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MODERNO (*)
ONOFRE MENDES JUNIOR
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o da cincia jurdica, precisamente pelo reconhecim ento da impossibilidade de se admitir o direito encerrado na' redoma das concepes utpicas,
sem contato com a palpitante realidade da vida.
Da interdependncia entre o direito e a sociedade, aquele regulando,
sob determinados aspectos, os movim entos do meio social, defli a conseqncia lgica da necessidade de uma adaptao do fenmeno jurdico s
exigncias da vida em sociedade.
Da, no poder o direito fechar os olhos ou se desinteressar por fatos,
ocorrncias, circunstncias que se apresentam, com indisfarvel evidncia, nos tumulturios e flutuantes movim entos do meio social. H de se
adequar a sses movimentos e, consequentemente, h de operar no sentido
de procurar debelar os efeitos da desigualdade social, com o estabelecimento da igualdade jurdica.
Socialmente, h diferenciaes que so da prpria ordem natural. O
doente e o so, o rico e o pobre, o bom e o mu e tantas outras antteses
sempre ho de existir entr os homens, com o decorrncia da prpria natureza das coisas.
Alm disso, o meio social com porta outra espcie de diferenciao,
resultante da prpria organizao da sociedade, e que serviu de base
construo de DUGUIT, na definio e no conceito de Estado a diferenciao entre governantes e governados, tendo com o pressuposto a existncia
de um elemento que a impe a maior fra.
4. Dessa concepo realista se projetam dados que falam de perto
com o assunto da tese, pois implicitamente reconhece a existncia de um
grupo de fortes os governantes, exercendo poder sbre um grupo de
menos fortes, ou de fracos os governados.
Tal concepo, embora moderna, se afina com uma srie de conceitos
justificativos da existncia do Estado, ao longo da Histria. O Chefe,
concentrando em si todos os poderes, porque os houvesse recebido diretamente da Divindade, ou porque lhes fossem outorgados indiretamente,
pela inspirao providencial de Deus, ou ainda o Chefe que conquista o
poder por meio das armas, no campo de batalha, representa a maior fra,
que se faz sentir sbre aqueles que submete ao seu dom nio. A modificao operada pela teoria de DUGUIT consiste somente na diferena dos motivos da investidura, que, na maioria dos casos, hoje, com a adoo do sistema da representao popular, se expressa pelo nmero.
Politicamente, entretanto, nos trm os da concepo realista, a equao
se arma com o reconhecim ento da existncia de dois grupos o do govrno, detentor do poder, e, consequentemente, de maior fra e o da
oposio a sse mesmo govrno, que, geralmente, pelo prprio fato do doainio exercido pelo adversrio, representa a menor fra.
5- Economicamente, o problema pode ser psto mais ou menos nos
mesmos trmos, no panorama social. Nem seriam necessrios investigaes
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m uto profundas, para a afirmao de um fato que salta aos olhos do observador, qual o poder dos grandes grupos capitalistas, fazendo-se sentir no meio
social, com o uma fra qual se subjugam os desprovidos da fortuna.
Esse, alis, o terreno em que mais vivo se apresenta o fenmeno da
diferenciao, expresso na anttese resultante da desigualdade das posses, com
os seus pontos extremos riqueza e misria e com a conseqente luta
de classes, que deu origem questo social, alinhada ainda entre as mais
graves preocupaes do mundo contemporneo.
6. Fisiolgicamente, a diferenciao se observa n o captulo das condies naturais que obrigam distino entre o incapaz e o sui juris, por
m otivo de idade, e, ainda, ao impulso da interferncia de estados mrbidos
que prejudiquem a manifestao da vontade. Nsse particular, precisam ente em tais casos que o assunto interessa mais de perto rbita do
direito. A morbids que se restrinja ao terreno fisiolgico, sem afetar o
campo psicolgico, pode, tambm, gerar conseqncias no terreno da proteo jurdica, com o ocorre com as aposentadorias por m otivo de doena.
Mas, realmente o setor psicolgico que fundamentalmente interessa ao
direito, dada sua repercusso no territrio da manifestao da vontade,
elem ento sbre que repousa tda estruturao jurdica.
7. Sendo o direito o regulador e disciplinador da ao exterior dos
homens, no m eio social, ao essa que deve ter por escpo a harmonia
entre os intersses de todos e o de cada um, sem a qual seria impossvel
a irealizao do bem comum, no se conceberia que as elocubraes jurdicas no atingissem o problema dessa disciplina, resultante dessas diferenciaes, oriundas de prprias condies naturais, umas, e decorrentes
outras de condies, que, alm de naturais, so conseqncia inelutvel
de outro fator, qual a vida em sociedade.
Da, a srie de construes jurdicas, atravs dos tempos, destinadas
especialmente a tornar efetiva a proteo dos fracos.
Historicamente, preciso reconhecer que a obra generosa dos juristas, realizada com o propsito de alcanar sse nobre desideratum, sempre
encontrou embaraos, especialmente no tocante proteo do governado
contra o governante e do econom icamente fraco contra o economicamente
p oderoso.
Da primeira afirmao, constitui exemplo eloqente a reao oposta
pela onipotncia realenga obra de filsofos e jusristas, encetada com o
objetivo de limitar a ao do Estado pelo Direito. Os mtodos de opresso
e mesmo de escravisao dos sditos sempre se escoraram em fundamentos falsos, embora aparentemente legtimos, como a onipotncia resultante
do carter divino da investidura, a princpio, e, posteriormente, a razo de
Estado, argumento que frequentemente serviu para justificar tda espcie
de tiranias-
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esparsas,
insuficientes,
foram
surgindo,
quebrando
a resis-
se
am pliando
as
concesses
ao
trabalhador.
