a su cuota.
b) REGLAS QUE LA REGULAN
Si hay dos leyes: una vigente al momento en que fallece el causante o cuando
se realiza la particin, la particin se regula por la ley vigente al momento de la
delacin, es decir se aplica la ley vigente al tiempo de la apertura de la sucesin.
Artculo 21 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes.

11.LEYES SOBRE PRUEBA

a) CONSIDERACIN PREVIA
Segn el tratadista francs BAUDRY-LACANTINERI la prueba consiste en el
establecimiento por los medios legales acerca de la verdad de un hecho, que sirve de
fundamento a un derecho que se reclama en juicio.
El acreditar un hecho es un aspecto extraordinariamente importante, si ante
una controversia respecto de un derecho, en definitiva no se pudiera probar que ese
derecho efectivamente le pertenece, ms vale no tener un derecho, que tenerlo y no
poder probarlo.
b) REGLAS SOBRE PRUEBA
1.- Respecto a la admisibilidad de los medios probatorios, es decir, la
determinacin de que medios de prueba son idneos para probar un determinado
contrato, se aplica la ley vigente al momento de verificarse el acto (ley antigua).
2.- Respecto al modo de rendir la prueba, es decir, la ritualidad procesal para
producir en juicio la prueba, se aplica la ley vigente al momento de probarse en juicio
(ley nueva).
Artculo 23 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes.

13.

LEYES SOBRE SUBSTANCIACIN Y RITUALIDAD DE LOS JUICIOS

Se dice que las leyes procesales rigen in actum, atendido este efecto todo
conflicto sobre la materia queda sometido a la ley nueva, se aplica de inmediato la ley
vigente al momento en que se desarrolle el juicio.
EXCEPCIONES
a) Plazos iniciados por la ley antigua, se rigen segn ley antigua;
b) Las diligencias ya iniciadas, se regulan segn la ley nueva.
Artculo 24 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes.

14.

LEYES SOBRE PRESCRIPCIN

54

a) EXPLICACIN PREVIA
Uno de los aspectos ms trascendentales en que juega el tiempo, es en la
prescripcin, sta puede ser de dos clases o tipos: adquisitiva o usucapin y
extintiva o liberatoria, en ambas el substrato fctico es el transcurso del tiempo.
a. ADQUISITIVA: Modo de adquirir las cosas ajenas por haberse posedo durante
cierto lapso de tiempo y concurriendo los dems requisitos legales.
b. EXTINTIVA: Modo de extinguir las acciones y derechos ajenos, por no haberse
ejercido dichas acciones o derechos durante cierto lapso de tiempo y
concurriendo los dems requisitos legales.
NOTA
La extintiva no hace expirar los derechos, sino que los priva de accin, vale
decir se transforma en obligacin natural.
Artculo 1470 del Cdigo Civil
b) NORMAS SOBRE PRESCRIPCIN
Si bajo el imperio de una ley antigua un derecho era prescriptible, y la ley nueva
lo declara imprescriptible, se aplica la ley nueva, ya que slo exista una mera
expectativa.
Bajo el imperio de la ley vigente se aplica una prescripcin, estando corriendo
los plazos, se dicta una nueva ley modificando los plazos de la prescripcin, ya sea
aumentndolos o rebajndolos, el prescribiente puede elegir entre someterse a la
nueva ley o a la antigua. Pero si se rige por la nueva ley, al prescribiente se le computa
el plazo desde que comienza a regir la nueva ley.
La supervivencia de la norma implica que no obstante su derogacin, ella
contina rigiendo determinadas situaciones jurdicas. No obstante lo anterior, los actos
o contratos pueden producir efectos regidos por la ley antigua ms all de su
derogacin.
En todo contrato legalmente celebrado bajo el imperio de una ley, se
entendern incorporadas las normas legales coetneas a su celebracin, por lo tanto,
regirn las consecuencias jurdicas de ese acto o contrato, an cuando ocurran bajo
una nueva ley, que aspectos del contrato quedan regulados por la ley vigente.
a) Requisitos internos
De ese acto o contrato, capacidad, voluntad, etc.
b) Requisitos externos
Formalidades.
EXCEPCIONES
1.- La manera de hacer valer en juicio ese acto jurdico, se deber someter a la ley
nueva que rige la ritualidad del juicio.
2.- Leyes sobre penas relativas para el caso de infraccin al acto o contrato, se rige por
la ley vigente en el momento en que se cometi la infraccin, si en el contrato mismo
se observare una pena acordada por los contratantes, sta se regir segn el artculo
21, es una pena convencional y no legal, elemento accidental.
Artculo 22 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes.

55

NOTA
El artculo 22 se rige para los contratos, pero en verdad, abarca tanto los actos
jurdicos bilaterales, como a los unilaterales, por una aplicacin extensiva de esta
disposicin se concluye que se aplica a todos los actos jurdicos en general.

CRTICAS A LA LEY DE FECTO RETROACTIVO

En base a su sustento doctrinal meras expectativas y derechos adquiridos- se le
pueden formular las siguientes observaciones:
1.

En ella no existe certidumbre, para distinguir entre los que son derechos
adquiridos y meras expectativas, no hay una divisin ntida.
2. Slo da soluciones relacionadas con derechos patrimoniales o econmicos,
nada dice con respecto a los derechos puros de familia o de la personalidad.
3. No establece principios generales conforme a las cuales solucionar las diversas
instituciones.
EFECTOS DE LA LEY EN EL ESPACIO
1.- PRINCIPIO GENERAL
La regla general es el principio de la territorialidad de la ley, a as lo
establece el artculo 14 del Cdigo Civil que dice: La ley es obligatoria para todos los
habitantes de la Repblica, incluso los extranjeros.
Existen dos preceptos en el Derecho Pblico que as lo confirman:
a) El artculo 5 del Cdigo Penal dice que la ley penal chilena es obligatoria
para todos los habitantes de la repblica, incluso los extranjeros.
b) El artculo 3 del DL 824 sobre Impuesto de la Renta, dice que salvo
disposicin en contrario de la presente ley, toda persona domiciliada o
residente en Chile, pagar impuestos sobre sus rentas de cualquier origen
().
Las normas anotadas establecen que el mbito de validez espacial de la ley es
el territorio nacional; por tanto, la ley extranjera no tendr aplicacin en las relaciones
jurdicas entre personas o respecto de bienes o actos que se encuentren o celebren en
el territorio de la Repblica, y cuyos efectos se producirn en el mismo.
2.- EXCEPCIONES
El principio admite dos excepciones, que en general reciben el nombre de
extraterritorialidad de la ley, y que consisten en que la ley de un pas se aplica
dentro del territorio de un estado diverso:
a) En ciertos casos la ley de un pas extranjero se aplica en Chile, por ejemplo: en
materia de sucesin por causa de muerte, el artculo 955 inciso 2 del Cdigo Civil dice
que la sucesin se regla por la ley del domicilio en que se abre (). El inciso 1 de la
citada disposicin seala que la sucesin de una persona se abre al momento de su
muerte en su ltimo domicilio; por tanto, si un chileno fallece en Francia, la sucesin de
sus bienes se va a regular por la ley gala.
b) Por otra parte, existen casos en que la ley nacional se aplica a hechos
acaecidos, o a personas o bienes que se encuentran en el extranjero, por ejemplo, el
artculo 15 del Cdigo Civil dispone que: A las leyes patrias que reglan las

56
obligaciones y derechos civiles, permanecern sujetos los chilenos, no obstante su
residencia o domicilio en pas extranjero. 1 En lo relativo al estado de las personas y a
su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile; 2 En las
obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia; pero slo respecto de
sus cnyuges y parientes chilenos.

PRINCIPIOS BSICOS SOBRE LOS QUE SE FUNDA EL DERECHO CIVIL

1.
2.
3.
4.

Principio
Principio
Principio
Principio

de
de
de
de

la autonoma de la voluntad.
la responsabilidad
la buena fe.
no aceptar enriquecimiento sin causa.

1. AUTONOMA DE LA VOLUNTAD
a) CONCEPTO
Consiste en la facultad que tienen las personas para celebrar los actos o contratos
que estimen convenientes, determinar su contenido, consecuencias del mismo y para
estipular su trmino.
Este principio surge en el siglo XIX, y se dice que es una proyeccin jurdica de las
ideas libertarias de los enciclopedistas franceses, ello se prolong a todos los mbitos
de la vida. En honor a la brevedad, cabra sealar que sus puntos principales son:
1.- Libertad para celebrar o no actos jurdicos, es decir, la celebracin de actos jurdicos
depende de la voluntad de cada persona, nadie puede ser constreido a celebrar actos
o contratos.
2.- De celebrarlo, existe amplitud para escoger cual es el acto jurdico que mejor
satisface sus intereses personales o econmicas, puede perfectamente acordarse otro
acto jurdico, sea unipersonal o bipersonal, segn corresponda, son los denominados
actos jurdicos atpicos y quedan entregados a la voluntad de los particulares, los
cuales pueden cambiar las reglas establecidas por el legislador, creando incluso actos
no regulados por la ley. Sin embargo, esos actos slo sern vlidos, sino atentan contra
las leyes, la moral, las buenas costumbres y el orden pblico.
3.- Celebrado un acto jurdico, incluso los tpicos o regulados, las partes pueden darle
una estructura jurdica diferente, y ello porque la gran masa de las normas jurdicas
que integran al Derecho Privado son supletorias, por tanto, el contenido interno del
acto queda entregado a la iniciativa, voluntad e inteligencia de los particulares.
Tambin pueden incorporar elementos accidentales, subordinando el nacimiento del
acto jurdico o sus efectos va condicin suspensiva, o el trmino (va estipulacin de
plazo o condicin resolutoria).

57
b) LIMITACIONES
1.
2.
3.
4.

Las leyes,
La moral;
Buenas costumbres; y
Orden pblico.

La autonoma de la voluntad supone una estructura econmica y filosfica tambin

libertaria, pues el derecho recepciona la mera realidad social.
Los contratos son el vehculo de la economa de un pas, frente a una economa
dirigida y estatista, las reglas que regulan dichos contratos tambin tendrn este
mismo carcter v. gr. en los contratos dirigidos, si bien en principio se respeta la
autonoma de la voluntad, en orden a que los privados pueden libremente celebrar o no
dichos contratos, su contenido se encuentra regulado por el poder pblico, por
ejemplo, en el contrato de trabajo, la ley establece un sueldo mnimo, jornadas
mximas de trabajo, vacaciones, fuero maternal, etc., y estas normas establecidas por
la ley son clusulas irrenunciables.
Otro fenmeno que atenta contra este principio, es el contrato de adhesin, en
que una de las partes preestablece el contenido del contrato y la otra se limita a
aceptarlas, accediendo o no, en l no existe discusin sobre sus clusulas.

2. PRINCIPIO DE LA RESPONSABILIDAD
a) CONSIDERACIN PREVIA
La vida es responsabilidad, abarcando todo el mbito del derecho, no es excluyente
del Derecho Civil, es necesario que el sujeto que debe soportar dicha responsabilidad,
haya tenido una conducta reprochable, en materia civil abarca dos grandes campos, la
responsabilidad contractual y la extracontractual o aquiliana.
Existe una responsabilidad contractual, que es aquella que surge cuando el deudor
no cumple oportuna e ntegramente con las obligaciones nacidas de un contrato que l
celebr; si un deudor contraviniendo al derecho y a la equidad, incumple una
obligacin contractual, por causa que le sea imputable, surge una responsabilidad, y
-en definitiva- se debe indemnizar los perjuicios causados al acreedor. La
indemnizacin de perjuicios tiene ese elemental sentido de reemplazo, porque lo que
no obtuvo el acreedor por el incumplimiento de la obligacin, se reintegra en dinero.
La clasificacin de los daos distingue entre daos patrimoniales y morales;
desde la poca ms antigua se deben pagar los materiales, se ha sostenido que no
procede el dao moral, que equivale al dolor o sufrimiento psquico que origina el
incumplimiento de una obligacin, porque este dolor no es reemplazable por ninguna
suma de dinero, y tampoco es posible estimar y calcular justamente este dao.
En los ltimos tiempos la tendencia doctrinaria ha cambiado, y ello porque el
deudor puede compensar o paliar el sufrimiento que experiment el acreedor, y sin
bien, resulta difcil cuantificar la suma de dinero, es preferible avaluarlo mal, que no
considerarlo. La jurisprudencia reciente ha comenzado a aceptarla en materia
contractual.
El otro campo lo forma la responsabilidad extracontractual, y esta se
presenta cuando una persona ejecuta un hecho culpable o doloso y causa un dao a un
tercero, aqu no existe obligacin preexistente, el agente realiza una actuacin sin

58
tener para ello el debido cuidado y por este actuar causa perjuicio a un tercero, si en el
mbito contractual lo reprochable era el incumplimiento de la obligacin, aqu lo
reprochable es la culpa o el dolo que causa el perjuicio.
Desde el primer cuarto del siglo XX, en esta materia la indemnizacin recae
sobre el dao material e incluso el dao moral.
De acuerdo a la evolucin de la responsabilidad extracontractual, es
indispensable que el agente haya actuado de un modo negligente o doloso, pero con
los adelantos cientficos se han multiplicado las posibilidades de que una persona sufra
un dao sin haber ni dolo, ni culpa de parte del agente, surge as la Teora de la
Responsabilidad Objetiva, de acuerdo a la cual donde debe indemnizarse el
perjuicio causado, por parte de quien sin haber incurrido en dolo ni culpa, haya
causado un dao y ha obtenido un beneficio de su actuar. En materia laboral por
ejemplo- el obrero que manipula una mquina, puede sufrir un dao sin existir culpa ni
dolo de parte del empresario, a esta situacin se le denomina riesgo profesional, y se
establece el deber de reparar el dao al obrero, debido a que el empresario incorpora
un elemento de riesgo a la comunidad y reporta de ese actividad riesgosa una
ganancia o utilidad.
Hoy, ha habido grandes avances en esta teora, y as, no slo se responde
cuando somos autores de hechos culpables o dolosos, sino tambin cuando obtenemos
beneficios de actividades riesgosas.
En la responsabilidad contractual, existe una obligacin de por medio, sin
embargo, existen obligaciones que no nacen de un contrato, por ejemplo aquellas que
se originan en un cuasicontrato o en una disposicin legal, en principio, se deca que a
estas obligaciones se aplicaba la normativa de la responsabilidad contractual, por
establecer ella normas generales; sin embargo, hoy prevalece la idea de que la
normativa general se constituye por la responsabilidad extracontractual y se rigen
estas obligaciones por este estatuto.

3. PRINCIPIO DE LA BUENA FE
a) CONCEPTO
Es un antecedente que incide en todas las actividades del ordenamiento jurdico y
obrar humano, en el mbito del Derecho Civil posee una doble dimensin:
1. SUBJETIVA
Consiste en la conviccin de orden psicolgico de que estamos actuando de
conformidad con el ordenamiento jurdico, hay una conciencia, creencia o conviccin
de actuar dentro del orden y del derecho.
Un ejemplo: en materia de posesin, su clasificacin ms trascendental distingue
entre la posesin regular y la posesin irregular, la primera otorga mayores ventajas al
poseedor.
La posesin es la tenencia de una cosa con nimo de seor y dueo, por tanto slo
habr posesin si actuamos como dueos o propietarios.
La posesin regular es aquella que procede de un justo ttulo y ha sido adquirida de
buena fe y adems, si el ttulo es translaticio de dominio, es tambin necesaria la
tradicin.

59
Se entiende por buena fe la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa
por medios legtimos, exentos de fraude y de todo otro vicio.
Artculos 700, 702 y 706 inciso 1 del Cdigo Civil
Otro caso de buena fe subjetiva se da en el matrimonio putativo, ste es aquel
matrimonio que no obstante ser declarado nulo, produce los mismos efectos que un
matrimonio vlido, respecto del cnyuge que se encuentra de buena fe y tiene una
justa causa de error, por ejemplo, el matrimonio entre hermanos que ignoran su
parentesco.
Artculo 51 de la Ley 19.947 sobre Matrimonio Civil
NOTA
La palabra putativo, proviene del latn putare, que significa creer, por tanto en
este caso el cnyuge cree que su matrimonio es vlido.
Por ltimo, existe buena fe subjetiva en el caso de la accin pauliana,
revocatoria o directa, en ella un deudor con el fin de burlar los derechos de sus
acreedores vende sus bienes, por ende sus acreedores en el momento del embargo no
tiene bienes ante los cuales hacer efectivo sus crditos, si el comprador de dichos
bienes desconoca el mal estado de los negocios del deudor, ignorando que el
vendedor actuaba para provocar un perjuicio a sus acreedores, la ley protege la buena
fe de este comprador y mantiene vlido el contrato de compraventa.
2.

OBJETIVA
Es el comportamiento leal y honesto que observa una persona en sus relaciones
jurdicas, aqu lo bsico no es lo que ocurra en la mente de la persona, se analiza su
conducta o actuar con la que ejerce sus derechos y luego se compara dicho
comportamiento con la conducta que habra observado una persona media en
circunstancias normales.
Esta buena fe es un estndar jurdico como lo es la idea del buen padre de familia
en el Derecho Romano, o nocin de hombre prudente en el Derecho Chileno.
En los contratos se debe actuar de buena fe, desde las tratativas preliminares,
hasta momentos ulteriores a la ejecucin del mismo, as lo dispone el artculo 1546:
Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no slo a lo
que en ellos se expresa ().
b) REGIMEN PROVATORIO
No est consagrado de modo orgnico en el Cdigo Civil, el Cdigo se refiere a
ella en materia de posesin, accin reivindicatoria, modos de adquirir el dominio,
cumplimiento de las obligaciones, pago, en los contratos, cuasicontratos, etc.
No hay por lo tanto, una regla general en materia de prueba, pero por aplicacin
de una norma en materia de la posesin, se dice que la buena fe se presume y lo que
se debe acreditar es la mala fe, destruyendo esta presuncin, y ello resulta lgico,
porque lo que debemos presumir es lo normal y corriente, lo excepcional debe
probarse, por ende la buena fe se presume
Artculo 707 del Cdigo Civil

60
4. PRINCIPIO DEL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA
a) CONCEPTO
El derecho es un vehculo de la economa, ella implica intercambio de bienes y/o
servicios, se busca una utilidad o beneficio, el derecho respeta esta bsqueda de
ganancias, pero exige que se posea un fundamento o justificacin jurdica, por ende, el
enriquecimiento sin motivo no lo acepta. Para que estemos frente a un enriquecimiento
son causa es preciso que se den las siguientes condiciones:
a) Enriquecimiento de una persona.
b) Empobrecimiento de otro patrimonio.
c) Relacin de causalidad entre el enriquecimiento y el empobrecimiento, se
precisa una idea de mutualidad, un patrimonio se empobrece y consecuencialmente
disminuye el otro, sin embargo, no se requiere de una proporcionalidad, es decir que
uno se enriquezca en igual relacin que el otro disminuye.
d) Que no existe causa jurdica.
e) Se necesita que no haya otra accin para obtener el restablecimiento del
equilibrio entre ambos patrimonios, si para corregir un empobrecimiento sin causa, no
hay otra figura legal para subsanar ello, se recurre a este principio, es decir, tiene un
carcter supletorio o residual.
f) Por ltimo, su ejercicio lmite: el que ha visto enriquecido su patrimonio no
podra ser condenado a restituir una suma superior a la que recibi.
Este principio sirve de fundamento a muchas instituciones, dado su carcter
subsidiario, por ejemplo, en Derecho de Familia, si existe un matrimonio sometido a
sociedad conyugal, y con bienes propios de uno de los cnyuges se mejora el
patrimonio social, deber compensarse esta mejora mediante el sistema de las
recompensas.

