A Dios,

A mi familia,
A mi JF, que siempre est para mi,
Gracias por haberme apoyado y estar siempre en los momentos en que
fueron necesarios, entendieron tantos instantes de angustia y
desesperacin,
A Mara Andrea, porque sin su ayuda, sus conocimientos y su paciencia no
hubiese sido posible llegar a la meta
De nuevo, a todos, MIL GRACIAS

RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

EN GINECOBSTETRICIA

KELLY NATALIA GIRALDO ANGEL

TRABAJO DE GRADO PARA OPTAR AL TITULO DE ABOGADO

ASESORA:
DOCTORA MARIA ANDREA ARANGO ECHEVERRI

CORPORACIN UNIVERSITARIA REMIGNTON

FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y POLTICAS
MEDELLIN
2009

CONTENIDO
1.

INTRODUCCION ............................................................................................. 4

2.

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL

Y EXTRACONTRACTUAL ............................................................................. 7
2.1.
2.1.1.
2.1.2.
2.1.3.
2.1.4.
2.1.5.
2.1.6.

CULPA .................................................................................................. 7
TEORIA DE LA CULPA PROBADA.9
TEORIA DEL PACTO DE SEGURIDAD...10
TEORIA DE LA CULPA PRESUNTA.10
TEORIA DE LA PRESUNCIN DE RESPONSABILIDAD....10
TEORIA DEL RIESGO CREADO...11
TEORIA DE LA COMPENSACIN DE CULPAS 11

2.2.
2.3.
2.4.

NEXO CAUSAL ................................................................................... 13

DAO .................................................................................................. 18
DIFERENCIAS ENTRE RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL
Y EXTRACONTRACTUAL .................................................................. 20
2.5.
RELACION MEDICO-IPS, EPS,PACIENTE (CONTRATACIN) ........ 21
2.6.
DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL PACIENTE Y EL
CONSENTIMIENTO INFORMADO EN OBSTETRICIA ...................... 23
2.7.
LA RELACION MEDICO-PACIENTE, LA HISTORIA CLINICA Y EL
CONSENTIMIENTO INFORMADO ..................................................... 25
3. LA ETICA MDICA EN RELACION CON LA RESPONSABILIDAD CIVIL
CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL ................................................. 27
3.1.
EL ABORTO CON RELACION A LA RESPONSABILIDAD MDICA . 31
3.2.
CONSIDERACIONES GENERALES................................................... 33
3.3.
LINEA NORMATIVA. ........................................................................... 35
4. INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS. ............................................................. 36
5.

EXTRACTO JURISPRUDENCIAL ................................................................. 42

5.1.
CORTE CONSTITUCIONAL ............................................................... 42
5.2.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ...................................................... 47
5.3.
CONSEJO DE ESTADO ..................................................................... 57
6. CONCLUSIONES .......................................................................................... 66
BIBLIOGRAFIA. .................................................................................................... 68

1.

INTRODUCCION

La responsabilidad mdica ha sido tema de debate y su categorizacin o no dentro

de las actividades peligrosas ha sido tratado dentro de nuestra legislacin como
importante y es por eso que dentro del presente trabajo se hace un estudio de las
diferentes clases de responsabilidades aplicables a los profesionales de la
medicina y las consecuencias que se pueden sufrir por una mala praxis.

Este es un pequeo anlisis de estas responsabilidades y de sus consecuencias

en esta especialidad mdica, ya que es en esta en donde se presenta un gran
nmero de demandas, es de importante estudiarla para establecer parmetros que
permitan un correcto desarrollo de normas y de manejo de las mismas, pues es en
el desarrollo de esta que se pone en riesgo la vida de la madre y la del que esta
por nacer.

Es entonces por esta razn que estudiare la responsabilidad del mdico de una
manera consciente que conduzcan a determinar cmo responden estos
profesionales a las personas que acuden a ellos en busca de soluciones a sus
dolencias.

2.

