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El Derecho Procesal
del Siglo XXI
AnaCaldernSumarriva
GuidoAguilaGrados
GustavoAdrinCalvinho
RobertMarcialGonzlez
Prlogo:
GabrielValentn
ELDERECHOPROCESALDELSIGLOXXI
AnaCaldernSumarriva GuidoAguilaGrados
GustavoAdrinCalvinho RobertMarcialGonzlez
Prlogo:GabrielValentn
DiseodePortadayComposicindeinteriores:SoniaGonzalesSutta
EGACAL
EscueladeAltosEstudiosJurdicos
Primeraedicin:2010
Tiraje:..ejemplares
HechoelDepsitoLegal
EnlaBibliotecaNacionaldelPer
Reg.N
ISBN
RegistrodeProyectoEditorialN..
Ningunapartedeestapublicacin,incluidoeldiseodelacubierta,puedeserreproducida,almacenada
otransmitidaenmaneraalgunaniporningnmedio,yaseaelctrico,qumico,ptico,degrabacino
defotocopia,sinpermisopreviodeEGACAL..
ImpresoenPer/PrintedinPeru
Prlogo
n1946,elMaestroEduardoJ.COUTUREsealabaquelasideasacercade
lasgarantasconstitucionalesdelprocesocivilnohabantenidosunatural
desarrolloenAmricaLatina,yquehastasedabalacircunstanciadeque
el pensamiento poltico de las constituciones no siempre haba sido fielmente
interpretadoeneltextodesusleyes 1 .
Hoy,amsdemediosiglo,podemosafirmarquesibienexistenimportantes
desarrollosdoctrinariosposteriores 2 ,anrestamuchoporindagarydiscutir;ysi
bien varias de nuestras legislaciones han reglamentado en forma medianamente
aceptable las garantas constitucionales, otras consagran formas de resolver
conflictosquedistanmuchodelprocesoquenuestrasconstitucionesprometen.
La obra que tengo el honor de prologar contiene nuevas y profundas
reflexionesquedesdediferentesngulosapuntanalmismocentro:incardinaral
proceso jurisdiccional en el marco de las garantas consagradas en las
constitucionesdenuestrospases.
COUTURE,EduardoJ.,Lasgarantasconstitucionalesdelprocesocivil,enEstudiosdeDerecho
ProcesalenHonordeHugoAlsina,Bs.As.,1946,p.154.EltrabajofueincluidoensusEstudiosde
Derecho Procesal Civil, t. I, EDIAR SA, Bs. As., 1948, pp. 1920 (existe una edicin pstuma,
Depalma,Bs.As.,1978).
Porejemplo,losimportantesaportesdeHctorFIXZAMUDIO.
Porotrolado,eseinstrumentoprocesojurisdiccionalcuyafinalidadprimera
ydirectaeseliminarlainsatisfaccinjurdica,nopuedeutilizarseparaalcanzaresa
meta a cualquier precio, por lo que surgen algunos lmites que la relativizan. En
primer lugar, el juzgamiento y la ejecucin no pueden menoscabar los derechos
inherentes a la dignidad humana (y por esa razn en el proceso jurisdiccional
debenreconocerseelderechodedefensa,elderechodeabstenerseadeclarar,la
inviolabilidad del domicilio y de la correspondencia, debe prohibirse la tortura y
cualquier otro mtodo coercitivo de interrogatorio, etc.). En segundo lugar, el
valordelapazsocialrelativizaaquellametaenunnuevosentido:endeterminado
momento el proceso debe culminar su obra, cediendo el paso a la paz definitiva
(estaeslaexplicacindelapreclusinydelacosajuzgada).
EnlaactualconcepcindelEstadodeDerecho,cualquieranlisisdelproceso
debe partir de los mandatos contenidos en la Constitucin, ya que en ella se
encuentraelfundamentodevalidezdelordenamientojurdico.
Es que, como ensea MAIER respecto del Derecho Procesal Penal, en
expresionesextensiblesalDerechoProcesalengeneral:estederechoes,desdeun
punto de vista, Derecho constitucional reformulado o, utilizando palabras de la
misma Constitucin, la ley procesal es reglamentaria de los principios, derechos y
garantasreconocidosporlaleysupremay,porende,nopuedealterarlos.
ComosealaraelMaestroCOUTURE,elinstantesupremodelderechonoes
el del da de las promesas ms o menos solemnes consignadas en los textos
constitucionales o legales. El instante, realmente dramtico, es aqul en que el
juez,modestooencumbrado,ignoranteoexcelso,profieresusolemneafirmacin
implcitaenlasentencia:staeslajusticiaqueparaestecasoestanunciadaenel
PrembulodelaConstitucin.
Yagrego:eseda,eljueztambincumpleconeldeberasumido,desdeelda
desujuramento:cumpliryhacercumplirlaConstitucinylaley.
El Desborde de la Justicia
Constitucional en el Per
AnaC.CaldernSumarriva
acs@egacal.com
GuidoC.AguilaGrados
gag@egacal.com
I. INTRODUCCIN
Una nueva brisa se siente en el planeta Derecho. Al respirar se advierte un
nuevo aire jurdico. A esta novsima atmsfera, el constitucionalista italiano
Gustavo Zagrebelsky la denomin neoconstitucionalismo 1 . Es el nombre
cientficodelfenmenocontemporneoporexcelencia.Yestoeselresultadode
unaevolucincasidarwiniana. EltrnsitodelEstadoLegaldeDerechoalEstado
ConstitucionaldeDerecho.Perocomotodotrnsito,causatrastornosdediversa
intensidad.YenelPersehandadolospicosmsaltosdealteraciones.
Cuandovemoslascosascondistintosojoseneltiempomuchasdeellasyano
nos parecen tan crebles. Es difcil creer hoy como creamos cuando la etapa
escolar,porejemplo,enloreferentealaHistoriaUniversal,quelaEdadModerna
comenzaba exactamente el 29 de mayo de 1453, fecha de la Toma de
Constantinoplaporlosturcos,yculminabainexorablementeel14dejuliode1789,
efemridesqueconvencionalmentemarcaeliniciodelaRevolucinFrancesa.Lo
Zagrebelsky, Gustavo, El derecho dctil. L., derechos, justicia (trad. de Marina Gascn, 5 ed.,
Madrid,Ed.Trotta,2003),156pgs
Estasingularsituacinnoesmuyfrecuentequeserepitademaneraexacta
en otros pases. Recordemos que necesariamente deben concurrir tres
circunstancias:
1. LaexistenciadeunTribunalConstitucionalounaCorteConstitucional
paralelaalPoderJudicial.NoeselcasocolombianoenquelaCorteespecializada
formapartedelorganigramadelPoderJudicial.
2. QueeseTribunalConstitucionalseaprotagonistadelquehacerjurdico
del pas. Es decir, que sea el centro de gravedad del Derecho, no un actor de
reparto.Nounsatlitedelagalaxiajurdica.Quesealaestrellamsrutilante.
3. Que exista ausencia de lmites a su actuacin. Mientras que desde su
alumbramientolatriadadepodercreadaporlosrevolucionariosdeLaBastillase
preocup por un recproco control que evitara los excesos, este nuevo poder
encuentra un antdoto ante todos los ataques: es el supremo intrprete de la
Constitucin.
Estoltimoesdefendidoconnfasisporelpropiorganoencuestin:
5.3Porquelart.1delaLOTCestablecequeelTribunalConstitucional
eselsupremointrpretedelaConstitucin?
46.Sibienentrelosrganosconstitucionalesnoexisteunarelacindejerarqua,
al interior del Poder Jurisdiccional s existe una jerarqua constitucional, pues an
cuando todo juez se encuentra obligado a preferir la Constitucin frente a las leyes
(art. 138 de la Constitucin) y, consecuentemente, facultado a interpretarlas, el
Poder Constituyente ha establecido que el contralor, por antonomasia, de la
constitucionalidad,eselTribunalConstitucional(art.201delaConstitucin).
En efecto, si es a travs de los procesos constitucionales (art. 200) que se
garantiza jurisdiccionalmente la fuerza normativa de la Constitucin, y es este
Tribunalelencargadodedirimirenltima(enelc.delasresolucionesdenegatorias
expedidasenlosprocesosdeamparo,habeascorpus,habeasdataycumplimiento)o
nicainstancia(procesosdeinconstitucionalidadycompetencial)talesprocesos(art.
203), resulta que al interior del Poder Jurisdiccional llamado a proteger en
definitiva(arts.138y200a204)lasupremacanormativadelaConstitucin(arts.
38,45y51)elTribunalConstitucionalessurganosupremodeproteccin(art.
201)y,porende,susupremointrprete.Noelnico,peroselsupremo.
47. Es por ello que as lo tiene estipulado actualmente el art. 1 de su L.
OrgnicaL.N.28301yelart.1delReglamentoNormativodelTC.Yesporello
queelart.VIdelTtuloPreliminardelCPConst.,luegoderecordarelpoderdeberde
los jueces de inaplicar las leyes contrarias a la Constitucin (art. 138 de la
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Sentencia0003020005PI/TC
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II. NEGROYBLANCODELTRIBUNALCONSTITUCIONALPERUANO
Entre los argumentos en contra de la labor del Tribunal Constitucional,
encontramoslossiguientes:
1. APUESTAPORUNDECISIONISMOJUDICIALILIMITADO
ElTribunalConstitucionalperuanosehaconvertidoenunmegapoderenel
quesusmagistradosdeformanelDerechocomoplastilinaconunargumentoque
alpareceresirrebatible:ElTCeselsupremointrpretedelaConstitucin.Graciasa
esteepgrafe,enlosltimosaossehapercibidounairedesoberbiaquebrotade
sus propias sentencias. Para esta Fiscala no es decoroso, ni menos correcto,
autodenominarse y rebautizarse en sus propias sentencias con el prurito de
aumentar sus facultades o poderes: vocero del Poder Constituyente 3 , Poder
Constituyenteconstituido 4 .Elbuqueinsigniadeestedecisionismoloconstituye
laposibilidaddequeelTChagadelprocesosufeudo,alextremoquehasostenido
quetieneautonomaprocesal 5 .
En no pocas ocasiones el TC ha recomendado la reforma constitucional de
determinadospuntos.Unacosadelocos.EllugardelTribunalConstitucionalesser
juezdelaconstitucionalidad.NoesjuezdelaConstitucin,nitampocounrgano
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2. SOBREPOSICINDEFUNCIONESCONELLEGISLATIVO
Durante el ltimo ao ha existido un claro enfrentamiento entre el TC y el
CongresodelaRepblica.EsteMinisterioPblicoconsideraquelamanzanadela
discordia tiene un nombre: Las sentencias interpretativas manipulativas o
normativas que el Tribunal Constitucional expide en los procesos de
inconstitucionalidad. El acusado sostiene que esta variedad evolucionada de
decisionessesostieneenelprincipiodeconservacindelanormayenelesfuerzo
por evitar el vaco jurdico que se configurara con su derogacin. Por ello, el
Tribunal ejerce funciones legislativas diversas: adiciona, reduce, sustituye o
exhorta.PreguntamosaljuradoEsestocorrecto?Puedeunrganoquenotiene
legitimidaddemocrticadirectairrogarselafacultadlegislativa?Enqupartede
laConstitucinsesealaqueelTribunalConstitucionalpuedelegislar?Sisetrata
dejustificaciones,hastalosdelitosmsexecrablesylaspolticasmsperversaslo
tienen. Es tan excesivo el poder otorgado que ha prohijado una colisin
interrganosquenoseproducenientrelospoderesdelEstado.
3. MARCADOCOLORPOLTICOENLAELECCINDESUSMIEMBROS
Losacontecimientosdelaprimeraquincenadejuniode2007enelPer,con
motivo de la eleccin de cuatro magistrados del Tribunal Constitucional, han
desnudado todas las irregularidades que descansan en los pasillos congresales
cuando de una eleccin tan trascendental se trata. La meritocracia es una mala
palabra para quienes tienen tan mayscula responsabilidad. Se busca el
contubernio, la srdida costumbre de favor con favor se paga, los ideales
polticos y las doctrinas se van a vacacionar y se negocia lealtades. Hay lgica
algunaenqueelTCnecesiteconsensopolticoparalaeleccindesusmiembros,
mientras que esto se evita de manera absoluta en el Poder Judicial? Por qu s
puede tener un tinte poltico la conformacin del rgano jurisdiccional cuyas
sentencias vinculan a todos los poderes del Estado y esto es inimaginable en el
Poder Judicial que est obligado a acatar sus decisiones? Bienvenida la
incoherencia 6 .
EnelPersecarecedeunsistemajurdico.DurantecasidoscientosaoslosdueosdelDerechoen
este pas se han dedicado a importar normas e insertarlas en un supuesto ordenamiento que
paradjicamente resulta un desordenamiento jurdico. Gracias a ello, hoy tenemos como
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4. FALTADEMECANISMOSDECONTROLYLMITES
Las decisiones del Tribunal Constitucional vinculan a todos los rganos del
Estado.ElConsejoNacionaldelaMagistratura(rganoqueenelPernombray
evala a jueces y fiscales) y el Jurado Nacional de Elecciones, por precepto
constitucional, emiten resoluciones finales que son irrevisables en sede judicial.
Empero, quedan sometidos a revisin por el TC en el supuesto de que sus fallos
puedanvulneraralgnderechofundamental.Deaceptarseesto,porunaraznde
equidad, esta fiscala pregunta a su seora: Quin controla al controlador? A
quin queda vinculado el Tribunal Constitucional? Cmo responde por la
reparacinporeldaocausadocuandolasinstanciassupranacionalesrevocanuna
decisin errtica? Quin filtra la calidad de sus fallos? Es el decisionismo
qumicamente puro. Un descuido, un parpadeo del constituyente de 1993 ha
originadoesteespcimenamorfoypoderoso.
5. CONTRADICCINENSUSPROPIASRESOLUCIONES
LasmentessanasdelDerechosiemprehanaconsejadoquelajurisprudencia
debamarcarunderroterosostenido.Esunaexigencianoescritaquelosfallossin
perder dinamismo y evolucin, deben ser vectores que no desven la direccin
jurdicainiciada.Estacaractersticaesloquedistingueaunordenamientojurdico
slido y serio. No siempre ocurre esto. Hace un lustro el TC sealaba que la
entoncesdenominadaAccindeCumplimientonoeraunprocesoconstitucional.
SelecalificabacomounprocedimientoadministrativodentrodelaConstitucin.
Esta conviccin llev a que la exposicin de motivos del Cdigo Procesal
Constitucional recomendara su supresin de la actual Constitucin. Sin embargo
hoy sostiene que es un proceso constitucional en tono de ser una verdad de
cemento. Insistimos en nuestras interrogantes: Acaso ha habido un terremoto
jurdico de esta figura? Estarn los fallos del supremo intrprete de la
Constitucin al antojo de sus alternantes miembros de turno, como una
embarcacin velera al garete a voluntad de los vientos? As se hilvana el tejido
jurisprudencial del mximo rgano de justicia constitucional del Per?
Evidentemente, se excede el inculpado. Y cuando se exceden lmites se usurpan
funciones. El Tribunal Constitucional no puede usurpar funciones del poder
resultado un hbrido, un mosaico legal, un monstruo mitolgico de normas que no aprueban los
estndaresdeunidad,coherenciayactualidadque todosistemaseriorequiere.No contentoslos
sabiosdesiempreconcontaminarnuestroDerechoconfigurasinsolublesparaunsistemaromano
germnicoyrepublicanocomoelindultooelantejuiciopoltico,vanporms.Noslohanllegadoa
la incoherencia de que coexistan un Cdigo Procesal Penal Acusatorio y un Cdigo Procesal Civil
Inquisitivo(Nosimaginamoselfoulmentalquerepresentarparalosjuecesmixtosquetienenque
ser decisionistas a las 9 de la maana y garantistas una hora y media despus), sino que ahora
proponenelcertiorariquetraeraconsecuenciasnefastaseinimaginablesalajusticiaperuana.Pero
eldecisionismo,quedominahastalaltimacosturadelavestimentajurdicaenelPer,comofiel
seguidordelesloganDios,PatriayCocaCola,hadesatadounmarketingquevendealcertiorari
comolapanaceadetodaslaspatologasjudicialesquesufrelatierradeChabucaGranda.
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6. ALEJAMIENTODELANORMAESPECFICA
BajoelargumentodeserelsupremointrpretedelaConstitucin,elTribunal
Constitucional se permite apartarse del texto expreso de la norma cuando se
argumente que el Poder Judicial se alej de su santa palabra. Reciente
jurisprudencia ha sostenido que aunque la norma procesal constitucional seale
que el timn de la decisin debe virar a la derecha, el Tribunal sostiene que en
algunostramosdelcaminosevirealaizquierda.Elnicocasodetercerainstancia
enelPerseveconfundidoconestajurisprudenciaimpredecible.
EsunsecretoavocesqueelrecienteCdigoProcesalConstitucionalperuano
est hecho a la medida ideal del Tribunal. Tambin que su buque insignia, la
transformacindelAmparoalternativoenresidual,provocadividendosexclusivos
para el TC pues su pila de expedientes se reduce a una expresin mnima. Este
ltimogironoaliviaennadaalPoderJudicial.Losjuzgadosysalasqueabordanlos
procesos contenciosos administrativos que son los que reciben los amparos
desechados por la residualidad slo se han creado en la capital y en nmero
reducido.AunconunCdigohechoamedidadetrajeparaelTCexistenalgunas
tallasquenoacomodan. 7
Por otro lado, entre los argumentos a favor del Tribunal Constitucional
encontramos:
1. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONALHAEXPEDIDO 30000SENTENCIASENPOCOMS
DEUNADCADADEEXISTENCIA
Cuandolacargaprocesalesunagruesasombraquecubreatodoslosrganos
jurisdiccionales, el Tribunal Constitucional ha sabido salir airoso de este cncer
generalizado. La importante labor de su equipo de asesores jurisdiccionales
especializados ha sido el antdoto efectivo. Esta faena adquiere mayor relieve si
tenemos en cuenta el abanico de parcelas del Derecho que cubre una sentencia
constitucional. Menuda labor la de mi defendido si advertimos el fenmeno de
constitucionalizacin del Derecho que caracteriza el inicio del siglo XXI: desde
Exp. N 48532004PA/TC 25. El Tribunal considera que una decisin judicial emitida sin tomar en
cuentalosprecedentesvinculantesdelsupremointrpretedelaConstitucinaplicablesalc.,violael
ordenconstitucionalydebesercontroladoporesteColegiadoatravsdelpropiorecursodeagravio,
quedebehabilitarseenestesupuestocomoelmedioprocesalmseficazeidneopararestablecerla
supremacadelaConstitucin,alteradatrasunadecisinjudicialestimatoriadesegundogradoenun
proceso constitucional. Este Colegiado estima por tanto que debido a la naturaleza del agravio y la
objetividaddesuconstatacin,enlamedidaenquelosprecedentessonreglasprecisasyclarasqueno
admiten un juego interpretativo por parte de los jueces, relegar su control al trmite de un nuevo
procesodeamparoresultaraenelmejordeloscasosinadecuado.
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fallossobrecasinosybusescaminhastahabeascorpusafavordeuncadver 8 .El
jurado,creemos,noslodebevalorarensuveredictolacalidaddesussentencias,
sinotenercomovaloragregadolacantidad.Escomosienunequipodeftbolel
creador,elpensante,eldiez,hayasidoelnicoenhabertranspiradolacamiseta
hasta la ltima costura. Creemos que el calificativo de buena a la labor del TC
arrastrasentimientosdemezquindad.Superformancehasidosuperlativa.
2. HADADOLAMSIMPORTANTEJURISPRUDENCIADELAHISTORIADELPER
SiendolaConstitucin,porsunaturaleza,unanormaimprecisayenunciativa,
mltiples sentencias del TC estn conformadas por decenas de pginas en las
cuales se desarrolla una rica doctrina constitucional nacional y extranjera, y se
recogeimportantesaportesjurisprudencialesdelTribunalConstitucionalespaol,
el Tribunal Constitucional Federal alemn y la Suprema Corte norteamericana,
principalmente. Este tipo de trabajo es casi indito en el Per y un aporte sin
precedentesennuestrahistoriajurisdiccional.Puedeparecersoberbio,perorecin
desde la labor de este Tribunal podemos hablar de una jurisprudencia de
trascendencia en este pas. Nuestros fallos estn bajo el catalejo del control
riguroso de todo el planeta jurdico, pues al tener el carcter de vinculante para
todoslospoderespblicos,esexigencianaturalparanuestrosmagistradosquesus
sentenciasestnporencimadelestndar.
3. DEFENSAIRRESTRICTADELOSDERECHOSFUNDAMENTALES
GraciasalalabordelsupremointrpretedelaConstitucin,elPerestala
vanguardiadelaproteccindelosderechosfundamentales.Nobastaquesetenga
unreconocimientoexpresodelosmismossinoqueseasegureunmecanismode
proteccin ante su supuesta violacin y huelgan los ejemplos. El TC declar la
inconstitucionalidaddelalegislacinantiterrorista;sta,ensuafndeacabarcon
elflageloquepormsdeunadcadaasolnuestropas,establecimecanismos
que lesionaban los derechos humanos. Igualmente, ha sealado por primera vez
en la historia de la justicia peruana los parmetros para poder entender el plazo
razonable. Este elemento conformante del debido proceso haba sido siempre
genrico y a partir de la jurisprudencia de este Tribunal se ha determinado con
claridadyamplitudestagarantaprincipalsimadentrodeunEstadodemocrtico
de Derecho. Y al ser el debido proceso un derecho continente, ha definido con
igualsolvencialosderechoscontenidos,enespecial,elreferidoalplazorazonable.
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4. UNIDADDECRITERIOSCONSTITUCIONALES
Haceunadcadalajurisprudenciaconstitucionalerapobreycontradictoria.