61

PRESENTACIN
El hombre y la vida social son la razn del Derecho, pues sin hombres y sin vida social
el Derecho no puede cumplir su funcin de instrumento de la organizacin justa de la
convivencia.9
Desde el punto de vista jurdico, la opinin unnime sostiene que todo hombre
es persona. La personalidad no consiste en una calidad que el Ordenamiento Jurdico
pueda atribuir de forma arbitraria; por el contrario, es una exigencia de la naturaleza y
dignidad del hombre que el Derecho slo se limita a reconocer.
El hecho de reconocer al hombre como persona, significa, por una parte,
reconocerle la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones, y por otra que
toda norma jurdica ha de darse y aplicarse teniendo siempre presente la dignidad del
hombre como persona y sus atributos. Por lo tanto, el reconocimiento de la persona
condiciona la misma produccin de la persona, su interpretacin y aplicacin.
En nuestro pas, la Constitucin Poltica del Estado recoge el valor central que
posee la persona. En efecto, en su artculo 1 inciso 1, dispone que: Las personas
nacen libres e iguales en dignidad y derechos. Por su parte el inciso 4 de la misma
disposicin agrega que: El Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad
es promover el bien comn [...].
Sin embargo, y a pesar de estas normas, los autores sealan que en el mbito
legal, el Cdigo de Bello [...] es, por sobre todo, un estatuto jurdico de los bienes. En
tal perspectiva, la persona y el estatuto de sus atributos slo interesan en cuanto
sujeto de relaciones jurdicas patrimoniales.10 Por tanto, resulta evidente, que en lo
que atinge a la persona en s misma considerada, sus derechos y libertades
fundamentales, las normas del Cdigo Civil resultan incompletas, pues en la poca de
dictacin del Cdigo, esta materia se relegaba al mbito del Derecho Pblico, ms
pragmtico que efectivo jurdicamente en ese tiempo.
Como nuestro derecho est fundado en los principios clsicos, es lgico que
comencemos por ocuparnos de las personas; que desde los tiempos de Justiniano

constituyen la primera materia de estudio, porque toda ley se ha establecido por

causa de ellas. (Omne jus personarum causa constitum)
Por otra parte, cabe resaltar que el estudio de la persona humana desde una
perspectiva jurdica no es una materia de la exclusiva incumbencia del Derecho Civil.
Debido a la trascendencia que importa para el Ordenamiento Jurdico preocuparse de
ella, es en la propia Constitucin, norma fundamental de la Repblica, donde
encontramos los elementos fundamentales que deben tenerse presentes al momento
de establecerse regulaciones que la ataen. Por ello es que la legislacin civil no puede
desconocer que existe un marco ya fijado por la Constitucin, en donde adems de
9

DEZPICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Volumen I. Madrid, Ed. Tecnos,
1998, pgina 213.
10
MERINO SCHEIHING, Francisco. Familia y Personas. Santiago de Chile, Ed. Jurdica de Chile, pgina
115.

62
establecerse las reglas fundamentales a los que debe adecuarse el Estado, el cual
tiene precisamente como elemento central a la persona humana, se expresan cuales
son los derechos fundamentales que a sta le deben ser asegurados. 11
De lo anterior, se deduce que el estudio de la persona humana, no slo es
objeto de estudio del Derecho Civil, sino que tambin es materia de estudio del
Derecho Constitucional, pues nuestra Carta Fundamental dispone un catlogo de
derechos fundamentales de las personas; en efecto, la Constitucin regula
principalmente dos aspectos, a saber:
a) Regulacin del Derecho Pblico, pues otorga normas conforme a las cuales el
Estado debe someter su accin;
b) Los derechos fundamentales de las personas, cuya finalidad es delimitar los
mrgenes de accin del poder pblico, con el fin de impedir las
arbitrariedades que comnmente acompaan al poder.
Es por ello, que en ltimo tiempo se habla de la llamada Constitucionalizacin
del Derecho Civil12, y con dicha expresin se quiere hacer alusin al proceso conforme
al cual ciertas materias propias del Derecho Civil comienzan a ser reconocidas y
reguladas por nuestra Carta Fundamental. Estos derechos fundamentales de la persona
emanan del llamado Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el cual impone
a los Estados obligacin de respetar y promover tales derechos. El sujeto activo de las
violaciones a los Derechos Humanos es necesariamente un Estado que no ha cumplido
con su obligacin de velar por el cumplimiento de estos derechos. 13
CAPTULO I. DE LAS PERSONAS NATURALES
1.

GENERALIDADES

Segn la opinin clsica, todo derecho compete a un sujeto llamado persona;

la idea de personalidad es necesaria para dar una base a los derechos y obligaciones.
Pero resulta intil dentro de las teoras que niegan la existencia de derechos y
obligaciones subjetivos entre individuos. 14
11

Ibdem, pginas 151- 152.

Con relacin a esta materia, cabe hacer presente que la Ley de Reforma Constitucional N 18.825, de 17 de
agosto de 1989, signific una nueva redaccin del artculo 5 inciso 2 segunda parte de la Constitucin, el
cual establece que: Es deber de los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por
esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren
vigentes. Aunque el tenor del esta disposicin es claro, al sealar que es deber de los rganos del Estado
respetar y promover tales derechos (Derechos Humanos) que se encuentran garantizados por esta
Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes ,
se presenta la polmica en torno a establecer cual es el rango normativo que tienen efectivamente los Tratados
Internacionales sobre Derechos Humanos. Al respecto, cebe enunciar la existencia de a lo menos cuatro tesis
conforme a las cuales se pretende determinar el rango jerrquico de dichos tratados, en efecto, se sostiene:
1. Que dichos tratados presentan un rango inferior a la ley;
2. Que tienen un rango jerrquico de ley;
3. Que presentan rango constitucional; y
4. Por ltimo, algunos postulan la idea de que estn por sobre los preceptos constitucionales.
Al parecer las tesis preponderantes son la que dice que los tratados internaciones sobre DD.HH. tienen un
rango legal (Alejandro Silva Bascuan) y aquella que sostiene que tienen un rango constitucional (Humberto
Nogueira Alcal).
13
En el Sexto Considerando de la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948, se expresa: [...]
que los Estados Miembros se han comprometido a asegurar, en cooperacin con la Organizacin de las
Naciones Unidas, el respeto Universal y Efectivo a los derechos y libertades fundamentales del hombre.
14
PLANIOL y RIPERT. Tratado Prctico de Derecho Civil Francs. Tomo I. La Habana, 1927, pgina 4.
12

63
Por tanto, resulta necesario, a continuacin de las nociones generales de la
Teora de la Ley, ocuparnos de las personas.
2.

CONCEPTO DE PERSONA
Persona, desde el punto de vista jurdico, es todo ser capaz de tener derechos y
obligaciones. Sinnimo de persona es la expresin sujeto de derecho. 15
Nuestro Cdigo Civil en su artculo 55 dispone que: Son personas todos los
individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o
condicin.
3. EXGESIS DEL ARTCULO 55
La segunda frase de esta disposicin nada agrega a la primera, pero el
legislador incurri en este pleonasmo, a fin de dejar bien establecidos ciertos puntos:
a)

Individuos de la especie humana.

Es individuo de la especie humana todo hijo de mujer. Los romanos y el antiguo
Derecho Espaol no consideraban personas a los monstruos, a los que non son
figuados como homes, porque crean en la posibilidad de relaciones fecundas entre
hombres y bestias. Los monstruos, segn la teratologa (ciencia que los estudia)
representan slo desviaciones del tipo normal de los seres, y son personas, pues
pertenecen a la especie humana. V. g. Los enanos, los siameses, etc.
b)
cualquiera que sea su edad
Tan persona es el individuo de la especie humana que vive un momento
siquiera, como aquel que supera el siglo de edad. Todos los individuos, con
prescindencia de su edad, pueden ser titulares de derechos y contraer obligaciones.
c)
sexo
Desde tiempos inmemoriales hombres y mujeres, todos gozan de personalidad.
d)
estirpe
Conforme al Diccionario de la Real Academia Espaola, estirpe significa raz y
tronco de una familia o linaje.16
e)
condicin
Este trmino, que es una comprensin amplia, se refiere tanto a la calidad del
nacimiento, cuanto a la posicin que los hombres ocupan en la sociedad por razn de
abolengos, riqueza, clase, puestos pblicos, etc.17
4. ETIMOLOGA DE LA PALABRA PERSONA
La palabra persona proviene del vocablo latino persona, que en el lenguaje
teatral antiguo designa la mscara que, a manera de yelmo, cubra toda la cabeza del
actor. La finalidad de cubrir la cabeza de cada intrprete con una mscara de lienzo
pintado o de madera, era resaltar la figura de cada uno de los actores, y asimismo, la

abertura de la base estaba provista de laminillas metlicas destinadas a amplificar la

voz.
5. CLASIFICACIN DE LAS PERSONAS
Los hombres no son los nicos sujetos de derecho. A su lado estn las
colectividades de hombres o de bienes jurdicamente organizados, y elevados por la
ley, a la categora de personas. Existen, en consecuencia, dos especies o clases de
15

ALESSANDRI RODRGUEZ, Arturo; SOMARRIVA UNDURRAGA, Manuel y VODANOVIC

HAKLICKA, Antonio. Tratado de Derecho Civil. Partes Preliminar y General. Santiago de Chile, Ed.
Jurdica de Chile, 1998, pgina 353.
16
Linaje es la ascendencia o descendencia de cualquier familia.
17
ALESSANDRI RODRGUEZ, Arturo. Ob. Cit., pgina 356.

64
personas: por un parte, las personas fsicas, de carne y hueso, como dice Josserand,
que tienen una existencia real o material; y por otra, las personas jurdicas, fictas o
morales, que no poseen existencia material o fsica, sino que puramente ideal o ficta.
6. EXISTENCIA NATURAL Y EXISTENCIA LEGAL
La existencia natural de las personas comienza con la concepcin, es decir, con
el momento en que se unen las clulas sexuales masculina y femenina, y llega hasta el
nacimiento, que marca el inicio de la personalidad legal. El artculo 74 del Cdigo Civil
dispone que: La existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al
separarse completamente de la madre. La criatura que muere en el vientre materno, o
que perece antes de estar completamente separada de su madre, o que no haya
sobrevivido a la separacin un momento siquiera, se reputar no haber existido
jams.
De esta manera. La existencia legal se inicia con el hecho del nacimiento,
siempre que ste constituya un principio de existencia, pues, de lo contrario, se
reputar no haber existido jams, sino no se sobrevivi un instante siquiera.
En consecuencia, nuestro derecho positivo le atribuye personalidad al individuo
humano, siempre que concurran o hayan concurrido en l las siguientes caractersticas:
a) Que haya nacido, esto es, que se haya separado completamente de su
madre;
b) Que haya sobrevivido un instante siquiera.

ACOTACIONES
1.
El Cdigo Civil no sostiene que la vida comienza con el nacimiento.
Solamente le atribuye la condicin de persona a la criatura, desde el momento de la
separacin completa de la madre.
2.
Para algunos autores, en nuestro Ordenamiento Jurdico resulta, un hecho
evidente que la vida humana principia con la concepcin, y en consideracin a este
principio, protege la vida y los intereses del que esta por nacer.
3.
No obstante, si la criatura ha muerto en el vientre materno o no ha
sobrevivido un instante siquiera a la separacin completa de su madre, para los efectos
legales, se considera no haber existido jams.
a)

El individuo debe haber nacido.

El primer requisito o elemento de la personalidad natural es que el individuo
humano haya nacido, esto es que se haya separado completamente de la madre. Por
tanto, para que el nacimiento constituya un principio de existencia, se requiere:
1.
Que el nio sea separado de su madre. Cabe sealar que los medios
empleados para efectuar la separacin resultan indiferentes, pues el derecho no
distingue entre el nacimiento natural y el que se obtiene de una operacin
quirrgica.
2.
Que la separacin sea completa. Con relacin a lo que quiso decir el
legislador con esta frase, los autores sostienen:
i.
En opinin de ciertos juristas, significa que no debe existir
vnculo alguno entre la madre y el hijo, ni siquiera el del cordn umbilical que
une el embrin a la placenta y sirve de conducto a la sangre de la madre que
nutre al feto.
ARGUMENTO

65
El tenor literal de la disposicin del artculo 74 revela que el legislador
habla de una separacin material entre la madre y el hijo, y a esta separacin

nada debe faltar para que se estime completa, ya que ese es el significado que
da el Diccionario de la Lengua a esta ltima palabra; si el cordn permanece
uniendo el hijo al cuerpo de la madre, faltara el seccionamiento de este lazo
para reputar completa la separacin.18
ii.
Otros piensan que basta con que la criatura salga toda del seno materno,
sin que importe que el cordn umbilical est cortado o no.
ARGUMENTOS
La integridad del cordn no significa propiamente unin de los dos cuerpos,
pues dicho lazo es un anexo que no pertenece al cuerpo del nio ni al de la
madre.
Si el individuo no comenzara a existir sino despus de practicada la
operacin a que se alude, resultara que el nacimiento no sera un acto
puramente natural, sino que en muchos casos esencialmente artificial.
Los padres podran decidir a voluntad el principio de la existencia de la
persona.
b)

La criatura debe sobrevivir un instante

El segundo elemento o condicin de la personalidad es que la criatura haya
sobrevivido un instante siquiera a la separacin completa de su madre. Para ser
persona es suficiente vivir la fraccin ms insignificante de tiempo: basta un destello
de vida.19
La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar
completamente separada de su madre, o que no sobrevive a la separacin un
momento siquiera, se reputa no haber existido jams.
Artculo 74 inciso 2 del Cdigo Civil

Determinar si la criatura ha vivido o no, tiene importancia en la prctica, por las

consecuencias que se derivan, sobre todo en materia de herencias. V. g. Si una persona
instituy heredero de sus bienes a un hijo pstumo (aquel que nace despus de
fallecido el padre); si ste nace vivo y muere un minuto despus, por ejemplo, ha
heredado, porque ha sido capaz de derechos, y la madre hereda a su turno; en tanto
que si la criatura hubiese nacido muerta, no tendra la madre derecho alguno sobre los
mismos bienes.
ACOTACIN
En otras legislaciones, rige en esta materia la Teora de la Viabilidad. Los autores
que sustentan esta tesis sealan que la personalidad es atribuida al hombre para que
satisfaga sus intereses y contribuya a sus necesidades. Por ello resulta intil conceder
dicha capacidad a individuos que vienen al mundo condenados a morir en breve
18

Adhieren a esta postura don Raimundo del Ro, quien distingue entre parto y nacimiento. Para l, el parto
representa la simple expulsin de la criatura del tero materno, y ocurre aunque la criatura permanezca unida
o aparentemente unida a su madre por el cordn umbilical; en cambio el nacimiento exige la separacin
completa de la criatura de la madre, es decir, no slo su expulsin son el cercenamiento del cordn umbilical,
porque ese es el mandato del legislador.
19
ALESSANDRI RODRGUEZ, Arturo. Ob. Cit., pgina 360.

66
tiempo. Para esta doctrina, entonces, la personalidad jurdica del individuo humano
depende de dos condiciones:
a) Que se nazca vivo; y
b) Que nazca viable, esto es, con aptitud de vida. 20
Nuestro Codigo Civil recepciona la Teora de la Vitalidad, segn la cual se le
atribuye personalidad a toda criatura que haya sobrevivido un instante siquiera a la
separacin.
La tendencia moderna, que revelan los Cdigos Alemn y Suizo, es aceptar la
doctrina de la vitalidad, pues est ms conforme con los actuales principios que
atribuyen la personalidad al ser humano por el hecho de ser tal, sin consideracin a la
mayor o menor duracin de su existencia o a cualquier otra circunstancia. 21
Por ltimo, innumerables han sido las crticas formuladas a la Doctrina de la
Viabilidad:
a)
Esta tesis se basa en un pronstico, y no en un hecho, como la Doctrina
de la Vitalidad; ya que para afirmar que un recin nacido no es viable, primero
es necesario predecir que morir.
b)
Algunas legislaciones que recogen la Teora de la Viabilidad, establecen
ciertos plazos que de cumplirse, hacen presumir viable a la criatura. V. g. La
legislacin espaola dispone que la criatura debe sobrevivir a lo menos 24 horas
desde el parto, si lo hace, es viable y por lo tanto persona. Sin embargo, la
ciencia demuestra que bien puede el nio vivir dicho lapso y no ser viable.
Asimismo, como dice don Andrs Bello en sus notas: [...] adase la dificultad
de medir con absoluta precisin este espacio de tiempo. Y todava es
completamente arbitrario e injustificado designar cierto plazo.
7. PRUEBA DEL NACIMIENTO
La regla es que debe probarse el hecho del nacimiento. Sin embargo, y con el
objeto de ayudar a acreditar esta situacin, la ley presume que la criatura naci viva,
porque eso es lo normal, lo corriente.22
La importancia de la regla anterior, es que quien alega que la criatura naci
muerta o que no sobrevivi un instante siquiera a la separacin, deber acreditarlo. 23
La prueba del nacimiento se efectuar ordinariamente mediante el
correspondiente certificado del Registro Civil.
Artculo 29 de la Ley sobre Registro Civil 4.808
Artculo 21 del Reglamento Orgnico del Servicio de Registro Civil.
A falta de esta prueba o cuando se pretende impugnar la partida de nacimiento
respectiva, procedern las dems pruebas legales, en especial, el informe de peritos
mdico- legales, los cuales harn las pruebas cientficas de rigor con el objeto de
comprobar en el cuerpo inerte del recin nacido si alcanz a sobrevivir un instante
siquiera a la separacin completa de la madre.
8. PARTO Y NACIMIENTO
20

El Cdigo Civil Francs en su artculo 725 sobre los requisitos para suceder establece: Para heredar es
preciso existir necesariamente en el momento en que la sucesin se determina. Por consiguiente, son
incapaces de heredar: 1 el que aun no ha sido concebido; y 2 el nio que no ha sido viable.
21
Este criterio ha sido recogido, entre otros, por el Cdigo Civil Italiano 1942 (artculo 1); Cdigo Civil
Portugus de 1977 (artculo 66); Cdigo Civil Boliviano de 1975 (artculo 1); Cdigo Civil Peruano de 1984
(artculo 1).
22
LYON PUELMA, Alberto. Teora de la Personalidad. Santiago de Chile, Ed. Universidad Catlica de
Chile, 1993, pgina 43.
23
El Cdigo Civil Argentino y el de Austria presumen que la criatura naci viva y la carga de la prueba pesa
sobre quien sostenga lo contrario.

67
El nacimiento importa la separacin completa de la criatura de la madre; en
cambio, el parto es el conjunto de fenmenos que tiene por objeto hacer pasar al feto,
impulsado por el tero, a travs del canal pelviano, que consta de dos pares: la pelvis y
la vagina. Tambin se dice que el parto es el acto por el cual el feto viable,
acompaado de sus anexos, es expulsado fuera de los rganos genitales. Si el feto no
es viable, el acto se llama aborto.24
9. SITUACIN DE LOS PARTOS DOBLES O MLTIPLES
El Cdigo de Bello no contiene norma alguna para determinar que criatura
deber considerarse mayor cuando nazca ms de una en un mismo parto. La razn de
esta omisin es quiz, porque despus de la supresin de los mayorazgos y
vinculaciones, la primogenitura perdi la importancia que tenia antes.
Con todo, el problema continu teniendo importancia para el goce de los censos
y para asignacin de las donaciones o herencias que pueden hacerse a favor del
primognito de alguien.
Para solucionar uno de los dos propsitos sealados, el artculo 2051 del Cdigo
Civil dispone que: Cuando nacieren de un mismo parto dos o ms hijos llamados a
suceder, sin que pueda saberse la prioridad del nacimiento, se dividir entre ellos el
censo por partes iguales, y en cada una de ella se suceder al tronco en conformidad
al acto constitutivo. Se divide de la misma manera el gravamen a que el censo
estuviere afecto.
De esta forma, esta disposicin considera mayor al que nace primero, esto es, al
que primero fue separado de su madre, cuestin de hecho que slo puede dilucidarse
por la va de la prueba. En caso de que dicha prueba no pudiere rendirse o no fuere
concluyente, el Cdigo seala que el censo se dividir por partes iguales.
ACOTACIN
Nada obsta a que en hiptesis semejantes se aplique la norma del artculo 2051
por va de la analoga.