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y

EXTRACONTRACTUAL

Para tratar un tema tan importante como el de la responsabilidad civil contractual y

extracontractual es necesario que estudiar los elementos que la constituyen

2.1.

CULPA

La definicin de este elemento de la responsabilidad de manera general es la

dada por los Hermanos MAZEAUD: Error de conducta en que no habra incurrido
una persona diligente y prudente situada en las mismas circunstancias externas
del autor del dao1.

De esta definicin se desprende el estudio de las dos clases de responsabilidad

conocidas en el derecho, la contractual y la extracontractual.

Responsabilidad Contractual: civilmente est originada en el incumplimiento de un

contrato vlido, o como una sancin establecida en una clusula penal dentro del
propio contrato, como una forma de previsin para el caso del incumplimiento o
demora en el cumplimiento, de acuerdo a lo citado por Javier Tamayo Jaramillo en
su tratado de responsabilidad civil2.

De ah que se entiende que la causa del incumplimiento ha de ser atribuible a

quien lo incumple y no a causas fortuitas o de fuerza mayor.

Responsabilidad Extracontractual: esta responsabilidad se deriva del hecho de

haberse producido un dao ajeno a toda vinculacin convencional, por culpa o
1

LEDESMA GIL, Jorge Ivn. Citado en Teora General de las Obligaciones. Medelln: Biblioteca
Jurdica Dik, 2003. 799 p.
2
TAMAYO JARAMILLO, Javier. Tratado de la Responsabilidad Civil. Tomo I. Bogot: Legis, 2007.
1416 p.
7

dolo. Esta puede estar ocasionada, no en hechos u omisiones propias sino en

hechos ajenos.

Bsicamente la finalidad ms importante de esta responsabilidad es reparar el

dao resultante del hecho propio, el causado por personas de cuya conducta se
es responsable, el que ocasionaran los animales y cosas inanimadas, el que se
infiere en el ejercicio de las actividades peligrosas, y el que se origina en la funcin
o el servicio a cargo de una persona jurdica pblica o privada.

sta responsabilidad no se origina en el incumplimiento o la inobservancia de las

obligaciones pactadas en un contrato, sino en la violacin del deber general de no
lesionar los derechos de los otros ya que lesiona derechos fundamentales o
absolutos de la persona humana, como lo cita Ledesma Gil en su teora general
de las obligaciones3.

La responsabilidad extracontractual como ya lo he dicho antes es la que se origina

fuera del mbito de los contratos y se relaciona con el dao ocasionado; se llama
responsabilidad delictual, su fuente inmediata es el delito o el cuasidelito civil
consagrado en el Art. 34 de la Ley 57/87.

Responsabilidad Objetiva o Responsabilidad sin culpa: tendencia relativamente

moderna que se aparta del fundamento forzoso de la culpa o dolo para exigir el
resarcimiento de los daos y perjuicios. Cuya primera manifestacin en la prctica
fue tal vez la regula en las leyes de accidentes de trabajo, segn las cuales el
patrono responde por los daos fsicos que reciben los trabajadores en la
realizacin de sus labores o como consecuencia de ellas, con entera
independencia de que haya mediado culpa o negligencia y aun cuando se hayan

Ibd. No. 2 p
8

producido por imprudencia o la culpa no grave de la propia vctima. (Tambin

llamada Responsabilidad por el Riesgo Creado.)4

Responsabilidad subjetiva: fundada en el proceder culposo o doloso del

responsable y es por eso opuesta a la responsabilidad objetiva.

Tanto en la responsabilidad contractual como en la extracontractual se exige la

ocurrencia de unos elementos, a saber: la culpa, el nexo de causalidad y el dao.

Por tanto el perjuicio causado a una persona hace nacer una relacin de derecho
entre la vctima y el autor del dao a quien se le impone el deber jurdico de
indemnizar, que se trasmite a sus herederos.