Todoestolahacaimpredecible.Laincorporacindelosprecedentesvinculantesy
la jurisprudencia orientadora en algunos casos y pedaggica en otros ha logrado
una comunin de criterios que hace posible una mejor justicia constitucional. A
esto se suma la obediencia castrense que hace de lo resuelto por la Corte
Interamericana de Derecho Humanos. La predictibilidad de las resoluciones
siemprehabasidounaasignaturapendienteenestastierras.Hoy,elejemplodel
Tribunal Constitucional encuentra felices rplicas en materia penal y
administrativa. El protagonismo y trascendencia que tienen en este presente los
Tribunales Constitucionales en toda Amrica, tienen en el nuestro a un
representante genuino de guardin de la constitucionalidad. Por si esto no
alcanzara,conlaimplementacindelosprecedentesvinculantes,porprimeravez
en este pas la justicia es predecible y existen reglas y moldes sobre los que
justicieros y justiciables pueden entender ntidamente como se debe resolver su
controversia.
5. NICAINSTANCIAREALMENTEESPECIALIZADAENMATERIACONSTITUCIONAL
EnelPernoexistenjuecesespecializadosenDerechoConstitucional.Anivel
de juzgados y Salas no existe esta especialidad. Si bien existe una Sala
Constitucional y Social Suprema, es casi nominativa. Los jueces en este pas
siempretuvieronundestinobifronte:civilopenal.Eldesglosarlocivilenfamilia,
comercialycivilpropiamentedicho,hasidoapasodeprocesin.Laespecialidad
laboral y contenciosa administrativa tambin han cado en la vorgine del
centralismo:sloenLima.
En este escenario, El Tribunal Constitucional se yergue como una suerte de
panaceaparatodoslosmalesjudicialesdelPer.Inclusive,haresueltoconflictos
decompetenciacomplejosentrelosclsicospoderesdelEstado.
Paulatinamente,losmagistrados,quesehanidoturnandoporquinquenios,
hanadquiridounperfilmsacordeconlasexigenciasdeunTribunalConstitucional
lderenelcontinente.
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6. ASUMERESPONSABILIDADDEJURISDICCINORIGINALNOOBLIGATORIA
La labor originaria del Tribunal Constitucional era servir de filtro exclusivo
paralaconstitucionalidaddelasleyes.Hoytambinconoceenltimaydefinitiva
instancia las denegatorias de los procesos de jurisdiccin de la libertad (Habeas
Corpus, Amparo, Habeas Data y Cumplimiento). Esto es, el proceso que por
antonomasialeesnaturaleseldeInconstitucionalidad.Siasfueraenrigor,habra
tiempos menos tensos para todos. Pero ha asumido una responsabilidad mayor
que nunca pens Hans Kelsen al dar vida a este instituto. Y es que si la fiscala
sostienequebajoelescudodeserelsupremointrpreteelTChahechodelPersu
feudo, pues con ese mismo rtulo de supremo intrprete que nos otorga la
Constitucin,asumimosentercerayltimainstancialosprocesosdejurisdiccin
de la libertad (habeas corpus, amparo, habeas data y cumplimiento) y la
expectativadelosperuanosqueconsideranvioladossusderechosfundamentales.
III. LA
CONSTITUCIONAL
ElcrecientepoderyprotagonismodelTribunalConstitucionalhaocasionado
una relacin tirante e insana con otro rgano fundamental dentro del
ordenamiento del Estado peruano: el Poder Judicial. Lo cual no es una situacin
novedosa ni indita. Si el lector se pone a googlear nuevo verbo de esta
generacinencontrarqueenelPerhayotrosversus:PoderEjecutivovs.Poder
Judicial, Poder Legislativo vs. Tribunal Constitucional, Poder Judicial vs. Consejo
Nacional de la Magistratura, Tribunal Constitucional vs. Jurado Nacional de
Elecciones,etc.
Doscasosrecientesnosmuestranconunaclaridadmeridianaestaguerrade
cortes:
EnelcasoChacn(Generalinvolucradoconlareddecorrupcingeneradaen
el gobierno de Fujimori), en el cual se denunci la vulneracin al derecho a ser
juzgado en un plazo razonable, el Tribunal Constitucional no slo declar la
existenciadelactolesivo,sinoquegenerunaconsecuencianocontempladaenel
ordenamientojurdico,estoes,laexclusindelinculpadodelapersecucinpenal,
con lo cual se colision con las facultades del Poder Judicial, que tiene la
exclusividad en la administracin de justicia en el mbito penal y debe decidir el
continuar con el proceso o dictar su sobreseimiento. En este caso, el Tribunal
seallosiguiente:Esporelloquelaviolacindelderechoalplazorazonable,que
como ya se ha dejado dicho, es un derecho pblico subjetivo de los ciudadanos,
limitador del poder penal estatal, provoca el nacimiento de una prohibicin para el
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2.1.LAJUDICIALIZACINDELDERECHO
Entreotrascosas,lajudicializacindelordenamientojurdicosignificaqueal
reconocer a la Constitucin como una composicin de textos imprecisos,
declarativosyvalorativos,estasnormasvaldrnloquelosrganosconcapacidad
de interpretar vinculantemente dicen que valen. Y es all donde se yerguen por
encimadetodoselPoderJudicialyelTribunalConstitucional.Yaestoporssolo
causaproblemasenlosdemspoderes:deestamaneraseestlegitimandoalPJy
alTCcomorganosdistintosalPoderLegislativoyalPoderConstituyente,incluso
comorganoscreadoresdeDerecho(legalyconstitucional).
Hastaaqu enel Poder Judicial y el Tribunal Constitucional vemos dibujarse
unasonrisaenlafachadadesus sedesinstitucionales.Estepoderlegislativoque
asumenlotienenquesustentarensusargumentaciones.Enlarazn.Sinembargo,
enlacompulsayasoloentrelosdos,losresultadosmuestranalsegundodosotres
escalonesporencimadelprimeroyestoresultalachispaqueenciendelahoguera.
El Poder Judicial, a travs de su mximo rgano, la SCJ, emite precedentes
judiciales(enelPer,conespecialnfasisenelmbitopenal)quevinculansloala
especialidad; por otro lado, el Tribunal Constitucional emite precedentes que
vinculanatodoslosparticularesyatodoslospoderesdelEstado,incluidoelPoder
Judicial.
Este choque de planetas ha dejado hasta ahora como vencedor por K.O. al
TC.Esms,lamismaConstitucinautorizaaquemedianteunprocesodeamparo
cuya ltima y definitiva instancia es el Tribunal Constitucional se revisen
resolucionesjudicialesemanadasdeunprocesoirregular.
Con este panorama es fcil advertir que en aquellos casos de gran
sensibilidadjurdicaopolticaselleguealaviolenciaverbalentremagistradosde
uno y otro rgano, cortesa de los medios de comunicacin. Y se desatan
interminablesdiscusionescirculares.Esaqudndeseobservaqueelproblemaes
de diseo. Es error de fbrica. Mientras el Poder Judicial ingresa al checks and
balance y existe un recproco control entre los poderes del Estado, el ltimo
constituyente peruano omiti peligrosamente control alguno para el Tribunal
Constitucional.Porelloelambientedeensoberbecimientoenqueviveelsupremo
intrpretedelaConstitucin.Lasautodenominacionescompitenentreellas:
AltoTribunal:
El objeto de la presente demanda es que este Alto Tribunal: 1) declare la
nulidaddelautodeaperturadeinstruccindefecha7deabrildel2009,recadoenel
proceso penal que se le sigue al beneficiado por el delito contra la salud pblica
trfico ilcito de drogas (microcomercializacin) (Expediente N. 136072009), por
cuanto, segn refiere el accionante, se le abri proceso penal con una modalidad
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2.2. ELESTADOCONSTITUCIONALDEDERECHO
Es moneda corriente escuchar como argumento de un discurso que nos
encontramos en un Estado Legal de Derecho o Estado Social de Derecho o,
simplemente, un Estado de Derecho, para sealar que son las condiciones
idealesdetodaconvivenciahumanadentrodeunEstadoquesepreciedeserlo.
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Sentencia411920005PA/TC.Fundamento38
Sentencia537720009HC/TC.Fundamento1
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SupremacajurdicadelaConstitucin
Separacincontemporneadepoderes.
Reconocimiento,proteccinyeficaciadelosderechosfundamentales.
LasvariantesresaltadashanproducidounsismoenelDerecho.Sehancado
bibliotecas enteras y se han producido derogaciones tcitas en cantidades
industriales.Intentaremosexplicarcmocadaunadeestasnuevascaractersticas
haidoaumentadolaintensidaddeesteterremotoquehatenidocomoepicentrola
ConstitucinpolticadenuestrosEstados.
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2.2.1.SupremacajurdicadelaConstitucin
Desdeelamanecerdelconstitucionalismohastamuycercadenuestrosdas,
la esencia de los documentos constitucionales siempre ha sido poltica. Su
despertaracomienzosdelsigloXVIIIasloexiga:establecerunavalla,unfrenoal
exceso de poder. En cualquier punto de Latinoamrica, si pedimos que nos
acerquen una Constitucin, la portada de la misma rezar el siguiente epitafio:
ConstitucinPolticade.Aunquesurazmsprofundalaencontramosdespus
de la Segunda Guerra Mundial, ha sido en la ltima dcada del siglo XX con la
confluencia de varios factores y los vientos frescos que asoman al final de una
centuriaentodosloscamposdelsaberenquesehadadolaaparicindelapellido
maternodelaConstitucinPoltica:Jurdica.Ytodossabemosqueestecambiode
identidadconllevaaimportantesconsecuencias.
Este fenmeno, que el estudioso peruano CASTILLO CRDOVA denomina
una nueva concepcin de la Constitucin, se deriva precisamente de una nueva
concepcin del Estado 11 ; significa que se deja de lado el concepto enunciativo,
declarativoyretricodelconstitucionalismoclsicoparaconvertirseenunanorma
quevinculaporpartidadoble:alpoderpolticoyalosparticulares.Apartirdeesto,
las disposiciones de la Constitucin son normas superlativas y abiertas a valores
que conllevarn como se ver lneas abajo a una eficacia de los derechos
fundamentales.
El Tribunal Constitucional no ha sido ajeno a este fenmeno. En el tercer
fundamentojurdicodelasentencia58542005PA/TCabunda:
El trnsito del Estado Legal de Derecho al Estado Constitucional de Derecho
supusoabandonarlatesissegnlacuallaConstitucineraunameranormapoltica,
paraconsolidarladoctrinaconformealacuallaConstitucinestambinunanorma
jurdica,esdecir,unaNormaconcontenidovinculanteparatodos.Significsuperarla
concepcin de una pretendida soberana parlamentaria para dar paso al principio
jurdico de supremaca constitucional, conforme al cual, una vez expresada la
voluntad del Poder Constituyente con la creacin de la Constitucin, en el orden
formal y sustantivo presidido por ella, no existen soberanos, poderes absolutos o
autarquas.
Comocorolariodeloesgrimidosedesprende:primero,unairradiacindelos
derechosfundamentalesatodoelordenamientojurdiconacional.Aestoesloque
se ha denominado la constitucionalizacin del Derecho; segundo, al ser los
postulados constitucionales abiertos, incompletos e imprecisos por naturaleza,
cobran una importancia mayscula los entes encargados de concretar estos
11
CastilloCrdovaLus,ElPrecedenteJudicialyelPrecedenteConstitucional,Lima,PrimeraEd.,ARA
Editores,2008
24
postulados.Yelrganoquedetermina,completayprecisaeltextoconstitucional
en un nivel superior es el Tribunal Constitucional. Como se aprecia, ya se va
delineandolasiluetadelasombraqueasomaenformainesperada.
El Tribunal Constitucional no ha dejado pasar oportunidad para sealar sus
funciones.As,enlasentenciaN.00542004AI/TC,enelfundamentojurdico16,
seextiende:
ElTribunalharesaltadoquesusfuncionesenunEstadoDemocrticosontres,
asaber:a)lavaloracindelanormasometidaacontrolconstitucional,b)lalaborde
pacificacin, pues con sus pronunciamientos, cuyos efectos puede modular de
acuerdoal c. presentado, soluciona controversias, y c) la labor de ordenacin, en el
sentidodequetieneunaeficaciadeordenacingeneralconefectovinculantesobre
losaplicadoresdelDerechoenespecialsobrelosrganosjurisdiccionales,ysobrelos
ciudadanosengeneral.
Ya antes se haba pronunciado sobre el mismo tema en la sentencia N.
024092002AA/TC,enelprimerfundamentojurdico:
ElTribunalConstitucionaltienecomotareaslaracionalizacindelejerciciodel
poder,velaporlapreeminenciadeltextofundamentaldelarepblicasobreelresto
delasnormasdelordenamientojurdicodelestado,seencargadevelarporelrespeto
y la proteccin de los derechos fundamentales de la persona, ejerce la tarea de
intrpretesupremodelosalcancesycontenidosdelaconstitucin.
Con estas premisas se definen despus la supremaca normativa de la
ConstitucinenlasentenciaN.58542005PA/TC:
LaConstitucinesnormajurdicay,comotal,vincula.Deahque,conacierto,
puedahacersereferenciaaellaaludiendoal"DerechodelaConstitucin",estoes,al
conjunto de valores, derechos y principios que, por pertenecer a ella, limitan y
delimitan jurdicamente los actos de los poderes pblicos. Bajo tal perspectiva, la
supremaca normativa de la Constitucin de 1993 se encuentra recogida en sus dos
vertientes: tanto aquella objetiva, conforme a la cual la Constitucin preside el
ordenamientojurdico(art.51),comoaquellasubjetiva,encuyomritoningnacto
de los poderes pblicos (art. 45) o de la colectividad en general (art. 38) puede
vulnerarlavlidamente
2.2.2.Separacincontemporneadepoderes
Este nuevo escenario significa el fin de la concepcin clsica del estado
moderno.UnEstadoenqueseyerguelalegalidadcomocspidedelordenamiento
para dar paso a una norma distinta, diferente, pero sobre todosuperior: La
Constitucinjurdica.
25
Noesdeextraarentoncesqueyanosloaparezcanenescenalospoderes
clsicos del estado, sino que se sume un cuarto integrante: El Tribunal
Constitucional. No habra ningn problema de incorporar un invitado que nadie
esperaba,sinofueraporqueesteinvitadodeprontopasasereldueodelacasa
ydelafiesta.Yelloalteralascondicionesnormalesdepresinytemperaturapor
lassiguientesrazones:
1. Colisiona su labor jurisdiccional con la del Poder Judicial. Y en caso de
conflictoprevaleceelquenoespoderestatal,pueseselsupremointrpretedela
Constitucin.
2. Realiza labor legislativa a travs de sus precedentes vinculantes y sus
sentenciasnormativas,amenazandoconelloalPoderLegislativo.
3. Sus decisiones son inimpugnables y vinculan a todos los poderes del
Estado.
En el Per de hoy, ambas instituciones conviven an, pero lo hacen como
aquellos matrimonios que procuran que sus grietas sean slo internas, es decir,
habitan la misma morada, pero en realidad no se hablan ni duermen juntos. Y
como ocurre en estas situaciones, aunque se esfuercen en aparentar que todo
marchabien,siempreaparecensealesdeestaescisin.
ElTribunalConstitucionalperuanohabla,opinayordena.Ylohaceatravs
de su jurisprudencia. En uno de los ms importantes conflictos de competencia
quesehandadoenelPerentreelPoderJudicialyelPoderEjecutivo,elTribunal
Constitucional se pronunci de la siguiente manera (sentencia N 000420004
CC/TC):
Sinembargo,laseparacindepoderesqueconfiguranuestraConstitucinno
esabsoluta,porquedelaestructurayfuncionesdelosPoderesdelEstadoregulados
porlaNormaSuprema,tambinsedesprendeelprincipiodecolaboracindepoderes.
Al respecto, encontramos una colaboracin de poderes cuando el art. 104. de la
Constitucin establece que el Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la
facultaddelegislar,mediantedecretoslegislativos,sobremateriaespecficayporel
plazo determinado establecidos en la L. autoritativa. Del mismo modo, existe una
colaboracin de poderes cuando el art. 129. de la Constitucin dispone que el
Consejo de Ministros en pleno, o los ministros por separado, pueden concurrir a las
sesionesdelCongresoyparticiparensusdebatesconlasmismasprerrogativasque
losparlamentarios,salvoladevotarsinosoncongresistas.Ocurrelomismoconlas
normasconstitucionalesrelativasalprocesodeelaboracindelaL.dePresupuesto.
26
delarecurrentenolespermitecostearsutratamientoyconllevarlasimplicanciasde
estaenfermedadcondignidad.
nicamentemedianteuntratamientoadecuadoycontinuopuedenreducirselas
manifestacionesnosolofsicas,sinopsicolgicasdelaenfermedad,lograndoqueen
muchoscasoselnormaldesenvolvimientodelasactividadesdelpacientenosevea
afectado en un lapso de tiempo mayor que en aquellos casos donde la asistencia
mdicaescasinula.Esenesteltimoc.dondeladignidad,lalibertadylaautonoma
de la personase ven afectadasa consecuencia del deterioro de lasalud y riesgode
vidadelpaciente,tornandoaestosindividuosenunasuertedepariassociales,loque
deningunamanerapuedeseradmitidodesdeelpuntodevistaconstitucional.
Completasuconceptoyposicinenlosfundamentos26y28:
Actualmente,lanocindeEstadosocialydemocrticodederechoconcretalos
postulados que tienden a asegurar el mnimo de posibilidades que tornan digna la
vida y, en esas circunstancias, se impone principalmente a los poderes pblicos la
promocindeesascondiciones.Lavida,entonces,yanopuedeentendersetansolo
como un lmite al ejercicio del poder, sino fundamentalmente como un objetivo que
gualaactuacinpositivadelEstado.Dichospostuladospropendenlarealizacinde
la justicia que avala los principios de dignidad humana y solidaridad y traspasa el
reducidomarcodelalegalidadconelqueseidentificabalanocinclsicadeEstado
dederecho.Ahora,elEstadoestcomprometidoainvertirlosrecursosindispensables
paradesarrollarlastareasnecesariasquelepermitancumplirconelencargosocialde
garantizarelderechoalavida,lalibertad,laseguridadylapropiedadprivada.
Lasaludesderechofundamentalporsurelacininseparableconelderechoala
vida,ylavinculacinentreambosderechosesirresoluble,yaquelapresenciadeuna
enfermedadopatologapuedeconducirnosalamuerteo,entodoc.,desmejorarla
calidad de la vida. Entonces, es evidente la necesidad de proceder a las acciones
encaminadasainstrumentalizarlasmedidasdirigidasacuidarlavida,loquesupone
eltratamientoorientadoaatacarlasmanifestacionesdecualquierenfermedadpara
impedirsudesarrolloomorigerarsusefectos,tratando,enloposible,defacilitarlos
mediosquealenfermolepermitandesenvolversupropiapersonalidaddentrodesu
mediosocial.
El derecho a la salud comprende la facultad que tiene todo ser humano de
mantener la normalidad orgnica funcional, tanto fsica como mental, y de
restablecerse cuando se presente una perturbacin en la estabilidad orgnica y
funcionaldesu ser, loqueimplica, por tanto, una accin de conservacin y otra de
restablecimiento; acciones que el Estado debe proteger tratando de que todas las
personas,cadada,tenganunamejorcalidaddevida,paralocualdebeinvertirenla
modernizacin y fortalecimiento de todas las instituciones encargadas de la
28
10. Las relaciones entre padrastros o madrastras y los hijastros/as deben ser
observadasdeacuerdoconlosmaticesqueelpropiocontextoimpone.p.ej.,delart.
237.delCC.,seinfierequeentreellossegeneraunparentescoporafinidad,loque,
depors,conllevaunefectotanrelevantecomoeselimpedimentomatrimonial(art.
242.delCC).Esdeindicarquelasituacinjurdicadelhijastronohasidotratadapor
elordenamientojurdiconacionaldeformaexplicita,nitampocohasidorecogidapor
lajurisprudencianacional.
11. Noobstante,sobrelabasedeloexpuestoquedaestablecidoqueelhijastro
forma parte de esta nueva estructura familiar, con eventuales derechos y deberes
especiales,noobstantelapatriapotestaddelospadresbiolgicos.Noreconocerello
traeraaparejadaunaafectacinalaidentidaddeestenuevoncleofamiliar,loque
de hecho contrara lo dispuesto en la carta fundamental respecto de la proteccin
quemerecelafamiliacomoinstitutojurdicoconstitucionalmentegarantizado.
12. Desde luego, la relacin entre los padres afines y el hijastro tendr que
guardarciertascaractersticas,talescomolasdehabitarycompartirvidadefamilia
con cierta estabilidad, publicidad y reconocimiento. Es decir, tiene que reconocerse
una identidad familiar autnoma, sobre todo si se trata de menores de edad que
dependeneconmicamentedelpadreomadreafn.Deotrolado,siesqueelpadreo
lamadrebiolgicaseencuentranconvida,cumpliendoconsusdeberesinherentes,
ellonoimplicardeningunamaneralaprdidadelapatriapotestadsuspendida.
13. Tomandoencuentatodoelloesdeintersrecordarloexpuestoeneltercer
prrafo del art. 6. de la Constitucin, que establece la igualdad de deberes y
derechos de todos los hijos, prohibiendo toda mencin sobre el estado civil de los
padres o la naturaleza de la filiacin en los registros civiles o en cualquier otro
documento de identidad. Surge frente a ello la interrogante de si, bajo las
caractersticaspreviamenteanotadas,esfactiblediferenciarentrehijastroehijos.