10. LA PROTECCIN JURDICA DEL CONCEBIDO Y NO NACIDO25

Es sabido que aquel que no ha nacido todava no es persona y, por tanto, no
puede an adquirir derechos y contraer obligaciones.
Pero hay que decir, que la aplicacin de este principio, contradice la realidad
humana y natural, que reconoce la vida de la criatura que se encuentra en el vientre
materno. Como consecuencia del reconocimiento de esta existencia natural, la ley
protege los intereses del que est por nacer.
El Cdigo Civil en su artculo 77 dispone que: Los derechos que se deferirn a
la criatura que est en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese estarn
suspensos hasta que el nacimiento se efecte. Y si el nacimiento constituye un
principio de existencia, entrar el recin nacido en el goce de dichos derechos, como si
hubiese existido al tiempo en que se defirieron. En el caso del artculo 74 inciso 2,
24

COUSIO MAC- IVER, Luis. Manual de Medicina Legal. Santiago de Chile, 1974, pgina 107.
El Cdigo Civil Argentino es el nico que considera persona a la criatura que esta por nacer (artculo 63);
sin embargo, reconoce que si la criatura muere en el vientre materno o antes de separarse completamente de
su madre, se considera que no ha existido, es decir la existencia anterior al nacimiento constituye una mera
ficcin subordinada al hecho del nacimiento.
25

68
pasarn estos derechos a otras personas, como si la criatura no hubiere jams
existido.
11. NATURALEZA JURDICA DE LOS DERECHOS DEFERIDOS AL QUE EST POR NACER
Diversas opiniones se han vertido tratando de explicar la naturaleza jurdica de
estos derechos. Conforme transcurre el tiempo, dichas tesis parecen alegarse aun ms.
Las doctrinas sobre esta materia son:
a)

Arturo Alessandri Rodrguez y Luis Claro Solar:

Opinan que el derecho del nasciturus, es un derecho sujeto a condicin
suspensiva; la condicin consistira en que la criatura llegue a nacer.
EXPLICACIN
Condicin es todo hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la
extincin de un derecho. Clasifcase a las condiciones en condiciones suspensivas
(aquellas que de verificarse suponen el nacimiento de un derecho) y resolutorias
(aquellas que de ocurrir significan la extincin de un derecho).
CRTICA
Se dice que aquellas personas que tienen intereses contrapuestos a la criatura,
tambin tienen un derecho condicional suspensivo. En las ciencias jurdicas es
inconcebible que un derecho est subordinado a una misma especie de condicin para
dos o ms personas con intereses contrapuestos.
b)
Segn otros, los derechos se defieren a la criatura bajo condicin resolutoria
dependiendo de que llegue a nacer o no. Sabemos que condicin resolutoria es aquel
hecho futuro e incierto del cual depende la extincin de un derecho, por tanto, esta
tesis supone que el derecho es adquirido por el nasciturus, y si ste no nace se verifica
la condicin resolutoria, segn la cual criatura pierde tales derechos.
CRTICAS
1. Toda condicin resolutoria supone gozar de un derecho actual, derecho sujeto a un
hecho futuro e incierto del cual depende su extincin, sin embargo, en este caso la
criatura no goza de un derecho actual, en consecuencia no puede existir condicin
resolutoria.
2. El mismo legislador en el artculo 485 habla de los derechos que han de
corresponder al hijo pstumo, si nace vivo [...], con lo cual se deja claro que el hijo,
antes de nacer vivo, no tiene el derecho.
3. Adems, si aceptramos que el derecho de la criatura est sujeto a condicin
resolutoria, querra decir que alguien que no es persona puede adquirir bienes.
c)

Rubn Galecio
Plantea que estamos frente a un derecho eventual. Sin embargo, cabe sealar
que el concepto de derecho eventual constituye una expresin poco utilizada por
nuestro Ordenamiento Jurdico y por lo dems, se dice que no puede constituir un
derecho eventual si el titular de una situacin jurdica no existe o est todava
indeterminado, porque, como todo derecho, el eventual encuentra su fundamento en
una relacin entre un sujeto de derecho y una regla jurdica, y mientras la criatura no
nace no hay sujeto de derecho.

d)

Manuel Somarriba Undurraga

Sostiene que los derechos deferidos a la criatura que se encuentra en el vientre
materno constituye un derecho especial.

69
En sntesis, nuestro Cdigo Civil mantiene temporalmente en suspenso la
atribucin de los derechos que se le defieren al que est por nacer hasta el momento
que el nacimiento constituye un principio de existencia, formando de esta manera los
bienes y derechos deferidos a la criatura, una suerte de patrimonio separado, sin
titular.26
PRECISIONES
a) Para que tenga aplicacin el artculo 77 es menester que la criatura est concebida
al tiempo en que los derechos le son deferidos. De lo contrario, dichos derechos seran
adquiridos por otras personas. Se concluye en consecuencia- que el Cdigo Civil se
refiere a los derechos que se deferiran a la criatura que est en el vientre materno.
b) Para determinar la poca de la concepcin habr que recurrir a la presuncin de
derecho contenida en el artculo 76; y si se determina que los derechos se defirieron
antes del inicio del periodo en que pudo presumirse la concepcin, habr que concluir
que tales derechos pasaron desde un principio a otras personas.
c) Si el nacimiento constituye un principio de existencia, la ley presume que la criatura
fue persona desde el momento en que los derechos le fueron deferidos, esto es, se
retrotrae la personalidad a una fecha anterior al da en que la criatura naci.
4. DE LA POCA DE LA CONCEPCIN
Determinar la poca de la concepcin constituye una averiguacin de vital
importancia y de la cual dependen variadas consecuencias jurdicas, entre las cuales
ya vimos una: necesario es estar concebido para que los derechos eventuales del que
est por nacer permanezcan en suspenso hasta el nacimiento.
Como la concepcin no constituye un hecho ostensible que pueda acreditarse
de manera categrica, sino que por el contrario, es un hecho que acontece en el
misterio, la

ley ha preferido establecer una presuncin de derecho que determine, a partir del
hecho conocido del nacimiento, la poca de la concepcin. 27
Nuestro Cdigo Civil seala una presuncin de derecho a fin de determinar la
poca de la concepcin. El artculo 76 dispone que: De la poca del nacimiento se
colige la de la concepcin, segn la regla siguiente: Se presume de derecho que la
concepcin ha precedido al nacimiento no menos de ciento ochenta das cabales, ni
26

LYON PUELMA, Alberto. Ob. Cit., pgina 46.

Para los efectos de determinar el momento en que ocurre la concepcin, el legislador slo cuenta con tres
antecedentes:
a) Momento de la cpula;
b) Fecha de la cesacin de los menstruos, y
c) Fecha del nacimiento.
De estos, le ley nicamente considera el ltimo, ya que los dos primeros son de naturaleza privada y escapan a
todo control. El momento de la cpula puede servir para determinar con bastante precisin el hecho de la
fecundacin, ya que hoy se admite que el espermatozoide tiene una vida efmera, a lo sumo de tres das. No
obstante, cuando las relaciones sexuales son varias, es arbitrario atribuir a una de ellas la fecundacin. Con
respecto a fecha de cesacin de los menstruos, sta tambin puede contribuir a fijar el momento de la
fecundacin con alguna precisin, ya que, conforme a la Teora de Ogino y Knaus, ella debera haberse
producido en un plazo variable, entre el duodcimo y decimonoveno das anteriores al da que debi ocurrir la
menstruacin. La fecha del nacimiento sin bien no es un ndice de valor para establecer el momento de la
fecundacion, pues la diferencia de desarrollo intrauterino, as como las ms variadas causas, pueden traer
como consecuencia el que la criatura nazca a trmino, precoz o tardamente. No obstante nos sirve para
construir la presuncin que nos permite determinar la fecha de la concepcin.
27

70
ms de trescientos, contados hacia atrs, desde la medianoche en que principie el da
del nacimiento.
ACOTACIONES
a) La presuncin del artculo 76 constituye una presuncin de derecho, esto significa
que no admite prueba en contrario.28
b) Algunos autores sealan que el Cdigo en este artculo incurri en una impropiedad
de lenguaje, pues habla de la poca del nacimiento, y sabemos que el nacimiento
no tiene lugar en una poca, sino en una fecha, esto es, en un da determinado. Sin
embargo, y en defensa de la redaccin del texto de Bello, puede observarse que el
Diccionario de la Real Academia Espaola dice que poca, en una primera acepcin,
significa fecha de un suceso desde el cual se empiezan a contar los aos.
c) Nuestra ley no es feliz al elevar a la categora de presuncin de derecho los plazos
sobre determinacin de la fecha de la concepcin del artculo 76. La experiencia nos
ensea que existen casos de gestacin de ms de 300 das y otros, de menos de
180. El caso tpico que se menciona en este punto, es el nacimiento del Cardenal
Richelieu, que se verific a los 5 meses de gestacin, habindose reconocido su
legitimacin por el Parlamento de Pars. 29
En atencin al absurdo cientfico que significa el establecer los lmites extremos
de la poca de la concepcin, con el carcter de presuncin de derecho y a los
inconvenientes que ello genera, las legislaciones modernas han optado por otros
sistemas en lo que atinge a este punto. 30
5. REFERENCIA A LAS TCNICAS DE REPRODUCCIN HUMANA ASISTIDA
La fecundacin es la fusin de los gametos, es decir, de las clulas sexuales
masculina y femenina, siguindose a la fusin varias transformaciones citolgicas y
fisiolgicas para constituir una clula huevo llamada zigoto. 31
Lo usual es que la fecundacin se produzca espontneamente en el interior del
organismo femenino despus de una cpula realizada durante el periodo mensual frtil
de la mujer. Sin embargo, puede ocurrir que por causas anmalas, derivadas de uno y
otro sexo, se impida a veces la fecundacin. Con todo, en algunos de estos casos es
susceptible de lograrse la fecundacin artificialmente, sea dentro del organismo
femenino o fuera de l. Las tcnicas conforme a las cuales ser pretende lograr este
objetivo se denominan Tcnicas de Reproduccin Humana Asistida. En honor a la
brevedad, podemos decir que las principales tcnicas de reproduccin humana asistida
son:
28

Los trminos que el artculo 76 adopta para presumir la poca de la concepcin constituyen la regla
tradicional que el Derecho Romano atribuye a Hipcrates.
29
El 29 de mayo de 1971, la Seora Cristiene Houghton dio a luz, mediante parto forzado, a una nia viable,
en el Hospital de Runtington (en el Sur de Inglaterra), despus de estar embarazada por casi 13 meses (381
das); la explicacin cientfica nos dice que en este caso, el embarazo de la Sra. Hougton debi haber sufrido
tropiezos, ya que ella mostr indicios de haber experimentado un aborto a los 4 meses de embarazo, por lo
cual los mdicos sealaron que la criatura qued en estado de hibernacin fetal. Otro caso similar es el de la
Seora Linda Wheatte (de Gran Bretaa), quien en junio de 1995 dio a luz a un varn, despus de un
embarazo de caso 13 meses. Ese rcord se encuentra inscrito en el Libro d Guinness, como el embarazo
ms extenso.
30
El Cdigo Civil Alemn fija los plazos mnimo y mximo para determinar la concepcin con el carcter de
mera presuncin legal. Ello significa que est permitido probar lo contrario. Las legislaciones inglesa,
norteamericana y escandinava no sealan trmino alguno, en este caso la cuestin se resuelve de acuerdo con
lo que demuestre la prueba de los hechos.
31
ALESSANDRI RODRGUEZ, Arturo. Ob. Cit., pgina 370.

71

a)

INSEMINACIN ARTIFICIAL
Consiste en la introduccin de espermatozoides en los rganos sexuales de la
mujer dentro de su periodo frtil.
b)
FECUNDACIN IN VITRO
La fecundacin in vitro (FIV) es un trmino genrico que comprende varios
mtodos mdicos que se utilizan para superar algunos tipos de esterilidad. Es una
tcnica mediante la cual se consigue que un vulo y un espermatozoide puedan
encontrase en una plaza de cultivo de un laboratorio, cuando esto no se ha logrado por
el mecanismo natural.32
c)
TRANSFERENCIA INTRATUBRICA DE GAMETOS
Es la operacin consistente en depositar los vulos recientemente extrados y
el semen (fresco o congelado) en el interior de la ampolla de las trompas de Falopio de
una mujer para producir la fecundacin.33
Esta tcnica que comenz a practicarse en 1984, se traduce en la prctica de
cuatro operaciones:
1. Estimulacin de la ovulacin mltiple;
2. Recuperacin de los ovocitos (gametos femeninos que todava no han alcanzado su
propia maduracin) por puncin folicular;
3. Preparacin y capacitacin de los espermatozoides, y
4. Transferencia de los gametos a la tropa de Falopio (que es el tubo muscular por el
que los vulos salen para su fecundacin).
ACOTACIONES
a)
El uso de una u otra forma de fecundacin artificial no es arbitrario, ello
depender de las circunstancias particulares de cada caso.
b)
Puede sostenerse perfectamente que la presuncin de derecho del
artculo 76 fue impuesta para los casos de fecundacin espontnea, pero no para los
de la fecundacin in vitro, en que la transferencia del embrin al vientre materno es un
hecho que ocurre en da cierto y determinado, comprobable de un modo fehaciente. En
consecuencia,

dicha presuncin no puede aplicarse a situaciones no previstas por ella en su letra ni

en su espritu.
c)
Conforme al artculo 182 del Cdigo Civil dispone que: El padre y la
madre del hijo concebido mediante la aplicacin de las tcnicas de reproduccin
humana asistida son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas. No podr
impugnarse la filiacin determinada de acuerdo a la regla precedente, ni reclamarse
una distinta.
6. DE LOS HIJOS POST MORTEM
a) CONSIDERACIN PREVIA
Puede suceder que vulos de una mujer hayan sido fecundados in vitro por
espermios de su marido y se hayan guardado en un congelador, y que, despus de
muerto el marido, se implante y desarrolle uno de los embriones en los rganos
internos de la cnyuge sobreviviente. Los hijos concebidos con el semen del padre
despus de su muerte se denominan hijos post mortem para diferenciarlos de los hijos
32

GMEZ DE LA TORRE VARGAS, Maricruz. La fecundacin in vitro y la Filiacin. Santiago de Chile,

Ed. Jurdica de Chile, 1993, pgina 15.
33
GMEZ DE LA TORRE VARGAS, Maricruz. Ob. Cit., pgina 164.

72
pstumos, que nacen despus de la muerte de uno de los padres, pero que han sido
concebidos en vida de ellos.
b) CONCEPTO
Se entiende por fecundacin post mortem los casos de inseminacin artificial
de una mujer con semen de su marido o varn de la pareja fallecido y de implantacin
en la mujer de un embrin formado con su vulo y el semen de su marido o compaero
fallecido.34
ACOTACIN
La aceptacin o rechazo de la fecundacin post mortem constituye un tema
arduamente debatido en doctrina; al respecto existen tres posturas:
1.
Aquellos que rechazan absolutamente la procreacin
argumentos en que fundan esta tesis son:

i.

ii.

post morten. Los

Se rechaza la fecundacin post mortem, en razn de la necesidad de que

la criatura que nace tenga un padre y una madre, y con ello se estara
vulnerando la Declaracin de los Derechos del Nio, que dispone: El
nio necesita proteccin y cuidados especiales, incluso la debida
proteccin legal, tanto antes como despus de su nacimiento.
La Instruccin del Vaticano sobre El respeto de la vida humana naciente
y la dignidad de la procreacin, seala que la legislacin deber
prohibir, adems, en virtud de la ayuda debida a la familia los bancos de
embriones, la inseminacin post mortem [...].35

2.
Otro sector de la doctrina considera que la fecundacin post mortem no se
puede prohibir, pero si se le debe privar al hijo nacido en virtud de esta procreacin de
los derechos sucesorios respecto de la persona cuya muerte se toma en consideracin.
Se apoyan en principalmente en las recomendaciones realizadas por diversos rganos
como el Congreso de los Diputados espaol.
3.
Por ltimo, otro sector de la doctrina piensa que es posible la procreacin post
mortem bajo ciertas circunstancias: que exista consentimiento expreso del marido en
testamento o documento pblico, el cual haga referencia a los gametos depositados;
que el nacimiento se produzca en un plazo prudencial, etc.
CONSIDERACIN FINAL
Cabe agregar que en nuestro pas la fecundacin post mortem no se encuentra
regulada en la ley. En este caso el juez tendra que llenar la laguna de ley con los
dictmenes de la equidad natural, resolviendo el caso concreto segn las
circunstancias particulares del mismo.

7. PROTECCIN DE LA VIDA DEL QUE EST POR NACER

La ley protege la vida de la criatura que se encuentra en el claustro materno, el
artculo 75 dispone que: La ley protege la vida del que est por nacer. El juez, en
consecuencia, tomar, a peticin de cualquiera persona o de oficio, todas las
providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido,
34

Ibdem, pgina 288.

GMEZ DE LA TORRE VARGAS, Maricruz. Ob. Cit., pgina 168.

35

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siempre que crea que de algn modo peligra. Todo castigo a la madre, por el cual
pudiera peligrar la vida o la salud de la criatura que tiene en su seno, deber diferirse
hasta despus del nacimiento.
8. FIN DE LA EXISTENCIA DE LAS PERSONAS
La persona termina con la muerte natural. Actualmente, nuestro derecho slo
considera la muerte natural, pues suprimi la muerte civil, que era la profesin
solemne, ejecutada conforme a las leyes, en instituto monstico reconocido por la
Iglesia Catlica. Su principal efecto era que marcaba el trmino de la personalidad
relativamente a los derechos de propiedad.
La muerte natural puede ser: muerte real y muerte presunta.
LA MUERTE NATURAL
El artculo 78, seala el fin de la existencia de las personas naturales: La persona
termina en la muerte natural.
La muerte natural puede ser de dos tipos, muerte real o muerte clnica.
La muerte real o natural propiamente tal, es el estado que marca el trmino de la
existencia de la persona. Es aquella cuya ocurrencia nos consta, ya sea porque
quedaron testimonios mdicos, o porque efectivamente se constat ella de la
presencia del cuerpo del fallecido
Antiguamente se deca que la muerte natural se comprobaba constatando el fin de las
funciones vitales del individuo. Hoy en da se ha introducido tambin el concepto de
muerte clnica que se define como el estado en el que an conservndose algunas
funciones vitales en el individuo, especialmente vegetativas, que se mantienen por lo
general en forma artificial, el individuo en cuestin ha perdido toda conciencia o
proceso intelectual, es decir, se dice que existe silencio cerebral, no hay ninguna seal
bioelctrica en la corteza cerebral.
Este concepto de muerte clnica o cerebral ha sido aceptado por la ley N18.173 del 15
de noviembre de 1982 que autoriza el trasplante de rganos de cadveres con fines
teraputicos.
Seala esta ley, para estos efectos, que el certificado de defuncin se otorgar
cuando se haya comprobado la abolicin total e irreversible de todas las funciones
enceflicas, lo que se acreditar mediante la certeza diagnstica de la causa del mal, y
a lo menos dos evidencias electroencefalogrficas.
Este hecho jurdico natural, tiene una trascendencia enorme en diversos aspectos
jurdicos y en distintas ramas del derecho.
Consecuencias:
1. Para determinar la transmisin de los bienes del fallecido.
Artculo 955. La sucesin en los bienes de una persona se abre al momento de su
muerte en su ltimo domicilio; salvos los casos expresamente exceptuados..
2. Determina la disolucin del matrimonio.
3. Existen algunos contratos que se efectan en base a la persona del contratante, es
decir, la persona es fundamental, determinante para la celebracin del contrato, estos
se denominan contratos o actos intuito personae.
4. Existen derechos personalsimos que se extinguen en el momento de la muerte. Ej:
el derecho de alimentos, el derecho de uso, de habitacin, etc.
5. En materia de formacin del consentimiento, la oferta se extingue por la muerte del
oferente.
6.- En materia de familia el artculo 270 establece que la muerte de uno de los padres
determina la emancipacin del hijo salvo que le corresponda al otro el ejercicio de la
patria potestad.
La fecha de la muerte ser la que indique la inscripcin respectiva en el registro de
Defunciones del Registro civil. Dicha fecha es requisito esencial de la inscripcin segn
el art.50 de la ley 4.808.
Los comurientes.

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El artculo 79 se pone en el caso especial de los comurientes, donde dos persona que
pueden heredarse entre si, por ejemplo marido y mujer, fallecen en un mismo
acontecimiento y no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos.
En ese caso la ley dice que se proceder como si todos hubiesen perecido en un mismo
momento y ninguna de ella hubiere sobrevivido a la otra.
Ntese que se trata de un caso donde es imposible determinar quien falleci primero,
por que si uno falleci primero y el otro despus ste ltimo es considerado
evidentemente heredero de quien muri antes, esto pasa en muchos casos como en
los incendios, terremotos, etc.
Para solucionar esta incertidumbre la ley recurre a una ficcin en que presume que las
personas murieron en el mismo instante sin que una pudiera heredar a la otra.
Artculo 79. Si por haber perecido dos o ms personas en un mismo acontecimiento,
como en un naufragio, incendio, ruina o batalla, o por otra causa cualquiera, no pudiere
saberse el orden en que han ocurrido sus fallecimientos, se proceder en todos casos
como si dichas personas hubiesen perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas
hubiese sobrevivido a las otras.
LA MUERTE PRESUNTA
Es una creacin jurdica, una ficcin que permite atribuir las consecuencias de la
muerte natural a la desaparicin de una persona. El Derecho entonces crea la
institucin de la muerte presunta, puesto que no siempre quedan testimonios
fidedignos que no hagan caber duda alguna de la muerte real de una persona.
Concepto
Es aquella que es declarada por el juez competente respecto de un individuo que ha
desaparecido ignorndose si vive o no, y cumplindose los dems requisitos legales.
El artculo 80 del Cdigo Civil se refiere a la muerte presunta por desaparecimiento.
Se presume muerto el individuo que ha desaparecido, ignorndose si vive, y
verificndose las condiciones que van a expresarse
El prrafo tercero del libro primero trata del tema de la muerte presunta. Esta
regulacin va del artculo 80 al 94, y combina aspectos sustantivos y procesales.
Se le llama muerte presunta por que se deduce de acontecimientos conocidos. Estos
acontecimientos son:
1.- Que la persona desapareci. Se refiere a una ausencia prolongada.
2.- Que se ignora el paradero de la persona y no hay noticias de ellas y que hayan
probabilidades de que esta muerto.
El objetivo de esta declaracin es proteger los intereses de aquellos terceros que
tengan derechos suspendidos a la muerte del desaparecido (Ej.: herederos presuntos).
La ley pretende, como en muchos casos, dar certeza o seguridad jurdica a estas
situaciones indefinidas que se prolongan por el tiempo.
Requisitos:
1.- Que se declare por sentencia judicial
2.- Que se siga el procedimiento regulado en la ley
3.- Que la persona se encuentre desaparecida
4.- Que no se tengan noticias de ella
Quin puede pedir muerte presunta?
Sujeto activo: puede pedirla cualquier persona que tenga inters en ella.
Juez competente: art.80 y siguientes: juez civil del ltimo domicilio que el desaparecido
haya tenido en Chile.
Debiendo seguirse las formalidades establecidas en el artculo 81
Seis trmites o actuaciones son necesarios:
1.- Hechos en que se funda: El interesado en que se declare la muerte presunta tiene
que probar que ignora el paradero del desaparecido y que se han hecho las gestiones
para ubicarlo (cualquier medio de prueba puede ser aceptado). Art. 81 N1.