At que, ao im pulso incoercvel da evoluo social, delinearam -se e se fixaram os contornos de um n o v o ramo, que brotou na rvore m ilenria do
D ireito.
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direito privado
e veio
do fraco no direito m oderno, o dos conflitos entre a Adm inistrao Pblica e o particular. Sob certos aspectos, entre o Estado e o indivduo, a
situao idntica do econom icam ente poderoso em relao ao econom icam ente fra co.
Nsse binm io Estado e indivduo aquele o forte e ste o fraco
Se, na realidade e ao im pulso de notrias circunstncias, assim e deve
ser, sob o pon to de vista jurdicos tal situao se apresenta tam bm aos olhos
do observador em face da srie de privilgios concedidos ao Estado, quando
reside em ju izo .
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E precisamente por isso que se exige que tais processos sejam asistidos e fiscalizados pelo rgo do Ministrio Pblico. Existe, consequentemente, um intersse de ordem pblica nessa assistncia e nessa fiscalizao .
No obstante isso, incoerentemente, contraditriamente, nega-se a sse
rgo o direito de recorrer.
Se o objetivo da presena do Ministrio Pblico o de se realisar a fiscalizao da execuo da lei, por um rgo que paire acima dos interesses
em conflito, como se poder, em verdade, admitir a eficincia dessa fiscalizao, sem que tal rgo se abroquele dos meios necessrios a tornar eficaz
o seu pronunciam ento?
0 resultado dessa prtica que a interveno do M. Pblico, em tais
conjunturas, assume o aspeto de m ero platonismo.
Suposto que o promotor, no seu afan de assistncia aos incapazes
ou de fiscal da lei, pleiteie determinada medida ou deciso e o juiz decida
de modo contrrio qual a vantagem dessa fiscalizao, se no tem o
fiscal recurso para fazer valer seu pronunciam ento?
Alm disso, existe indisfarvel incoerncia em admitir-se que o rgo
do M . Pblico recorra quando funciona como advogado de ofcio, defendendo o intersse de uma parte n o conflito e recusar-se-lhe o direito de
recorrer quando funciona, no em favor de uma parte, mas da sociedade, de
que le o representante e defensor.
Todos os bices que se tm levantando ao direito de recorrer por
parte do Ministrio Pblico, nascem da circunstncia de s se facultar os
recursos parte interessada na causa. No direito processual brasileiro, a
matria regulada pelo art. 814 do C. P. Civil, que diz:
O direito de recorrer da sentena competir a quem fr parte
na causa, ou, quando expresso em lei, ao rgo do Ministrio
Pblico. . .
No rigor da tcnica processualstica, as partes na causa so autor
e ru . Alm dsses, o litisconsrcio alcana o
chamado autoria, o
assistente e o oponente.
Mas, se h um m otivo de intersse pblico que fora a interveno
do rgo do Ministrio Pblico em determinada causa, le passa a ser
parte to interessada quanto os demais, at porque sse intersse, sendo o
da sociedade, maior do que os dos litigantes. Alm do mais, a prpria
exegese do a r t . 814 no leva concluso dos que recusam o recurso ao
rgo do Ministrio Pblico.
Isso porque o art. 80, 2 .", do Cdigo do Processo, imperativamente
dispe que:
ser obrigatria a interveno do rgo do Ministrio Pblico nos processos em que houver intersse de incapazes.
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e, por sua vez, o art. 84 fulmina de nulidade os atos praticados com preterio dessa formalidade. Como admitir-se, com lgica e bom senso, que
a mesma lei, que em um ponto, considera essencial validade do processo a
interveno do rgo do Ministrio Pblico, em outro considera tal interveno secundria, chegando a retirar-lhe a faculdade de interpor recurso?
Entendemos que o Ministrio Pblico, como representante da sociedade, tambm parte, pois deve obrigatoriamente dles participar, em
tcdos os processos em que houve intersses de incapazes.
E a restrio do art. 814, sob pena de incoerncia do legislador, s o mente poder ser entendida com o alusiva a outros processos, nos quais
no ser obrigatria a interveno do rgo do M. Pblico e a lei, por
qualquer motivo, lhes faculte recorrer contra a deciso.
12- Impe-se, por isso mesmo, o debate de matria que to de perto
toca aos objetivos dste certame, para que a atuao do rgo do Ministrio Pblico, nos processos em que deve intervir obrigatoriamente, sob
pena de nulidade, no encontre obstculos sua eficincia na recusa do
direito, de recorrer de decises contrrias ao seu pronunciamento.
13.
Da rpida anlise do problema de proteo do fraco no direito
moderno, focalisado sob alguns de seus aspectos gerais, extramos as seguintes
CONCLUSES
1 . A tendncia moderna a da democratizao do direito. As deficincias de ordem econmica, poltica, social, fisiolgica ou intelectual no
impedem que a todo titular de um direito seja dada oportunidade de defend-lo. Ao contrrio: em tais casos, o direito pe disposio dos fracos todos os meios necessrios sua efetiva defesa.
E nsses limites que a proteo ao fraco deve ser entendida, no
se podendo concluir que, somente por essa condio, seu direito seja melhor que o do forte.
2. Impe-se,
proteo, que no
de classes. O que
terreno da pugna
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