14. EsteTribunalestimaqueencontextosendondeelhijastroolahijastrase
han asimilado debidamente al nuevo ncleo familiar, tal diferenciacin deviene en
arbitrariaycontrariaalospostuladosconstitucionalesqueobliganalEstadoyala
comunidad a proteger a la familia. En efecto, tal como se ha expuesto, tanto el
padrastro como el hijo afn, juntamente con los dems miembros de la nueva
organizacinfamiliar,pasanaconfigurarunanuevaidentidadfamiliar.Cabeanotar
que por las propias experiencias vividas por los integrantes de este nuevo ncleo
familiar divorcio o fallecimiento de uno de los progenitores la nueva identidad
familiar resulta ser ms frgil y difcil de materializar. Es por ello que realizar una
comparacinentreelhijoafnyloshijosdebilitalainstitucinfamiliar,locualatenta
contra lo dispuesto en el art. 4 de la Constitucin, segn el cual la comunidad y el
Estadoprotegenalafamilia().
31
Esciertotambinquenoayudamuchoquelasprincipalesnormassustantivas
sehayanhechobajolaplantilladelaConstitucinde1979yquenotransitenpor
losmismoscarrilesquelaConstitucinactualde1993.
Yarecorrimoselprimercuartodelao2010ylasituacinsigueentrampada.
UnPoderJudicialqueproclamasuinvestiduradepoderestataldesdeelamanecer
delasrepblicasyclamaportenerelprotagonismodeantao.Yenlaotraorilla,el
TribunalConstitucional,consufrescuradejuventudylafuerzadeuntsunamique
noencuentrafrenoenlospeascosyquedisfrutadeestenuevoescenarioquele
calza a la medida. Y no se divisa ninguna patologa cercana que lo debilite. Ni
estornuda.Nibostezasiquiera.Tienelafortalezadeunatletaolmpico.
Ha sido nuestra intencin mostrar la perspectiva inca. Cada uno de los
asistentes a este Congreso podr tener la suya y, a partir de ella, proponer
solucionesqueayudenadestrabarunconflictoque,vistodesdecerca,noparece
tenerotrarespuestaqueladeunmagistradoargentino:Eliminenunodelosdos
yya!
Nopodemosdejardemencionarlaescasaimportanciaqueselehadadoal
cambio del amparo alternativo (en el que las partes elegan, ante la supuesta
vulneracindesuderechofundamental,sirecurranalavaordinariaoalatutela
deemergenciadelamparo)porelamparoresidual(enelcualelEstadoeselque
determina cules sern vistas en el amparo y cules se ven en vas igualmente
satisfactorias). Pareciera que todo el garantismo y los principios pro homine que
figuran en la doctrina y jurisprudencia nacional sufren un vaco en este punto en
particular.ComosilomsconvenienteparaelEstadoestuvieraporencimadelos
derechosdelosciudadanos!Elrazonamientoeselemental:
La Constitucin Peruana regula taxativamente las causas del amparo en el
art.200,inc.2:
()LaAccindeAmparo,queprocedecontraelhechouomisin,porpartede
cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los dems
derechosreconocidosporlaConstitucin.Noprocedecontranormaslegalesnicontra
resolucionesjudicialesemanadasdeprocedimientoregular.
Empero, el art. 5, inc. 2 del CPCons., seala que no proceden los procesos
constitucionalescuando:
()Existanvasprocedimentalesespecficas,igualmentesatisfactorias,parala
proteccindelderechoconstitucionalamenazadoovulnerado,salvocuandosetrate
delprocesodehbeascorpus;()
32
33
Segnesteprincipio,lainexistenciadeunrecursoefectivocontralasviolaciones
alosderechosreconocidosporlaCADHconstituyeunatransgresindelamismapor
el Estado Parte en el cual semejante situacin tenga lugar. En ese sentido debe
subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta con que est previsto por la
ConstitucinolaL.oconqueseaformalmenteadmisible,sinoqueserequierequesea
realmente idneo para establecer si se ha incurrido en una violacin a los derechos
humanos y proveer lo necesario para remediarla. No pueden considerarse efectivos
aquellos recursos que, por las condiciones generales del pas o incluso por las
circunstanciasparticularesdeunc.dado,resultenilusorios.Ellopuedeocurrir,p.ej.,
cuando su inutilidad haya quedado demostrada por la prctica, porque el Poder
Judicial carezca de la independencia necesaria para decidir con imparcialidad o
porquefaltenlosmediosparaejecutarsusdecisiones;porcualquierotrasituacinque
configure un cuadro de denegacin de justicia, como sucede cuando se incurre en
retardoinjustificadoenladecisin;o,porcualquiercausa,nosepermitaalpresunto
lesionadoelaccesoalrecursojudicial().
CONCLUSIONES
Enmediodeposicionesqueseubicanenlasantpodas,existesolounaverdad
innegable: La justicia constitucional se ha desbordado en el Per. No nos
alcanzaralavidaparapoderdarunveredictofinal:SilaexistenciadeunTribunal
Constitucional es positiva o negativa. Como casi siempre, la razn parece
instalarse en medio del polvorn: S es positiva, pero con lmites. Y como
interrogantesdeinfantequeaunapreguntalesobrevieneotrayotra,comosien
el vientre materno hubieran tenido clases de Aristteles: Quin pondra esos
lmites?Sobrequparmetrosseestablecern?Qugarantizaqueseancriterios
jurdicosynopolticos?Yaquinrendiracuentaselpoderquelodetermine?...y
asporlossiglosdelossiglos.
Como en los problemas de fsica elemental en que el rozamiento es igual a
0, imaginemos que estos lmites se dan de una manera estrictamente jurdica,
con asepsia poltica. Ser la solucin? La insatisfaccin es consustancial a la
naturalezahumana.Seguiranlasdiscusionescirculares.Sigamosconpropuestas
paraqueeldesbordesedetengaynoterminemosahogndonosenundesierto.
34
REFERENCIASBIBLIOGRFICAS
ACOSTASANCHEZ,JOS
CASTILLOCORDOVALUS
El Precedente judicial y el precedente constitucional, Lima, Primera ed.,
ARAEditores,2008.
El carcter normativo fundamental de la Constitucin peruana, en
Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, 2006, t. II, Honrad
AdenauerStiftung,Mdeo.
HABERLEPETER
El Estado Constitucional, trad. de FixFierro, Hector, Universidad
AutnomadeMxico,MxicoDF,2003.
ZAGREBELSKY,GUSTAVO
EL DERECHO DCTIL.5TAEDICINMADRID,ED.TROTTA,2003.
35
36
SUMARIO
1. Exordio
2. El derecho con derechos humanos y el proceso a partir de los derechos
humanos
3. Laimportantedistincinconceptualentreprocesoyprocedimiento
4. Elhombrecomopuntodeinicio:elconceptodeinstanciaysuclasificacin
5. Elproceso
5.1. Lasnotasconstitutivasdelproceso
5.1.1.Laconducta
5.1.2.Laserie
5.1.3.Lanotadistintiva:laproyectividad
5.2. Causa,razn,finyobjetodelproceso
5.3. Laactividadprocedimentalyelcontroldelossujetosprocesales
5.4. Elprocesocomomtododedebate
6. Elprocedimiento
7. Proceso,procedimientoeimparcialidad
8. Consideracionessobreelsintagmadebidoproceso
9. Proceso,derechoshumanosydemocracia
10.Recapitulacin
Bibliografa
1. EXORDIO
En estos tiempos, la adopcin y proclamacin por la Resolucin de la
AsambleaGeneraldelasNacionesUnidas217A(iii)del10dediciembrede1948de
la DUDH y su consecuente Derecho Internacional de los Derechos Humanos
constituye,sindudas,unhitoinsoslayableparatodateorajurdicaqueseprecie
37
Envariospasesseestviviendounfenmenodeexcesivajuridificacin,pues
las lneas divisorias entre derecho y poltica ya no son ntidas ni fciles de
determinar. Los reiterados incumplimientos de la administracin que dejan
insatisfechasgranpartedelasdemandasdederechossocialesyalgunasfallasen
el sistema poltico, jurdico y social, convierten al Poder Judicial en la ltima
alternativaparalapersonadecarneyhuesos.Estabrevepinceladadelarealidad
actual confirma un protagonismo judicial que, en muchos casos, los coloca en
depositariosdelaltimapalabra.
Unsistemasocial,polticoyjurdicoqueprivilegiealhombrenecesariamente
debedeclarar,reconocerexplcitaoimplcitamenteypromoverunncleode
derechos preexistentes que son inherentes a la persona humana, en cuyo seno
1
NostomamoslalicenciadeparafrasearalprestigiosoconstitucionalistaargentinoGermnBIDART
CAMPOS,quienensuobrapstumanosrecordabaquesiemprehayquepriorizaralapersonacomo
centroyfindelordenamientojurdico.Yquetalcentralidadyprimacadelapersonavienealiadaa
la libertad y a los derechos. V. BIDART CAMPOS, Germn, Nociones constitucionales. Las
interseccionesiusnaturalistasdelaConstitucin.Ed.Ediar,Bs.As.,2007,p.105.
38
Sinembargo,estaperspectivanoesanmonedacorrienteenelprocesalismo
latinoamericano, que no logra despojarse de estructuras construidas con
anterioridadalaDUDH,dondeelpuntodeapoyoesautoridadqueimpartejusticia
envezdelhombrequenecesitarecurriraella.
2. ELDERECHOCONDERECHOSHUMANOSYELPROCESOAPARTIRDELOS
DERECHOSHUMANOS
Ensintonaconloexpuesto,comoporinercia,granpartedelasexplicaciones
sobreelderechosiguenalimentndoseconideasdeotrostiempos,dondenipor
asomo se vislumbraba un Derecho Internacional de los Derechos Humanos que
trasladaraelepicentrodelasoberanaylaautoridadalapersonahumana.Puede
resultar curioso, pero muchas veces los derechos humanos incluyendo variada
terminologa,comoderechosdelhombre,fundamentales,morales 2 ,inherentesa
la persona, naturales, esenciales, etctera se consideran para todo, salvo para
intentarestablecerladefinicindelderecho.
ElprofesorJavierHERVADAnosilustrabrillantementealrespecto.Destacaque
comnmenteseentiendeporderechoshumanosaquellosderechosqueelhombre
tieneporsudignidaddepersona 3 o,siseprefiere,aquellosderechosinherentes
2
Segn Rex MARTIN, existe acuerdo general entre los filsofos en que los derechos humanos son
derechos morales. Aclara que el vocablo moral parece estar cumpliendo en gran parte la misma
funcin que cumpla el vocablo natural: la descripcin de los derechos como naturales daba a
entender que no eran convencionales o artificiales, en el sentido en que lo son los derechos
jurdicos. V. MARTIN, Rex, Un sistema de derecho. Trad. de Stella lvarez. Ed. Gedisa, Barcelona,
2001,p.96.
Seenfatizaqueladignidaddelapersonaeselrasgodistintivodelossereshumanosrespectodelos
dems seres vivos, la que constituye a la persona como un fin en s mismo, impidiendo que sea
considerada un instrumento o medio para otro fin, adems de dotarlo de capacidad de
autodeterminacin y de realizacin del libre desarrollo de la personalidad. La dignidad es as un
39
a la condicin humana que deben ser reconocidos por las leyes. Dado que
preexisten a las leyes positivas, ellas los declaran y reconocen y nunca los
otorganoconceden 4 ,demaneratalquesonconsideradasjustassirespetanlos
derechos humanos, e injustas y opresoras si son contrarias a ellos 5 ; incluso se
admitequelafaltadereconocimientogeneralegitimidadalrecursoalaresistencia
activaopasiva 6 .
SilosderechoshumanoscontinaeljuristadelaUniversidaddeNavarra
no constituyen un espejismo, parece claro que tienen una relacin ntima con el
conceptodederecho.Noobstante,losfilsofosdelderecho,alintentarllegaraun
conceptodederecho,nohantenidoencuentaalmenosendebidaproporcin
los derechos humanos. A partir de all, HERVADA subraya la contradiccin en que
incurren los filsofos y juristas que niegan que los derechos humanos sean
propiamente derechos: siguen llamndoles derechos, pero en realidad estiman
que se trata ms bien de valores, postulados polticos, exigencias sociolgicas,
etctera.Yremataqueelorigendeestasopinionesseencuentraenlanegacina
que pueda preexistir un derecho fuera de la concesin u otorgamiento de la ley
positiva,yaqueconsiderannicamenteastacomoverdaderoderecho 7 .
Sin dudas, los apuntes precedentes nos ayudan a reflexionar sobre dos
aspectosquebienmerecensertomadosenconsideracin.
Enprimerlugar,elrecurrenteanunciodesdedistintascorrientesqueensalzan
la importancia de los derechos humanos para el mundo jurdico, muestra
paradjicamenteaesosmismosderechoshumanosalmargendetodadefinicin
de derecho. En segunda posicin, parece quedar al descubierto cierta
inconsistenciaargumentaleneljuspositivismoqueasimilaylimitaelderechoala
leypositiva,puesquedahurfanadeexplicacinlainnegablepreexistenciadelos
derechoshumanosrespectoalordenamientojurdicopositivo:aqullosnacencon
el hombre, transmiten o proyectan un contenido inmanente de justicia y son
inherentesalapersonahumana,creadoradelordenamientoaludidoensupropio
beneficiodeallquestelosdeclarayreconoce.Incluso,cuestadisimularlas
dificultades de acercamiento de esta lnea de pensamiento filosfico con el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que en los pactos y tratados
internacionalesquelointegradecididamentesehainclinadoporlaterminologay
6
7
valorinherentealapersonahumanaquesemanifiestaatravsdelaautodeterminacinconsciente
y responsable de su vida y que exige el respeto de ella por los dems. V. NOGUEIRA ALCAL,
Humberto,Ladignidadhumanaylosderechosfundamentales.Elbloqueconstitucionaldederechos
fundamentales.RevistadeDerechodelaUniversidadCatlicadelaSantsimaConcepcindeChile
N15,20071,Concepcin,2007,p.44.
Cfr. HERVADA, Javier: Escritos de derecho natural. 2 edicion ampliada. Ediciones Universidad de
Navarra,Pamplona,1993,p.452.
Ibdem,p.454.
Ibdem,p.452.
Ibdem,pp.457/458.
40
Porconsiguiente,podemosconcluirque,siseaceptasincortapisasalDerecho
Internacional de los Derechos Humanos, debe admitirse al menos que tanto el
derechopositivocomoelderechonaturalsonpartedeunsistemajurdicoque,si
bien debe ocuparse de regular las relaciones intersubjetivas, nicamente puede
construirseysostenerseapartirdeladeclaracin,reconocimientoyproteccinde
losderechosquesoninherentesalanaturalezaydignidadhumanas,garantizados
poralgnmediorespetuosodeellos.Delocontrario,nosuperarnlacategorade
derechos nominales: no funcionarn como derechos por su propia endeblez e
incompletitud.Allcomienzaatallarelproblemadelaefectivizacin.
Suobjetodeestudioelprocesonoquedaalmargendelacuestin.Esla
garantadegarantasqueultimaratioelsistemareconocecomopertenecienteal
hombre,afindequelosderechosnoselimitenalainertedeclaratividaddelpapel:
adems pueden as cobrar vida en la plenitud de su respeto y ejercicio. En
consecuencia, un sistema que reconoce los derechos humanos inexorablemente
debe hospedar un proceso jurisdiccional que los respete. Porque de no ser as,
asomarunaapora:cadavezqueselogreelrespetodealgnderechoatravsdel
proceso se estar violando algn derecho humano. Esta afirmacin, que puede
parecer un tanto despiadada, se verifica cotidianamente en los ordenamientos
procedimentales que no respetan adecuadamente el derecho fundamental de
defensaenjuicio.
Antesdeprofundizarelexamensobreelprocesopartiendodelosderechos
humanos verteremos alguna digresin acerca de la importancia de su deslinde
conceptualconelprocedimiento.
3. LA
PROCEDIMIENTO
Ennuestraopinin,seforjarnnuevoshorizontesenelderechoprocesalenla
medida que se acierte en el mensaje quese transmitapara el entendimiento del
41
deslindeconceptualentreprocesoyprocedimiento.Setratadeunpuntomedular
que,asimismo,resultavitalalahorademostraridentidadpropiacomodisciplina
jurdica.
Repetidadesatencinenelusodellenguajeprocesalllevaaquemsdeuna
veznosencontremosconelempleoindistintodeambostrminos,inconveniente
queprovienedesuusocorriente.Anhoyeshabitualutilizarloscomosinnimos
en fallos de importantes tribunales, en reconocidos trabajos doctrinarios, en
temarios y ponencias de congresos de la materia y en cdigos y normas
sancionados ltimamente. Menciones al proceso concursal, proceso monitorio y
procesosucesoriosiguensiendomuysencillasdeencontrar.
Revisteespecialintersdesmembraryapreciaradecuadamenteelprocesoyel
procedimiento para un estudio sistemtico y con aspiraciones metodolgicas
cientficas de nuestra disciplina en direccin hacia el hombre y los derechos
humanos,dadassusimplicanciasnoslotericas,sinotambinempricas.Como
aperitivo del desarrollo venidero, podemos indicar que el procedimiento aparece
entodaslasinstanciasyelprocesosloeshallableenlaaccinprocesalynoenlas
restantesinstancias.Deloquepuedeextraersequetodoprocesonecesariamente
contieneunprocedimiento,peronotodoprocedimientoconstituyeunproceso.
Cfr. CARNELUTTI, Francesco, Instituciones del proceso civil. Trad. de la 5 ed. italiana por Santiago
SentsMelendo.Ed.EJEA,Bs.As.,1959,t.I,pp.419/420.
Cfr.BRISEOSIERRA,Humberto,Elderechoprocedimental.Ed.Crdenas,MxicoD.F.,2002,p.628.
42
Paraqueelconceptodeprocesoseaedificadoconlosderechoshumanos,se
precisa que compartan un objetivo: el respeto por la dignidad de la persona
humana.As,elpuntodeinicioyejecomneselhombre.
10
BARRIOSDEANGELIS,Dante,TeoradelProceso,2ed.Ed.BdeF,Bs.As.,2005,p.12.
Laconsagracindelosderechosimplcitosenlosdiferentesordenamientossefundanenquelos
derechos fundamentales son inherentes a la dignidad de la persona y, por lo tanto, son pre
existentesysuperioresatodaconstitucinoinstrumentodelderechointernacionaldelosderechos
humanos. Lainclusindeestos derechosimplcitosconformaunsanoreconocimientodequelas
limitaciones propias del hombre hacen imposible la recepcin de manera explcita de todos los
derechoshumanos,sirviendoporlotantodemecanismoparasupermanentepositivizacin.
12
LalibertaddepeticincontenidaenelprimerborradordelaDUDHyenvariasdesusrevisiones,no
figuraenlaredaccindefinitivaporiniciativadeGranBretaa.Cfr.PADILLA,MiguelM.,Cmonaci
laDeclaracinUniversaldelosDerechosHumanos.RevistaJurdicaArgentinaLaLey.Ed.LaLey,Bs.
As.,t.1988E,p.1084.
13
Cfr.ALVARADO VELLOSO,Adolfo,Introduccinalestudiodelderechoprocesal.Ed.RubinzalCulzoni,
SantaFe,1992,primeraparte,p.36.
11
43
14
Cfr.BENABENTOS,OmarAbelyFERNNDEZDELLEPIANE,Mariana,Explicacionessobreelsistema
normativoenelderechoyenderechoprocesal(nuevasreflexionessobrelaaccinprocesal).Publicado
enelSuplementodeDerechoProcesaldeElDial.com,aoXI,N2557del23dejuniode2008,
dirigidoporlosDres.FedericoDomnguez,OmarBenabentosyHctorLeguisamn.Ed.
Albremtica,Bs.As.,2008,DCE60.En
http://www.eldial.com/publicador/03f/doctrinaRTF.asp?archivo=DCE60.html&pie=DCE60&direc=1
,10deagostode2009.
15
En esta lnea, v. BRISEO SIERRA, Humberto, Derecho procesal, Ed. Crdenas, Mxico D.F., 1969,
volumen II, pp. 169 y 171. V. tambin ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Introduccin op. cit., primera
parte,p.37.
16
V. su clebre trabajo que integraba dicha obra titulado Las garantas constitucionales del proceso
civil.Ed.Ediar,Bs.As.,1948,t.1,p.34.
44
condicionesdeingresaralosdominiosdelprocesoydelprocedimiento.
5.ELPROCESO
Msalldelasnumerosasdefinicionesdadasporladoctrinasobreelproceso,
nos interesa particularmente examinarlo como garanta para el resguardo de
derechosreconocidosexplcitaoimplcitamente,respetandociertametodologay
sistematizacin.
17
45
Estaplataformapersedescartaaquellosintentosbasadosenlafusino
amalgamaconceptualentreprocesoyprocedimiento.Sinembargo,loapreciado
no basta para acceder al entendimiento cognoscitivo del proceso, pues es
menester,antetodo,laobservacindesusdatosesenciales.Entonces,habrque
hallaryexaminarsusnotasconstitutivasprimeroyestablecerluegoculessunota
distintiva,aqullaquelohaceinconfundible.
5.1.LASNOTASCONSTITUTIVASDELPROCESO
Las notas constitutivas del proceso hacen a su esencia, de tal suerte que la
ausenciadealmenosunadeellasindicarqueestamosfrenteaotrofenmeno.
Parahallarlasapuntaremosalosdatoscuantificablesquelointegran,queasuvez
se evidencian o patentizan en las conductas de los sujetos principales que en l
actan.
El aspecto constitutivo e imprescindible est compuesto por conductas
comprendiendo las omisivas, como en el caso de la contumacia, la rebelda o
abandono del proceso. Estas conductas sern llevadas a cabo por el
demandante,laautoridadquejuzgayeldemandadoyensucaso,losterceros
queseconviertanenpartesprocesalesyserepitenenserieconlaparticularidad
de que tienen un carcter proyectivo, pues son enlazadas por la accin procesal
nicainstanciaproyectiva.