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2.- La citacin del desaparecido. Se le cita publicando al menos 3 avisos con una
diferencia de dos meses entre ellos, en el diario oficial. Art. 81 N 2.
3.- Or al defensor de ausentes. El procedimiento judicial que da origen a la muerte
presunta, es de carcter no contencioso, en el interviene el defensor de ausentes,
quien es un defensor pblico que debe cuidar de los intereses del desaparecido. Art. 81
N 4
4.- El plazo legal general para pedir la declaracin. Debe transcurrir entre la ltima
citacin y la declaracin de la muerte presunta, el periodo mnimo de tres meses. Art.
81 N3.
5.- El plazo legal para declarar el da presuntivo de la muerte. Para que se declare la
muerte presunta debe haber pasado un cierto lapso de tiempo desde que se tuvo las
ltimas noticias del desaparecido. Este plazo es variable, por regla general es de 5
aos.
6.- Publicidad de las sentencias. Todas las sentencias que se dicten en este
procedimiento no contencioso, sean definitivas o interlocutorias, deben publicarse en el
diario oficial y la que declara la muerte presunta se debe inscribir en el libro de
defunciones del registro civil. Art. 81 N 5.

Fijacin del da presuntivo de la muerte

El juez debe fijar el da presuntivo de la muerte. Ser el ltimo da del primer bienio
contado desde la fecha de las ltimas noticias (dos aos despus de las ltimas
noticias).
Excepciones:
La ley contempla dos excepciones:
1.- Art. 81 N 7: Si el desaparecido recibi una herida grave en una guerra o le
sobrevino otro peligro semejante, el da presuntivo ser el da de la guerra o el peligro
que se trate.
2. Si el individuo se encontraba en una aeronave que se reputa perdida, el da de la
muerte ser el da del desaparecimiento.
Etapas:
A.- De Mera ausencia
Esta etapa dura cinco aos, desde el da de las ltimas noticias, pero
excepcionalmente, si el desaparecido se encontraba en una nave o aeronave perdida,
este perodo va a durar seis meses.
Se inicia desde la fecha o fechas en que se tuvo del desaparecido las ltimas noticias y
termina con el decreto que concede la posesin provisoria o excepcionalmente la
posesin definitiva de sus bienes.
Durante este perodo, en general, no se altera la posesin de los bienes y cuidan los
intereses del desaparecido sus apoderados o representantes legales y si no tiene, se le
debe nombrar un curador de ausentes (Art. 473 N 1).
Este periodo puede terminar si se tienen noticias del desaparecido o bien si se toma
conocimiento efectivo de la muerte del desaparecido.
B.- De la posesin provisoria de los bienes
Este perodo se inicia con el decreto del juez que concede la posesin provisoria de los
bienes, decreto que se dicta, en general, transcurrido cinco aos desde que se tuvieron
las ltimas noticias y termina con el decreto que otorga la posesin definitiva de los
bienes.
La dictacin de este decreto solo pueden solicitarla los herederos presuntivos.

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Este perodo dura en general cinco aos.

Efectos del decreto que concede posesin provisoria (Art. 84 y 88):
1.- Se abre la sucesin del desaparecido y entran en el goce de ella los herederos, en
calidad de herederos presuntivos.
2.- Se disuelve la sociedad conyugal o el rgimen de particin en los gananciales, si lo
hubiere.
3.- Si haba testamento, se procede a su apertura y publicacin.
4.- Se produce la emancipacin legal de los hijos menores (Art. 270 N 2).
5.- En cuanto a los bienes, la regla general, es que los herederos pueden vender una
parte de los bienes muebles siempre que el juez lo estime conveniente, una vez odo el
defensor de ausentes. En cuanto a los bienes races, no pueden enajenarlos o
hipotecarlos hasta antes del decreto de posesin definitiva. Excepcionalmente, por
causa necesaria o de utilidad evidente, el juez puede autorizar la venta o enajenacin,
con conocimiento de causa y previa audiencia del defensor de ausentes. La venta en
todo caso debe hacerse en pblica subasta.
Cundo termina este perodo?
Con el decreto que concede la posesin definitiva de los bienes.
Excepciones
Hay dos excepciones a esta regla general:
1) Si reaparece el desaparecido o
2) si se tiene conocimiento efectivo de que muri.
C.- De la posesin definitiva de los bienes
Se inicia con el decreto que concede la posesin definitiva de los bienes y no tiene una
fecha de trmino. En este periodo las posibilidades de muerte son mucho mayores.
Regla general: se dicta transcurrido cinco aos desde la posesin provisoria (diez
aos desde las ltimas noticias).

Excepciones:
- La posesin definitiva de los bienes se dicta transcurrido seis meses desde la ltima
noticia cuando l se encontraba en una nave o aeronave desaparecida (no hay etapa
de posesin provisoria).
- Se dicta transcurridos cinco aos de las ltimas noticias si se probare que el
desaparecido tena ms de 70 aos de edad. La mera ausencia dura cinco aos y luego
se dicta posesin definitiva.
- Transcurridos cinco aos desde la fecha de la batalla o peligro que se enfrenta el
desaparecido (tampoco posesin provisoria).
- Transcurrido un ao desde la fecha del sismo o catstrofe en que desapareci el
ausente (tampoco segundo periodo).
Efectos del decreto de posesin definitiva
1.- Art. 38 de la ley de matrimonia civil: el matrimonio se disuelve transcurridos 15
aos desde las ltimas noticias. Se ha criticado, por que lo lgico sera que el
matrimonio se disolviera a los diez aos. Cuando se dicta sentencia definitiva, pero la
ley dice cinco aos ms.
Dos excepciones:
a) si tena ms de 70 aos, matrimonio si disuelve en cinco aos.

77
b) si el desaparecido iba en una nave o aeronave perdida, el matrimonio se disuelve
transcurridos dos aos desde las ltimas noticias.
2.- Todas aquellas personas que hayan tenido derechos subordinados a la muerte del
desaparecido los van a poder hacer valer (Art. 91)
3.- Se cancelan todas las cauciones que se le hubieren otorgado al desaparecido (Art.
90 inciso 1).
4.- Terminan las restricciones para disponer de los bienes del desaparecido (Art. 90
inciso 2).
5.- Se produce la particin de los bienes del desaparecido, si no hubiese habido periodo
de posesin provisoria (Art. 90 inciso 3).

La sentencia que declara al posesin definitiva se debe inscribir en el conservador de

bienes races que corresponda a la comuna del ltimo domicilio que el desaparecido
tuvo en Chile.
Rescisin del decreto de posesin definitiva (Art. 93 y 94)
La ley, en este caso, emplea mal la palabra rescisin, por que en un sentido tcnico, es
sinnimo de nulidad relativa. Sin embargo, en el caso de los artculos 93 y 94, no hay
vicios, no se puede hablar de rescisin, lo que ocurre es que por alguna razn deja de
producir efectos. El trmino exacto jurdicamente es, por lo tanto, el de revocacin.
Cundo se puede pedir la revocacin del decreto?
En tres casos (Art. 93):
1.- Cuando se tengan noticias exactas de que el desaparecido est vivo.
2.- Cuando se tenga noticias exactas de la muerte del desaparecido.
3.- Si el desaparecido reaparece.
En favor de quien se puede revocar el decreto (quien lo puede pedir)
1.- El propio desaparecido
2.- Los legitimarios habidos durante el desaparecimiento (hijos).
3.- El cnyuge ausente, cuando se ha contrado matrimonio
desaparecimiento.
Nadie ms, por que nadie ms se perjudica.

durante

el

En qu plazo se puede pedir la revocacin?:

- El desaparecido lo puede pedir en cualquier momento
- Los dems dentro del plazo de prescripcin (cinco o diez aos la regla general),
contados desde la verdadera muerte Art. 94 N 1 y 2
A quin beneficia la revocacin?:
Solo a las personas que por sentencia judicial la obtuvieren.
Efectos de la revocacin:

El desaparecido o sus herederos van a recobrar los bienes en el estado en que estn,
con todas las hipotecas y gravmenes que existan. Si los bienes estaban siendo
posedos por terceros, tiene que procederse a la restitucin de los mismos,
considerndoseles para todos los efectos legales como poseedores de buena fe (Art. 94
N 5).

78
Ley establece uno de los pocos casos en los que se presume de derecho la mala fe. En
efecto, en el art. 94 N 6 se seala que constituye mala fe el haber sabido y ocultado la
verdadera muerte o la existencia del desaparecido. Todos los autores estn de acuerdo
que es una presuncin de derecho.

DE LOS ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD

Concepto
Se puede definir, segn
Carlos Ducci, como
que son ciertos, elementos,
propiedades o caractersticas que son inherentes o que integran el concepto mismo de
personalidad. Estos elementos son inherentes o consustanciales a las personas por el
hecho de ser tales.
Los profesores Alessandri, Somarriva y Vodanovic lo definen en el mismo sentido: Son
las propiedades inherentes a toda persona y que como tales, siempre la acompaan.
Estos atributos se refieren tanto a las personas naturales como jurdicas, con la
salvedad que algunos de ellos son slo aplicables a las personas naturales.
Son, entonces, atributos de la personalidad:
1.- La capacidad de goce.
2.- La nacionalidad.
3.- El nombre.
4.- El estado civil. De este atributo careceran las personas jurdicas.
5.- El domicilio
6.- El patrimonio, considerado atributo de la personalidad por la doctrina clsica.

1.- LA CAPACIDAD DE GOCE

Concepto
La capacidad de goce es la aptitud de una persona para adquirir derechos.
La capacidad sta se llama tambin adquisitiva, para distinguirla de la capacidad de
ejercicio o de obrar que es aquella aptitud de una persona para adquirir derechos y
poderlos ejercer por s misma: La de ejercicio implica entonces la capacidad de goce.
El cdigo civil la define como la capacidad para poder obligarse por s mismo y sin el
ministerio o la autorizacin de otro (1445 inc.2).
El estudio de la capacidad de goce fue abordado en los primeros cursos de derecho, sin
embargo recordaremos algunas nociones bsicas.
Todo individuo tiene capacidad de goce pero no todos tienen capacidad de ejercicio,
puesto que si bien existen los denominados capaces, esto es, lo que pueden actuar
en la vida del derecho por s mismos, tambin existen los denominados incapaces.
2.- LA NACIONALIDAD
Concepto
El vnculo jurdico que une o liga una persona a un Estado determinado.
La nacionalidad crea ciertos derechos y obligaciones para ambas partes, por ser un
vnculo jurdico involucra a las personas y al Estado en una relacin recproca.
En otras palabras el individuo por el hecho de ser nacional de un pas tiene derechos y
obligaciones, a su vez el Estado tiene derechos sobre el individuo y asume deberes, por
ejemplo el de garantizar el respeto de las garantas constitucionales consagradas en el
artculo 19 Constitucion Politica de Chile.
Podemos ejemplificar en relacin a los derechos que tiene el individuo, a contrario
sensu, con el respeto y reconocimientos de dichas garantas. Como obligaciones de

79
toda persona podemos mencionar aquellas que estn consagradas en el artculo 22
Constitucion Politica de Chile:
Art. 22: Todo habitante de la Repblica debe respeto a Chile y a sus emblemas
nacionales.
Los chilenos tienen el deber fundamental de honrar a la patria, de defender su
soberana y de contribuir a preservar la seguridad nacional y los valores esenciales de
la tradicin chilena.
El servicio militar y dems cargas personales que imponga la ley son obligatorios en los
trminos y formas que sta determine.
Los chilenos en estado de cargar armas debern hallarse inscritos en los Registros
Militares, si no estn legalmente exceptuados.
La Nacionalidad no es regulada por Cdigo civil sino por el texto constitucional en los
artculos 10 y 11.
En el captulo II se trata las materias relativas a la Ciudadana que no debe
confundirse con la nacionalidad, pues la ciudadana es una calidad del individuo que lo
habilita para ejercer derechos polticos, en especial el derecho de sufragio, de optar a
cargos pblicos de eleccin popular y otros.
Artculo 10. Son chilenos:
1. Los nacidos en el territorio de Chile, con excepcin de los hijos de extranjeros que
se encuentren en Chile en servicio de su Gobierno, y de los hijos de extranjeros
transentes, todos los que, sin embargo, podrn optar por la nacionalidad chilena;
2. Eliminado.
3. Los hijos de padre o madre chilenos, nacidos en territorio extranjero. Con todo se
requerir que alguno de los ascendientes en lnea recta de primer o segundo grado,
haya adquirido la nacionalidad chilena en virtud de lo establecido en los nmeros 1, 4 o
5;
4. Los extranjeros que obtuvieren carta de nacionalizacin en conformidad a la ley.
5. Los que obtuvieren especial gracia de nacionalizacin por ley.
La ley reglamentar los procedimientos de opcin por la nacionalidad chilena; de
otorgamiento, negativa y cancelacin de las cartas de nacionalizacin, y la formacin
de un registro de todos estos actos.
Artculo 11. La nacionalidad chilena se pierde:
1. Por renuncia voluntaria manifestada ante autoridad chilena competente. Esta
renuncia slo producir efectos si la persona, previamente, se ha nacionalizado en pas
extranjero.
2. Por decreto supremo, en caso de prestacin de servicios durante una guerra
exterior a enemigos de Chile o de sus aliados;
3. Derogado.
4. Por cancelacin de la carta de nacionalizacin, y
5. Por ley que revoque la nacionalizacin concedida por gracia.
Los que hubieren perdido la nacionalidad chilena por cualquiera de las causales
establecidas en este artculo, slo podrn ser rehabilitados por ley..
La adquisicin de la Nacionalidad
La nacionalidad se puede adquirir por Origen (la que apunta al momento del
nacimiento) o por eleccin (posterior al nacimiento y en forma consciente)
Nacionalidad Por Origen

80
Esta se adquiere como su nombre lo indica por el hecho de nacer en el territorio de un
Estado determinado o nacer de padres originarios de un Estado determinado. A esta
nacionalidad queda ligado el individuo de por vida a menos que adquiera otra.
Ella puede adquirirse en aplicacin del principio del derecho del suelo o del derecho de
la sangre.
- ius solis (derecho del suelo), se estableci a partir de la poca feudal, permite tener la
nacionalidad del pas en cuyo territorio el individuo ha nacido, an cuando los padres
sean nacionales de otro pas.
- ius Sanginis (derecho de la sangre), tiene su origen en el derecho romano, es aquel
principio que permite obtener la nacionalidad de origen de uno o ambos padres, an
cuando el individuo haya nacido en territorio extranjero.
Nacionalidad por eleccin
Es aquella que se obtiene por una especial gracia del pas en que se ha prestado
servicios destacados o por eleccin o naturalizacin, es decir, por un acto voluntario de
abrazar la nacionalidad de un pas determinado, regularmente renunciando a la de
origen.
3.- EL NOMBRE
Concepto
Es la o las palabras que sirven legalmente para distinguir a una persona de las dems.
Carbonnier la define como un medio de individualizacin consistente en el uso de una
palabra o una serie de palabras para designar una persona.
En general el nombre es la designacin que permite distinguir a una persona en su vida
social y jurdica.
El nombre se compone de dos partes:
Nombre de pila o nombre propiamente tal: Es aquel que nos permite identificar a la
persona en el grupo social.
Nombre Patronmico o apellido: El que nos permite verificar a que familia pertenece.
Nuestro cdigo civil se refiere al nombre en la ley 4.808 (ley sobre registro civil) y en la
ley 17.344 que autoriza el cambio de nombres y apellidos.
En los artculos 31, 32 y 33 de la ley sobre Registro Civil se establece que en las
partidas de nacimiento deben contener el nombre y apellidos del nacido.
Hay excepciones a esta regla:
- En materia de adopcin: en la legislacin sobre adopcin vigente los adoptados pasan
a ser hijos legtimos respectos de quienes los adoptaron, por lo tanto al quedar la
adopcin firme se cambia el apellido que tena el adoptado, si lo tuviera, por el de
quienes lo adoptaron, se pueden cambiar de nombres solo dadas algunas
circunstancias en que si pueden o si no n lo pueden cambiar por el principio de
inmutabilidad de los nombres, por que adquieren un nuevo estado civil.
- Tratndose de filiacin desconocida: el apellido del nio ser el que solicita la
inscripcin, que puede elegir los nombres y los apellidos que quieran.
- Cuando la madre reconoce al hijo y le pone su apellido como materno y puede ya sea
repetir ese apellido o tambin el apellido que quiera como primer apellido, no es
reconocimiento del padre pero es voluntad de la madre.
El nombre es inmutable, por regla general, sin embargo, como se avanz, la ley 17344
autoriza el cambio del o los nombres, del o los apellidos o de ambos, por una sola vez,
sealando las situaciones en las que esto procede.
As por ejemplo se autorizan estos cambios:
Artculo 1: a) cuando unos u otros sean ridculos, risibles o menoscaben moral o
materialmente a la persona. Sea el nombre por s slo (Eulolio), sea el apellido por s

81
slo (Carbonero) o sea que la combinacin de ambos sea complicada (Zoila Toro) o la
combinacin de sus apellidos (Prez Gil, Costa Lazo) etc.

b) cuando la persona haya sido conocida durante ms de 5 aos, por motivos

plausibles, nombres o apellidos, o ambos, diferentes de los propios. Regularmente esto
se produce cuando las personas no utilizan regularmente su primer nombre y son
conocidos slo por el segundo. Es el caso de nuestra actual Presidenta de la Repblica
conocida como Michelle en circunstancias que su primer nombre es Vernica.
c) En los casos de filiacin no matrimonial o en que no se encuentre determinada la
filiacin, para agregar un apellido o para cambiar uno de los que se hubieren impuesto.
Al autorizarse el cambio del nombre patronmico obviamente esto trae efectos jurdicos
en el sujeto y no slo en l sino en toda su descendencia posterior, puesto que tendrn
la misma condicin, es decir, seguirn con el mismo nombre patronmico.
Tambin se permite la utilizacin de un seudnimo, que es un nombre imaginario,
utilizado para proteger o esconder la verdadera personalidad o identidad de un sujeto,
por ejemplo: Gabriela Mistral, Pablo Neruda, etc.
4. EL DOMICILIO
Doctrinariamente se define como el asiento jurdico de una persona para el ejercicio de
sus derechos y el cumplimiento de sus obligaciones. Es el lugar donde una persona se
encuentra presente, aunque momentneamente no lo est.
El artculo 59 del Cdigo civil define que es domicilio: El domicilio consiste en la
residencia, acompaada, real o presuntivamente, del nimo de permanecer en ella.
Divdese en poltico y civil.
Vulgarmente se le llama domicilio a la morada de una persona, es decir, al lugar donde
una persona pernocta.
La residencia es el lugar donde habitualmente vive una persona. As se dice que el
domicilio es el asiento legal de una persona mientras que la residencia es el asiento de
hecho de la misma.
La habitacin o morada, por otro lado, es el asiento ocasional y esencialmente
transitorio de una persona.
La residencia puede coincidir o no con el domicilio. El lugar donde vacacionamos es
nuestra residencia de verano pues permanecemos all algunos das o meses, mientras
que el lugar en donde ejercemos nuestra profesin u oficio es considerado domicilio del
mismo modo que aquel lugar en el que nos hemos asentado permanentemente con
nuestra familia.
Importancia del domicilio
Ya hemos visto que el domicilio es fundamental para que se determinen o tengan
efecto ciertos fenmenos relevantes del acontecer jurdico, como por ejemplo:
- La apertura de la sucesin, en el art. 955 CC: La sucesin en los bienes de una
persona se abre al momento de su muerte en su ltimo domicilio; salvos los casos
expresamente exceptuados.
La sucesin se regla por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones
legales.
- La apertura del testamento, art. 1009 CC: La apertura y publicacin del testamento
se harn ante el juez del ltimo domicilio del testador; sin perjuicio de las excepciones
que a este respecto establezcan las leyes.
- El matrimonio se realiza en la comuna de cualquiera de los contrayentes ante un
oficial del registro civil, o en la comuna en que haya vivido durante los ltimos tres
meses anteriores al matrimonio.
- El pago de una obligacin de gnero se hace en el domicilio del deudor, a menos que
las partes acuerden otra cosa.