Retomando entonces: se deben estudiar las diferentes clases de culpa que se

presentan dentro de la responsabilidad civil contractual y extracontractual para
entender de manera ms profunda las bases sobre las que se soporta esta, que
son:

2.1.1 TEORA DE LA CULPA PROBADA

sta parte del principio de que toda persona se presume inocente, mientras no se
demuestre lo contrario. Segn lo menciona Ledesma Gil5 en esta teora para que
una persona sea condenada al pago de perjuicios, se le deben comprobar todos
los elementos que integran la responsabilidad, o sea, se debe probar el elemento
subjetivo y objetivo, la culpa, el dao y el nexo causal. La carga de la prueba recae
en la victima. Esta teora ya no es utilizada.
4

OSSORIO, Manuel. Diccionario de Ciencias, Jurdicas, Polticas y Sociales.Heliasta.25 ed. 2002,

1038 p.p.
5
Ibd. No 1 p. 565.
9

2.1.2 TEORA DEL PACTO DE SEGURIDAD

Esta se aplica en el campo laboral y se crea para aliviar la situacin de

desigualdad en la que se encontraban los trabajadores frente a los patronos a
causa de los accidentes que se presentaban durante las jornadas laborales y el
pago de estos, de acuerdo con Ledesma Gil6.

2.1.3 TEORA DE LA CULPA PRESUNTA

Esta se desprende de lo que Ledesma Gil7 menciona en su obra y se entiende

como una generalizacin de la teora del pacto de seguridad, o sea, a quien sufre
el dao le es suficiente con probar el hecho daino y el dao, para que se d la
presuncin de la existencia del elemento subjetivo. Aqu la carga de la prueba no
radica nicamente en quien lo sufre, el autor debe probar la existencia de caso
fortuito, fuerza mayor, la participacin de un tercero o la intervencin de una causa
extraa.

2.1.4 TEORA DE LA PRESUNCIN DE RESPONSABILIDAD

Esta se entiende como que aqu se presume la responsabilidad del autor del dao
de manera ntegra, el autor del dao no se descarga, como en la teora de la culpa
presunta, comprobando su diligencia y cuidado; slo se exonera probando la
existencia de un caso fortuito o una fuerza mayor, que el hecho se debi a la
vctima o a un tercero8. Consagrada en el art. 2356 C.C*.
6

Ibd. No. 1 p. 566.

Ibd. No. 1 p. 567.
8
Ibd. No. 1 p. 568.
* Cdigo Civil Colombiano.
7

10

Esta se hace parecida a la objetivizacin de la responsabilidad, porque el autor del

dao no se libera de su responsabilidad probando su diligencia y cuidado.

2.1.5 TEORA DEL RIESGO CREADO

Como lo hace notar Ledesma Gil en el desarrollo de su teora general de las

obligaciones9 es en esta teora en la que se desecha de manera total el elemento
subjetivo de la responsabilidad, o sea, que no se tiene en cuenta la culpa, por
ende quien ocasiona el dao slo se descarga comprobando que el hecho daino
se debi a la vctima o a un tercero, de manera que aun, si el autor del dao
comprueba que hubo diligencia y cuidado, caso fortuito o fuerza mayor, no se
libera. Se tiene en cuenta de manera fundamental dentro de esta el concepto de
actividad peligrosa, ya que el riesgo se desprende precisamente de estas
actividades de carcter peligroso.

2.1.6 TEORA DE LA COMPENSACIN DE CULPAS

Est consagrada en el C.C. en el art. 2357, si la vctima particip con su culpa en

el dao que se le ocasion, se debe compensar la culpa del autor con la de la
vctima,

es

decir,

la

indemnizacin

de

perjuicios

debe

ser

reducida

proporcionalmente con la culpa aportada por la vctima, as lo hace entender

Ledesma Gil10 en su obra.

Ibd. No. 1 p. 569.

Ibd. No. 1 p. 570.