ElprocesosegnenseanzasdeHumbertoBRISEO SIERRAes,entonces,
unaseriedeactosproyectivos.Silandoleinstitucionalexplicalacoexistenciade
normaspblicasyprivadas,principiodetransitividad,lanotareferentealaserie
destacaeldinamismoolacontinuidaddeldinamismodelasinstanciasque,depor
s, son proyectivas. Pero el dinamismo de la serie agrega el autor en cita es
algo ms que movimiento conceptuado, es progreso, es avance 19 . Lo propio, lo
exclusivo del proceso es el seriar las instancias o los actos proyectivos 20 . Los
elementossonlosactosproyectivosylaestructuraeslaserie 21 .
Enconsecuencia,entendemosquelaconducta,laserieylaproyectividadson
notasconstitutivasdelproceso.Acontinuacinlasexaminaremosbrevemente.
5.1.1.LACONDUCTA
En primer lugar, expusimos que el proceso se genera a partir de conductas
humanas incluso omisivas de sujetos, agregando que se conectan por medio
19
Ibdem,p.244.
Ibdem,p.245.
Cfr.BRISEOSIERRA,Humberto,Derechoprocesal,op.cit.,vol.III,p.112.
20
21
46
22
23
Cfr.BRISEOSIERRA,Humberto,Compendio,op.cit.,p.250.
Cfr.BRISEOSIERRA,Humberto,Elderechoprocedimental,op.cit.,p.628.
Cfr.ALVARADOVELLOSO,Adolfo,Introduccin,op.cit.,primeraparte,pp.61y234.
24
47
entreslograndoresultadosdiferentesv.gr.,conel1yel2sepuedeformarel12
oel21 25 .
Lo anterior nos avisa que la serie que es nota constitutiva del proceso debe
precisarseenmayormedida.DeallqueALVARADO VELLOSOentiendaquesetrata
nodecualquiertipodeserie,sinoespecficamentedeunaserielgica.Seapoyaen
queellasepuedepresentarsiempredeunamismaeidnticamanera,careciendo
de toda significacin el aislamiento de uno cualquiera de sus trminos o la
combinacindedosomsenunordendiferentealpropiodelaserie.Lolgicode
laserieprocesalessupropiacomposicin,yaquesiemprehabrdeexhibircuatro
fases ni ms ni menos en un orden determinado: afirmacinnegacin
confirmacinevaluacin 26 . El carcter lgico de la serie remata se presenta
irrebatibleapocoqueseadviertaquelasfasesdelprocesosonlasquedebenser
por una lgica formal yque se hallancolocadas enel nico orden posible de
aceptarenunplanodeabsolutaracionalidad 27 .
Cabeintercalaralgunasenseanzasdelaepistemologasurgidasdelapluma
delinolvidableJuanSAMAJA,queresultandegranutilidadyaplicacinaltemaque
estamosabordando,alexplicarsupreferenciaporelempleodeltrminofasesen
vez de etapas, porque este ltimo acarrea una metfora mecnica, aludiendo a
estaciones de un cierto camino. Por el contrario, al hacer mencin a fase se
introduce una metfora ms rica y ms prxima a la complejidad real de las
relaciones que se dan entre los componentes. A lo que se suma que el anlisis
sistemticodecadaunadelasfasesensuscomponentespresentadificultadesno
slo en cmollevara caboel aislamiento de tales unidades concretas de accin,
sinotambinencuantoacmopensarypreservarlasvinculacionesytransiciones
entreellas 28 .
El carcter lgico de la serie procesal respetuosa de un orden que resta
utilidadalaseparacindesuscomponentes,hacepreferiblelamencindefases
en vez de etapas. La seriacin dinmica de conductas proyectivas del proceso
obedece a un orden que respeta su esencia, a la cual debe ajustarse el
25
Ibdem,pp.234/235.
Lasfasesdelprocesodebernconservarunordeninalterableafirmacin,negacin,confirmacin
yevaluacinsinquepuedasuprimirseninguna.Cadaunaeselprecedentedelaquecontina.Por
suobviedad,noincursionaremosenlasexcepcionesquesepresentananconfrecuenciaenlos
supuestosdondenoseproduceunafaseporconductaomisivav.gr.,noseexteriorizaninguna
negacin al no presentarse contestacin de demanda o ninguna de las partes hace uso de su
facultaddealegaroporconductapositivareconocimientodehechosquerelevadelafasede
confirmacin. Lo importante es que las fases estn previstas legalmente de modo tal que sea
posible que las partes las practiquen en todo proceso de acuerdo a un procedimiento
preestablecido.
27
Ibdem,p.235.
28
Cfr. SAMAJA, Juan: Epistemologa y metodologa. Elementos para una teora de la investigacin
cientfica.3ed.,4reimpresin.Ed.UniversitariadeBs.As.,Bs.As.,2004,pp.212/213.
26
48
29
30
Cfr.BRISEOSIERRA,Humberto,Elderechoprocedimental,op.cit.,p.629.
Cfr.BRISEOSIERRA,Humberto,Compendioop.cit.,p.244.
49
Para finalizar este punto, recordamos que as como para Humberto BRISEO
SIERRA una vez desmenuzado el estudio de sus notas constitutivas e
individualizada la distintiva el proceso es una serie de actos proyectivos, para
ALVARADO VELLOSO significa una serie lgica y consecuencial de instancias
bilaterales conectadas entre s por la autoridad juez o rbitro 31 , adoptando
similar posicin metodolgica y conceptual. En definitiva, cuando hacemos
mencin al proceso en esencia, nos estamos refiriendo a una serie dinmica de
actos jurdicos procedimentales que incluyen un significado procesal que son
recibidos por la otra parte a travs de una autoridad que los proyecta. Con este
esquema,quedaaseguradoelplenoejerciciodelderechofundamentaldedefensa
enjuiciodeamboscontrincantesenigualdaddecondicionesjurdicas.
5.2.CAUSA,RAZN,FINYOBJETODELPROCESO
Deloslaboratoriosprocesalespuedensurgirtodaclasedecdigos,figuraso
recomendaciones que a su vez pueden ser adoptados por diferentes formas de
Estado totalitarismo, autoritarismo y democracia. De all que un sector
propiciy difundi una visin asptica dela disciplina que nicamentepretenda
cobijartecnicismos.
31
50
Silademocracianecesitadelprocesojurisdiccionalparaefectivizarenltima
instancialosderechosfundamentales,vadesuyoqueelsistemademocrticoslo
puedealojarensusenounprocesoquecompartayrespetesusvalores.Seobserva
enloapuntadoquelimitarelderechoprocesalalotcnicosevedesbordadoporla
necesidad de cotejar las propuestas con muchas otras variables. As como
aclaramos que el ideal de democracia consta de una dimensin formal y una
sustancial 33 , elproceso jurisdiccional comogarantano puede abstraerse de este
entorno,yesasquecuentaconunapropiadimensinformalenelprocedimiento
yunasustancialenelrespetoalosderechoshumanos.
JuanMONTERO AROCAinsisteenqueaestasalturasdelostiemposnotendra
quesernecesariorecordarque,enlaconfiguracinesencialdelproceso,concurren
evidenteselementosideolgicosquesondeterminantesdelaexistenciadevarios
modelostericosdeeseprocesoydequeenlasleyesseplasmeunmodelouotro.
Aade que el debate sobre la pretendida neutralidad ideolgica de la regulacin
del proceso es algo que qued hace mucho tiempo superado, siendo absurdo
intentar desconocer que todo derecho procesal viene determinado por la
concepcinquesetengadelasrelacionesentrelocolectivoyloindividual,entreel
Estadoylapersona 34 .
Silaabstraccindelconceptologradealgunamanerainfluirenloconcretoa
travs de acciones, de conductas, de prcticas, mejorando o explicando cierto
aspecto de la vida del hombre, se convertir en un verdadero aporte. Si
trasladamos la nocin de proceso que elegimos all donde aparece una persona
quebuscaelrespetodesuderecho,advertiremosquemedianteelejerciciodela
accinprocesaltransformaelconflictohallableenelplanodelarealidadsocial
en litigio plano jurdico exteriorizndose mediante la presentacin de la
33
51
Silademandaolaacusacinquedebenecesariamenteincluiralmenosuna
pretensin procesal se bilateraliza o es proyectado por la autoridad, no slo
provocaelfenmenojurdicodelaaccinprocesal,sinoqueademsdaorigenaun
proceso cuando esa proyeccin se materializa con su conocimiento por el
demandado.
Elproceso,quesecristalizaenelplanojurdico,tienesucausaenelplanodela
realidad social en un conflicto intersubjetivo de intereses. Entendemos por ste al
fenmeno de coexistencia de una pretensin y de una resistencia acerca de un
mismobienenelaludidoplanodelarealidadsocial 36 .
Entalsentido,seafirmaquelosderechoshumanosconsistenenunosbienes
atribuidospor naturaleza ala persona, que le son debidos, generando as, en los
demshombres,elrespetodeesosbienes.Yenelcumplimientodeestadeuda,
queeselsupuestodelusoydisfrutenormalypacficodelosderechos,consistela
justicia, la sociedad justa 37 . La oposicin a lo que se considera debido es lo que
genera el conflicto, causa a su vez del proceso medio de resolucin
heterocompositiva del litigio ante el fracaso, inviabilidad, negacin o no
utilizacin de otras vas pacficas de disolucin autodefensa y
autocomposicin.
Paradeterminarlarazndeserdelprocesovalerecordarsucorrelatohistrico
con cierta necesidad de la humanidad de reemplazar la razn de la fuerza por la
fuerzadelarazn,paralocualseorganizunmtododedebateanteuntercero
imparcial encargado de resolver. Surge claro, entonces, que la razn de ser del
proceso es la erradicacin de toda fuerza ilegtima dentro de una sociedad dada
paramantenerunestadoperpetuodepazsocial,evitandoquelosparticularesse
haganjusticiapormanopropia 38 .
Enrelacinalfindelproceso,lasopinionesdiscordantesnosehacenesperar.
Mucho tiene que ver en ello la poca profundidad en la determinacin de otros
36
37
Cfr.ALVARADOVELLOSO,Adolfo,Sistema...,op.cit.,t.I,p.27.
Cfr.HERVADA,Javier,op.cit.,pp.685/686.
Cfr.ALVARADOVELLOSO,Adolfo,Sistema...,op.cit.,t.I,pp.36/37.
38
52
Sehaexpuestoquetodalaserieprocesaltiendeaobtenerunadeclaracinde
laautoridadjuezorbitroantequiensepresentaellitigio.Taldeclaracinse
efecta en la sentencia, que es el acto que resuelve heterocompositivamente el
litigioyaprocesado 40 .
Endefinitiva,alentenderquelasentenciaeselobjetivodelproceso,serealza
la importancia del debate y se posibilita el respeto de los principios de igualdad
jurdicadelaspartesydeimparcialidaddeljuzgador,concretandodeestemodo
nuestraaspiracindecontarconunprocesocomogarantadegarantas.
Elfinuobjetivodelprocesolasentenciadefinitivadebediferenciarsedel
cuarto aspecto prometido: el objeto del proceso que es lo debatido. Quiz
partedeldesconciertoaparececuandoseutilizalavozobjeto(dellatnobiectus)en
la cuarta acepcin de la vigsimo segunda edicin del Diccionario de la Real
AcademiaEspaola:finointentoaquesedirigeoencaminaunaaccinuoperacin.
Cfr.ALVARADOVELLOSO,Adolfo,Introduccin...,op.cit.,segundaparte,p.213.
Ibdem,primeraparte,p.28.
40
53
5.3.LAACTIVIDADPROCEDIMENTALYELCONTROLDELOSSUJETOSPROCESALES
Estaapreciacinnosadelantaparcialmentelainconfundibilidadterminolgica
entre proceso y procedimiento, pues los sujetos tienen un alcance de actuacin
diferente en uno y otro, que bien pueden ser pasibles de distribucin de poder,
atribuciones o facultades en distintas proporciones para sintonizar con los
derechos humanos y las directivas sistmicas que de ellos derivan. La funcin
jurisdiccionalnodebeeximirsedelmitesycontrolesquesondeseablesimponera
todopoder.
41
Cfr.BRISEOSIERRA,Humberto,Derechoprocesal,op.cit.,vol.IV,pp.571/572.
54
5.4.ELPROCESOCOMOMTODODEDEBATE
Elprocesoeselmediodedebateporexcelenciaparaelresguardoplenodelos
derechos, que debe aplicarse siempre que stos se encuentren en litigio
alcanzando igualmente a los derechos de primera, segunda o tercera
generacin. Es el mtodo que necesariamente se debe respetar a fin de lograr
unadecisinacordealderecho.Porellononospareceapropiadoquesedejende
ladolosprincipiosdeimparcialidadoigualdadaduciendocasosespecialesbasados
en cierta clase de pretensiones o en la supuesta debilidad de un contendiente
42
55
frente a otro, porque el nico camino que conduce a que una sentencia tenga la
aspiracindealcanzarlajusticiaeselrespetodelderechodedefensaenjuicioen
igualdadjurdicadecondicionesdeamboscontendientes.
Elprocesorespetuosodelosderechoshumanossolamentesevereflejadoen
el sistema dispositivo o acusatorio, nico que contiene esta estructura triangular
actoroacusador,demandadooacusadoyautoridadconunclarorepartode
rolesyfuncionesdemaneratalqueserespetandosprincipiosbasales:igualdadde
las partes e imparcialidad en sentido amplio del juzgador. El sistema
inquisitivooinquisitorionorespondealmodelodiseadodesdequelaautoridad
tiene poderes para acusar, probar y juzgar, generando una estructura bipolar y
meramente procedimental de enjuiciamiento donde nunca cabr el concepto de
procesocomomtododedebatequegarantizalosderechoshumanos.
Laideadelprocesocomounmedionoescompartidaportodos.Yesasque
selovetambincomounfinensmismo,aunqueellocomplicalaexplicacinde
sucomportamientocomogarantadelosderechos.Noobstante,puedeacaparar
nuestra atencin la disputa entre quienes sostienen que el proceso sirve para
alcanzar la justicia y los que ven en l un aporte a la paz social, adquiriendo la
primera posicin un matiz finalista y apuntando a su razn de ser la segunda.
Ntesequeambascuestionesnoseexcluyenybienpuedentratarsealaparysin
fundirlas, justamente como forma de arribar a ese ideal de paz con justicia que
mencionabaCARNELUTTI 43 .
Reconozcamosquesetratadeuntemalgido,msenestostiemposcuando
al proceso pese a que se trata de un mtodo se lo hace exageradamente
responsabledelacuotadejusticiaoinjusticiaimperante.Estodebieraescaparen
direccinaundebateaxiolgicodehorizontesmsamplioscuyapuestaenescena
incluyacomoprotagonistaalderechofrenteaunelencodevalores,entrelosque
se cuentan la justicia y la paz. Esta discusin tiene inters para el procesalismo,
aunqueunavezmsrecordamosquesuobjetodeestudioelprocesonopierde
sucaractersticademtodopormsqueactecomounodelosinstrumentosque
coadyuvanalarealizacindealgunosvalores.
43
56
Paraelcumplimientodeestospilaresenlaprcticacotidianaenlarealidad
donde est inmerso nuestro hombre de a pie parece adecuado establecer
funcionalmentelosparmetrosqueayudanaconcebirelprocesoatendiendosus
notasconstitutivasyelmarcosistemticodemocrticodesplegado.
Las conductas humanas que efectan los sujetos del proceso no pueden
quedaraisladasodesarticuladasentres,porquelaproyectividadquelodistingue
no tendra cabida. Es necesario conectarlas permitiendo el desarrollo de la serie
observando un orden lgico. Estas conexiones, estos contactos entre conductas,
se materializan a travs del procedimiento. De all que sea imprescindible para
todoprocesocontenerunprocedimiento.Comosteoperasobrelaconexinde
conductas, razones sistemticas enlazadas con la previsibilidad y seguridad
jurdicas imponen establecerlo previamente y en sintona con los derechos
humanos, de donde emanan la orientacin del macrosistema y los principios del
proceso, que a su vez determinan la logicidad de la serie procesal. Por
consiguiente,apareceunaprimeracaractersticadelproceso:quesusreglassean
conocidaspreviamenteporlossujetosqueenlinteractan.
Estos caracteres, junto a las reflexiones anteriores, van instalando una base
queayudaacontemplaralprocesocomounmediodedebateenigualdadjurdica
57
ante un tercero imparcial y que opera como garanta para hacer respetar los
derechos ante cualquier limitacin, conculcacin, impedimento o interferencia
emanadasdeotraspersonascualquieraseasunaturalezaincluidoelEstado.
Ensntesis,elprocesosecomportacomounmtododedebatepacficoque,
respetando reglas preestablecidas, se desarrolla entre partes antagnicas que
actan en condicin jurdica de igualdad ante un tercero imparcial 44 , con el
objetivoderesolverheterocompositivamente 45 unlitigio.
6.ELPROCEDIMIENTO
Enlostiemposquecorrenmuestranunapreocupacinporatenderalamplio
concepto de procedimiento no slo expertos en derecho procesal sino tambn
juristasdeotrasramas,filsofosyestudiososdelascienciaspolticas.Portanto,es
sencillocomprenderqueelprocedimientonoespatrimonioexclusivodelproceso
niconstituyesegnyaremarcamossunotadistintiva.
58
socialcomocrticaalmodelodesociedadeconmicainstitucionalizada,ejerciendo
un paternalismo decididamente incompatible con la libertad jurdica. As
continuaba llegamos al paradigma postulado por HABERMAS, que l llama
procedimentaldelderechotodavaconcontornosmuydifusosyquesepropone
explicar la legitimidad del derecho con la ayuda de presupuestos comunicativos
institucionalizados,quefundanlapresuncindequelosprocesosdeproducciny
aplicacindelderechodebenconduciraresultadosracionales 47 .
47
59
Inicialmente,enabsolutodebepensarsequetodoesprocedimiento.Ascomo
FritzSANDER discpulodeHansKELSENquetomaradistanciadesumaestroylo
criticara fuertemente en su teora general, apuntndole a la lnea de flotacin,
proponiendo una teora donde lo que constituye el derecho es la cosa juzgada
tomabaunaposicinextremistaalsostenerqueelderechoesunprocesoqueno
tiene principio ni fin 50 , tampoco el procedimiento es el nico elemento ni en un
sistemajurdico,nienunodemocrtico,nienunoprocesal.Elloequivaldraadejar
de lado al hombre y sus derechos fundamentales. En otras palabras, el estricto
cumplimiento de las reglas procedimentales no implica o asegura por s solo el
respetoalosderechoshumanos.
50
V.LVAREZGARDIOL,Ariel,Elparadigma,loc.cit.;Derechoyrealidad...,op.cit.,p.187.
60
Comoprimeraaproximacinalanocindeprocedimientojurdico,suunidad
no debe ubicarse en la conceptualizacin del pretender ni del prestar, sino en el
fenmenomaterialdelaconexindeconductashumanas 52 .Deaquyapodemos
separar dos aspectos importantes del procedimiento: la materializacin y la
conexin, en ambos casos en relacin a los actos que lo componen. Esto nos
conduceaobservarlasinstanciasqueintegrantodoprocedimiento,destacandosu
carcterbilateralosimpleenatencinaqueconectanconductasdedosyslo
dossujetos:recorreuncaminoquenaceenunasolicitud,peticinopedidode
unapersonayfiniquitaenlaresolucinqueemiteotraautoridad.
Situndonosenelconceptoquenosocupa,hallamoscomonotadistintivao
particularunaconexinsimple,uncontactoquesurgedesdeuninstarbilateral.En
el proceso, en cambio, encontramos el ya explicado instar proyectivo, aunque
como acertadamente se ha afirmado, en l siempre estar presente un
procedimiento 53 . Porque el procedimiento no es otra cosa que una sucesin de
conexiones de actos jurdicos de distintos sujetos; no es la mera sucesin, ni
tampocobastaconlareferenciaalosactos,puesdeberesaltarselaconexin,dado
que la sucesividad de conexiones es lo procedimental 54 . Aparece, para formarlo,
un encadenamiento de cierto tipo de conductas. En consecuencia, la conexin
representalareduccineidticadetodoprocedimiento.
Podemosaadirquesetratadelasecuenciaydelasconexionesdeconductas,
demaneraqueunprocedimientonoesconcebibleantelaausenciadecualquiera
de estos trminos: no lo hay si faltan las conductas, tampoco si se carece de
conexiones y, finalmente, si las conexiones no se siguen una tras otra de una
maneraregular 55 .
Cfr. BRISEO SIERRA, Humberto, Esbozo del procedimiento jurdico. Publicado en VV.AA., Teora
unitariadelproceso.Ed.Juris,Rosario,2001,p.451.
52
Ibdem,p.474.
53
Cfr.BRISEOSIERRA,Humberto,Elderechoprocedimental,op.cit.,p.XXIII.
54
Cfr.BRISEOSIERRA,Humberto,Derechoprocesal,op.cit,vol.III,p.121.
55
Cfr.BRISEO GARCA CARRILLO,MarcoErnesto,Eltrmiteprocedimental.Simplificacinyunificacin
de los procedimientos. Ponencia presentada en el XX Encuentro Panamericano de Derecho
Procesal,SantiagodeChile,agostode2007,p.9.
61
Hacefaltaque,dealgunamanera,elprocedimientoestestipuladoconcierta
precisin,determinandosuprincipioysufinalydentrodeestosextremosuna
variedad de conexiones entre los actos que realicen los sujetos participantes
regulandosusaspectostemporales,espacialesyformales.Estasconexionesestn
influidasyalcanzadasporcircunstanciasloquerodeaalactoquecuentancon
unaindefinidacantidaddedatosquesirvenparaqueellegisladoraprecieaquellos
queleimporten 57 .