82
- En materia procesal el domicilio es importante, ya que el juez competente para
conocer de una demanda es el juez del domicilio del demandado, salvo las excepciones
legales. Es juez competente para conocer de todas las cuestiones relativas a la
apertura una sucesin el juez del ltimo domicilio del causante. Y por ltimo es juez
competente para conocer la muerte presunta el juez del ltimo domicilio que el
desaparecido haya tenido en Chile.
Clasificaciones del domicilio
Hay distintas clases de domicilio: uno poltico, importante para efectos pblicos y otro
civil.
El artculo 61 define domicilio civil como el relativo a una parte determinada del
territorio de la nacin, y el artculo 60 define el poltico como el relativo al territorio del
estado en general.
Artculo 70. El domicilio parroquial, municipal, o relativo a cualquier otra seccin del
territorio, se determina principalmente por las leyes y ordenanzas que constituyen
derechos y obligaciones especiales para objetos particulares de gobierno, polica y
administracin en las respectivas parroquias, comunidades, provincias, etc., y se
adquiere o pierde conforme a dichas ordenanzas. A falta de disposiciones especiales en
dichas leyes u ordenanzas, se adquiere o pierde segn las reglas de este ttulo.
Desde otro punto de vista el domicilio puede ser general (que es el que se aplica a la
generalidad de las personas) o especial (que se aplica para ciertos efectos jurdicos,
adems a su vez ste puede ser legal o voluntario (como el domicilio que se pone en
un contrato que puede o no coincidir con el domicilio real).
El domicilio es voluntario porque uno elige donde va a vivir, pero para algunas
personas la ley establece cual es su domicilio, como en el caso de los incapaces, los
hijos de familia o los menores no sujetos a patria potestad, fijndose su domicilio en el
de sus tutores o curadores.
5.- EL ESTADO CIVIL
Concepto
Est definido en el artculo 304 Cdigo Civil.: El estado civil es la calidad de un
individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas
obligaciones civiles.
Esta definicin es bastante poco afortunada, porque en realidad lo que hace es definir,
como ya lo vimos la capacidad y/o la nacionalidad.
Doctrinariamente se ha precisado esta nocin sealndose que el Estado civil es la
condicin permanente o calidad jurdica determinada por las leyes que un individuo
ocupa en la sociedad en orden a sus relaciones de familia y del cual derivan ciertos
derechos y obligaciones.
El estado civil es entonces un vnculo que une a una persona con una familia o con el
medio social en el cual l se desenvuelve.
Hay distintas relaciones de familia que otorgan un estado civil determinado, por
ejemplo, el matrimonio o la filiacin, que es la relacin que existe entre el cnyuge y la
familia consangunea del otro cnyuge.
Hay hechos jurdicos que producen el otorgamiento de un estado civil determinado,
como la muerte.
Hay tambin decisiones judiciales que as lo otorgan.
Se reconocen 6 estados civiles en nuestra legislacin: Soltero; Casado; Divorciado,
Separado judicialmente; Viudo e Hijo.
Anlisis de los hechos o actos que dan origen al Estado Civil
El matrimonio, genera el estado civil de casado.
La muerte de uno de los cnyuges, genera el estado civil de viudo.
La sentencia judicial de divorcio, genera el estado civil de divorciado y la
El nacimiento da lugar al estado de hijo.

83
El acto del reconocimiento, que se produce cuando no hay matrimonio y un hombre
reconoce a un nio como su hijo a travs de una declaracin pblica al efecto tambin
da lugar al estado civil de hijo.
Caractersticas del Estado Civil
1.- Es privativo de las personas naturales
2.- El Estado civil es permanente: pues no se pierde mientras no se adquiera otro.
3-. El Estado civil es uno e indivisible, emanado evidentemente de un mismo hecho.
Esta caracterstica nos obliga distinguir sus dos aspectos:
- La unidad de estado civil: Respecto de la misma fuente no pueden existir
simultneamente dos estados civiles.
- La Universalidad del estado civil: Significa que se hace valer para todo el mundo.
4.- El estado civil es irrenunciable: Puesto que las leyes sobre el estado civil son de
orden pblico, sus normas son irrenunciables.

6.- EL PATRIMONIO
Concepto
Se define en trminos muy generales como un conjunto de derechos y obligaciones
susceptibles de apreciacin pecuniaria.
El patrimonio es distinto de los bienes que lo componen. As se desprende del artculo
2465 del Cdigo civil que establece: Toda obligacin personal da al acreedor el
derecho de perseguir su ejecucin sobre todos los bienes races o muebles del deudor,
sean presentes o futuros, exceptundose solamente los no embargables, designados
en el artculo 1618.
Cuando un acreedor quiere hacer efectiva la deuda, lo puede hacer sobre todos los
bienes del deudor tanto presentes como futuros.
El concepto de patrimonio como atributo de la persona es distinto tanto de la nocin de
bienes que forman parte del activo de un sujeto como de cada uno de esos bienes que
lo componen, individualmente considerados. De ah que algunos autores metaforicen
sobre l para intentar explicarlo, sealando por ejemplo que el patrimonio es un
continente, cuyo contenido puede estar desierto o poblado de bienes que lo
compongan.
Gonzalo Figueroa, autor de una obra titulada precisamente El patrimonio 36 expone
citando a Edmundo Fuenzalida F. que el patrimonio puede ser explicado siguiendo un
razonamiento cronolgico, o por etapas:
En una primera etapa el hombre se apropia de algunas cosas que existen en su entorno
y que le son tiles. Estas cosas podemos llamarlas bienes y el hombre por ese acto se
apropia de los bienes. Jurdicamente esta etapa nos revela el nacimiento del derecho
real. Ese hombre puede tener excedentes de bienes, pero escasez de otros que si
detiene otra persona, naciendo de ese modo la necesidad de intercambiarlo, el
trueque, que jurdicamente lo conocemos como permuta.
En una segunda etapa, que se inicia con la invencin de la moneda, como medio de
cambio, nos refleja la situacin que se produce cuando un hombre no tiene en su poder
lo que otro necesita para ofrecrselo pero tiene monedas, o valores, para adquirirlo.
Jurdicamente ha nacido la compraventa.
En una tercera etapa, es posible que el hombre no disponga ni de bienes ni de
monedas pero s de la posibilidad de disponer de ellos en el futuro, sea por ejemplo
porque es agricultor que tiene una cosecha prevista para la prxima temporada o un
industrial que tiene una invencin o diseo en fase de prueba. Puede que haya un
interesado en entregarle bienes o monedas a cambio de la esperanza de recibir otro
tanto ms tarde, nace as el crdito y consiguientemente la de obligacin, donde se
visualiza la sujecin material del deudor al acreedor.
36

Figueroa G., El patrimonio, edit. Jurdica de Chile, 1991.

84
Una cuarta etapa nos pone en la posibilidad que tiene el acreedor de hacer que el
deudor trabaje para l a fin que produzca los bienes que recibi a fin de cumplir con su
obligacin o bien le asiste la posibilidad de apoderarse de los bienes del deudor, la
cosecha o la invencin, a fin de apropirselos o de venderlos a terceros y con su
producto satisfacer la deuda.
Evidentemente que en nuestros das no es la persona misma del deudor la que
responde del crdito sino la totalidad de los bienes de ste, totalidad que es el
elemento esencial que toma en cuenta el acreedor al momento de otorgar el crdito.
De ah que el acreedor no est interesado en los bienes en particular sino en la
totalidad de ellos y an ms en saber si ese deudor tiene otros acreedores pues sabe
que en ese caso no es la totalidad de la torta a la que l podr optar sino a una parte
de ella en la concurrir con los otros acreedores. Ha nacido el concepto jurdico del
patrimonio, considerado como el conjunto de bienes de una persona considerados en
su valor econmico.
De ah que tal vez, por todas las instituciones que ha recorrido el patrimonio para
consolidarse en su nocin jurdica, el patrimonio no tenga un tratamiento orgnico
dentro de la estructura o esquema del Cdigo de Bello, es decir, no encuentra ningn
tratamiento especfico, slo algunas disposiciones aisladas se refieren a l, sin
embargo nadie puede desconocer que nuestro Cdigo civil es un Cdigo patrimonial.
El Cdigo habla de patrimonio en unos 40 artculos. Entre estas disposiciones un tanto
aisladas se encuentran:
El artculo. 85: Del patrimonio del desaparecido: Se entienden por herederos
presuntivos del desaparecido los testamentarios o legtimos que lo eran a la fecha de la
muerte presunta.
El patrimonio en que se presume que suceden, comprender los bienes, derechos y
acciones del desaparecido, cules eran a la fecha de la muerte presunta.
El artculo. 549: Nos da una idea importante de que es patrimonio: Lo que pertenece a
una corporacin, no pertenece ni en todo ni en parte a ninguno de los individuos que la
componen; y recprocamente, las deudas de una corporacin, no dan a nadie derecho
para demandarlas, en todo o parte, a ninguno de los individuos que componen la
corporacin, ni dan accin sobre los bienes propios de ellos, sino sobre los bienes de la
corporacin.
Sin embargo, los miembros pueden, expresndolo, obligarse en particular, al mismo
tiempo que la corporacin se obliga colectivamente; y la responsabilidad de los
miembros ser entonces solidaria, si se estipula expresamente la solidaridad.
Pero la responsabilidad no se extiende a los herederos, sino cuando los miembros de la
corporacin los hayan obligado expresamente.
Si una corporacin no tiene existencia legal segn el artculo 546, sus actos colectivos
obligan a todos y cada uno de sus miembros solidariamente.
En qu consiste el patrimonio?
Retomemos la idea de la corporacin.
En una corporacin existen socios, una cosa es hablar del patrimonio de la corporacin
y otra cosa del patrimonio de los socios. Los acreedores slo podrn hacer efectiva la
deuda en el patrimonio de la corporacin y no en el de los socios.
La situacin inversa es tambin dable respecto a los acreedores de los socios pues
ellos no pueden hacer efectiva la deuda en el patrimonio de la corporacin.
De ah que slo es posible entender la separacin de responsabilidades en la medida
que existe una concepcin de patrimonio que sigue a la persona, es decir como un
atributo inherente a ella. La persona jurdica no es confundible con las personas
naturales que la componen. Los socios tienen su patrimonio en cuanto son personas y
la sociedad o corporacin el suyo tambin por la misma razn.
El patrimonio entonces es ms complejo que la suma de los activos de las personas,
pues l comprende adems la suma de pasivos u obligaciones.

85
Ello explica que el concepto de patrimonio sea difcilmente explicable sin recurrir a la
nocin de universalidad jurdica.
Introduzcmonos en esta nocin compleja:
Las cosas, por ahora, pues lo veremos ms adelante en forma detallada, pueden
dividirse en cosas universales y singulares.
a. Cosas Universales, son en realidad un conjunto de cosas, que para efectos prcticos
se consideran como un todo, a fin de poder disponer de ellas. En efectos prcticos la
ley los considera como un todo unitario, por ej.: La Biblioteca.
b. Las cosas singulares: Son aquellos que tienen una forma unitaria, constituyen una
unidad, materialmente una sola cosa.
Al primer tipo de cosas pertenecen las universalidades, de ah que podamos definirla
como un conglomerado respecto del cual se puede actuar jurdicamente como un todo
unitario, sin detenerse en la especificacin de cada una de sus partes o componentes.
El c.civ. se refiere a algunos casos de universalidades como las colecciones cientficas o
artsticas, los bosques, etc.
Existen dos tipos de de cosas universales o universalidades:
1. Las universalidades de Hecho: Que son aquellas donde el carcter unitario de la
universalidad est determinado por el hombre en razn de una funcionalidad especial o
particular de la cosa. Ejemplifiquemos una vez ms con la Biblioteca, donde cada uno
de sus componentes puede ser considerado individualmente pero en su conjunto la
biblioteca cumple una funcionalidad distinta de cada uno de sus componentes.
2. Las universalidades de Derecho: Son aquellas donde el carcter unitario de la
universalidad est determinado por la ley. Aqu situamos entonces la nocin de
patrimonio. Pensemos para aclarar la situacin en la herencia, que no es ms que el
patrimonio de una persona difunta, ella est constituida por bienes y deudas que son
transmisibles a sus herederos. La ley no habla de los bienes que la conforman o de las
deudas que la cargan, habla simplemente de la herencia como una unidad.
Breve anlisis de las teoras acerca del patrimonio:
Teora clsica o subjetiva
La teora clsica del patrimonio fue formulada en un primer momento por Zachariae y
luego fue perfeccionada por Charles Aubry et Charles Rau en el siglo XIX.
Ellos imaginaron una concepcin del patrimonio, como dice Figueroa, como una
proyeccin de la personalidad y por consiguiente como una garanta de la libertad de
los individuos. En otras palabras ellos conciben el patrimonio como un atributo de la
persona, por lo que no es consustancial a la idea de que hayan efectivamente bienes u
obligaciones que lo compongan para que el patrimonio exista, pudiendo por lo tanto en
algn momento no tener ni activos ni pasivos y an con esto no perder su condicin de
atributo de la personalidad, lo que exige s que siempre haya un titular. Este patrimonio
en la concepcin analizada es uno e indivisible. Aubry y Rau agregaban adems la
caracterstica que el patrimonio es intransferible.
Son caractersticas principales del Patrimonio para esta teora:
1.- Es una universalidad jurdica: Esto significa que su composicin orgnica es tomada
como un todo unitario. Independientemente que est compuesto por activos y pasivos,
e independientemente adems que de la suma o resta de ellos haya un saldo positivo
de activos o negativo de deudas. De ah que un patrimonio puede estar constituido
exclusivamente de deudas.
2.- Es un atributo de la personalidad: Es decir, es una proyeccin de la persona, de su
titular.
3.- Es incomerciable: El patrimonio esta fuera del comercio humano.
4.- Es inalienable: o sea es inseparable de la persona de su titular por acto entre vivos.
5.- Es indivisible: como la persona de la que procede.
6.- Es imprescriptible: No se pierde ni se adquiere por prescripcin.
7.- Es inembargable: Sin perjuicio de que puedan embargarse los bienes que lo
integran.

86
La doctrina finalista u objetiva
Ella proviene de autores alemanes (Windscheid principalmente) pero fue igualmente
seguida por autores franceses (Saleilles, Gny, Dmogue, Duguit).
Los alemanes trabajaron sobre una concepcin del patrimonio objetiva, es decir, no
abstracta, que no estuviera vinculada necesariamente a la persona, y que no
constituyera en consecuencia un atributo de la personalidad.
Ellos partes de la base que ciertas universalidades estn desvinculadas de las personas
pero estn unidas por una finalidad comn, los bautizaron como patrimonios de
afectacin.
Esta concepcin de patrimonio no desconoce la existencia de un titular atrs de esta
finalidad comn, lo que sucede es que estos titulares pueden ser directos o indirectos.
El patrimonio de afectacin, se diferencia entonces en que el patrimonio no es atributo
de la personalidad y que puede haber patrimonio sin un titular directo, lo que sucede
es que lo que prima es la afectacin a un fin. De ah que una persona pueda segn esta
teora detentar varios patrimonios.
La idea actual de patrimonio no lo considera enteramente como un atributo de la
personalidad puesto que se puede tener varios patrimonios a la vez, sin embargo
tampoco lo considera enteramente un patrimonio de afectacin.
Podemos decir que A. Bello considera tericamente el patrimonio a partir del desarrollo
de la nocin de universalidad.
Veamos que hay universalidades de hecho, que son un conjunto homogneo o
heterogneo de cosas reunidas por la voluntad de una persona para un fin determinado
o un destino preciso. Son en general activos. Y que tambin hay universalidades de
derecho, que son un complejo de relaciones jurdicas, activos y pasivos, creados en la
ley, que pertenecen al mismo sujeto: ejemplo: la herencia.
La ley chilena desarrolla la idea de patrimonio precisamente a partir de la nocin de
universalidad jurdica, si se examina bien lo que viene de ser anotado, ambas teoras
tiene en la universalidad el punto en comn, slo se diferencian en que el factor
vinculante en la clsica o subjetiva es la persona, mientras que en la objetiva es el fin
comn.
El patrimonio como universalidad se caracteriza bsicamente por la heterogeneidad de
los bienes que la componen, por la unin ideal de todos estos bienes, por la
coexistencia de bienes y obligaciones, por la funcionalidad de stos componentes en el
sentido que los activos sirven para saldar los pasivos, por la fungibilidad de los mismos,
y por la posibilidad de ser subrogados constantemente. Todos estos electos permiten
explicar fluidamente el derecho de prenda general de los acreedores.
CAPTULO II. DE LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD
1. CONSIDERACIN PREVIA
Todo ordenamiento jurdico civilizado dispone un conjunto de normas jurdicas
destinadas a la proteccin de aspectos de la persona tales como su vida, su libertad, su
honor, su salud, etc.
A esta serie de prerrogativas se les denomina Derechos de la Personalidad,
que suelen definirse como aquellos que garantizan al sujeto el seoro sobre una
parte esencial de su personalidad. Arturo Alessandri Rodrguez seala que constituyen
derechos primordiales o de la personalidad los que tienen por fin defender intereses
humanos ligados a la esencia de la personalidad.
2. CARACTERES
a)
Son derechos esenciales, es decir se detentan por el slo hecho de ser persona.

87
b)
Son derechos absolutos o de exclusin desde el momento en que pueden
oponerse erga ommes.
c)
Son derechos extrapatrimoniales, pues no son susceptibles de valoracin
pecuniaria, lo anterior supone que no es posible enajenarlos, no estn sujetos a ningn
tipo de gravamen o carga, y no pueden ser objeto de transaccin. 37
d)
Son derechos imprescriptibles, ello significa que se poseen durante toda la vida
del titular.
e)
Son derechos irrenunciables, pues las normas que los regulan son disposiciones
de orden pblico.

3. CONTENIDO DE LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD EN FUNCIN DE LOS

DERECHOS CONSTITUCIONALES
a)

DERECHO A LA VIDA
La Constitucin Poltica asegura a todas las personas el derecho a la vida y a la
integridad fsica y psquica. La ley protege la vida del que est por nacer. Artculo 19 N
1 de la Constitucin.
Este derecho se acta a travs de las normas penales que castigan el homicidio
y las lesiones personales, la ayuda e instigacin al suicidio.
El Cdigo Sanitario dispona en su artculo 119 que slo con fines teraputicos
podr interrumpirse el embarazo. Para proceder a la interrupcin se requerir la
opinin documentada de dos mdicos cirujanos. Con todo, la Ley 18.826, de 15 de
septiembre de 1989, reemplaz el texto del artculo citado por el siguiente: No podr
ejecutarse ninguna accin cuyo fin sea provocar el aborto. El legislador estim que
dados los avances de la ciencia, para salvar la vida la madre, no es necesario recurrir a
esa intervencin.
El que sufre algn atentado contra su integridad fsica o psquica, tiene el
derecho de demandar el cese de ese hecho, la sancin penal que corresponda y la
indemnizacin por el dao material y moral ocasionado. Artculo 20 de la Constitucin y
artculos 2314 y 2329 del Cdigo Civil.
b)

ACTOS DE DISPOSICIN SOBRE EL PROPIO CUERPO

La ley admite la posibilidad que las personas, en vida, donen rganos, tejidos o
partes de su cuerpo para el injerto o trasplante en otras personas. La enajenacin debe
cumplir con ciertos requisitos:
1. Debe ser totalmente a ttulo gratuito.
2. Debe ser realizada con fines teraputicos.
3. Las extracciones y trasplantes de rganos slo podrn realizarse en hospitales y
clnicas que acrediten cumplir con las condiciones y requisitos prescritos por las
normas vigentes, (Ley 19.451 sobre Trasplantes y Donacin de rganos, Diario Oficial
de 10 de abril de 1996).
Toda persona plenamente capaz puede disponer de su cuerpo o de parte de l,
con el objeto de que sea utilizado para trasplantes de rganos con fines teraputicos.
Para los fines indicados, el donante ha de manifestar su voluntad mediante una
declaracin firmada ante notario. Asimismo, al momento de obtener o renovar la
cdula nacional de identidad, toda persona con plena capacidad legal debe ser
consultada por el funcionario del Servicio de Registro Civil e Identificacin encargado
de dicho trmite, en el sentido de si dona sus rganos para ser utilizados con fines de
37

El hecho de que posean un contenido econmico o patrimonial, no obsta para que su lesin pueda dar lugar
a una indemnizacin en dinero a ttulo de compensacin por el equivalente de aquellos bienes vulnerados.