10

11

Si bien la culpa en materia extracontractual no admite divisin, dentro de la

Responsabilidad Civil Contractual si se presentan divisiones y se encuentran
consagradas en el art. 63 del C.C. y las grada en:

Grave o Lata: consiste en no poner diligencia y cuidado que an las personas ms

negligentes, descuidadas o poco prudentes emplean en sus propios negocios.

Leve: consiste en no poner diligencia o cuidado que las personas emplean

ordinariamente en el manejo de sus negocios, se equipara a la que emplea un
buen padre de familia.

Levsima: consiste en no poner la diligencia y cuidado que las personas ms

diligentes emplean en sus propios negocios.

Es ms grave la culpa levsima que la culpa grave y esta clasificacin es

exclusivamente

para

los

efectos

de

la

responsabilidad

por

perjuicios

(extracontractual). La culpa grave es equiparada al dolo (intencin de hacer algo)

con relacin a los efectos el deudor que incurre en culpa grave es responsable
aun de los perjuicios imprevistos, esta equiparacin no hace cargar con la prueba
a quien ocasiona el dao, esto segn lo mencionado por Ledesma Gil.

Como el tema que nos ocupa es la actividad medica, se hace necesario decir que
aqu la culpa, debe probarse por la vctima (tercero) en los casos en los que el
dao sea atribuible a la realizacin o no del acto mdico como tal.

12

2.2. NEXO CAUSAL

Es el vnculo material, moral que existe entre la culpa y la determinacin de la
responsabilidad bien sea contractual o extracontractual; sin culpa no hay nexo de
causalidad y viceversa11.

Existe

una relacin de causa-efecto entre el nexo causal y el dao que se

produce a un agente, se debe tener en cuenta siempre, pues en esta relacin

radica (mayormente) la prueba para lograr demostrar que se causaron unos
perjuicios indemnizables al agente al que se le ocasiono (lucro cesante - dao
emergente) y lograr as el pago indemnizatorio.

Este nexo causal entre el dao producido y el causante del mismo es de difcil
argumentacin, sin embargo se puede llegar a su establecimiento por medio de
peritos, testigos e indicios, por lo que para quien tenga a su cargo la difcil tarea de
demostrar que no es culpable de lo que se le imputa, debe tener presente en todo
momento los dictmenes, testimonios y dems material que se presenta para
esclarecer su responsabilidad o no.
De lo antes expuesto, sin embargo, la Corte Suprema de Justicia12 dice que no es
necesario allegar al proceso una prueba absoluta del nexo causal y del dao,
afirma que si obran otras pruebas que demuestren que en el orden normal de las
cosas el dao fue causado por el hecho se da por probado el nexo causal; en el
desarrollo de la actividad mdica no siempre es necesario probar el nexo causal y
el dao sufrido pues se puede deducir de la prctica de la actividad misma.

11

PLANIOL, Marcel, RIPERT, Georges, Citado por Tamayo Jaramillo, Javier. Tratado de la
Responsabilidad Civil. Tomo I. Bogot: Legis, 2007. 1416 p.
12

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Civil, Exp.14.415. Mayo 18 de 2005. M.P.
Jaime Arrubla Paucar.
13

La actividad mdica es una profesin especial en cuanto al tratamiento de la

prueba del nexo causal, al ser una profesin en la que intervienen ms personas equipo- es difcil saber con certeza quin es el causante del perjuicio; siendo as,
un trabajo en equipo como lo es el mdico implica un total control de todas las
posibles situaciones que pudiesen presentarse, pero de no ser as se presenta
una responsabilidad solidaria de aquellos que estn directamente obligados a
hacerlo por su cargo y por sus funciones dentro del equipo, o sea que la
responsabilidad, el nexo causal y la culpa de estos agentes debe probarse desde
las funciones que estos desempean dentro de equipo.

Dentro de la teora del nexo causal se presenta una teora conocida como Teora
de la Perdida de la Oportunidad que es aquella en la que se priva de la
oportunidad de obtener un beneficio o de evitar un dao y por tanto quien lo causa
est obligado a indemnizar y esta, (la indemnizacin) se determina basndose en
las probabilidades que pudo haber tenido la vctima de no haber sido privado de
esa oportunidad13.