7. PROCESO,PROCEDIMIENTOEIMPARCIALIDAD
Ensumsconocidaobra,EduardoCOUTUREnosresumeenbuenamedidael
panoramaindicado,alexplicarquesiendolainstanciacomoelprocesomismo
una relacin jurdica continuativa, dinmica, que se desenvuelve a lo largo del
tiempo, es la sucesin de sus actos lo que asegura la continuidad. Unos actos
proceden de otros actos y aqullos, a su vez, preceden a los posteriores. Este
principiodesucesinenlosactosdaelnombrealprocesoetimolgicamente,de
cedere pro. Procedimiento, por su parte, es esa misma sucesin en su sentido
dinmicodemovimiento.Elsufijonominalmentum,esderivadodelgriegomenos,
quesignificaprincipiodemovimiento,vida,fuerzavital.Elprocesoeslatotalidad,
la unidad. El procedimiento es la sucesin de los actos. Los actos procesales
tomados en s mismos son procedimiento y no proceso. En otros trminos
remata el maestro oriental el procedimiento es una sucesin de actos; el
procesoeslasucesindeestosactosapuntadahaciaelfindelacosajuzgada.La
instancia es el grupo de esos mismos actos unidos en un fragmento de proceso,
56
57
Cfr.BRISEOSIERRA,Humberto,Compendio,op.cit.,p.247.
Ibdem,p.248.
62
que se desarrolla ante un mismo juez 58 . Lo extrado nos ilustra acerca de lmites
difusosydiversossignificadosquepuedendarsealostrminosinstancia,proceso
y procedimiento si lo cotejamos con lo que nosotros venimos expresando al
respecto.
Conextremasimplificacinenbsquedadeclaridadpodemosafirmarqueal
encontrarseelprocesoenelmundodelosconceptoscabepensarlo,peronopuede
seralcanzadopornuestrossentidos:noselopuedever,niescuchar,niolfatear,ni
tocar,nigustar.Elprocedimiento,queseencuentraenelmundomaterial,eldelas
cosas, puede ser perfectamente percibido por nuestros sentidos, como cuando
vemos a un abogado iniciando una demanda en dependencias judiciales. Dicha
presentacin es sin dudas un acto procedimental, pero slo podr considerarse
como forma material integrada al proceso si es proyectada por decisin de la
autoridad hacia otro sujeto. La proyectividad, reduccin eidtica del proceso,
operasobreactosprocedimentalesqueconsigoarrastranlamaterialidad,sinque
ello implique que el acto procedimental pierda su carcter material ni que se
modifiqueodesvirtelanaturalezaconceptualdelproceso.
Cfr. COUTURE, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, reimpresin inalterada. Ed.
Depalma,Bs.As.,1977,pp.201/202.
59
UnaideasimilaressostenidaporBRISEOSIERRA,HumbertoenCompendio,op.cit.,p.250.
60
Ibdem,p.251.
63
Sehaexplicadoqueelproblemaquesurgeenelanlisisdelosprincipiosdel
procedimiento proviene de la circunstancia de que hay un paralelismo con el
proceso, el cual ha sido estudiado con mayor profundidad y severidad cientfica
desde el siglo XIX, de manera que para distinguir los fenmenos atinentes al
procedimiento es menester recordar las caractersticas de su naturaleza: se trata
de conexiones de conductas de diferentes sujetos de manera que son
fenmenos sensiblemente perceptibles a diferencia de los que se refieren al
proceso,loscualessoninteligibles 62 .
Podramossealaralaimparcialidadcomoundistintivolgicoderivadodela
propiaestructuraquemuestranelprocesocontressujetos,dondedosdebaten
enigualdaddecondicionesyunterceroresuelveunavezfinalizadaladiscusiny
el procedimiento donde hallamos dos sujetos, uno que peticiona y otro que
resuelvealrespecto.Deallqueseinsistaconaquellodeterceroimparcial.
Se ha entendido que la imparcialidad no nace como una reaccin ante la
verdad, sino por la relacin con los intereses en juego; se trata no tanto de una
virtud moral, sino de una estructura de actuacin que confiere el poder de estar
porencimadeciertosintereses.Observaralaimparcialidadcomounaestructuray
no como una calidad personal implica advertir con claridad la existencia de
estructurasprocesalesenlasquelaideadeimparcialidadesinaplicable,porms
queeljuezseaobjetivo,razonableeindependiente.Laimparcialidadformayala
vez es tributaria de precisas estructuras procesales, que quedan ocultas si se
explicaelprocesocomounasucesindeactos 63 .
Para graficar la amplitud de significados de la palabra imparcialidad, se ha
subrayado que excede a la falta de inters que comnmente se menciona para
definir la cotidiana labor de un juez pues incluye, por ejemplo, a la ausencia de
prejuicios de todo tipo particularmente raciales o religiosos, a la
independencia de cualquier opinin, a la no identificacin con alguna ideologa
determinada,alacompletaajenidadfrentealaposibilidaddeddivaosoborno,a
la influencia de la amistad, del odio, de un sentimiento caritativo, de la
61
Cfr. LORCA NAVARRETE, Antonio Mara, El derecho procesal como sistema de garantas. Boletn
MexicanodeDerechoComparado,nuevaserie,aoXXXVI,N107,mayoagosto2003,p.549.
62
Cfr.BRISEOSIERRA,Humberto,Esbozoop.cit.,p.513.
63
Cfr.BINDER,AlbertoM.,Elincumplimientodelasformasprocesales.Ed.AdHoc,Bs.As.,2000,p.64.
64
Conseguridad,sostenemosqueelconceptodeimparcialidadabarcatambin
a la independencia y a la impartialidad 65 del juez o rbitro que resuelve el caso,
siendofcilintuirsucercanavinculacinconelrespetoalaigualdaddelaspartes.
Explicadosencillamente,laimparcialidadensentidorestringidosignificaquequien
decide no tiene ningn inters en el objeto del proceso ni en el resultado de la
sentencia,alavezquecarecedeprejuicios.Asuturno,laindependenciaseorienta
hacialainexistenciadecualquiertipodepoderquecondicionealaautoridadysu
pronunciamiento.Finalmente,elneologismoimpartialidaddebeentendersecomo
laimposibilidaddelterceroquesentenciaderealizaroreemplazarlaactividadque
duranteelprocesodebenllevaracabopropiamentelaspartes.
Sinosatenemosalospactosinternacionalesdederechoshumanos,esclarala
exigenciadejuzgamientoporuntribunalcompetente,independienteeimparcial,
establecido con anterioridad por la ley art. 10 de la DUDH de 1948; art. 14
numeral 1 del PIDCP de 1966; art. 8 numeral 1 de la CADH de 1969, conocida
comoPactodeSanJosdeCostaRica 66 .
Cfr.ALVARADO VELLOSO,Adolfo,Laimparcialidadjudicialylapruebaoficiosa.PublicadoenVV.AA.:
ConfirmacinProcesal,coleccinDerechoProcesalContemporneo,dirigidaporAdolfoAlvarado
VellosoyOscarZorzoli.Ed.Ediar,Bs.As.,2007,p.18.
65
WernerGOLDSCHMIDT,enocasindesudiscursoderecepcincomomiembrodelInstitutoEspaol
de Derecho Procesal, emple el neologismo partialidad, diferenciando conceptualmente el ser
parte la partialidad con el ser parcial la parcialidad V. GOLDSCHMIDT, Werner, La
imparcialidadcomoprincipiobsicodelproceso(Lapartialidadylaparcialidad),publicadoensulibro
Conductaynorma.Ed.ValerioAbeledo,Bs.As.,1955,pp.133/154.
66
Cfr. GARDERES, Santiago y VALENTN, Gabriel, Bases para la reforma del proceso penal. Fundacin
KonradAdenauer,Mdeo.,2007,p.190.
65
Laautoridadimpartialesaquellaquenoseinvolucraeneldebaterompiendo
el equilibrio y sustituyendo o ayudando a los contendientes en sus actividades
especficas, como pretender, ofrecer prueba y producirla. Este elemento, por
consiguiente,serelacionaconlaactividaddeprocesaryelrespetoalosrolesde
loslitigantesyalasreglaspreestablecidasdedebate.
Peroademshacealaindependenciadelosjueceslaautarquayelmanejode
su presupuesto por el propio Poder Judicial, sin interferencia de otros poderes o
funcionarios extraos. En el supuesto particular de los rbitros, a estos fines sus
honorariosygastosdebenserdepositadosogarantizadosporlaspartesabinitio
delproceso,paraevitarquelamayoromenorsolvenciadealgunadeellasinfluya
enelresultadodellaudoconelobjetivodeasegurarseelcobrodesusestipendios.
JosepAGUIL REGLAadviertesobredosdeformacionescomunesdelaideade
independencia que son el resultado de ignorar que laposicin del juzgador en el
Estado de derecho viene dada tanto por sus poderes como por sus deberes. La
primera,quetiendeaasimilarlaindependenciaalaautonoma,olvidalaposicin
de poder institucional que el juez ocupa; la segunda, que tiende a asimilar la
independenciaalasoberana,definelaposicindeljuezdentrodelordenjurdicoa
partir, exclusivamente, de sus poderes, ignorando sus deberes. As, el deber de
67
Cfr. SUPERTI, Hctor, La garanta constitucional del juez imparcial en materia penal. Publicado en
VV.AA.:Eldebidoproceso.ColeccinDerechoProcesalContemporneo,dirigidaporAdolfoAlvarado
VellosoyOscarZorzoli.Ed.Ediar,Bs.As.,2006,pp.334/335.
66
independenciadelosjuecestienesucorrelatoenelderechodelosciudadanosa
serjuzgadosdesdeelderecho,nodesderelacionesdepoder,juegosdeintereseso
sistemasdevaloresextraosalderecho.Elprincipiodeindependenciaprotegeno
slo la aplicacin del derecho, sino que adems exige al juez que falle por las
razonesqueelderecholesuministra 68 .
Acotaelautorcatalnenmencinquesilaindependenciatratadecontrolar
los mviles del juez frente a influencias extraas al derecho provenientes del
sistema social, la imparcialidad trata de controlar los mviles del juez frente a
influencias extraas al derecho, pero provenientes del proceso por lo que est
ligadaadosfigurasprocesales,comolaabstencinoexcusacinylarecusacin.
Deestemodoagregalaimparcialidadpodradefinirsecomolaindependencia
frentealaspartesyelobjetodelproceso.Denuevo,eljuezimparcialsereljuez
obedientealderecho 69 .
68
Cfr.AGUIL,Josep,Independenciaeimparcialidaddelosjuecesyargumentacinjurdica.Conferencia
pronunciadaenelSeminariodeargumentacinjurdicaquetuvolugarenMxicoD.F.entrelosdas
23 y 28 de septiembre de 1996, organizado por el Consejo de la Judicatura Federal y el
DepartamentodeDerechodelInstitutoTecnolgicoAutnomodeMxicoITAM.Publicadoen
Isonoma, Revista de Teora y Filosofa del Derecho N 6, abril de 1997, pp. 75/77. En
http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/12715085352381514198846/isonomia06/isono
mia06_04.pdf,3deseptiembrede2009.
69
Ibdem, p. 77. AGUIL REGLA parece considerar al objeto del proceso con un alcance distinto al
explicadoenestecaptulo,prrafosatrsv.apartado5.2.
70
Ibdem,p.78.
67
8. CONSIDERACIONESSOBREELSINTAGMADEBIDOPROCESO
Nibiensecomienzaarevisarconciertodetenimientodentrodelasfronteras
del derecho procesal algunas expresiones de uso corriente, se advierte la
redundancia que se presenta al adjetivar calificativamente los conceptos
elementales.Quiz esta costumbre recibe una mayor tentacinparaconcretarse
sobre el trmino proceso: proceso jurisdiccional, proceso justo, debido proceso.
Podra aceptarse hacer mencin al sintagma proceso jurisdiccional en casos de
referencias amplias y abarcativas de otros usos de la palabra proceso, como
cuando designa la serie de operaciones de fabricacin de una prenda de vestir o
cuando es menester contraponerlo al proceso democrtico de una nacin. En
ambosejemplos,hemosexcedidoelcampoespecficodellenguajeprocesalyde
algunamaneraapelaralosadjetivoscalificativosayudaanoconfundirconceptos
provenientesdediversosartesociencias,loqueosertautolgicoocarecerde
sentidosinoslimitamosalterrenodenuestradisciplinaquenopuedeconcebir
procesosinjurisdiccinyperdereltiempoproponiendounoinjustooindebido.
Eneldebidoproceso,pues,quedanplasmadosseguraeinamoviblementeel
respetoalderechodedefensaenjuicio,aserjuzgadoporunterceroimparcialyla
igualdadjurdicadelaspartes.Existenotrosderechosygarantaspresentesenlos
postuladosqueemanandelasconstitucionesydelostratadosinternacionalesde
derechoshumanosysiysolosiabrevanenstosenlospreceptosquesurgen
delasnormas,losprincipiosprocesalesylasreglasprocedimentalesqueelabora
nuestradisciplinayeventualmenteencasosespecficoslaspartesylosjueces.
68
Comoseobserva,laideasubexaminesenutreydesarrollaimbricadaenlade
proceso. Entender qu es el proceso desde el plano constitucional y del de los
derechosfundamentalesnosconducirhaciaelrespetoporeldebidoproceso.
9. PROCESO,DERECHOSHUMANOSYDEMOCRACIA
Cfr. GARDERES, Santiago y VALENTN, Gabriel, op. cit., p. 169, que si bien vuelcan esta idea en
relacin al proceso penal, bien podemos hacerla extensiva a todos los procesos dado que es
igualmenteapropiada.
72
Cfr. GOZANI, Osvaldo Alfredo, Derecho procesal constitucional. El debido proceso. Ed. Rubinzal
Culzoni,SantaFe,2004,p.21.
69
Sinosdetenemosenelmtododeenjuiciamientoinquisitivooinquisitorio,en
lneasgeneralesnosmuestraunesquemadeconcentracindepoder,actividades
y protagonismo en la persona del juzgador preferentemente compatible con
regmenesdecaracteresautocrticos,puesponeelacentoenlajurisdiccinyno
en las partes litigantes. Consecuencia directa de ello es que la imparcialidad y la
independencia de la autoridad que decide no se encuentran sostenidas desde el
sistema,queasuvezcontienepocoscontrolesyexcesivadiscrecionalidad.
EnLatinoamrica,eselprocesalismopenalelquerecinafinalesdelsigloXX
comprendi en buena medida la correlatividad entre democracia y sistema
acusatorio, pese a que las constituciones de la regin consagraban algunas
desdehacamsdeunsiglo,comolaConstitucindelaArgentinade1853dicho
mtododeenjuiciamiento.Portalmotivosevienegenerandounacorrienteyano
de simple reforma, sino de absoluto cambio sistmico del procedimiento penal,
sobre todo en Chile, Per y parte del territorio argentino. Sin embargo, la
influencia inquisitiva derivada de la tradicin colonial sobrevive en cdigos an
vigentes,sobretodoenmaterianopenal.
Enlaactualidad,seestabriendopasoymarcandotendencialaaceptacinde
unparalelismoentredemocraciaysistemaacusatorio.Msan,muchoseavanza
inclusive en la vinculacin entre sistema acusatorio y regmenes democrticos y
entresistemasinquisitivosyregmenesabsolutistas 73 .
Cfr.FERRAJOLI,Luigi,Derechoyrazn.Teoradelgarantismopenal.Trad.dePerfectoAndrsIbez,
Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayn Mohino, Juan Terradillos Basoco y Roco Cantarero
Bandrs.Ed.Trotta,Madrid,1995,p.636,nota84.
70
Enestaposicin,siefectuamosunsomerocorrelatoentrederechoshumanos,
democraciayproceso,ladignidaddelapersonahumanasereflejaenelproceso
acusatorioodispositivotantoenlaposibilidaddeejercerplenamentesuderecho
de defensa en juicio como en el estado de inocencia del que goza todo acusado
hastaqueunasentenciaquelocondenehayapasadoaautoridaddecosajuzgada
mejordicho,casojuzgado.
Elconsenso,queademsderesultarunvalordemocrticoseencuentraenla
calidad de ser social socio del hombre, tambin es recibido en el proceso,
confiriendo a las partes el protagonismo en el impulso procedimental y
reconociendo que si su derecho es transigible antes que sea involucrado en un
litigio, de igual manera lo ser durante el proceso, motivo por el cual podrn
autocomponerlo.
Eldilogo,quenacedelapropiapersonahumanayesimprescindibleparala
democracia, tambin lo es en el proceso acusatorio o dispositivo, ya que se
sustenta en el debate entre las partes que a su vez debe ser ineludiblemente
escuchado por la autoridad antes de pronunciarse. El objeto del proceso,
remarcamos,eseldebate.
71
SibienconlasrecientestransformacionesdelEstadodebeaceptarsequelos
juecesdecidannoslosobrecuestionesjurdicas,sinotambinsobrealgunascon
ribetes polticos, ello no los coloca por encima de la persona humana y sus
derechosfundamentales.Deallqueadquieratrascendenciacapitallaobservancia
delagarantadelprocesocomomtodoprevioaldictadodelasresolucionesque
selerequieren,cuandovanaafectaraunapersonadistintaalpeticionante.
10.RECAPITULACIN
Laimparcialidaddeljuzgadortambinpuedeserconsideradacomounfactor
dedistincinsurgidodelapropiaestructuradelprocesocontressujetos,donde
dos debaten en igualdad de condiciones y otro resuelve una vez finalizada la
discusinquenoesposibleverificarenelprocedimientodondehallamosslo
dos sujetos, uno que peticiona y otro que resuelve al respecto. Nos inclinamos
poradoptarunsentidoampliodeimparcialidad,comprensivodelaimparcialidad
propiamentedicha,laimpartialidadylaindependencia.
Ensntesis,lacontemplacindelosderechoshumanosenlateoradelproceso
es ms que un mero ejercicio acadmico: es un necesario y sano intento por
coadyuvaraqueelhombreseaelcentroyfindelsistema.
73
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76
SUMARIO
1. Introduccin
2. Elgrandesafo:Constitucionalizarelproceso
3. Primeraclave:Unmodelojurdicobasadoenvalores
4. Segundaclave:Elhombreylapersonacomopuntosdepartida
5. Terceraclave:DimensionarlarelacinEstadoindividuo
5.1. Visinpublicista
5.2. Visingarantista
5.3. Nuestraposicin
6. Cuartaclave:Conocerlalgicaqueinspiraalossistemasdeenjuiciamiento
6.1. Sistemainquisitivo
6.2. Sistemaacusatorio
7. Quintaclave:RepblicayDemocracia
7.1. Repblica
7.2. Democracia
8. Sextaclave:Controlylmitesalejerciciodelpoderpblico
9. Eplogoperonofinal
Bibliografa
77
1. INTRODUCCIN
El tema que se propone en este tramo de la obra podra parecer una
perogrullada.Yesquelosavancesenmateriadederechoshumanos,lacadade
prcticamente todos los regmenes totalitarios, la opcin decidida por la
Democraciacomosistemadegobiernoporpartedelamayorpartedepasesque
conformanlallamadacivilizacinoccidental,etc.,hacensuponerquelarelacine
interdependencia entre el proceso, la Repblica y la Democracia constituye una
obviedad y por tanto, todo cuanto se relaciona con esta triloga, est fuera de
discusinydedebate.
A lo sealado precedentemente debemos sumarle el hecho que todas las
ConstitucionesNacionalesrepublicanasestablecenconmeridianaclaridadquelos
ciudadanos estn protegidos por determinadas garantas como la del juez
imparcial, el estado de inocencia, el juicio previo, la igualdad de oportunidades,
entre otras, situacin que presupone que el poder que el sistema otorga a los
juecesparaqueejerzansumagisterio,sehalladebidamenteencorsetadoysujeto
almitesclarosqueimpidenabusosyexcesos.
En este contexto y siguiendo estrictamente las previsiones constitucionales
inspiradasenelsistemarepublicanoydemocrtico,haypocomargenparaseguir
sosteniendoqueelprocesoantesdeconstituirelmarcogarantizadorparaqueel
ciudadanocontroleelejerciciodelpoder,siguesiendounaherramientaafavorde
lapretensinpunitivadelEstado.
Sinembargo,tantodesdeelejerciciodelpoderpblicocomodesdeunsector
importantedelaDoctrinajurdicopolticasiguenexistiendovocesque,altiempo
de abogar por un rgimen de gobierno ms eficaz, proponen soluciones que no
solosemuestranincompatiblesconlosprincipiosrepublicanosydemocrticosque
cimientan todo el Estado de Derecho y con ste el debido proceso, sino que
incluso, posibilitan que de facto, los que ejercen el poder, cometan abusos y
arbitrariedadespropiasdelostotalitarismos.
El proceso judicial es un claro ejemplo de lo que se afirm en el prrafo
anterior.Yesquealamparodeideasqueelmarketingjurdico 1 presentacomode
vanguardia,sehainstaladounaprcticajudicialperversaqueposibilitaquelosque
ejercenelpoder,ergo,losjueces,puedanpasarporencimadetodoslosprincipios
queademsdeestructurareldebidoproceso,dotandeidentidadalaRepblica,a
laDemocraciayporende,alEstadodeDerecho.
Cfr. AGUILA GRADOS, Guido, Herejas Jurdicas Ensayos sobre Derecho, Proceso y Constitucin,
EGACAL,Lima,2010,pp.914
78
Laexcusautilizadaparamantenerconvidalosresabiosinquisitorialespropios
depocasmonrquicassonbsicamentedosfrmulasretricastanrimbombantes
comocarentesdecontenido:alcanzarlaverdadrealyhacerjusticiacuestelo
quecueste.
Con la mirada puesta en tratar de reconciliar y sobre todo compatibilizar la
lgica del proceso con la lgica de la Repblica y la Democracia, proponemos
trabajar ciertos aspectos relevantes a partir de los cuales se podr aspirar a un
mejorfuncionamientodelsistemajurdicopolticoperosinqueelloimpliqueel
sacrificio de las garantas y libertades ciudadanas que caracterizan al Estado de
Derecho.
Paramostraryresaltarlantimaconexinentreelproceso,laRepblicayla
Democracia, pondremos especial nfasis en dos aspectos a saber: a) el tipo de
debatejudicialcompatibleconladignidaddelciudadano;y,b)elmodelodejuez
pensadoparaelEstadodeDerecho.