88
transplante una vez que muere, hacindole presente que constituye una decisin
voluntaria. Igual consulta debe formular el mdico del gabinete psicotcnico de la
Municipalidad, a las personas que desean obtener o renovar la licencia de conducir
vehculos motorizados, y al igual que en el caso anterior, los consultados son libres
para responder afirmativa o negativamente.
Por ltimo, es posible efectuar trasplante de rgano de personas en estado de
muerte que, en vida, no hayan expresado su autorizacin para ello en los trminos
sealados por la ley, as como de las personas menores de edad o legalmente
incapaces, siempre que ello sea autorizado por su cnyuge, o en subsidio, por su
representante

legal. A falta de ambos, la autorizacin debe otorgarse por los parientes que la ley en
referencia seala.38
c)

DISPOSICIN DEL PROPIO CADVER

Toda persona legalmente capaz tiene derecho a disponer de su cadver o de
partes de l, con el objeto de que sea utilizado en investigaciones cientficas, para la
docencia universitaria, para la elaboracin de productos teraputicos o en la
realizacin de injertos. El donante en este caso- debe manifestar su voluntad por
escrito, pudiendo revocarla en la misma forma. Artculo 146 del Cdigo Sanitario.
d)

DERECHO A LA INTIMIDAD
El principio bsico es que nadie puede interferir en la vida ntima de otras
personas, como tampoco divulgarla, a menos que el afectado lo consienta o la ley lo
autorice. Por tanto, podemos decir que el Derecho a la Intimidad es aquel que le
permite al individuo desarrollar su propia vida privada con el grado mnimo de
interferencia, libre de perturbaciones que le ocasionen las autoridades pblicas y otros
individuos, estn o no investidos de autoridad. 39
Nuestra Carta Fundamental garantiza expresamente dos aspectos de esta
garanta:
1. La inviolabilidad del hogar y proteccin de la vida privada;
2. La inviolabilidad de toda forma de comunicacin privada.
Artculo 19 N 4 y 5 de la Constitucin
CAPTULO III. DE LAS PERSONAS JURDICAS
1. CONCEPTO
De conformidad con lo dispuesto en el artculo 545 inciso 1 del Cdigo Civil, se
llama persona jurdica una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer
obligaciones, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.
2. NOMENCLATURA
La denominacin de personas jurdicas se atribuye al alemn F. K. von Savigny,
y es la ms utilizada entre los autores. Pero tambin suelen llamarse personas morales,
ficticias, abstractas, incorporales, colectivas o sociales.
3. REQUISITOS BSICOS PARA LA EXISTENCIA DE UNA PERSONA JURDICA
38

En caso que una persona hubiere muerto a consecuencia de un delito o por atropellamiento de vehculo en
la va pblica o cuando su muerte hubiere dado lugar a un proceso penal, es necesaria la autorizacin del
Director del Servicio Mdico Legal o del mdico en quien ste haya delegado esta atribucin, para destinar el
cadver a las finalidades de transplante de rganos. Artculo 12 inciso 1 de la Ley 19.451.
39
LYON PUELMA, Alberto. Ob. Cit., pgina 88.

89
a)
Que la persona jurdica surja como una entidad distinta e independiente de las
personas que la componen o dirigen, y
b)
Que a esta entidad le sean reconocidos por el Estado derechos y obligaciones
propias de ella y no privativas de los miembros componentes. El Cdigo Civil exige que
la personalidad jurdica sea reconocida por ley o por un decreto del Presidente de la
Repblica.
Artculo 546 del Cdigo Civil
4. PERSONALIDAD Y PERSONERA
Cuando a un ente se le reconoce capacidad para ser sujeto de derecho, dcese
que tiene personalidad.40
No cabe confundir esta expresin con la de personera, que es la facultad de
una persona para representar a otra.41
5. REFERENCIA HISTRICA
a)
DERECHO ROMANO
El Derecho Romano no formul una Teora General de las Personas Jurdicas; sin
embargo, en cierto grado de desarrollo aparece en Roma con nitidez el concepto de la
persona jurdica: el Estado, los municipios, las colonias, etc. Posteriormente durante el
Bajo Imperio, se reconoce a las iglesias, monasterios, hospitales y orfelinatos como

personas jurdicas. Francisco Ferrara admite que en los ltimos tiempos del Imperio
Romano las fundaciones piadosas adquirieron personalidad jurdica. 42
b)

DERECHO GERMNICO
Si bien la gran mayora de los autores sostiene que el Derecho Germnico
conoci una variedad importante de asociaciones, se dice que no tuvo la fuerza de
abstraccin suficiente para concebir un ente distinto de los individuos asociados.
Otros afirman que ste derecho conoci las asociaciones con personalidad
jurdica propia, como el tipo genossenschaft o asociacin de individuos reunidos para
alcanzar un fin comn de variada ndole. Sin embargo, la mayora de los autores
sostiene que slo a partir de la Edad Media se podra mirar como una persona
unitaria.
c)

EDAD MEDIA
Es en este periodo donde se plantea fundamentalmente la cuestin de las
personas fictas, pues existe un gran desarrollo de la vida corporativa (gremios,
cofradas y hermandades).43 Hay que sealar que el Derecho Cannico es que
construye la teora jurdica de la fundacin.
DERECHO FRANCES44
A principios del siglo XVIII, las doctrinas legalistas del concepto del Derecho y
las filosficas de los enciclopedistas dieron al traste con el principio corporativo de la
Edad Media, oponiendo a l uno esencialmente individualista. Esta reaccin tuvo el
efecto de romper con el feudalismo religioso y civil en que se apoyaban las
corporaciones para mantenerse autnomas del poder central del Estado. La Revolucin
d)

40

ALESSANDRI RODRGUEZ, Arturo. Ob. Cit., pgina 499.

Segn la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 29 de noviembre de 1958, personera es el
poder de actuar por otro en virtud de un mandato o de una representacin legal.
42
FERRARA, Francisco. Teora de la Personalidad Jurdica. Barcelona, Ed. BOSCH, 1943, pgina 43.
43
Vase De Castro y Bravo, Federico. La Persona Jurdica. Madrid, Ed. CIVITAS, 1991, pgina 151.
44
El Cdigo de Napolen no se refiere a las personas jurdicas. stas en Francia slo se vinieron a
reglamentar por una ley de 1 de julio de 1901.
41

90
Francesa recogi la tendencia individualista en sus leyes y aniquil los organismos
intermedios, entre el Estado y el individuo. 45

Durante el siglo XIX, toda asociacin, para constituirla, deba obtener la

autorizacin del Gobierno, sin que esto importara adquirir la personalidad jurdica. Para
lograrlo era necesario que se reconociera la asociacin como establecimiento de
utilidad pblica.
PRECISIONES
En sntesis, la Teora de la Personalidad Jurdica se ha formado por la influencia de
tres derechos: el romano, el germnico y el cannico.
Algunos autores como el francs Marcel Planiol, creen que el primer cdigo que se
ocup de las personas morales fue el Cdigo Civil Espaol. Pero aclaran
hidalgamente este punto los mismos autores espaoles. Puig Pea expresa: [...] a
decir verdad, fue el Cdigo de Chile el que anteriormente les haba destinado un
ttulo.
3. NATURALEZA JURDICA DE LAS PERSONAS MORALES
Arduo es el debate que se ha suscitado en la doctrina en torno a esta cuestin.
Existen diversas teoras que pretenden dar solucin a este problema, de las cuales nos
ocuparemos principalmente de tres:
a)
Teora de la Ficcin.
b)
Teora de la Realidad Objetiva.
c)
Teora de la Realidad Tcnica.
a) TEORIA DE LA FICCIN
1. POSTULADOS
Segn esta tesis, las nicas personas que realmente existen son los seres humanos.
Las personas jurdicas, cuya existencia es tan slo ideal, son meras ficciones creadas
por el legislador. ste, fundado en razones de inters general, supone o finge la
existencia de las personas morales, las cuales carecen de realidad. Se dice que slo
Dios tiene el poder de hacer brotar de la nada las personalidades que tenga a bien
crear.
2. REPRESENTANTES
Los mximos exponentes de esta doctrina son Ducrocq y F. K. von Savigny.

CRTICAS
Se dice que esta tesis descansa sobre un postulado no demostrado: la idea de que
las personas fsicas son los nicos verdaderos sujetos de derecho.
A partir del postulado anterior, se deduce una consecuencia tirnica: slo la ley
puede permitir a un establecimiento o a un ente colectivo el poseer un patrimonio.
Pero adems, hay por lo menos una persona moral que no toma su personalidad del
Estado: el mismo Estado.

b) TEORA DE LA REALIDAD OBJETIVA

1.
POSTULADOS BSICOS
La Teora de la Realidad Objetiva, Teora Orgnica o Teora Antropomrfica, ha tratado
de demostrar que las personas jurdicas presentan los mismos caracteres objetivos que
45

ALESSANDRI RODRGUEZ, Arturo. Ob. Cit., pgina 501.

91
las personas fsicas, y responden, en consecuencia, a la misma definicin filosfica de
la persona.
Segn esta tesis las personas morales constituyen entes que presentan las mismas
caractersticas objetivas que las personas naturales, por cuanto estn dotadas de
inteligencia y voluntad propia. Es decir, la persona jurdica es un organismo natural, al
igual que el hombre, con voluntad e intereses propios, distintos a las voluntades e
intereses de las personas que la componen.
La subjetividad jurdica de estos entes deriva de su comportamiento en la realidad, de
manera semejante a las personas naturales; en consecuencia, el derecho no les
concede personalidad, sino que se limita a reconocerla. Por tanto, la autorizacin del
poder pblico tiene tan slo un valor meramente declarativo y no constitutivo, como es
el caso de la Teora de la Ficcin.
2.
EXPONENTES
Algunos de los mximos representantes de esta doctrina son Worms, Novicow, Fouille,
y sobre todo Gierke, quien es su mximo defensor.
3.
CRTICAS
Se le critica su exageracin, la cual se descubre a simple vista, as, Bluntschli lleg
a sostener que haba encontrado la partida de nacimiento del Estado Germnico;
asegurando que su sexo era el masculino.

Se dice que es una tesis intil, porque no es necesario, para descartar la Teora de
la Ficcin, demostrar que las asociaciones son personas, en el sentido filosfico de
esta palabra y que estn dotadas de una voluntad propia; basta con aceptar que
ellas pueden ser personas en el sentido jurdico, es decir, sujetos de derechos y
obligaciones.
Se sostiene que es una teora inexacta, porque no es cierto que la pretendida
voluntad de las personas jurdicas sea distinta de la de las personas fsicas que
expresan esa voluntad. V. g. Cuando la persona jurdica es un hospital, y las
decisiones pueden ser tomadas, en nombre de dicha persona moral por un slo
hombre, cmo sostener que esta persona moral tiene una voluntad colectiva?

c) TEORA DE LA REALIDAD TCNICA O TEORA FORMALISTA

1.
AFIRMACIONES
No existe ninguna imposibilidad en concebir derechos que pertenecen a otros seres
que no sean los individuos humanos. No se puede concebir sin derechos propios al
Estado, ni a muchas sociedades, asociaciones o establecimientos.
El hecho que estos entes morales gocen de personalidad, no es fruto de una ficcin,
sino que es el producto de una realidad lgica y a veces necesaria.
Los sostenedores de esta doctrina sealan que ya el Derecho Romano y el Antiguo
Derecho haban comprendido as la personalidad moral.
A diferencia de la doctrina anterior, afirman que la realidad de las personas
jurdicas se considera puramente tcnica. Gracias a este postulado, se evita que
choque la idea que constituye el fondo de los dos precedentes sistemas: que no
pueden existir lgicamente derechos, sino en inters de los hombres. 46
46

La teora moderna sostiene que las doctrinas anteriores no se contraponen necesariamente en trminos
antagnicos. En la mayora de las legislaciones positivas existe en el proceso de creacin de una persona
jurdica, dos elementos, a saber:
1. Elemento real, el cual est compuesto por aquellos intereses que el nuevo ente est llamado a alcanzar.
Elemento que, naturalmente preexiste al reconocimiento por parte del derecho positivo de la nueva
persona moral.
2. Elemento arbitrario, el cual est dado por el reconocimiento de la personalidad jurdica, por parte de la
autoridad poltica.

92

d) NUESTRO DERECHO
Es claro que el Cdigo de Bello adopta la Teora de la Ficcin, y ello por dos razones:
1.
ARGUMENTO LITERAL
Analizando la definicin de persona jurdica del artculo 545, el cual seala se
llama persona jurdica a una persona ficticia [...], de ah concluimos que el Cdigo Civil
acoge la Doctrina de la Ficcin.
2.
ARGUMENTO HISTRICO
En una nota de Bello al Proyecto de 1853, 47 se da como antecedentes del Cdigo
en este punto, los escritos de Roberto Jos Pothier y F. K. von Savigny, los cuales
militaban en las lneas de la Teora de la Ficcin. Por tanto, y siguiendo a la historia
fidedigna del establecimiento de la ley, es claro que el Cdigo de Bello recepciona esta
doctrina.
4. EXTENSIN Y DEFORMACIN DEL CONCEPTO DE PERSONA JURDICA
La idea de persona jurdica, tradicionalmente reservada a las realidades sociales
que persiguen un fin de inters pblico, se aplica en el siglo XIX a las sociedades. La
unin de personas con la puesta en comn de bienes para un fin de lucro, egosta, es
considerada como persona jurdica. Se produce as el nacimiento de un patrimonio (el
propio de la sociedad) distinto al de los asociados. El nacimiento de un patrimonio
propio de la sociedad, distinto al patrimonio de sus asociados, alcanza su mxima
expresin en las sociedades annimas, en las cuales los socios (accionistas) no van a
responder personalmente de las deudas sociales, sino que va a ser el patrimonio de la
sociedad, el que responda por las deudas sociales. 48 Con ello, dice De Castro, se
cambia la fundamentacin terica de la persona jurdica. Su nota distintiva no va a ser
ya el inters pblico y permanente, sino el de tener un patrimonio o propio, distinto al
de sus componentes.
En la actualidad se habla continuamente de la crisis de la personalidad jurdica.
Crisis que es indudable si se parte de la base de identificarla con la sociedad annima.
Es sta la que ha entrado en crisis por la aplicacin del radical hermetismo de la
persona
jurdica. Al separar la personalidad de la sociedad de la de sus asociados, se introduce
el camino para cualquier fraude o actividad ilcita. Principalmente se busca eludir la
disposicin del artculo 2465 del Cdigo Civil, segn la cual el deudor responde de sus
obligaciones personales con todos sus bienes races o muebles, sean presentes o
futuros.
Se recurre a la fundacin de una sociedad annima en la que aparece
suscribiendo su capital (acciones) el nico constituyente real, con sus amigos,
parientes cercanos o incluso trabajadores. De hecho, el capital social ha sido suscrito
por aqul, y el reparto de acciones entre los dems se hace para vestir la sociedad,
para darle realidad legal, apariencia de sociedad. As se logra que su actividad (porque
es el nico dueo real de la sociedad) se desenvuelva sin peligro bajo el velo de una
sociedad annima. De sus deudas responder ese ente ficticio (la sociedad con
personalidad jurdica), nunca su propio patrimonio. 49
As, la sociedad annima se transforma en un puro instrumento para intervenir
en la vida econmica, en la que la persona de los socios es por completo irrelevante. A
47

Nota puesta al artculo 645 y que evidentemente corresponde al artculo 643 del citado proyecto.
DEZ PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Ob. Cit., pgina 602.
49
Vase SERICK, Rolf. Apariencia y realidad en las sociedades mercantiles. El abuso de derecho por medio
de la persona jurdica. Barcelona, Ed. Ariel, pginas 31 y siguientes.
48

93
esta doctrina se le denomina Teora del Abuso de la Personalidad Jurdica o Doctrina del
levantamiento del velo.50
5. CLASIFICACIN DE LAS PERSONAS JURDICAS
Atendiendo a su funcin, se clasifican en personas jurdicas de derecho pblico y de
derecho privado.
Las ltimas, se dividen en sociedades o personas jurdicas que persiguen fines de
lucro y aquellas que no tienen por objeto el lucro. Estas ltimas a su vez pueden ser
corporaciones o fundaciones.

Corporaciones
Aquellas que no
persiguen fines
de lucro
Fundaciones

Personas jurdicas de Derecho Privado

Aquellas que persiguen

fines de lucro (sociedades)
Personas jurdicas de Derecho Pblico

Nacin,
fisco,
municipios,
iglesias,
establecimientos pblicos y los que se
costean con fondos del erario (artculo 547).

6. DISTINCIN ENTRE LAS PERSONAS JURDICAS DE DERECHO PBLICO Y DE

DERECHO PRIVADO
Los criterios conforme a los cuales se pretende efectuar la distincin son:
a) Atendiendo al fin del ente.
Las personas jurdicas de derecho pblico despliegan su actividad para lograr un fin
de carcter pblico.
Las personas jurdicas de derecho privado buscan un fin privado.
50

En Espaa, esta teora ha tenido su consagracin en el reconocimiento legal de la sociedad de

responsabilidad limitada unipersonal y de la sociedad annima unipersonal (artculos 125 a 129 de la Ley
2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada; y artculo 311 Real- Decreto Legislativo
1564/1989, de 22 de diciembre, que aprueba el texto Refundido de la Ley de Sociedades Annimas). Cabe
hacer presente, que en nuestro pas, descansa en el Congreso Nacional un proyecto de ley, conforme al cual se
pretende reformar el concepto de sociedad, en el sentido de posibilitar la constitucin de sociedades de una
sola persona. Recordemos que actualmente es un elemento esencial de toda sociedad, la existencia de dos o
ms personas, as lo dispone el artculo 2053 del Cdigo Civil.

94

b) En cuanto al valor de las manifestaciones de voluntad.

El Ordenamiento Jurdico dota de valor preponderante, al menos en la esfera del
Derecho Pblico, a la manifestacin de voluntad de los entes pblicos frente a la de los
particulares que entran en relacin.

c) Atendiendo al proceso de formacin:

Los entes pblicos se instituyen directamente por el Estado o por otros entes
pblicos.
Los entes privados surgen a la vida por la iniciativa de los particulares.
d) Atendiendo a las facultades de imperio:
Las personas jurdicas de derecho pblico gozan de poderes de imperio, es decir,
pueden dictar normas obligatorias.
Las personas jurdicas de derecho privado carecen de esta facultad.
e) Desde el punto de vista del control administrativo:
Los entes pblicos estn sometidos al control administrativo.
Los privados por regla general no estn sometidos al control administrativo, aunque
excepcionalmente algunos estn sujetos a la fiscalizacin por parte del Estado.
7. PERSONAS JURDICAS DE DERECHO PBICO
a)
LEGISLACIN APLICABLE
De cuerdo con el artculo 547 inciso 2 del Cdigo Civil, no se extienden las
disposiciones de este ttulo a las corporaciones o fundaciones de derecho pblico,
como la nacin, el fisco, las municipalidades, las iglesias, las comunidades religiosas y
los establecimientos que se costean con fondos del erario: estas corporaciones y
fundaciones se rigen por leyes y reglamentos especiales.
OBSERVACIONES
Esta disposicin seala que las reglas establecidas en el Ttulo XXXIII del Libro I del
Cdigo Civil sobre la organizacin y administracin de las corporaciones y
fundaciones no son aplicables a las personas jurdicas de derecho pblico.

b)

Lo anterior no supone excluir a estos entes de las normas del Cdigo Civil en cuanto
a los actos que les son plenamente aplicables. En numerosas disposiciones el
legislador lo hace presente, por ejemplo en el artculo 2497 que seala: Las reglas
relativas a la prescripcin se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de
las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones
nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre administracin de lo
suyo.
La enumeracin de las personas jurdicas de derecho pblico que hace el artculo
547 inciso 2, es slo por va de ilustracin o ejemplo, por tanto, existen otras.

EL ESTADO
Del hecho de que el Estado tenga un patrimonio ha surgido la cuestin de
determinar si tambin debe tener una personalidad jurdica. Al respecto existen cuatro
opiniones:
1. Algunos, como Duguit, le niegan personalidad jurdica al Estado diciendo que la
personalidad del Estado no existe, ni en Derecho Pblico ni en el Derecho Privado.

95
Todos los derechos y obligaciones que se hacen radicar en la personalidad del
Estado pueden explicarse, sin necesidad de inventar esa personalidad, como una
corporacin de servicios pblicos organizados y controlados por los gobernantes.
2. Otros, como Berthlemy, limitan el reconocimiento de la personalidad jurdica del
Estado al campo del Derecho Privado, el fundamento de esta tesis es que los actos
de autoridad que ejecutan los administradores, no suponen la existencia de una
persona jurdica en nombre de la cual son efectuados. Los actos de autoridad
simplemente los ejecutan los funcionarios detentadores del poder.
3. Jellinek le atribuye al Estado doble personalidad jurdica: de Derecho Pblico y de
Derecho Privado. Se le ha objetado a esta teora que esta doble personalidad slo
sera admisible si se mostrara la duplicidad de finalidades del Estado.
4. La tendencia moderna reconoce al Estado una personalidad jurdica nica, con
proyecciones en el campo del Derecho Pblico y Privado. Michoud seala que en
ciertos casos el Estado acta por va de mando y desde un plano de superioridad
con respecto a los ciudadanos; no as en otros, en que acta en un plano de
igualdad con los individuos.