Pese a todo esto el Consejo de Estado con respecto a la prueba del nexo causal
ha tenido incoherencias en sus sentencias, entre 1992 y 1998 emita
pronunciamientos desde la tesis de la presuncin de fallo, a partir de 1998 se
puede entender que emite pronunciamientos basados en la prueba del nexo
causal; hacia nuestros das hay decisiones contradictorias que impiden colegir de
una manera clara su posicin frente a esta materia y por lo tanto tomar una sola
como base para hacer las alegaciones en los distintos momentos y discusiones
jurdicas que al respecto se presentan.
Se exhiben varias teoras acerca del nexo de causalidad, mencionare algunas que
pueden ser de ayuda para el desarrollo del tema en cuestin y que nos sirven

13

Ibd. No. 2 p. 286.

14

como base para entender los parmetros de la calificacin del mismo dentro de los
procesos de responsabilidad mdica.
Teora de la Equivalencia de las Condiciones: segn DALCQ14 esta teora se
funda sobre la constatacin de que condiciones mltiples son necesarias para que
un dao se produzca. Segn VON BURI15 ninguna de estas condiciones es por s
misma suficiente para engendrar el perjuicio si no que todas son por el contrario
necesarias para causar el mismo perjuicio, el dao es el resultado de su reunin o
de su encadenamiento, ambos autores mencionado por el Dr. Tamayo Jaramillo
en su obra como referencia.

Tomando como base lo anterior entonces se necesitan unas a otras (dao-nexo

causal) para poder configurar esta teora de la equivalencia de las condiciones,
estn las unas y otras ligadas de manera necesaria, esta se podra asemejar a un
litis consorcio necesario, si falta una sola de las partes no se puede continuar con
el proceso y por ende no se llegara a una solucin de la litis planteada.

Cada uno de los eventos que son la condicin de la realizacin del dao, juega en
esta un papel causal idntico cada condicin vuelve a todas las dems,
causales16.

El demandado no estar obligado a indemnizar porque su culpa no se considera

causa equivalente del dao y por lo tanto no ser ni su deber moral ni econmico
responder por los daos derivados de hecho. Esta teora es inaplicable en la
14

DALCQ, Roger. Tratado de la Responsabilidad Civil. Tomo II. Bruselas: Lasier, 1962. Citado por
TAMAYO JARAMILLO, Javier. Tratado de la Responsabilidad Civil. Tomo I. Bogot: Legis, 2007 p.
376.
15
VON BURI, Eugene, Uber Kausalitat und Deren Verantwortug. El mismo. 1873 Citado por
TAMAYO JARAMILLO, Javier. Tratado de la Responsabilidad Civil. Tomo I. Bogot: Legis, 2007 p.
376.
16

Ibd. No 14-15 p. 376.

15

prctica puesto que ello conllevara a que la cadena de causalidad se alargara

indefinidamente y no se terminara la litis.
Teora de la Causalidad Adecuada17 de acuerdo con ella no todas las causales
que intervienen en la produccin de un efecto son equivalentes. En consecuencia,
solo las que se consideran adecuadas tienen incidencia causal desde el punto de
vista jurdico. Esta teora tiene por efecto excluir entre los antecedentes, aquellos
que no han ejercido un papel en la produccin del dao, ms que por un
encadenamiento que puede ser considerado como nico, esto segn el profesor
Tamayo Jaramillo.

El nexo causal se puede afirmar cientficamente, pero su inexistencia o ruptura

jurdica no siempre se puede decidir exclusivamente con criterios cientficos,
segn la teora de Luis Recasens Siches y Chaim Perelman en su Teora del
Logos de lo Razonable18 se entiende que, cuando el juez debe decidir un proceso
en responsabilidad civil no puede sancionar a quien no haya causado el dao;
pero no es ilgico que desde el punto de vista de lo razonable descarte actos o
momentos que aunque, participaron fsicamente de la produccin del dao,
jurdicamente deben considerarse extraas, ajenas al hecho productor.