AnalizandoalprocesoenestrechaconexinconlaRepblicaylaDemocracia,
contaremosconmayoresinsumosparadeterminar,msalldelosdiscursosque
se(auto)proclamanrespetuososdelhombreydelEstadodeDerecho,sobrequ
basessedebeedificarunmodelodeenjuiciamientoverdaderamentecompatible
conladignidaddelciudadano.
Enlainteligenciaquetodoslosciudadanostenemoslaobligacindeluchar
pormantenervigentesentodoslosmbitosdelavidaensociedadlosderechosy
garantas conquistados a lo largo de la historia con mucho esfuerzo, sudor y
sangre, la propuesta consiste bsicamente en esbozar algunas claves tericas a
partir de las cuales se torna ms fcil leer el proceso en clave de Constitucin o
dichodeotromodo,sevuelvemsfactibleConstitucionalizarelproceso.
2. ELGRANDESAFO:CONSTITUCIONALIZARELPROCESO
En un tiempo y una poca como la actual, caracterizados por el peligroso
avancedelpoderpblicoendetrimentodelasgarantasconquistadasconmucho
esfuerzoporlosciudadanos,consideramosdevitalimportanciaquelasociedadle
decontinuidadalosnumerososdebatesinstaladosentornoalroldelprocesoenla
RepblicaascomoalpapelquecumplenlosjuecesenelmarcodeunEstadode
Derecho pues, parafraseando a Popper, no debemos peder de vista que, para
construir una Sociedad abierta, tenemos la obligacin de defender y fortalecer
79
aquellas institucionesdemocrticasdelasquedependenlalibertadyconella,el
progreso 2 .
Es importante tener presente que la vida civilizada impone la necesidad de
queexistaninstituciones,reglasypautasquesemuestrencapacesdegarantizarla
convivencia armnica; en consecuencia, tambin se requiere de personas
legitimadas suficientemente para restablecer, llegado el caso, el orden jurdico y
socialquebrantados.
La necesidad de mantener el orden en la sociedad obliga a regular la
conductadelosmiembrosdelacomunidad.Estasituacin,asuvez,siguiendoa
loscontractualistasclsicos 3 ,exigealosciudadanoslacargadecederpartedesu
libertad otorgando determinadas facultades a las autoridades que
circunstancialmenteejercenelpoderpblico.Deah,queprcticamenteentodos
losrdenesdelavidaensociedadsepresenteelpotencialconflictoque,apelando
aunsintagmapropiodeldeporte,podramosgraficardelsiguientemodo:Estado
versusindividuo.
La sempiterna, compleja y tensa relacin que inevitablemente se genera
dentrodeunasociedadentreelEstado(paralosfinesdeestetrabajorepresentado
porlosjueces)yelciudadano,haocupadoelintersdelasmentesmslcidasde
lahistoriadelahumanidad,desdePlatnhastaHabermasoSavater,pasandopor
grandes pensadores como Maquiavelo, Hobbes, Locke, Rousseau, Rawls o
Foucaultporcitarsoloalgunos.
En el campo del mundo jurdico, la especialidad conocida como derecho
procesal,disciplinaquetieneasucargoelestudiodelfenmenollamadoProcesoy
losproblemasquelesonconexos 4 ,hasidolaencargadadeponerenevidenciala
importanciaquerevistetantoparaelfortalecimientodelEstadodeDerechocomo
astambinparalalibertadylaseguridaddelosciudadanos,reflexionarygenerar
pensamientocrticoenelcontextodelrelacionamientoEstadoIndividuo.
Temas tan apasionantes como el debate en torno al rol del proceso en la
Repblica o el papel que deben cumplir los jueces en el marco del Estado de
Derecho, han sabido encender la polmica pues se trata, a no dudarlo, de un
debatejurdicoconunaltsimocomponentepoltico.
2
3
POPPER,Karl,Lasociedadabiertaysusenemigos,Paids,Barcelona,1982,p.440.
Cfr. LOCKE, John, Ensayo sobre el gobierno civil, Gradifco, Buenos Aires, 2007; ROUSSEAU, Jean
Jacques,Elcontratosocial,Altaya,Barcelona,1993;HOBBES,Thomas,Leviatn,Altaya,Barcelona,
1993;omsrecientemente,RAWLS,Jhon,Teoradelajusticia,FCE,Mxico,1997.
ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Introduccin al estudio del derecho procesal, Rubinzal Culzoni,
Santafe,2000,p.45.
80
Tantoesas,quealgunosautoresenfatizanelcarctercontramayoritarioque
adquiri el poder judicial 5 a partir de la previsin constitucional de ciertos
institutos jurdicos, v.g. el control de constitucionalidad, as como del
protagonismo meditico de determinados jueces. Existe incluso un importante
sectordoctrinarioqueafirmaqueelejerciciodelpoderpblicohaavanzadodetal
maneraquelahumanidadviveenunpermanenteEstadodeExcepcin 6 ynoenun
verdaderoEstadodeDerecho.
Sinembargo,elpeligrocontramayoritarioevidenciado(conrazn)porcierto
sector de la doctrina se diluye (al menos en teora) cuando se advierte que, en
forma prudente y sabia, las constituciones republicanas han sabido enmarcar en
formaclaraelmbitoylaformadeactuacindelosjueces,limitandosucampode
injerenciaalcasoconcreto 7 sometidoaproceso.
Enesesentido,ynodemaneraimprovisadasinototalmentedirigidaalimitar
el ejercicio del poder, las Constituciones republicanas establecen que los jueces
solopuedenactuarenelmbitodeuncasoconcretosometidoasujuzgamiento.
Asimismo, los ordenamientos fundamentales de todo Estado de Derecho
estructurandemaneraminuciosaculeselsistemadeenjuiciamientoqueresulta
coherenteconelmodelorepublicanoyenestalneadeideas,establecenenforma
precisaculessonlosrasgoscaractersticostantodeldebatecomodelalabordel
juzgador.
LasConstitucionesverdaderamenterepublicanasydemocrticascontemplan
a jueces comprometidos con su imparcialidad e independencia y, como
contrapartida,precisamentepararesguardarlaimparcialidad,hacenrecaersobre
lasespaldasdelospropiosciudadanosinteresadoslagestinylaproteccindesus
derechosapartirdelsistemadispositivooacusatoriodedebateyjuzgamiento.
Llamativamente, a pesar de la claridad de los principios constitucionales
sobre los que se estructura el proceso 8 y en contravencin a claras normas que
expresamente regulan el rol del juzgador, el rol de las partes y las reglas de la
6
7
Cfr.GARGARELLA,Roberto,Lajusticiafrentealgobierno,Ariel,Barcelona,1996,pp.4853.
Cfr.AGAMBEN,Giorgio,EstadodeExcepcin,AHEditora,BuenosAires,2004,pp.3236.
La nocin de caso concreto se relaciona a los conceptos de litigio y de controversia. Por litigio
debemos entender la simple afirmacin, en el plano jurdico del proceso, de la existencia de un
conflicto en el plano de la realidad social, aun cuando de hecho l no exista; mientras que
controversiaeslaefectivadiscusinoperadaenunprocesorespectodellitigioqueloorigina.Cfr.
ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Introduccin al estudio del derecho procesal, Rubinzal Culzoni,
SantaFe,2000,Primeraparte,p.25
ALVARADO VELLOSO, Adolfo, ob. cit., p. 260. Entendemos con el maestro rosarino que un
procesosegnlosparmetrosdetodaConstitucinrepublicanaylibertariaestcaracterizadopor
cinco principios que son: igualdad de las partes litigantes, la imparcialidad del juzgador, la
transitoriedaddelaserie,laeficaciadeldebateylamoralidadeneldebate.
81
3. PRIMERACLAVE:UNMODELOJURDICOBASADOENVALORES
Si se pretende mostrar la ntima conexin entre proceso, Repblica y
Democraciaanalizandoparaelefectolafuncindelprocesoyelroldelosjueces
peronoenformaaisladasinocomopartedeuntodorepresentadoporelesquema
82
democrticoyrepublicanodegobierno,esdefundamentalimportanciaestablecer
previamenteculeselmodelojurdicoidneoparaanalizareltema.
A nuestro criterio, uno de los grandes inconvenientes que impide
dimensionar qu es lo que el sistema democrtico y republicano espera del
procesoyquesloquepretendedelosjueces,radicaenque,yadesdelaspropias
universidades que estructuran sus programas acadmicos en compartimientos
estancos, se hace todo lo posible para que los ciudadanos entiendan y adviertan
que no se puede definir al proceso marginndolo o aislndolo de determinados
principioseinstitucionesquesonjustamentelosquedotandeidentidadalEstado
deDerechodiferencindolodelosregmenestotalitariosoautoritarios.
Los ciudadanos en general pero los operadores del derecho en particular
deben ser capaces de conectar derecho y realidad 9 pues caso contrario, corren
serio riesgo de perder de vista que el sistema democrtico y republicano debe
ubicaralhombrecomocentroyfindelderecho.
Latareadevincularalderechoconelmundorealyconelciudadanosepuede
logrardediversasmanerasypormuchoscaminos 10 .Enloquerespectaalamplioy
variado universo de las ciencias jurdicas, una forma para conectar derecho y
realidad consiste en trabajar siempre a partir de un modelo jurdico que pueda
englobarlapropuestavinculndolaconuntodosistmico.
Empero, las propuestas que trabajan el proceso al margen de los principios
que sostienen el Estado de Derecho as como las soluciones muchas veces
incompatibles con los postulados republicanos abundan precisamente porque la
tareadeenmarcarunainvestigacinenundeterminadomodelojurdiconoresulta
sencilla.
Esto es as, pues como apunta Carlos Santiago Nino Los autores de teora
general del derecho no se han ocupado en forma sistemtica de elaborar una
caracterizacinminuciosadelospresupuestosylasfuncionesdelaactividadque
los juristas desarrollan efectivamente alrededor de los distintos sistemas
jurdicos 11 .
Sin embargo, la dificultad apuntada no puede constituir un obstculo para
que quien se embarca en la tarea de profundizar un tema de inters para la
comunidad cientfica del derecho, en este caso la relacin entre el proceso, la
Repblica y la Democracia, lo haga a partir de alguno de los modelos jurdicos
9
Cfr.ALVAREZGARDIOL,Ariel,Derechoyrealidadnotasdeteorasociolgica,Juris,Rosario,2005,
pp.1824
Cfr.SCHUJMAN,GustavoySIEDE,Isabelino(Compiladores),CiudadanaparaarmarAportespara
laformacinticaypoltica,AiqueEducacin,BuenosAires,2007,pp.1538y111132.
11
NINO,CarlosSantiago,IntroduccinalanlisisdelDerecho,Astrea,BuenosAires,2005,p.315.
10
83
Cfr.KELSEN,Hans,TeorapuradelDerecho,Eudeba,BuenosAires,4edicin,2005,p.19
ROSS,Alf,Sobreelderechoylajusticia,Eudeba,BuenosAires,1997,p.130
84
14
16
17
18
15
FERRAJIOLI,Luigi,DerechoyRazn,Teoradelgarantismopenal,Trotta,Madrid,1998,p.880.
GOLDSCHMIDT,Werner,op.cit.,p.18.
Ibdem,p.31
Ibdem,p.18
CIUROCALDANI, Miguel,Laconjeturadelfuncionamientodelasnormas jurdicas,Fundacinpara
lasinvestigacionesjurdicas,Rosario,2000,p.51.
85
4. SEGUNDACLAVE:ELHOMBREYLAPERSONACOMOPUNTOSDEPARTIDA
Siguiendo a un sector importante de la doctrina jurdico poltica 21 ,
afirmamosqueelderechoesantetodounamanifestacindepoder.Enpalabras
de Binder, derecho y poder son las dos caras de una misma moneda, ligada
directamentealfenmenoasociativo,alasociedadhumana 22 .Esaeslaraznpor
19
BINDER,Alberto,IntroduccinalDerechoProcesalPenal,Ad.Hoc,BuenosAires,2005,p.35
BENABENTOS,Omar,TeoraGeneralUnitariadelDerechoProcesal,Juris,Rosario,2001,p.220
21
Cfr.BOBBIO,Norberto, Lateora delasformasde gobiernoenla historiadelpensamientopoltico,
FondodeCulturaEconmica,Mxico,2004,2Edicin,3reimpresin;AGAMBENGiorgio,Estado
deexcepcin,AHEditora,BuenosAires,2004;FERRAJOLI,Luigi,DerechoyRazn,Trotta,Madrid,
1996;SCHMITT,Carl,Elconceptodelopoltico,AlianzaEditorial,Madrid,1991.
22
BINDER,Alberto,ob.cit.,p.29
20
86
la cual en una Repblica el nico criterio vlido para fijar los lmites de la
obligacinpolticaesunaconstitucindemocrtica 23 .
Por tales motivos, en el marco de un Estado de derecho, es importante
establecerdemaneracategricaculeslanocindepersonadelaqueseparte.
De hecho, solo de esta forma se puede construir un sistema jurdico poltico
filosfico que defina en forma clara, desde el propio texto constitucional, cuales
sernlasprioridadesalahoradeestablecersolucionesnormativasenlasiempre
complejarelacinEstadoindividuo.
Adems, de esta forma, se logra evidenciar qu lugar ocupar la persona
humanadentrodelasdistintaspropuestasquebrindaladoctrinaalmomentode
configurar al proceso judicial. As, quienes analicen el proceso potenciando las
facultadesdelaautoridad,estarnmscercadeHobbes;porelcontrario,losque
alabordarelprocesodanprioridadalosderechosygarantasciudadanas,podrn
considerarseafinesalpensamientodeLockeodeRousseau.Veamos:
Para graficar el importante rol que juega en toda propuesta humanista el
concepto de persona como punto de partida, recurrimos en este tramo a dos
autoresclsicos.Elproblemaacercadelaconcepcinantropolgicacomopuntal
para la elaboracin de una propuesta filosfico jurdico poltica encuentra en
Hobbes y Rousseau a dos exponentes de gran altura. En efecto, a la hora de
justificar sus respectivos modelos de Contrato social los referidos intelectuales
partierondeconcepcionestotalmentedistintasacercadelhombre.
As, Hobbes parece encontrar en el hombre el germen mismo de la
destruccin de la especie y por ello justifica la creacin de un modelo de Estado
que debe ser fuerte y poderoso para evitar que los seres humanos se
autodestruyan. Su clebre expresin homo homini, lupus o el hombre es el lobo
delhombresintetizademaneradramticalaconcepcinantropolgicaapartirde
lacualelaboratodasuteoracontractualista.
Porsuparte,elContratosocialpropuestoporRosseauseedificapartirdela
teoradelbuensalvaje,esdecir,partedeunavisintotalmenteopuestaalade
Hobbes ya que aqu el hombre es buenopor naturaleza y el Estado no es sinola
creacin artificial que posibilita armonizar los intereses individuales y mejorar la
convivencia.EnpalabrasdelmismoRousseau,loshombresdebenencontraruna
formadeasociacinquedefiendayprotejadetodafuerzacomnalapersonaya
los bienes de cada asociado, y gracias a la cual cada uno, en unin de todos los
23
ALVAREZGARDIOL, Ariel,LeccionesdeepistemologaAlgunascuestionesepistemolgicasdelas
CienciasJurdicas,UniversidadNacionaldelLitoral,SantaFe,2004,p.84.
87
dems,solamenteseobedezcaasimismoyquedetanlibrecomoantes.Esteesel
problemafundamentalqueresuelveelcontratosocial 24
Comopuedeapreciarse,laconcepcinantropolgicahacevariartotalmente
dos propuestas aparentemente similares en sus trminos pero que terminan
siendototalmentedisparesensulgica.
En el caso de Hobbes, el contrato social entre los hombres hace que stos
deleguen prcticamente todos sus derechos a favor del soberano con poder
absoluto como nica alternativa a la subsistencia. Por su parte, en el caso de
Rousseau,enlamismapropuestacontractualistacadaunodenosotrosponeen
comn su persona y todo su poder bajo la suprema direccin de la voluntad
generalrecibiendoacadamiembrocomoparteindivisibledeltodo 25 ;esdecir,el
soberano deja de ser el Leviatn pues el concepto de soberana ahora se
identificaconlavoluntadgeneral.
La concepcin antropolgica ha sido y ser siempre determinante a la hora
de sentar una postura respecto a la relacin Estado vs indiviudo. As, quienes
entiendanqueresultamsconvenienteparalasociedadvivirenunEstadofuerte,
donde el poder pblico pueda actuar sin mayores obstculos, estarn ms
dispuestosaconsentirextralimitacionesenelejerciciodelpoderconlocual,poco
importarsielprocesoseajustaonoalosprincipiosrepublicanosydemocrticos.
Porsuparte,losqueconsiderenqueelEstadodebesercontroladoparaevitar
excesosdepartedelpoderpblico,buscarnpotenciarlasgarantasciudadanasy
paralogareseobjetivo,severnforzadosarmonizarentodomomentoelproceso,
laRepblicaylaDemocracia.
Otroejemplointeresanteeilustrativoacercadelaimportanciaquetienepara
laconstruccindeunmodelodeEstadolaconcepcinantropolgicadelaquese
parta,lapodemosencontrarenlospapelesfederales.
En efecto, toda la discusin que antecedi a la Constitucin de los Estados
Unidosyque quedpatentadaenlaobraconocidacomoElFederalistaestuvo
marcada por distintas concepciones respecto a la naturaleza del hombre y de la
condicinhumana.
Como muestra de ello, nos permitimos transcribir un segmento atribuido a
Madisonquien,paradefenderyjustificarlaimportanciadelauninfederaldelos
EstadosdecaLafaltadefijeza,lainjusticiaylaconfusinaqueabrelapuertaen
las asambleas pblicas, han sido realmente las enfermedades mortales que han
24
25
ROUSSEAU,JeanJacques,Elcontratosocial,EdicionesAltaya,Barcelona,1993,CaptuloVI,p.14.
Ibdem,p.15
88
hechopereceratodogobiernopopular;yhoysiguensiendolostpicospredilectos
y fecundos de los que los adversarios de la libertad obtienen sus ms plausibles
declamaciones. () Como se demuestra, las causas latentes de la divisin en
facciones tienen su origen en la naturaleza del hombre. () Es tan fuerte la
propensin de la humanidad a caer en animadversiones mutuas, que cuando le
faltan verdaderos motivos, los ms frvolos e imaginarios pretextos han bastado
paraencendersuenemistadysuscitarlosmsviolentosconflictos. 26
Por tanto, para analizar el rol del proceso y la funcin de los jueces en el
sistema republicano de gobierno, se debe establecer previamente cul es la
concepcin antropolgica de la que se parte pues este dato posibilitar que
advirtamos si aquel que evala el proceso judicial y propone algo al respecto,
respetaonolospostuladosrepublicanosdegobierno.
5. TERCERACLAVE:DIMENSIONARLARELACIONESTADOINDIVIDUO
En el marco del sistema republicano, democrtico y constitucional de
gobierno (en rigor en todo sistema de gobierno) existe una relacin permanente
que impregnatodos los campos dela vida social. Ese relacionamientoest dado
porlasiempretensaconfrontacinentreelEstado,contodalaestructuradepoder
desulado,yelindividuo,quienparaenfrentaresaestructuradepodercuentacon
determinadasherramientasconstitucionalesdestinadasalimitaralaautoridad.
Paratratardearmonizaroalmenoshacermenostensalacomplejarelacin
Estado Individuo, el sistema republicano otorga primaca a los textos
fundamentales ya que son las Constituciones Nacionales las que establecen las
reglas de convivencia entre los ciudadanos y fijan los lmites a la autoridad. Este
esquema,quenosiempreresultafcildecomprenderparaquienesdanprioridad
alejerciciodelpoder,esexplicadodemanerasencillayconmuchalucidezporel
constitucionalista argentino Jorge Alejandro Amaya quien sostiene cuanto sigue
Partamos del presupuesto que en toda construccin cientfico constitucional
palpitalaeternatensinentreelorden jurdicoyelordenpoltico.Elloesas,ya
que por definicin, el derecho constitucional procura encuadrar jurdicamente el
fenmenopolticoqueenmuchasocasionescomoresduraquees,seresistea
serencasillado.Elmeollodelacuestinporendesecircunscribealaconfluencia
entreDemocraciayConstitucin,entendiendoalademocraciacomolaactividad
26
89
polticatendientealautogobiernosocialyalaConstitucincomoloslmitesquela
propiasociedadimponeasuautogobierno 27
En consecuencia, cualquier abordaje a algn fenmeno jurdico poltico
como en este caso la funcin del proceso y el rol de los jueces en el sistema
democrtico y republicano, debe tener en cuenta que uno de los aspectos
principalespasaporestablecercuntoestndispuestosasacrificarlosciudadanos
enelcampodelosderechosindividualesparapotenciarlatareadelosqueejercen
el poder 28 . Resulta prudente no perder de vista la advertencia formulada por el
procesalista rosarino Hctor Superti cuando nos recuerda que Es importante
insistir que cuando mayores facultades y concentracin se le conceden a los
rganospblicos,menorvaserelmarcodegarantaquequedaparaelindividuoy
viceversa 29
EnloquerespectaalanlisisdelatrilogaprocesoRepblicaDemocracia,
las preguntas claves en el abordaje de la relacin Estado Individuo y en la
concepcinantropolgicadelaquesepartesonlassiguientesqucostoquiere
hacerle pagar al ciudadano el sistema republicano para posibilitar que los jueces
cumplanconsucometido?elsistema,daprioridadalciudadanooalaautoridad?
el sistema quiere realmente que los jueces tengan super poderes? el proceso
sirve al poder o al ciudadano? el proceso es una herramienta al servicio de la
pretensinpunitivadelEstadooporelcontrario,eselmarcoquelimitaelejercicio
del poder? el proceso es un instituto que sirve para penar o simplemente sirve
paraconocersisedebepenarono?.