ACOTACIONES
a. En nuestro derecho, el Cdigo Civil y otras leyes consideran al Estado como una
persona jurdica de derecho pblico.51
b. Es indudable que el artculo 547 inciso 2 del Cdigo Civil se refiere al Estado
cuando cita la nacin entre las personas jurdicas de derecho pblico: da a la ltima
palabra el significado de la primera: Don Andrs Bello Lpez hacia sinnimos ambas
expresiones. En sus Principios de Derecho Internacional, seala que Nacin o
Estado es una sociedad de hombres que tienen por objeto la conservacin y
felicidad de los asociados, que se gobierna por leyes positivas emanadas de ella
misma y es diversa de una porcin de territorio. Como se ve, el redactor del
Cdigo Civil al definir al Estado, lo hace sinnimo a la Nacin. 52
c. Cuando el Estado acta en el mbito de las relaciones patrimoniales, recibe el
nombre de fisco y queda sujeto, salvo excepciones expresas, a las reglas propias de
tal derecho (privado).53
CURIOSIDAD
Cabe preguntarse si la palabra fisco se escribe con mayscula o minscula.
Leyes y obras jurdicas de diversos pases de habla castellana muestran anarqua al
respecto.
El mismo Bello es vacilante: en dos artculos del Cdigo Civil, emplea la
minscula (artculos 547 y 2481 nmero 1) 54; en el resto de las disposiciones Bello
utiliz la gran efe: artculos 983, 995, 1250, 1579 y 2472 nmero 6 primitivo.
De acuerdo con las normas de la Real Academia Espaola, fisco ha de escribirse
con minscula; pero en el Diccionario de la misma Academia aparece que a la voz
fisco se le da el significado de erario o tesoro pblico y no en el de persona jurdica
51

As tambin lo reconoce la jurisprudencia. La Corte Suprema ha sostenido que el Estado es una verdadera
corporacin de derecho pblico que representa la organizacin jurdica del pueblo chileno. Vase Revista
de Derecho y Jurisprudencia. Tomo XXII, seccin primera, pgina 335.
52
En el artculo 2481 n 2 el Cdigo tambin confunde los conceptos de Nacin y Estado.
53
De ah que se observe que el Cdigo Civil pudo haber omitido la cita del fisco entre las personas jurdicas
de derecho pblico (artculo 547 inciso 2). En efecto, menciona la nacin dndole la significacin de Estado,
concepto que, lgicamente, abraza todos sus aspectos y absorbe al fiscal.
54
En este ltimo artculo, en ediciones recientes, se cambi la f minscula por la mayscula.

96
titular de los derechos sobre esas cosas patrimoniales. Arturo Alessandri Rodrguez
opina que con

el objeto de hacer marcar la diferencia usando la mayscula para referirse a la persona

jurdica y la minscula aludir a la riqueza misma.
c)

LAS MUNICIPALIDADES
La Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades n 18.695, de 27 de agosto
de 1992, seala que stas son corporaciones autnomas de derecho pblico, con
personalidad jurdica y patrimonio propio, encargadas de la administracin de cada
comuna o agrupacin de comunas que determina la ley, cuya finalidad es satisfacer las
necesidades de la comunidad local y asegurar su participacin en el progreso
econmico, social y cultural de la comuna.
d)

ESTABLECIMIENTOS PBLICOS
Se entiende por establecimiento, el conjunto de personas y medios materiales y
jurdicos que, tcnicamente constituidas en una unidad, se destinan a atender
permanentemente un fin especial. Por su parte, establecimiento pblico es un servicio
pblico que funciona autnomamente respecto del conjunto de los servicios generales
del Estado o del Municipio y que, para satisfacer mejor las necesidades especficas que
debe llenar, est dotado de personalidad jurdica de derecho pblico, patrimonio y
presupuesto propios, v. g. la Universidad de Chile.
e)

IGLESIAS Y COMUNIDADES RELIGIOSAS

El artculo 547 inciso 2 expresa que las disposiciones del ttulo XXXIII del Libro I
no se extienden a las corporaciones de derecho pblico, las cuales se rigen por leyes y
reglamentos especiales.
Entre estas personas morales que enumera por va de ejemplo, seala las
iglesias y comunidades religiosas. Habla en una forma general, pero slo se refiere a
las del culto catlico, porque slo stas podan existir bajo el imperio de la Constitucin
vigente a la fecha de dictacin del Cdigo Civil.
ACOTACIONES
1.
Las leyes y reglamentos especiales que rigen a las iglesias y comunidades
religiosas son sus constituciones y leyes cannicas.
2.
Desde la dictacin de la Constitucin de 1925 se asegura a todos los
habitantes de la Repblica: la libertad de conciencia y el ejercicio de todos los cultos
que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres y al orden pblico.
3.
Con relacin a la cuestin de la personalidad de las iglesias, comunidades,
confesiones e instituciones religiosas, existen dos tesis, a saber:
a)
Gonzalo Barriga Errzuriz, reconoce personalidad jurdica de derecho
pblico no slo a la Iglesia Catlica, sino a todas las confesiones religiosas. Esta
personalidad la tendran sin necesidad de cumplir con ningn requisito especial,
pues el legislador no lo exige.
b)
Benjamn Montero y Santiago Lazo Preuss, sostienen que las iglesias y
comunidades religiosas tendran personalidad de derecho pblico slo:
1.
En lo relativo a la ereccin y mantenimiento de los templos y
dependencias de ellos;
2.
En lo que se refiere a los bienes que posean al dictarse la
Constitucin de 1925. Para poder obtener la capacidad de ejercitar derechos
sobre bienes que adquieran con posterioridad a esa fecha, la Iglesia Catlica,
as como cualquiera otra iglesia y confesin religiosa, necesitara constituir su

97
personalidad dentro de lo que dispone el artculo 546; y con relacin a los
bienes, la iglesia no podra ser sino una persona jurdica de derecho privado,
regida por la ley comn.
5. PERSONAS JURDICAS DE DERECHO PRIVADO
Clasifcase a estas personas en:
a. Las que persiguen fines de lucro, esto es, las sociedades.
b. Las que no tienen por objeto el lucro. Estas se dividen en corporaciones y
fundaciones de beneficencia pblica.

a) PERSONAS JURDICAS DE DERECHO PRIVADO NO REGIDAS POR EL TTULO XXXIII

DEL LIBRO I DEL CDIGO CIVIL
El artculo 547 no slo excluye a las personas jurdicas de derecho pblico de la
aplicacin de las disposiciones del titulo XXXIII, sino tambin a las sociedades
industriales.
Las sociedades industriales son las que se constituyen para alcanzar beneficios
pecuniarios materiales.
Nuestro Cdigo Civil define a la sociedad en su artculo 2053, sealando que la
sociedad o compaa es un contrato en que dos o ms personas estipulan poner algo
en comn con la mira de repartir entre s los beneficios que de ello provengan. La
sociedad es una persona jurdica distinta de los socios individualmente considerados.
Las sociedades pueden ser de cuatro clases o tipos:
1.

SOCIEDAD COLECTIVA
La cual puede ser civil o comercial (atendiendo a si se forman para realizar
acciones de negocios civiles o comerciales), se rige por las disposiciones del Libro IV
del Cdigo Civil (artculos 2053 y siguientes), si es una sociedad colectiva civil; y por
las normas del Cdigo de Comercio si la sociedad colectiva es mercantil.
2.

SOCIEDAD EN COMANDITA
Est regulada por el Cdigo de Comercio.

3.

SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

La cual puede ser civil o comercial. Se rigen por la Ley 3.918 (Apndice del
Cdigo de Comercio), y, supletoriamente por las normas del Cdigo Civil o Cdigo de
Comercio referidos a las sociedades colectivas, segn corresponda.
4.

SOCIEDAD ANNIMA
Es siempre mercantil, aunque se forme para la realizacin de negocios de
carcter civil y se rigen por la Ley 18.046 sobre Sociedades Annimas (Apndice del
Cdigo de Comercio).
b) ANLISIS DE LAS SOCIEDADES55
1. SOCIEDAD COLECTIVA:
55

Las sociedades son materia de estudio de Derecho Civil III y Derecho Comercial I. Aqu slo se entrega un
atisbo de las mismas.

98
Sociedad colectiva es aquella en que todos los socios administran por s o por un
mandatario elegido de comn acuerdo (artculo 2061 inciso 2).
ACOTACIONES
CONSTITUCIN
La sociedad colectiva civil es consensual, esto es, se forma por la mera estipulacin
de los socios de poner algo en comn con la mira de repartirse los beneficios que de
ello provengan. La sociedad colectiva mercantil, en cambio, es solemne, se forma por
escritura pblica, un extracto de la cual debe inscribirse en el Registro de Comercio y
publicarse en el Diario Oficial dentro del plazo de 60 das contados desde la fecha del
otorgamiento de la escritura.
ADMINISTRACIN
La administracin de una sociedad colectiva corresponde a todos y cada uno de los
socios, los cuales pueden ejercerla por s mismo o por medio de mandatarios
designados para tal efecto.

NOMBRE O RAZN SOCIAL

La razn social o nombre de la sociedad colectiva se constituir por los nombres de
todos los socios o algunos de ellos, agregando las palabras y compaa.

RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS

Cuando se trate de una sociedad colectiva civil, de sus deudas responder ella
misma, con todo su patrimonio, y los socios colectivos ilimitadamente, con sus
patrimonios personales. La deuda se dividir entre los socios a prorrata de su inters
social.
Cuando la sociedad colectiva comercial se obliga con un tercero, responde ella
misma con todo su patrimonio, y adems responden los socios con sus patrimonios

personales solidariamente. Esto significa que cada socio es responsable ilimitadamente

de toda la deuda, con todo su patrimonio personal. As el acreedor se puede dirigir
contra cualquiera de ellos por la totalidad de la deuda y ste est obligado a
satisfacerla en su totalidad.
2. SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA
Estas sociedades se encuentran reguladas en la Ley 3.918 de 1923, y
supletoriamente se le aplican las normas del Cdigo Civil o Comercial, segn
corresponda.
ACOTACIONES
CONSTITUCIN
El contrato de sociedad de responsabilidad limitada es solemne, pues se deben
cumplir con los siguientes requisitos:
a. Se debe constituir por escritura pblica.
b. Un extracto de dicha escritura se debe publicar en el Diario Oficial dentro del plazo
de 60 das desde la fecha de la escritura.
c. Un extracto de la escritura se debe inscribir en el Registro de Comercio del
domicilio de la sociedad dentro del plazo de 60 das desde la fecha de la escritura
social.
Artculos 1, 2 y 3 de la Ley 3.918
ADMINISTRACIN
Al igual que la sociedad colectiva, es administrada por todos y cada uno de los
socios, sea personalmente o a travs de mandatarios.

99
NOMBRE O RAZN SOCIAL
La razn social debe estar integrada por el nombre de uno o ms de los socios o
una referencia al objeto de la sociedad, ms la expresin limitada.

RESPONSABILIDAD
Frente a terceros la sociedad responde con todo su patrimonio, la responsabilidad
personal de los socios queda limitada al monto de sus aportes o a la suma superior que
se indique en la escritura social.

3. SOCIEDAD EN COMANDITA
La sociedad en comandita es una sociedad mixta, pues se compone de dos tipos
de socios:
a. Socios comanditarios: que son los que aportan el capital.
b. Socios gestores: que aportan su actividad empresarial y se obligan a administrar la
sociedad.
Artculos 2061 Cdigo Civil y 470 del Cdigo de Comercio
PRECISIONES
CONSTITUCIN
La sociedad en comandita se constituye y prueba como la sociedad colectiva (civil o
comercial en su caso).
ADMINISTRACIN
La sociedad en comandita es administrada por los socios gestores,
personalmente o por medio de mandatarios destinados para tal efecto.

sea

NOMBRE O RAZN SOCIAL

La razn social de la sociedad en comandita se forma con el nombre de los socios
gestores y las palabras y compaa.

RESPONSABILIDAD DE LOS SOCIOS

Para determinar la responsabilidad de cada uno de los socios es necesario hacer un
distingo:
a. En cuanto a los socios gestores, tienen la misma responsabilidad que los socios
colectivos, esto es:

1.
Si la sociedad en comandita es civil, los socios gestores responden
ilimitadamente, y su responsabilidad es simplemente conjunta (responden a
prorrata de sus aportes).
2.
Si la sociedad en comandita es mercantil, los socios estores
responden solidariamente (por el total de la deuda social).
b. Los socios comanditarios se obligan, tanto en la sociedad en comandita civil como
en la comercial, solamente hasta la concurrencia de sus aportes de capital.
4. SOCIEDAD ANNIMA
Esta sociedad que es la compaa de capital por excelencia, est regulada en la Ley
18.046 de 1981 y su Reglamento de 1982.(Apndice de Cdigo de Comercio). Se define
como una persona jurdica formada por la reunin de un fondo comn, suministrado
por accionistas responsables slo por sus respectivos aportes y administrada por un

100
directorio integrado por miembros esencialmente revocables. La sociedad annima es
siempre mercantil, aun cuando se forme para la realizacin de negocios de carcter
civil.
OBSERVACIONES
CONSTITUCIN
La sociedad annima constituye un contrato solemne, pues para nacer la vida del
derecho, debe cumplir las siguientes formalidades:
a. Se constituye por escritura pblica.
b. Un extracto de dicha escritura se debe inscribir en el Registro de Comercio
correspondiente al domicilio de la sociedad, dentro del plazo de 60 das contados
desde la fecha de la escritura.
c. Un extracto de dicha escritura debe publicarse en el Diario Oficial, dentro del plazo
de 60 das contados desde la fecha de la escritura.
Excepcin:
Ciertas sociedades annimas (bancos, A.F.P., compaas de seguros, etc.) por razones
de inters social, requieren adems autorizacin especial por parte del Estado, quien la
otorga a travs del servicio pblico que corresponda.

ADMINISTRACIN
La administracin de una sociedad annima es ejercida por un Directorio elegido
por la Junta de Accionistas. Este Directorio puede delegar parte de sus facultades en el
Gerente o en otros mandatarios.

NOMBRE O RAZN SOCIAL

La razn social est integrada por un nombre de fantasa o que haga referencia al
objeto social, y por las palabras Sociedad Annima o las siglas S.A..

RESPONSABILIDAD DE LOS ACCIONISTAS

El capital de las sociedades annimas se encuentra fraccionado en acciones; salvo
pactos en contrario, las acciones son libremente transferibles. Este aspecto muestra el
carcter de sociedad de capital que tiene toda sociedad annima, en que no es
relevante determinar quienes son los dueos de las acciones para que la sociedad se
mantenga.

d. PERSONAS JURDICAS DE DERECHO PRIVADO SIN FINES DE LUCRO:

CORPORACIONES Y FUNDACIONES
1. CONSIDERACIN PREVIA
Dentro de nuestro derecho, las personas jurdicas de derecho privado sin fines
de lucro son corporaciones o fundaciones.
Esta clasificacin es original del autor alemn Heise, quien la formul en 1807.
Pero recibi gran difusin al ser adoptada por el jurista Savigny (1779- 1861).
En trminos generales, corporacin es la unin de una pluralidad de personas,
que persigue fines ideales o no lucrativos. Por su parte Alessandri define fundacin
como un conjunto de bienes, un patrimonio destinado por uno o ms individuos al
cumplimiento de determinado fin, cuyo logro se encarga a administradores, los cuales
deben velar porque los bienes se empleen en el fin propuesto.
2. DIFERENCIAS ENTRE LAS CORPORACIONES Y FUNDACIONES
a. Las corporaciones tienen como elemento bsico una colectividad de personas
(asociados); las fundaciones, una organizacin de bienes dirigida a un fin
determinado, en estas ltimas predomina el elemento patrimonial.

101
b. Las corporaciones se gobiernan por s mismas con voluntad propia, manifestada
por sus miembros; las fundaciones ser rigen por una norma exterior: la voluntad
del fundador.
c. Las corporaciones cumplen un fin propio; las fundaciones, uno ajeno, que
determina el fundador.
3. DE LAS CORPORACIONES
a. CONCEPTO
Como se dijo, la corporacin es una persona jurdica constituida por una unin
estable de personas, que persigue fines ideales o no lucrativos.
OBSERVACIN
Los elementos bsicos de toda corporacin son:
1 Pluralidad de miembros.
2 Un fin lcito, determinado y no lucrativo.
3 Una organizacin, que principia con el acto constitutivo y se mantiene en el
devenir, dndole estabilidad a la corporacin.
b. CONSTITUCIN
De conformidad con el artculo 546 las corporaciones se constituyen por ley o a
travs de la aprobacin del Presidente de la Repblica.
Cuando la constitucin se realiza por la aprobacin del Presidente de la Repblica,
se rige por el Reglamento sobre Concesin de Personalidad Jurdica de 17 de enero de
1979.
El proceso conforme al cual se constituye una corporacin, se compone de dos
etapas, a saber:
1

CONSTITUCION PROPIAMENTE TAL

Las corporaciones pueden constituirse por instrumento privado que sea luego
reducido a escritura pblica. En dicho instrumento los constituyentes deben estampar
su firma, y asimismo, en l se contendrn los estatutos por los que debe regirse la
corporacin.

Los estatutos de toda corporacin deben contener, entre otras menciones:

a. El nombre y domicilio de la corporacin.
b. Los fines que se propone y los medios con que los realizar.
c. Categoras de asociados, sus derechos y obligaciones.
d. Los rganos de administracin y sus atribuciones.56
2

AUTORIZACIN
Una vez suscrita el documento de constitucin, y reducido a escritura pblica, se
debe solicitar al Presidente de la Repblica, a travs del Ministerio de Justicia, que
otorgue la personalidad jurdica. El otorgamiento de la autorizacin se traduce en la
dictacin de un decreto, el cual se debe publicar en el Diario Oficial y slo produce
efectos desde la fecha de su publicacin.
c. ADMINISTRACIN
Los estatutos de la corporacin regulan su funcionamiento, y la forma en que se
administra. La mayora de las normas legales y reglamentarias son supletorias a la
voluntad de los constituyentes, y por tanto, pueden stas lcitamente ser modificadas.
Los rganos que ejercen la administracin son:
56

Con el objeto de facilitar la constitucin, el Ministerio de Justicia ha aprobado estatutos tipos para
diferentes clases de corporaciones (centros deportivos, , cuerpos de bomberos, etc.)

102
1. La Asamblea de Socios: Es la reunin de miembros de las personas jurdicas de tipo
corporativo, regularmente convocadas, y constituida en rgano debidamente con
sujecin a las normas estatutarias. Es decir, la Asamblea es la autoridad suprema
de la corporacin que decide sobre todos los asuntos que no se hallen
encomendados a otros rganos.
2. La Junta Directiva o Directorio: Es el rgano ejecutivo de la corporacin, y puede
ser unipersonal o colegiado.
d. EXTINCIN DE LAS CORPORACIONES
Las corporaciones pueden extinguirse por las siguientes causales:
1. Por la voluntad de la Asamblea de Socios, pero sta, para producir efectos, debe
ser completada por la aprobacin de la autoridad que legitim su existencia: el

2.

3.

La
1
2

Presidente de la Repblica. Artculos 559 inciso 1 del Cdigo Civil y 26 del

Reglamento.
Asimismo, pueden las corporaciones disolverse por ley o por disposicin de
autoridad, an contra la voluntad de la corporacin, si llegan a comprometer la
seguridad o intereses del Estado o no corresponden al objeto de su constitucin.
Artculo 559 inciso 2 del Cdigo Civil.
Segn el Reglamento, el Presidente de la Repblica, previo informe de las
autoridades correspondientes, puede cancelar la personalidad jurdica a cualquiera
corporacin o fundacin desde el momento que la estime contraria al orden
pblico, a las leyes, o a las buenas costumbres, o no cumple con los fines para los
cuales fue constituida, o incurra en infracciones graves a sus estatutos. Artculos
25 y 30 del Reglamento.
El Consejo de Defensa del Estado ha dicho que la autoridad que legitim la
existencia de la corporacin, sea la ley, sea el Presidente de la Repblica, puede
cancelar la personalidad jurdica de ella, en los casos previstos por las
disposiciones legales.57
Por ltimo, la corporacin puede extinguirse si llegan a faltar todos sus miembros.
Si faltan todos los asociados o quedan reducidos a tan corto nmero que no puede
cumplirse el objeto para el cual fue constituida, en este caso debe procederse a
integrarla con nuevos miembros, en la forma que dispongan los estatutos. Si stos
nada ha previsto respecto a la integracin, la autoridad dispondr la forma como
debe ejecutarse la renovacin, la corporacin desaparece por falta de sus
miembros.
Artculo 560 del Cdigo Civil
renovacin importa una nueva corporacin?, dos respuestas:
Luis Claro Solar, siguiendo las ideas de Michoud, opina afirmativamente.
Arturo Alessandri Rodrguez, estima que es la misma corporacin que reanuda su
vida, por las siguientes razones:58
a. El artculo 560 est inspirado en la obra de Savigny, el cual afirma que la
corporacin no muere por la desaparicin de todos sus miembros; 59

57

Si se cancel la personalidad jurdica de una corporacin por estimrsela contraria al orden pblico, a las
leyes o a las buenas costumbres o por no cumplir con los fines para que fue constituida, esta medida puede
dejarse sin efecto si se probare, dentro de los tres meses siguientes a la fecha de publicacin del decreto de
cancelacin, que ella fue producto de un error de hecho. Artculo 25 inciso 2 del Reglamento sobre
Concesin de Personalidad Jurdica.
58
Vase ALESSANDRI RODRGUEZ, Arturo. Ob. Cit., pgina 603.
59
F. K. von SAVIGNY. Sistema del Derecho Romano Actual. Tomo II. Traduccin del alemn. Madrid,
1879, pgina 87.