Puede haber una relacin de causalidad adecuada entre la conducta del agente y
el dao, pese a la lejana espacial o temporal entre los dos hechos La causalidad
presupone una condicin o relacin sin la cual no se explicara la existencia de un
hecho determinado, que procede de otro como su causa por ser idneo y
adecuado para producir, como efecto, el dao imputado a la culpa del agente19.

17

Ibd. No. 2 p. 379.

RECASENS SICHES, Luis y PERELMAN Chaim Citado por TAMAYO JARAMILLO, Javier.
Tratado de la Responsabilidad Civil. Tomo I. Bogot: Legis, 2007 p. 381.
19
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Civil, Septiembre 01 de 1960.
18

16

Ahora bien, hay que estudiar la teora de las actividades peligrosas para poder
enmarcar la actividad medica y la responsabilidad que del desarrollo de la misma
se desprende para poder catalogarla como actividad peligrosa o no, en Colombia
actividad peligrosa, tomado como base la mencionada por el Dr. Javier Tamayo
Jaramillo es toda actividad que, una vez desplegada, su estructura o su
comportamiento generan ms probabilidades de dao que las que normalmente
est en capacidad de soportar por s solo un hombre comn y corriente20

Segn lo planteado en el prrafo anterior para definir la peligrosidad hay que

definir la estructura o el comportamiento a que se hace referencia, entonces,
desde la estructura: cuando la cosa tiene dinamismo propio, o a pesar de no
tenerlo, conserva la posibilidad de daar dada su ubicacin, construccin o
materiales utilizados; en este caso, la permanencia de la actividad exige una
conducta activa de la vctima, que no hubiera bastado por s misma para producir
el dao. Y desde el comportamiento: cuando una cosa o actividad que pueden
tener o no dinamismo propio son utilizadas en tal forma que desde su uso surge la
peligrosidad.
Es as que la peligrosidad, se puede decir, que esta en la mayora de las
actividades que desarrolla el ser humano, que est implcito el factor peligro y que
aunque la prctica de la medicina conlleva cierto riesgo esta no es considerada en
nuestro medio como actividad peligrosa (por que se utilizan tanto elementos y
comportamientos en su ejercicio), el dao que se puede producir en el organismo
del enfermo es consecuencia del objetivo mismo del acto mdico y es asumido
tanto por el mdico como por el paciente y sus familiares.

20

Ibd. No. 2 p. 935.

17

2.3.

DAO

En la responsabilidad civil bien sea contractual o extracontractual, el dao se

entiende como la lesin a un inters jurdicamente protegido, esto es que sin dao
o perjuicio no hay responsabilidad civil, puesto que el objetivo primordial de la
misma es precisamente la indemnizacin o resarcimiento del dao causado, slo
se da la reparacin del dao en dinero.

Si el dao es causado por su propio dueo este hecho no tiene importancia, o

relevancia jurdica. La importancia aparece cuando el dao es producto de la
accin u omisin de una persona en los bienes de otra. El causante del dao
incurre en responsabilidad, que puede ser civil, si se ha ocasionado por mero
accidente, sin culpa punible ni dolo (penal), si ha mediado imprudencia o
negligencia (culpa), o si ha estado en la intencin del agente producirlo. La
responsabilidad civil por los daos puede surgir aun cuando el responsable no
haya tenido ninguna intervencin directa ni indirecta, como sucede en los casos de
responsabilidad objetiva y en aquellos otros en que se responde por los hechos de
terceras personas o de animales.

Tenemos entonces que el dao es un acto ilcito ejecutado a sabiendas, con la

intencin de causar perjuicio a otra persona o a sus derechos. Consiste en la
destruccin, inutilizacin, desaparicin o cualquier otro perjuicio de una cosa
mueble, inmueble o semoviente, total o parcialmente ajena, cuando el hecho no
constituye un delito ms grave.