Precisamente, para responder a estas y otras interrogantes, el derecho
procesal cuenta con dos corrientes o escuelas claramente enfrentadas pues las
mismas parten de una concepcin antropolgica distinta en la medida que una
visin(publicista)priorizalosinteresesdelEstadoporsobreelindividuomientras
que la otra (garantista) entiende que la dignidad y la libertad del individuo no
puedenverseavasalladasporlaautoridadenningncaso.
Analicemosbrevementecadaunadeellasparadeterminarconposterioridad
culdeellasresultacompatibleconlaideadeRepblica.
27
AMAYA, Jorge Alejandro, Democracia vs. Constitucin? Cuando los jueces vienen marchando,
artculopublicadoporEditorialLaLey,BuenosAires,enfecha13defebrerode2008,consultadoen
http://www.jaamaya.com.ar/publicaciones/
28
Cfr.SUPERTI,Hctor,DerechoProcesalPenaltemasconflictivos,Juris,Rosario,1998,p.27.
29
Ibdem,p.28.
90
5.1VISINPUBLICISTA
En el vasto universo del derecho procesal, los que adhieren a la visin
publicista generalmente desarrollan sus ideas a partir de la posicin de quien
ejerceelpoder,esdecir,priorizanlavisinyconellolosinteresesdelaautoridad
judicial. Por tal motivo, no resulta para nada forzado afirmar que los publicistas
concibenelderechoprocesaldesdeelsistemainquisitivodejuzgamiento.
En este orden de ideas, para los publicistas, el proceso lejos de ser una
garanta para los ciudadanos, se erige en una herramienta estatal al servicio de
indiscutiblesyvaliososfinespblicos,comopuedensercombatirlaimpunidad 30 ,
solo queparalograr sus metaspriorizalosintereses delEstadoporsobre los del
individuo,muchasveces,acostadeabusosyexcesos.
Elrazonamientoqueempleanlospublicistasesaplicadoporellosatodoslos
mbitosdelavidadelderechoyentodosloscamposdelmismo.Sinembargo,es
enelprocesopenaldondemejorsedimensionalalgicasobrelacualestructuran
su pensamiento dado que all, en general, est en juego la propia libertad de las
personas.
Desde la visin publicista, la tensin Estado individuo se resuelve
claramente a favor de aquel; tanto es as, que ste se halla tan postergado que,
jugando un poco con la clebre frase de Bidart Campos 31 , podemos decir que el
procesoesentendidocomoinstrumentoparapenarynoparaconocersisedebe
penarono.
Para los publicistas, dentro del sistema el papel del Estado termina siendo
principalsimo y por ende, reducen su concepcin antropolgica en un grado tal,
queterminancosificandoalhombre.ComobiendiceeljuristaVlezMariconde,en
el proceso inquisitivo (o publicista) el acusado deja de ser una persona con
derechos y se convierte en objeto de severa persecucin, la tortura se justifica
plenamentecomomedioderadicarlaconfesindelinquirido.Elprocesopenales
uninstrumentodecastigo. 32
En la actualidad y a nuestro criterio, quien mejor ha sintetizado los rasgos
distintivos de esta corriente es el procesalista Adolfo Alvarado Velloso quien
sostienequeladoctrinaPublicistasurgeapartirdelaactuacindeciertosjueces
decisionistasqueresuelvenloslitigiosquelessonpresentadosporlosinteresados
30
SUPERTI,Hctor,ob.cit.,p.32
Cfr. BIDART CAMPOS, Germn, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Ediar,
BuenosAires,1989,t.1,p.444.Lafraseoriginaldicetextualmenteelprocesopenalnodebeser
entendidocomoinstrumentoparapenar,sinoparaconocersisedebepenarono
32
Cfr.VLEZMARICONDE,Alfredo,DerechoProcesalPenal,EditorialLerner,Crdoba,1982,t.1,p.
20
31
91
abaseexclusivadesuspropiossentimientososimpatashaciaunadelaspartes,
sinsentirsevinculadosconelordenlegalvigente 33 .
5.2VISINGARANTISTA
Lavisingarantistaestntimamenteligadaalmtododedebateacusatorio.
Para el garantismo, el papel que cumple el Estado es secundario pues todo el
sistema mira al ciudadano y lo protege de los potenciales excesos de quienes
ejercen el poder. De este modo, la tensin Estado individuo se resuelve
claramenteafavordeste.ComosentenciaBinderLaperspectivagarantistaes
unprogramapolticodereduccindelaviolenciaestatal 34
El garantismo procesal est constituido por el conjunto de ideas que
preconizalavigenciairrestrictadelaConstitucinporsobrelaleyyniquehablar
porsobrelavoluntaddelosjueces.Eneseordendecosas,seafirmaqueelsistema
republicano no busca a jueces comprometidos con ideas como la justicia y la
verdad sino que se contenta modestamente con que los jueces se limiten a
declararlacertezadelasrelacionesjurdicasconflictivasotorgandounadecuado
derecho de defensa a todos los interesados y resguardando la igualdad procesal
conunaclaraimparcialidadfuncional,todoello,siguiendoyrespetandolasreglas
delproceso.
La visin garantista concibe al proceso como una garanta para los
ciudadanos. En consecuencia, el proceso no puede ser visto como un arma para
combatir el delito pues filosficamente es imposible que un instituto
simultneamentecontroleysirvaalpoder(olocontrolaolosirve) 35 .Elhombre
eselcentroyfindetodoelsistemamotivoporelcuallosjueces,nisiquieracuando
realizan el control de constitucionalidad, pueden actuar de oficio pues como
sostieneVlezMaricondeEnelprocesoacusatorioelindividuoocupaunprimer
plano,ellegisladorpiensa,antetodo,enlalibertadyladignidaddelhombre,enlo
quedespussellamaronsusderechossubjetivosaquel(elEstado)tienelamisin
de resolver los conflictos que se producen ente estos (individuos), el juez acta
comounarbitroquesemueveporimpulsodelaspartes,lomismoqueocurreen
materiacivil,nohayactividadanterioraunaacusacinparticulardedamnificadoo
decualquieradelpueblo. 36
33
ALVARADOVELLOSO,Adolfo,PrlogoalaRevistaIberoamericanadeDerechoProcesalGarantista,
Egacal,Lima,2006,p.8
BINDER,Alberto,IntroduccinalDerechoProcesalPenal,AdHoc,BuenosAires,2005,p.20
35
SUPERTI,Hctor,ob.cit.,p.32
36
VLEZMARICONDE,Alfredo,ob.cit.,t.1,p.20
34
92
5.3NUESTRAPOSICIN
Enelmarcodelsistemarepublicanoydemocrtico,lalibertadyladignidad
del hombre tienen una clara prioridad 37 . Como consecuencia de ello, toda
actuacindepartedequienejerceelpoderenelmbitodelajusticiaapartadade
losprincipiosquecimientanelproceso,resultareprochableporqueposibilitacaer
enlosabusosyexcesosquelasConstitucionesrepublicanasquierenevitar.
Considerandoquelapropuestaquevenimostrabajandopasaporestablecer
ciertas claves tericas que posibiliten Constitucionalizar el proceso, no podemos
dejar de adherir a la visin garantista debido a que desde ella se construye el
marcoadecuadoparasalvaguardaralindividuodelosexcesosdelpoderpblico.
Compartimosplenamente la idea de Binder cuando dice que En un Estado
deDerecho,eselderechoquienlimitaalpoderparapreservarladignidaddetodas
las personas. Solo as el Estado de Derecho llega a ser el orden de los hombres
libreseigualmentedignosysediferenciadelasreglasqueordenanlasactividades
de los esclavos. Las normas pueden ser as, tanto instrumento de dominacin
comodeliberacin 38 .
El referido enunciado sintetiza lo que debe ser elproceso en el marcode la
Repblicaascomoelpapelqueelsistemaasignaalosjueces.Losqueejercenel
poder pblico en un Estado de Derecho no deben olvidar la prstina advertencia
queDanterealizaraensuobraDeMonarchiacuandodecaquetodoaquelquese
proponealcanzarelfindelderecho,debeprocederconelderecho 39
37
Cfr. CARNELUTTI, Francesco, Cmo se hace un proceso, Juris, Rosario, 2005, p. 16. El clebre
procesalista italiano remarca y enfatiza nuestro punto de partida sealando de manera magistral
que tanto es as que la libertad vale ms que la vida, como lo sabe quien por ella rehusa a la
vida.
38
BINDER,Alberto,IntroduccinalDerechoProcesalPenal,AdHoc,BuenosAires,2005,p.39
39
Cfr.AGAMBEN,Giorgio,EstadodeExcepcin,AHEditora,BuenosAires,2004,p.63
93
PrincipioAcusatoriorespectivamente.Enrigordeverdadnosetratandeprincipios
sinodeverdaderossistemas 40 .
Ese es el motivo principal por el cual el maestro Alvarado Velloso prefiere
hablardesistemainquisitivoysistemaacusatorioparahacerreferenciaalosdos
modelosdeenjuiciamientosurgidoshistricamente.
Repasemos brevemente la lgica sobre la que se edifica cada uno de los
sistemasdeenjuiciamientodesuerteadeterminarculdeellosresultacompatible
con los postulados democrticos y republicanos que sostienen el Estado de
Derecho.
6.1SISTEMAINQUISITIVO
Muyagrandesrasgos,puededecirsequeelsistemainquisitivosegestahacia
elao1000denuestraerafundamentalmenteparahacerfrentealasnumerosas
herejas que negaban el dogma catlico y dinamitaban los cimientos de la
institucionalidaddelaIglesiacatlica.
Paraenfrentarlasherejas,sedesignaronjuecespesquisidoresoinquisidores
facultados a actuar de oficio persiguiendo a las personas sospechadas de alguna
hereja(primero)ydealgndelito(despus) 41 .
Enconsecuencia,elmtododeenjuiciamientoquesedesarrollbajolalgica
inquisitorial,conceba(enrigor,concibe)alprocesocomounaherramientaafavor
de la pretensin punitiva del Estado, con lo cual, el procesado no es sujeto sino
objetodelainvestigacin.
Los rasgos caractersticos del sistema son resaltados por el filsofo francs
Michel Foucault de forma tan grfica como escalofriante cuando dice escrita,
secreta,sometida,paraconstruirpruebas,areglasrigurosas,lainstruccinpenal
esunamquinaquepuedeproducirlaverdadenausenciadelacusado.Yporello
mismo, aunque en derecho estricto no tena necesidad, este procedimiento va a
tender necesariamente a la confesin (pues) la nica manera de que este
procedimientopierdatodoloquellevaensdeautoridadunvoca,yseconvierta
en una victoria efectivamente obtenida sobre el acusado y reconocida por l, el
solomododequelaverdadasumatodosupoder,esqueeldelincuentetomeasu
40
Cfr. ALVARADO VELLOSO, Adolfo, Los Sistemas procesales, publicado en la revista El Debido
Proceso,Ediar,BuenosAires,2006,pp.290.
41
Cfr.ALVARADOVELLOSO,Adolfo,IntroduccinalEstudiodelDerechoProcesal,RubinzalCulzoni,
SantaFe,2000,TomoI,pp.6466.
94
cuentasupropiocrimen,yfirmeporsmismoloquehasidosabiayoscuramente
construidoporlainstruccin 42
Aestoselesumaelhechodequeelsistemainquisitivoinstaurylegitimel
tormentocomoformadeobtenerlaconfesindelreoyconfirmaraslaacusacin.
EnpalabrasdeBeccariaUnacrueldad,consagradaporelusodelamayorpartede
las naciones, es el tormento del reo mientras se instruye el proceso, bien para
obligarle a confesar el delito, bien por causa de las contradicciones en que haya
podidoincurrir,oparadescubrirloscmplicesquepuedahabertenido,oporcierta
metafsicaeincomprensiblepurgacindeinfamiao,finalmente,porotrosdelitos
enquepudierahaberincurrido,auncuandonoseleacusaradeellos 43
Sibienenlaactualidad,fundamentalmentedesdelacadadelosregmenes
totalitariosqueazotaronalahumanidaddurantelaprimeramitaddelsigloXX,los
avances en materia de derechos humanos lograron erradicar la tortura y los
supliciosdelrepertoriopunitivo(oficial)delEstado,nosepuedeobviarelhechode
que la lgica sobre la cual se estructura el sistema inquisitivo sigue siendo la
misma 44 , es decir, quien ejerce el poder pblico no encuentra lmites para
enmarcarsuactuacinpuesenelfondo,dentrodeesteesquema,elfinjustificalos
medios.
Esa es la razn principal por la cual el sistema de enjuiciamiento inquisitivo
resulta enteramente incompatible con la idea de Repblica y con el concepto de
Democracia tal como se mostrar ms adelante. Sin embargo, decidimos hacer
unabrevereferenciaalmismopuesenltimainstancia,elmodeloquejustificaque
endeterminadoscasoselpoderpblicoavancesobrelosciudadanos,cuentacon
elrespaldodeunsectorampliodeladoctrinasinadvertirqueellorieconlalgica
quesostieneelmodelodemocrticoyrepublicano.
Dimensionar los rasgos que distinguen a cada uno de los sistemas de
enjuiciamientossurgidoshistricamenteresultadefundamentalimportanciapara
dimensionarlaconexinexistenteentreproceso,RepblicayDemocraciapuesde
esa forma, se puede contar con mayores insumos para combatir el amplio
repertoriodejustificacionesque,desdeelsistemadeenjuiciamientoinquisitivo,se
brinda para cercenar derechos individuales 45 en nombre de entelequias difusas
42
FOUCAULT,Michel,VigilarycastigarNacimientodelaprisin,SigloXXI,BuenosAires,2004,pp.
4344.
43
BECARRIA,Cesare,Tratadodelosdelitosylaspenas,Juris,Rosario,2006,p.55.
44
Cfr.MONTEROAROCA,Juan,IdeologayProcesoCivil,artculopublicadoenlaRevistaElDebido
Proceso,Ediar,BuenosAires,2006,pp.251312.
45
GARGARELLA,Roberto,Cartaabiertasobrelaintolerancia,SigloXXI,BuenosAires,2006,p.18.El
constitucionalista argentino,citandoa Dworkin,sealaquelos derechosdebanser vistoscomo
cartas de triunfo frente a cualquier reclamo hecho en nombre del bien comn. Y aade,
parafraseando a Petracchi, que en la Argentina (en rigor en cualquier pas de Latinoamrica
agrego yo) la idea de bien comn haba funcionado habitualmente como caballo de Troya para
95
6.2SISTEMAACUSATORIOODISPOSITIVO
En trminos histricos y ms all de las limitaciones referidas a la falta de
datos rigurosos acerca de la evolucin jurdica, puede afirmarse que en un
comienzo, las disputas de orden judicial se resolvan en funcin a un esquema
bastante similar al que hoy manejamos como debido proceso 46 , es decir, dos
personas que sometan su conflicto a la resolucin de un tercero cuya autoridad
erarespetadayacatada.
Assemanejaronlosconflictosentreciudadanos 47 hastaaproximadamenteel
SigloXIIdenuestraera 48 ,pocaenlaqueelparadigmavigentecambiaenforma
radicalconlairrupcindelsistemainquisitivo.
Decualquiermanera,loqueinteresaremarcaresqueunprocesoseenrola
en el sistema dispositivo cuando las partes son dueas absolutas del impulso
procesal(portanto,ellassonquienesdecidencundoactivaroparalizarlamarcha
delproceso),ysonlosquefijanlostrminosexactosdellitigioaresolver,lasque
aportan el material necesario para confirmar las afirmaciones, las que pueden
ponerlefinenlaoportunidadyporlosmediosquedeseen.Talcualseve,privaen
laespecieunafilosofaabsolutamenteliberalquetienealpropioparticularcomo
centro y destinatario del sistema. Como natural consecuencia de ello, el juez
actuanteenellitigiocarecedetodopoderimpulsorio,debeaceptarcomociertos
los hechos admitidos por las partes as como conformarse con los medios de
confirmacinqueellasaportanydeberesolverajustndoseestrictamentealoque
canalizar impulsos autoritarios () porque era invocada con frecuencia para cercenar derechos
individuales, a la luz de las convicciones morales o personales de los agentes del gobierno de
turno
46
Siguiendo las enseanzas de los Maestros Briseo Sierra y Alvarado Velloso, concebimos al
Proceso nica y exclusivamente como un mtodo de debate pacfico y dialctico, con rango
constitucional, en virtud del cual dos personas, debatiendo en perfecto pie de igualdad, ante un
terceroimparcial,impartialeindependiente,dirimenunconflictointersubjetivodeinteresescuya
existencia es afirmada por el que ostenta la condicin de actor y resistida por quien acta como
demandado. Cfr. BRISEO SIERRA, Humberto, Derecho Procesal, 2 Edicin, Industria editorial
mexicana(Harla),MxicoD.F.,1995;yALVARADOVELLOSO,Adolfo,ob.cit.p.44.
47
Cfr.PLATN,ApologadeScrates,EditorialAlba,Madrid,2000,pp.549.Laobracitadagraficaen
forma tan brillante como dramtica el carcter eminentemente dispositivo del debate que, con
motivodeunacontroversiajudicial,mantenanlosciudadanosenfrentadosyaenelSigloVA.C..
48
Cfr.FOUCAULT,Michel,Laverdadylasformasjurdicas,Gedisa,Barcelona,2003,pp.8689.
96
7. QUINTACLAVE:REPBLICAYDEMOCRACIA
Definidoslosaspectosgeneralesyelmarcotericoquedebensertenidosen
cuenta para Constitucionalizar el proceso, lleg el momento de referirnos a dos
conceptos claves que son los que a la postre definen al Estado de Derecho. Las
basestericas tendientesaConstitucionalizar elproceso deben considerar en un
primersimoplanoalaRepblicayalaDemocracia.
Eltratamientodeesosejestemticosposibilitarcomprenderacabadamente
tantolafuncindelprocesodentrodelsistemacomoastambin,culessonlos
lmitesalaactividaddejuzgar.Deestaforma,sermsfcilverificarsienelmarco
de una Repblica, el discurso muchas veces demaggico de hacer justicia,
buscarlaverdadomantenerelordenpblico,justificaonoquelosciudadanos
consientan la desnaturalizacin del proceso exponindose a actuaciones
potencialmentepeligrosasparasulibertadyladignidad.
Antesdeingresaraldesarrollodelosejestemticospropuestos,corresponde
unaltimaprecisin.Laideadeexplicarporseparadolosrasgosconceptualesque
caracterizan a una Repblica y a una Democracia no es azarosa sino por el
contrario,totalyenteramentedeliberada.
Si bien somos plenamente concientes que un sector tan numeroso como
prestigioso de la Doctrina poltica entiende a ambos trminos como
equivalentes 50 ,pornuestrapartesiguiendolasenseanzasdelmaestroAlvarado
Velloso 51 y otros como l entendemos que existen sutiles pero importantes
diferenciasentreambosvocablossinqueelloimpliquequeseexcluyan,msbien
49
ALVARADOVELLOSO,Adolfo,ob.cit.,p.63.
Cfr.DAHL,Robert,Lademocraciaunaguaparalosciudadanos,Taurus,BuenosAires,1999,p.24
51
Cfr. ALVARADO VELLOSO, Adolfo,Eldebidoprocesodelagarantaconstitucional,Zeus,Rosario,
2003,p.12
50
97
7.1REPBLICA
La palabra Repblica es de origen y raigambre latina. Est formada por la
conjuncindedospalabrasres,queenlatnsignificaasuntoocosaypublicus
que, en el mismo idioma, significa pblico. Es decir, la palabra Repblica quiere
decircosaoasuntopblico.
El politlogo Robert Dahl nos informa que aproximadamente en el mismo
perodoenelqueelgobiernopopularfueraintroducidoenGrecia(507a.C), hizo
tambinsuaparicinenlapennsulaitaliana,enlaciudaddeRoma.Losromanos
sinembargo,decidierondesignarasusistemaconelnombrederepblica 52
No podemos profundizar lo relativo al desarrollo, evolucin, saltos y
retrocesos que tuvo a lo largo de la historia el modelo republicano pues hacerlo
desbordara los lmites que nos hemos fijado. Vale recordar que la propuesta
simplementeapuntaaesbozaralgunasclavesqueposibilitenrelacionarelproceso
con la Repblica y la Democracia en la inteligencia que ese es el camino para
ajustarelmtododeenjuiciamientoalosmandatosdelaConstitucin.
De cualquier manera, no resulta desacertado sealar que luego de varios
siglosdepermanecerenelolvido,laideadeestablecerunmodelorepublicanode
gobierno volvi a cobrar protagonismo en el Renacimiento. Robert Dahl explica
este fenmeno de manera brillante cuando dice Como una especie extinta que
resurge despus de un cambio climtico masivo, el gobierno popular comenz a
reaparecer en muchas ciudades del norte de Italia en torno al 1100 d.C. Una vez
ms, el gobierno popular se desarroll en ciudades Estado relativamente
pequeas, no en grandes regiones o pases. Siguiendo una pauta ya familiar en
Roma y que luego se repetira durante la aparicin de los modernos sistemas de
gobierno representativo, la participacin en los cuerpos gubernamentales de las
ciudadesEstadoserestringienprincipioalosmiembrosdelasfamiliasdelas
clasesaltas;nobles,grandesterratenientesysimilares.Peroasudebidotiempo,
residentes urbanos de menor nivel socio econmico comenzaron a reclamar el
derechoaparticipar.Gruposdelosquehoyllamaramosclasesmedias()nosolo
eranmsnumerososquelosdelasclasesaltasdominantes,sinotambincapaces
deorganizarseasmismos 53
52
53
DAHL,Robert,Lademocracia,ob.cit.,p.19
Ibdem,pp.2122
98
CiertoesquehaciaelsigloXIVdenuestraeraelgobiernorepublicanovolvia
cederantelosenemigosdelalibertad,perodecualquiermanera,loqueinteresa
resaltar para los fines de este trabajo es que a partir del siglo XVIII, con el
nacimientodelaConstitucinamericanayelmpetuinyectadoporlaRevolucin
francesa, el modelo republicano se institucionaliz sobre la base de la estricta
divisindepoderes,delaparticipacinciudadanaydelcontrolylmitesalejercicio
del poder pblico en todassus esferas entre las que se cuenta el poder judicial y
dentrodestelaactividaddelosjueces.