103
b. La citada norma admite la renovacin de los miembros por disposicin de los
estatutos, sin que por esto se entienda que surge otra corporacin y deba
solicitar nueva personalidad jurdica; la autoridad no viene sino a suplir la
omisin de los estatutos, lgicamente en las mismas condiciones.
4. DE LAS FUNDACIONES
a) CONCEPTO
Es un conjunto de bienes destinado por uno o ms individuos al cumplimiento de
determinado fin, cuyo logro se encarga a administradores, los cuales deben velar
porque los bienes se empleen en el fin propuesto.
b) ORIGEN
Las fundaciones tienen su origen en las llamadas Causas pas, que eran
instituciones de beneficencia privada o pblica, que empezaron a aparecer a fines del
Imperio Romano, bajo la influencia del cristianismo. Estaban constituidas por asilos de
ancianos, hospicios, hospitales, etc. En estas causas pas an no se va a plantear el
problema de la personalidad jurdica: lo normal es que, quien quera destinar bienes a
estas obras, lo hiciere mortis causa, esto es, se dejaba el patrimonio a cierta persona
o institucin, bajo la obligacin de destinarlo al fin deseado. 60
c) ELEMENTOS CONSTITUTIVOS
1

LA DOTACIN
No basta con que el fundador determine unilateralmente la realizacin de un fin,
sino que es necesario que se adscriba un bien o conjunto de bienes al cumplimiento de
dicho fin.
2

FIN DE CARCTER NO LUCRATIVO

Al igual que en el caso de la corporacin, es necesario la existencia de un fin de
carcter no lucrativo.61
3 LA ORGANIZACIN
Con el objeto de la prosecucin del fin, hay que disponer de una organizacin.
d) CONSTITUCIN DE LAS FUNDACIONES
En trminos generales, la reglamentacin dispuesta para las corporaciones se
aplica tambin a las fundaciones. Artculos 563 del Cdigo Civil y 30 del Reglamento.
Las fundaciones se constituyen por voluntad del fundador y luego el Presidente de
la Repblica, al igual que en la corporacin, aprueba su existencia, concedindole
personalidad jurdica. La fundacin ha de regirse por los estatutos otorgados por el
fundador; si ste no hubiese manifestado su voluntad a este respecto, el Presidente de
la Repblica ha de suplir la falta de estatutos.
El proceso de constitucin de una fundacin consta de dos etapas:
1 ACTO FUNDACIONAL
60

JANA L., Andrs. Apuntes de Derecho Civil I. Personas Jurdicas. Santiago de Chile, 2000, pgina 21.
Las fundaciones pueden instituirse para beneficio de personas individualizados o no. Desde este punto de
vista se distingue, por ejemplo, las fundaciones de familia y las de beneficencia pblica. Las primeras tienen
por destinatarios a personas naturales que se individualizan por el hecho de pertenecer a una familia dada,
ordinariamente la del propio fundador. El Cdigo Civil Suizo dice que las fundaciones de familia pueden
crearse para el pago de los gastos de educacin, de establecimiento y de asistencia de los miembros de la
familia o para fines anlogos. (Artculo 335). Las fundaciones de beneficencia pblica nicas de las que se
ocupa nuestro Cdigo Civil- estn destinadas a procurar, sin fines de lucro, un fin determinado, sea moral,
intelectual o material, y tienen por destinatarios a todos en general, sin individualizacin. Al respecto vase
ALESSANDRI RODRGUEZ, Arturo. Ob. Cit., N 855.
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Consiste en el acto en que el fundador ordena el establecimiento de una
organizacin para el cumplimiento de fines determinados. La naturaleza jurdica del
acto fundacional ha sido muy discutida entre los juristas. Hoy prevalece la opinin que
considera que el acto fundacional constituye un acto jurdico unilateral, es decir, nace
a la vida del derecho tan slo por la manifestacin de voluntad de su autor; no
necesitando para su perfeccionamiento, notificarse a otro ni aceptarse por ste. El
acto de fundacin puede adoptar cualquiera de las dos modalidades siguientes:
a. El Cdigo Civil dispone que son incapaces de toda herencia o legado las cofradas,
gremios, o establecimientos cualesquiera que no sean personas jurdicas. Pero si la
asignacin tuviere por objeto la fundacin de una nueva corporacin o

establecimiento, podr solicitarse la aprobacin legal, y obtenida sta, valdr la

asignacin. Artculo 963 del Cdigo Civil.
b. La fundacin puede, asimismo, crearse por un acto entre vivos, que consistir en
una declaracin unilateral de voluntad del fundador. En este caso, el acto
fundacional deber constar por instrumento privado reducido a escritura pblica,
una copia de la cual deber acompaarse a la solicitud de concesin de
personalidad jurdica. Este instrumento debe contener:
El acto fundacional.
Los estatutos de la fundacin.
2

RECONOCIMIENTO DEL ESTADO

Al igual que en el caso de las corporaciones, para obtener personalidad jurdica de
fundacin, la solicitud respectiva debe dirigirse al Presidente de la Repblica, por
intermedio del Ministerio de Justicia, aplicndose el mismo procedimiento.
e) EXTINCIN DE LAS FUNDACIONES
Las fundaciones expiran por las mismas causales que se extinguen las
corporaciones, pero tienen, adems, una causal especial de disolucin: las fundaciones
perecen por la destruccin de los bienes destinados a su mantencin, pues en este
caso se agotan los medios para realizar su fin. Artculo 564 del Cdigo Civil.
f)

OBSERVACIN FINAL
Por ltimo, cabe averiguar cual es el destino de los bienes de las corporaciones y
fundaciones, una vez extinguidas stas. Al respecto es necesario tener presente:
1. Si los estatutos de la corporacin o fundacin hubiesen establecido el destino que
debe drsele a los bienes, debe estarse a ello.
2. Si los estatutos guardan silencio, los bienes pasan a propiedad del Estado, pero
ste debe emplearlos para los objetos que determine el Presidente de la Repblica, los
cuales deben ser similares a los que tena la persona jurdica extinta.

g) JURISPRUDENCIA: Caso Colonia Dignidad. 62

1. ANTECEDENTES GENERALES
Con fecha 2 de agosto de 1994, la Corte Suprema resolvi el recurso de proteccin
que haba presentado la Corporacin Benefactora y Educacional Dignidad contra el
entonces Ministro de Justicia, Francisco Cumplido, por el decreto que ste haba
suscrito por orden del Presidente de la Repblica donde cancelaba la personalidad
jurdica de dicha corporacin.
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Jurisprudencia extrada de los Materiales de Estudio del Profesor de Derecho Administrativo de la

Universidad de Chile, Carlos Carmona Santander, Santiago de Chile, 2002.

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En el recurso de proteccin se impugnaba el Decreto n 143, publicado en el Diario
Oficial de 16 de febrero de 1991. En virtud de este decreto, el Ministro de Justicia
declar disuelta la persona jurdica de Colonia Dignidad y orden entregar sus bienes y
patrimonio a una corporacin metodista. Las razones que motivaron la cancelacin de
la personalidad jurdica de Colonia Dignidad fueron:
a) Bajo el amparo de la personalidad jurdica concedida, se ha constituido un
ncleo humano cerrado, no integrado a la comunidad chilena.
b) La corporacin ha alterado la naturaleza que tiene la asociacin de acuerdo
con sus estatutos y se ha apartado manifiestamente del principio aplicable,
tanto a las corporaciones como a las fundaciones, segn el cual los partcipes
estn impedidos de tener acceso a los beneficios que eventualmente resulten
de la gestin econmica.
c) La corporacin ha organizado una entidad dirigida por lderes que ejercitan
poderes extra estatutarios sobre sus miembros, hasta tal punto, segn el
informe de Carabineros de Parral, que tales lderes determinan las necesidades
del grupo en materia de habitacin, alimentacin, vestuario, educacin, salud y
recreacin, limitando, en todo sentido, las libertades de los asociados.
d) La entidad ha organizado la vida en familia, de manera que los hijos son
separados de sus padres, sometidos al cuidado de otras personas que se
encargan de satisfacer sus necesidades, destruyendo la unidad familiar.

e) Que no hay antecedentes que permitan establecer que la sociedad haya

posibilitado a la juventud que he residido o residen la villa Baviera el derecho a
la educacin.
f) Que la sociedad ha gozado de privilegios en materia tributaria y aduanera que
han beneficiado a los asociados directamente.
2. LOS RECURSOS INTERPUESTOS POR COLONIA DIGNIDAD
La batalla por dejar sin efecto el Decreto Supremo 143, que cancel la
personalidad jurdica a la Sociedad Benefactora y Educacional Dignidad, consisti en
una serie de recursos interpuestos tanto ante la justicia ordinaria, como ante el
Tribunal Constitucional.
De las diversas impugnaciones conoci el Tribunal Constitucional, la Corte de
Apelaciones de Santiago, la Corte Suprema en pleno y una sala del mximo Tribunal.
a) REQUERIMIENTO ANTE EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Con fecha 18 de marzo de 1991, 17 senadores requirieron al Tribunal
Constitucional la declaracin de inconstitucionalidad del Decreto Supremo 143.
Alegaron que dicho acto administrativo vulneraba diversos preceptos constitucionales.
Sostuvieron que dicho decreto aplicaba la sancin de confiscacin, en cuanto privaba
de sus bienes a la corporacin sin mediar compensacin alguna. Tambin alegaron que
el Presidente de la Repblica careca de la facultad para disolver la sociedad, toda vez
que el texto constitucional de 1980, a diferencia del de 1925, no contempla
expresamente esta facultad para el Primer Mandatario. Adems, sealaron que el
Presidente de la Repblica se haba constituido en una autntica comisin especial,
situacin que la Constitucin prohibe, y que haba actuado como si fuera un tribunal.
El Tribunal resolvi el asunto con fecha 18 de junio e 1991, rechazando el
requerimiento presentado. Los fundamentos de la sentencia del Tribunal Constitucional
fueron:
1. El derecho de asociacin de los entes privados implica sujetase, tanto en su
constitucin como en su funcionamiento, estrictamente a la ley. Las normas del

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2.

3.

4.

5.

Cdigo Civil permiten que la autoridad que crea una corporacin le pueda
retirar posteriormente su reconocimiento.
El Tribunal Constitucional no puede analizar la constitucionalidad de las normas
del Cdigo Civil, porque esta es una facultad que la Constitucin entrega
exclusivamente a la Corte Suprema. El Tribunal Constitucional slo puede
ejercer el control preventivo, no represivo, de una ley.
La supresin de la facultad del Presidente de la Repblica que le reconoca el N
11 del artculo 72 de la Constitucin de 1925, se debi a que los comisionados
estimaron que el otorgamiento de una atribucin de esa naturaleza deba
quedar a la ley, pues no era materia propia de un texto constitucional.
El Presidente de la Repblica, al dictar un decreto de privacin de personalidad
jurdica, no est ejerciendo jurisdiccin ni dictando una sentencia con efecto
que produzca cosa juzgada, pues est cumpliendo sus funciones de
administrador. En tal sentido, dicho decreto es un acto administrativo, no
jurisdiccional.
No cabe invocar el proceso legal previo que contempla la Constitucin, pues
tratndose de los actos administrativos stos estn sujetos a una ley, que an
no se dicta, y que debe fijar las bases de los procedimientos que rigen los actos
de la Administracin Pblica.

b) EL RECURSO DE PROTECCIN ANTE LA CORTE DE APELACIONES DE SANTIAGO Y EL

RECURSO DE INAPLICABILIDAD ANTE LA CORTE SUPREMA
La Corporacin Benefactora y Educacional Dignidad recurri de proteccin contra el
D.S. 143. Aleg que la decisin del Ministro de Justicia se basaba en antecedentes que
no haban sido acreditados. Ello aleg- vulneraba el debido proceso, pues no se puede
cancelar la personalidad jurdica sino por causales legales y, adems, verdaderas. Para
que el Presidente de la Repblica pueda adoptar una medida de cancelacin, debe
encontrarse una causal legal que la justifique y sus fundamentos deben ser probados
ante un tribunal.

1. RECURSO DE INAPLICABILIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD

Estando en trmite este recurso, la corporacin interpuso otro recurso, que paraliz
el de proteccin. Mediante l solicit a la Corte Suprema que declarara el artculo 559,
inciso 2, y 561 del Cdigo Civil como, inaplicables al recurso de proteccin. Dichos
artculos autorizan al Presidente de la Repblica para disolver una persona jurdica y
regulan el caso que una corporacin disuelta no hubiera previsto la forma en que se
dispondrn los bienes.
A diferencia de los dems recursos procesales, cuya finalidad es que se invaliden,
modifiquen o enmienden resoluciones agravianteS para el recurrente, el objetivo
principal del recurso de inaplicabilidad es obtener del ms alto tribunal la orden de no
aplicar preceptos legales que se estiman contrarios a la Carta Fundamental y que, de
aplicarse en una gestin judicial, causaran un grave dao.
Resulta interesante anotar, en el caso que se analiza, la relacin existente entre el
recurso de inaplicabilidad y el inciso final del artculo 83 de la Constitucin. Este ltimo
precepto dispone que resuelto por el tribunal (constitucional) que un precepto legal
determinado es constitucional, la Corte Suprema no podr declararlo inaplicable por el
mismo vicio que fue materia de la sentencia. El asunto es de vital importancia, toda

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vez que ya exista como vimos- un pronunciamiento del Tribunal Constitucional al
momento de interponerse el recurso de inaplicabilidad.
Sin embargo, una lectura atenta del inciso final del artculo 83, permite apreciar
que su nico propsito es que los asuntos que resuelva el Tribunal Constitucional lo
sean de manera definitiva. A este mismo propsito apunta la norma que establece que
contra las resoluciones del Tribunal Constitucional no procede recurso alguno. Estas
normas buscan que las contiendas constitucionales, por la importancia que tienen, se
resuelvan de una vez y para siempre.
El fallo del Tribunal Constitucional de junio de 1991 declar constitucional el
decreto 143 de Justicia, de 1991. Se inhibi de emitir un juicio, por carecer de
competencia, respecto de la constitucionalidad de las normas del Cdigo Civil.
Ahora bien, el recurso de inaplicabilidad interpuesto por Colonia Dignidad en la
tramitacin del recurso de proteccin, tuvo por objeto, justamente, que se declararan
inaplicables a dicho recurso de proteccin, por ser inconstitucionales, los artculos 559
inciso 2 y 561 del Cdigo Civil. En otras palabras, no estaba vulnerando el inciso final
del artculo 83 de la Constitucin. El Tribunal Constitucional haba sealado que el
decreto 143 se ajustaba plenamente a la Constitucin, pues se fundaba en normas
vigentes que no poda cuestionar. Es decir, si las normas del Cdigo Civil permitan al
Presidente de la Repblica cancelar la personalidad jurdica y el decreto respectivo se
ajustaba a esta normativa, no poda emitir un reproche de inconstitucionalidad.
La Corte Suprema acogi el reclamo de inconstitucionalidad por sentencia de 16 de
septiembre de 1992, declarando inaplicables al recurso de proteccin las normas
citadas del Cdigo Civil. Sin embargo, los ministros Dvila, Toro, Perales y Carrasco
fueron de opinin de rechazar el recurso de inaplicabilidad.
Lo notable del fallo de mayora es que para dicha declaracin de inaplicabilidad
utiliz los mismos argumentos que el Tribunal Constitucional haba desechado al
declarar la constitucionalidad del decreto. En efecto, sostuvo que la Constitucin de
1980, a diferencia de la de 1925, no contempla la facultad para cancelar personalidad
jurdica que tena el Presidente de la Repblica. Tambin agreg que juzgar si una
asociacin es o no de aquellas que prohibe la Constitucin, constituye un acto
jurisdiccional. La disolucin de una persona jurdica es una controversia que deben
dirimir los tribunales. Tambin agreg que el destino de los bienes declarado por el
Presidente de la Repblica constituye el juzgamiento de una comisin especial, que no
se ajusta al racional y justo procedimiento y que violenta el derecho de propiedad.
c) FALLO DEL RECURSO DE PROTECCIN ANTE LA CORTE DE APELACIONES DE
SANTIAGO
Con el fallo de la Corte Suprema que ordenaba prescindir de dos normas del Cdigo
Civil al momento de tomar su decisin, la Corte de Apelaciones resolvi, el 17 de
marzo de 1993, el recurso de proteccin interpuesto por Colonia Dignidad,
rechazndolo.
El recurso de proteccin slo tiene por objeto determinar si una accin u omisin es
arbitraria o ilegal, y si vulnera o no ciertas garantas constitucionales. En el caso que
se analiza, la Corte deba resolver si las normas del Cdigo Civil, distintas al artculo
559 inciso 2 y 561, servan o no de base suficiente para calificar de legal y de
ajustado a la razn el acto de cancelacin de la personalidad jurdica.

Los fundamentos que invoc la Corte de Apelaciones de Santiago para tomar tal
decisin fueron:
1. El acto de cancelacin no puede reprocharse arbitrario, toda vez que se fund
en serios antecedentes, tales como un proceso instruido por un ministro de

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Corte, un informe del Consejo de Defensa del Estado, un informe de
Fiscalizadores de Impuestos Internos, la toma de razn de la Contralora, etc.
Ello permite calificar al acto administrativo como razonablemente fundado y
ajeno, por lo mismo, a todo reproche de arbitrariedad.
2. La jurisprudencia de los tribunales ha rechazado sistemticamente todos los
recursos de proteccin interpuestos por los representantes de corporaciones o
fundaciones que se consideraban afectadas por decretos que les privaran de su
personalidad jurdica.
3. El artculo 19 n 15 de la Constitucin establece que se prohiben las
asociaciones contrarias a la moral, el orden pblico y la seguridad del Estado.
Corresponde al Presidente de la Repblica velar legalmente por el cumplimiento
de este precepto constitucional. Adems, el artculo 546 del Cdigo Civil no
declarado inaplicable- faculta al Presidente de la Repblica para aprobar una
fundacin o corporacin. Si est facultado para aprobarlas, tiene la facultad de
contrario imperio de desaprobarlas, cuando estas entidades incurren en
conductas reidas con la moral, el orden pblico o la seguridad del Estado.
4. El Presidente de la Repblica, al cancelar la personalidad jurdica, est
ejecutando un acto administrativo, no jurisdiccional.
d) EL FALLO DE LA CORTE SUPREMA EN EL RECURSO DE PROTECCIN
Con fecha 2 de agosto de 1994, una Sala de la Corte Suprema resolvi la apelacin
de la sentencia que fall el recurso de proteccin interpuesto por Colonia Dignidad,
rechazndolo y ratificando el fallo de la Corte de Apelaciones. Con ello se puso trmino
a un debate judicial que se haba iniciado el 16 de febrero de 1991, fecha de
publicacin del Decreto Supremo n 143 de Justicia.
Antes de entrar a analizar los argumentos de la Corte, es preciso consignar que,
como prcticamente todos los ministros haban emitido juicio sobre la materia al

resolver el recurso de inaplicabilidad, se encontraban inhabilitados. De ah que el

asunto slo pudo conocerse en Sala, integrada por los nicos ministros no
inhabilitados, es decir Baados, Correa y Garrido y los abogados integrantes Vidal y
Bullemore.
Los argumentos de la Corte fueron:
1. La arbitrariedad o ilegalidad de los actos existe al momento en que fueren
realizados. De ah que no se puede imputar de ilegalidad la conducta del
Presidente que declar caducada la personalidad si al 31 de enero de 1991
(fecha de dictacin del Decreto Supremo n 143), pues estaban plenamente
vigentes y eran totalmente aplicables los artculos 559 inciso 2 y 561 del
Cdigo Civil que le otorgan esa facultad. La declaracin de inaplicabilidad la
hizo la Corte Suprema recin en septiembre de 1992.
2. No se puede calificar de arbitraria la decisin del Presidente, pues se fund en
antecedentes que a su juicio eran suficientes.
3. El asunto se encuentra sometido a la justicia mediante un procedimiento
ordinario. Ello le otorga a las partes las mximas garantas a fin de hacer valer
sus pretensiones y derechos.

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