En este sentido, el procesalista argentino Gustavo Calvinho refiere Ya
importantes pensadores del siglo XVII difundieron al republicanismo como una
teora de tinte progresista que servira como antdoto a la concentracin
autocrtica del poder, a la vez que busca la conformacin de una comunidad
poltica sostenida por la igualdad y la libertad. El mantenimiento institucional
partedelrespetoalaley,gestndosedeestemodolaideamodernadelEstadode
Derecho. 54
Esos son los aspectos que necesariamente deben ser tomados en cuenta
pues, como nos advierte el Maestro Alvarado Velloso cuando denuncia las
numerosas extralimitaciones en la que, con cada vez mayor frecuencia, incurren
los jueces, lo importante es reparar en la moderna idea de repblica, donde
existe intercontrol de poderes y se encuentra tan olvidada en este rincn del
continente 55 .
Tanimportanteresultaparaelsistemamantenercontroladoalpoderpblico
en todas sus esferas, que ya los padres del constitucionalismo norteamericano
dedicaronmuchatinta,muchasalivayenalgncasomuchasangre,adebatiren
tornoalmodelodeEstadoideal.Nosindificultad,losfederalistaslograronaprobar
unsistemarepublicano 56 quesindudaprotegealciudadanoensuindividualidadal
tiempo que regula y limita en forma clara el poder que el sistema confiere a
determinadosfuncionarios,v.g.,losjueces.
Dicha proteccin es sumamente importante para un Estado de Derecho,
porquegraciasalamismalosciudadanosquedanaresguardotantodelallamada
tirana de las mayoras como as tambin de todo aquel que cumple el rol de
autoridadoejerceelpoderseaenelejecutivo,enellegislativooeneljudicial.De
54
CALVINHO,Gustavo,Elsistemaprocesaldelademocracia,SanMarcos,Lima,2008,p.39
ALVARADOVELLOSO,Adolfo,Eldebidoprocesodelagarantaconstitucional,Zeus,Rosario,2003,
p.12
56
Cfr. HAMILTON, A; MADISON J; y JAY, J, El Federalista, N 10, Fondo de Cultura Econmica,
MxicoD.F.,2006,pp.3541.Enestetramodelaobracitada,Madisonabogaporunaestructura
republicana como mejor alternativa para organizar el gobierno de la unin remarcando la
importancia de controlar las tendencias facciosas que desde el poder muchas veces pretenden
imponersuexclusivavoluntadalmargendelasreglasdelsistema.
55
99
Si bien Maquiavelo en su obra El prncipe (1513) no desarroll un tratado acerca de teora del
Estadosinomsbiendelpoder,puededecirsequefueapartirdelquelaconcepcinrespectoala
legitimidad del poder pblico da un vuelco importante en la historia. Thomas Hobbes, en su
Leviatn (1651), obra que a pesar de ser cuestionable si consideramos que el autor justifica el
modelodeEstadoabsoluto,tuvoelgranmritodebajarelpoderdelmundodivinoyubicarloenel
mundo terrenal. Sin embargo, quien verdaderamente sent las bases para el moderno Estado
republicano,democrticoyconstitucionalfueJohnLockequienescribivariosTratadosacercadel
gobierno civil donde defiende la idea del pacto entre los ciudadanos. Muy especialmente, en el
SegundoTratado(1689)esqueconcibelamodernaideadedemocracia,divisindepoderesy
Constitucin.Alltambinseempiezaahablarporprimeravezdelosderechoshumanosyloms
importantealmenosparalosfinesdeestainvestigacinseproponeunaclaradivisindepoderes
quetermincomplementndoseconelgrantrabajodesarrolladoporMontesquieuenElespritu
de las leyes (1748). As, Locke, por derecho propio y parafraseando a Christiane Zschirnt es el
padreintelectual delaprimera democraciaimplantadaenelmundo: ladelosEstados Unidos de
Amrica.LaproclamacindelosderechosdemocrticosbsicosaludeaLocke,quienexpresque
todos los hombres tienen derecho a la vida, a la libertad y a la propiedad. Cfr. ZSCHIRNT,
Christiane,Librostodoloquehayqueleer,Taurus,BuenosAires,2004,p.84.
100
ElpropioMontesquieuloentendiasyporesosostuvoqueElpuebloque
detentaelpodersoberanodebehacerporsmismotodoaquelloquepuedahacer
bien;loquenopuedahacerbienloharpormediodesusministros 58 .
LasentenciaextradadelEspritudelasleyesseajustademaneraperfecta
a todo lo atinente al rol de los jueces en el marco republicano puesto que las
propiasConstituciones,alestructurarlasreglasquedistingueneldebidoproceso,
loquehacenenelfondoesestablecerunagua,trazarelcaminoparaqueseanlos
ciudadanos interesados (no la autoridad) los que por s mismos dira
Montesquieu y en base a sus intereses, ejerciten sus derechos.
Consecuentemente, los jueces no tienen por qu extralimitarse en sus funciones
siendo que desde la propia norma fundamental se garantiza al ciudadano la
posibilidaddeobtenerresultadossinnecesidaddequesetenganquesacrificarlas
garantasqueoperancomolmitesalejerciciodelpoderpblico.
7.2DEMOCRACIA
Atendiendoaquelapropuestapasaporaportarciertasclavesqueposibiliten
Constitucionalizarelprocesoenlaseguridadquedeesemodoelciudadanoqueda
a resguardo de potenciales abusos de parte de los que ejercen el poder pblico,
sobre todo los jueces, resulta de fundamental importancia esbozar algunos
lineamientos que nos permitan, graficar primero y comprender despus, qu
debemosentendercuandohablamosdedemocracia.
Paradjicamente,latareadecaracterizaralademocraciasepresentaharto
compleja 59 pues, como nos lo recuerda Dahl Irnicamente, el mismo hecho de
quelademocraciaposeaunahistoriatandilatada,hacontribuidoalaconfusiny
al desacuerdo, pues democracia ha significado muchas cosas distintas para
gentediferenteendiversaspocasylugares. 60 .
Tanto es as, que a pesar de que criticamos con firmeza los excesos que
cometenadiariolosjuzgadores,nopodemosdejardereconocerquepordiversas
razones(igualmenteatendiblesperonoporelloconstitucionales),muchosdelos
juecesqueviolentanlosprincipiosdelprocesoconciertasactuaciones,enrigorde
verdadnisiquieraadviertenelquiebresistmicoqueellorepresentaparaelEstado
58
MONTESQUIEU, El espritu de las leyes, Ediciones Orbis, Barcelona, Libro II, Captulo II Del
gobiernorepublicanoydelasleyesrelativasalademocracia,1984,p.37
59
SARTORI, Giovanni, Qu es la democracia?, Taurus, Buenos Aires, 2003, p. 21. El prestigioso
politlogosealaqueelproblemadedefinirlademocraciaesmuchomscomplejo(pues)entre
lapalabraysureferencia,entreelnombreylacosa,elpasoeslargsimo
60
DAHL,Robert,Lademocraciaunaguaparalosciudadanos,Taurus,BuenosAires,1999,p.9.
101
SARTORI,Giovanni,ob.cit.,p.30.
AMAYA, Jorge Alejandro, De mayoras y minoras en la democracia, artculo publicado por la
AsociacinArgentinadeDerechoConstitucional,AoXXI,N197,julio/diciembrede2006.
62
102
63
Cfr.HAMILTON,A;MADISONJ;yJAY,J,Elfederalista,NX,FondodeCulturaEconmica,Mxico
D.F.,2006,p.39
64
SARTORI,Giovanni,Queslademocracia?,Taurus,BuenosAires,2003,p.39.Ellcidopensador
seala Quiero decir que aquel pueblo est legitimado para mandar conforme a la regla
mayoritaria, en tanto ejerza su poder dentro de los lmites determinados en cuanto entren en
juegoelementosdeltodoextraosalavoluntadpopular.
65
Cfr.GARCADEENTERRA,Eduardo,LaDemocraciayellugardelaley,Discursopronunciadoen
fecha26desetiembrede2001,consultadoenhttp://campus.academiadederecho.org/news
103
alpreguntarseacercadequdebeprevalecerenunasociedadbienordenada:sila
bsquedadelobueno(logood)oladelderecho(loright) 66
Si se pretende introducir claves tericas que coadyuven en la tarea de
Constitucionalizar el proceso no se puede dejar de lado al rgimen democrtico.
Esto es as, por cuanto que dentro de ste todo el sistema gira en torno al
ciudadano, es decir, es el ciudadano (y no las autoridades que ejercen el poder)
quien ocupa un lugar prioritario en el esquema. Esa es la razn de ser de la
cantidad de garantas y lmites contemplados en los ordenamientos
fundamentales de los Estados democrticos. Garantas y lmites que justamente
sonavasalladosporlosjuecescuandoseapartandelasreglasqueestructuranel
proceso.
El afn de protagonismo de los magistrados que sobrepasan los lmites del
debidoprocesosopretextodeprotegerelordenpblicoriecontodalaestructura
ylalgicaquesostienenaunaDemocraciaseriaenlacual,losqueejercenelpoder
pblico deben respetar en todo momento la divinidad y la libertad de los
ciudadanos aunque ello implique soportar eventualmente una cuota de
impunidad 67 .
De ah la importancia de concebir a la democracia como un rgimen que
apuntayprotegealciudadanoynocomounesquemaqueposibilitaquelosque
ejercen el poder puedan aplicar su voluntad por encima de las normas legales y
constitucionalesvigentessopretextodecontarconlamayora.
8. SEXTACLAVE:CONTROLYLMITESALEJERCICIODELPODERPBLICO
Lapremisafundamentalsobrelacualseestructuraunrgimendemocrticoy
republicanodegobiernoreposaenelidealqueelpueblodebeestarrepresentado
enlostrespoderesdelEstado 68 .
EnelmbitoqueataealPoderJudicial,larepresentacinpopularalcanzasu
puntomximocuandolasConstitucionescontemplanlainstitucindeljuiciopor
jurados.Atendiendoaquelosmiembrosdelpoderjudicialcarecendelegitimidad
popular de origen puesto que los jueces no son electos por los ciudadanos, el
66
ALVARADOVELLOSO,Adolfo,ElDebidoprocesodelagarantaconstitucional,Zeus,Rosario,2003,
p.12
67
Cfr.SUPERTI,Hctor,DerechoProcesalPenalTemasconflictivos,Juris,Rosario,2000,p.58.
68
Cfr. GRANILLO FERNNDEZ, Hctor, El juicio por jurados en materia civil Un mandato todava
incumplidoenLatinoamrica,PonenciapresentadaenelXXEncuentroPanamericanode Derecho
ProcesalcelebradoenlaciudaddeSantiagodeChileenelmesdesetiembrede2007.Consultado
en:http://www.institutoderechoprocesal.org/index.cgi
104
sistemapolticorepublicanocontempllafiguradeljuradocomogarantaparalos
justiciables ya que de este modo, las decisiones en materia judicial tambin son
tomadas por el soberano y no por una sola persona con perfil tcnico,
disminuyndose de este modo el margen de eventual arbitrariedad y de posible
abuso que se genera cuando las decisiones son tomadas nicamente por quien
ejerceelpoder.
Sinembargo,lainstitucindeljuicioporjuradosnoeslanicaexigenciadel
sistemarepublicanoparaconsolidarunPoderJudicialcoherenteconlosvaloresy
principiosdemocrticos.Enefecto,desdesusorgenes,elmodelorepublicanose
caracterizporestablecerunmarcodegarantasylmitesparaqueelciudadano
pueda efectivamente controlar la actuacin de quienes ejercen el poder en
cualquieradesusfacetassintemorarepresalias.
En consecuencia, la falta de previsin constitucional de la institucin del
jurado,noimplicaquelosjuecestengancartablancaparadecidiralmargendelas
reglas que articulan el mtodo de enjuiciamiento vigente en una Repblica pues
existenmuchasotrasprevisionesconstitucionalesqueapuntanacontenerylimitar
lospoderesdeljuzgador.
Cierto es que el sistema republicano se estructura sobre la base que el
gobiernoesejercidoporlospodereslegislativo,ejecutivoyjudicialenunmarcode
separacin, equilibrio, coordinacin y recproco control 69 . Cuando se intenta
caracterizar a una Repblica, esa es la idea ms difundida, es decir, se recurre
siempre al recproco control entre los poderes del Estado. Sin embargo, un
soporte no menos importante de todo el sistema est dado por el control que
realizanlospropiosciudadanoshaciaelejerciciodelpoderomsespecficamente,
haciaquienesejercenelpoderencualquieradesusmanifestaciones 70 .
Lollamativodelcasoesqueengeneral,elcontrolciudadanohaciaelejercicio
del poder es trabajado nicamente en funcin al poder poltico, ergo, hacia el
poder ejecutivo y el poder legislativo. Sin embargo, el sistema republicano
establece tambin claros mecanismos decontrol que tienen por objeto limitarla
actuacindelosmiembrosdelpoderjudicial.
Elderechoosisequierelaobligacindelosciudadanosdecontrolaralostres
poderes del Estado es inherente al sistema republicano y democrtico de
69
70
Asloestableceenformaexpresa,porejemplo,laConstitucindelParaguayensuart.3.
Cfr.VALADS,Diego,Elcontroldelpoder,UNAMEDIAR,BuenosAires,2005,p.206.Enelpasaje
citadodelaobra,elautorreferidosealademaneralcidaqueconloslmitesalpoderenrealidad
se trata de preservar una de las caractersticas de la soberana: slo el pueblo puede ejercer la
plenituddelasfuncionesdelpoder.
105
gobierno 71 .Variossonenestesentidolosmecanismosconstitucionalesprevistos
para que los ciudadanos puedan efectivamente exigir la rendicin de cuentas y
limitarelejerciciodelpoderalasautoridades 72 .
Toda Repblica, todo Estado de Derecho, todo rgimen constitucional
respetuosodelasgarantasdelosciudadanos,articulaunentramadocomplejode
derechos y obligaciones, deberes y facultades, lmites y potestades que tienen
como objetivo armonizar la siempre tirante relacin que se genera cuando se
enfrentanlaeficaciadelejerciciodelpoderporunladoyelrespetoaladignidady
libertaddelaspersonasporotro.Laingenierarepublicanatomamuyencuentala
lgicadelpoderpuescomoloanticipJamesMadisonensumomentonopuede
negarse que el poder tiende a extenderse y que se le debe refrenar eficazmente
paraquenopasedeloslmitesqueseleasignen 73 .
En cuanto a control ylmites ala autoridad, con respecto a quienes ejercen
efectivamente el poder en el mbito judicial, las Constituciones que edifican una
Repblicasonmsexigentesanpueslosmecanismosdecontrolnoseagotanen
lasinstitucionesextrapoderdiseadasparaelefectosinoqueinclusovanmsall
alposibilitarquecadaciudadano,enformapersonaleindividual,puedalimitar,en
cadacasoconcreto,elejerciciodelpoderdelosjueces.
Los principios y garantas constitucionales, el llamado debido proceso
judicial,eldeberdeimparcialidaddeljuzgador,elrgimendispositivooacusatorio
dedebate,etc.,sonsolopartedelaimportantecantidaddeprevisionesvigentes
enunEstadodeDerechoyqueapuntanamanteneralosjuecesdentrodelmarco
legal para de ese modo evitar abusos o excesos que son propios de los Estados
autoritarios. Dicho de otra y parafraseando al Constitucionalista argentino Jorge
Alejandro Amaya Esto implica que la Democracia Constitucional conlleva un
conjunto de derechos y libertades fundamentales, que actan como corazas
protectoras de la individualidad contra la amenaza mayoritaria 74 y agregamos
nosotrostambincontralaamenazadequienesejercenelpoder.
En este contexto, corresponde destacar que para que el proceso sea
verdaderamente democrtico y republicano, no puede ser concebido como una
herramientaafavordelapretensinpunitivadelEstadosinocomounmtodode
71
106
debatepacficoydialctico,atravsdelcual,dospersonas,actuandoenperfecto
pie de igualdad, dirimen sus conflictos intersubjetivos de intereses en base a
ciertas reglas claras preestablecidas constitucionalmente y lo hacen, ante un
terceroqueactacomoautoridadyporendesedebemostrarimparcial,impartial
eindependiente 75 .
9. EPLOGOPERONOFINAL
Sobre la base de las diversas claves tericas que han sido expuestas y que
consideramosdebensertenidasencuentaparalogrararmonaycoherenciaentre
el proceso y la Constitucin o lo que es igual, entre el proceso, la Repblica y la
Democracia, podemos afirmar que todo aquel que consienta que los jueces se
aparten del deber de imparcialidad y de las reglas que estructuran el diseo de
enjuiciamiento,loquehacenesviolentarelsistemademocrticoyrepublicanode
gobierno al posibilitar que se avasallen las garantas que mantienen a los
ciudadanosaresguardodepotencialesabusosdepoder.
Al hablar de garantas nos referimos a lo que el jus filsofo italiano Luigi
Ferrajoli denomina garantas primarias, que son segn el autor de referencia
loslmitesyvnculosnormativososea,lasprohibicionesyobligaciones,formales
ysustancialesimpuestos,entuteladederechos,alejerciciodecualquierpoder 76 .
Ponemoselacentoenlasllamadasgarantasprimariaspues,enelmarcode
un sistema democrtico y republicano de gobierno, el poder judicial funda su
legitimacinsobrelabasedelrespetoalasmismas 77 .
Consecuentemente, cualquier exceso en detrimento de las garantas
primarias rompe el esquema democrtico y automticamente hace que los que
ejercenelpoderpierdanlalegitimidadquelesposibilitocuparelespaciodesdeel
cual despliegan ese poder. Eso es exactamente lo que ocurre con los jueces y
magistrados que, deciden cumplir con su rol sin sentirse vinculados a los lmites
previstosenelEstadodeDerecho.
Destacamos una vez ms la importancia que tiene para los ciudadanos que
los que ejercen el poder pblico en cualquiera de sus esferas, respeten en forma
irrestricta determinados conceptos como democracia, repblica, Constitucin,
Estado de Derecho, debido proceso, etc., pues solo a partir de ellos se puede
proyectarrealmenteunmodeloqueubiquealhombrecomocentroyfin,atravs
75
ALVARDOVELLOSO,Adolfo,Introduccinalestudiodelderechoprocesal,RubinzalCulzoni,Santa
fe,2000,TomoI,p.44.
FERRAJOLI, Luigi, El garantismo y la filosofa del derecho, Universidad Externado de Colombia,
Bogot,2000,p.132.
77
Ibdem,p.133
76
107
delcualseorganiceyseprotejademodoadecuadolosderechosylasgarantasde
losciudadanos 78 .
Consecuentemente, para que el proceso sea realmente coherente con los
valoresdemocrticosyrepublicanosconsagradosentodaConstitucinquerijaun
verdadero Estado de Derecho, deben cumplirse fundamentalmente dos
condiciones:1)quelasreglasconstitucionalesquearticulanelmtododedebate
que el Estado pone a disposicin de los ciudadanos para que estos diriman sus
conflictosdeinteresescomocompensacindelaconfiscacindelusodelafuerza,
garanticenverdaderamentelaindependenciaylaimparcialidaddelosjuzgadores;
y, 2) que los encargados finales de resolver los litigios, ergo, los jueces y
magistradosjudiciales,respetensinreservasysinexcepcionesposibleslasnormas
constitucionales que regulan el proceso y que garantizan al ciudadano la
posibilidaddecontrolarylimitarelejerciciodelpoder.
Sibiensemira,bajoestadobleperspectiva,seadviertequelasactuaciones
divorciadasdeloslmitesdeaquellosquetienenasucargodirimirlosconflictosde
intereses resultan incompatibles con un proceso democrtico y republicano pues
losjueces,amparndoseennoblesintencionesnopuedencometerexcesospues
con ello, no hacen otra cosa ms que hacer tabla rasa de los principiossobre los
quesearticulaunprocesosegnConstitucin.
Deestaforma,losjueceshacenqueelEstadopierdaunaparteimportantede
sulegitimacinfundacionalpues,siste,atravsdeaquellos,novaarespetarlas
pautas que, acerca del debido proceso establecieron los ciudadanos libre y
responsablemente, las personas que conviven en una sociedad no tendran
motivospararespetarlasreglasdeljuegoestablecidasdeantemanoparatodosen
losdemsrdenesdelavidacomunitaria.
Los jueces son los primeros que deben observar las reglas republicanas y
democrticas que rigen un proceso segn Constitucin. Solo as se puede
realmente garantizar la paz social y se asegura que quienes ejercen el poder no
pasenporencimadelosmediosquelacomunidadreglparalograrciertosfines.
En definitiva, como dice Horacio Rosatti citando a Bodn y a Nozik, lo que
diferencia al Estado de una banda de delincuentes (o aun de la ms eficiente
agencia de proteccin que pudiera crearse) es la legitimidad de los medios; es
decir, el consenso previo de la poblacin para la utilizacin de los medios
conducentes al logro de sus fines y la confianza apriorstica en su recta
utilizacin. 79
78
CALVINHO,Gustavo,Elsistemaprocesaldelademocracia,SanMarcos,Lima,2008,p.37.
ROSATTI,Horacio,ElorigendelEstado,RubinzalCulzoni,Santafe,2002,p.35.
79
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ndice
Prlogo .................................................................................................3
GabrielValentn
ElDesbordedelaJusticiaConstitucionalenelPer...................................7
AnaC.CaldernSumarriva
GuidoC.AguilaGrados
LosDerechosHumanosenLaTeoraDelProceso ................................... 37
GustavoCalvinho
Proceso,RepblicayDemocracia:Algunasclavespara
ConstitucionalizarelProceso ................................................................ 77
RobertMarcialGonzlez
117