Se presentan diferencias entre el acto ilcito y el dao y radica bsicamente en que

en el primero, la ilicitud del acto es independiente de las circunstancias que
conciernen a los sujetos que realizan la accin, mientras que, en el segundo, la
ilicitud no es de carcter general e indiferenciada, sino que contiene el concepto
18

de la ilicitud con vista preferentemente a una de sus consecuencias eventuales,

como la punibilidad (penal) y la indemnizacin (civil).

Por ende los mdicos tienen la obligacin contractual de responder por los
perjuicios que ocasionan mientras el paciente est recibiendo los cuidados que el
le brinda, el contrato celebrado entre el centro mdico y el paciente se limita a la
consulta y a los cuidados21.

Se acude a la legislacin francesa en una decisin en 1990 (enero 10) en la que

sostiene que la relacin contractual del mdico termina al momento de terminar el
tratamiento para el cual es requerido, para dirimir el tema de hasta donde
responde el mdico. La obligacin contractual de seguridad a cargo del mdico
comienza cuando el paciente queda a merced suya y termina, justamente, al
terminar la actividad del mismo. 22

La prctica mdica es una obligacin tanto de medio como de resultado y es de

tener entonces en cuenta que por esto no se le puede exigir al mdico un
resultado cien por ciento exitoso, ya que si este no tiene la posibilidad de utilizar
los elementos bsicos para el desarrollo de su misin, su responsabilidad de vera
disminuida ante la ocurrencia de hechos no esperados y que conduzcan a la no
consecucin de los resultados deseados luego de un tratamiento, una intervencin
quirrgica u otro procedimiento en el que intervenga.

Dentro de las causas de incumplimiento por parte del galeno debemos estudiar
varias para poder establecer la responsabilidad y los daos que se ocasionan,
veamos: incumplimiento puro y simple: una vez celebrado el contrato el mdico se

21

Renevue Trimestrelle de Droit Civil, Paris, 1990, nm. 3, p 481. Citado por TAMAYO
JARAMILLO, Javier. Tratado de la Responsabilidad Civil. Tomo I. Bogot: Legis, 2007 p. p. 1076.
22
Ibd. No. 21.
19

obliga, /de resultado) a prestarle un servicio al paciente; si hay incumplimiento por

parte del mdico y el paciente sufre un dao, el profesional ser responsable a
menos que demuestre la convergencia de una(s) causas extraas que le
impidieron cumplir con lo que se haba obligado. Mora del mdico para prestar el
servicio: aqu tambin le corresponde al mdico establecer la(s) causa(s)
extraas-ajenas que le impidieron prestar el servicio, art 1616 C.C. Por suministro
de medicamentos defectuosos: si el profesional intervino en la elaboracin del
producto y tena conocimiento de su mal estado, ser responsable; si no interviene
en su elaboracin y lo suministra con conocimiento de esa defectuosidad ser
responsable, si lo suministra sin ninguna clase de conocimiento a cerca de su
elaboracin y calidad deber probar que no es responsable, si aun siendo
cuidadoso con el medicamento, lo examina y no encuentra defectos en cuanto a
su aspecto y calidad este (el mdico) lo suministra no tendr responsabilidad, sin
embargo le corresponde demostrar el cuidado que tuvo entes de proporcionar el
medicamento. Por exmenes de laboratorio: por la prctica o por interpretacin.

2.4. DIFERENCIAS ENTRE RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y

EXTRACONTRACTUAL
Para aportar mayor claridad al estudio de la responsabilidad civil contractual y
extracontractual se presenta entonces el siguiente cuadro en el que se muestran
las diferencias ms relevantes de ambas:

CONTRACTUAL
Se origina con el contrato.

EXTRACONTRACTUAL
Con la ley.

Sus fuentes son el delito, el

cuasidelito.
Solo son responsables los mayores Esta implica una gran capacidad,
de 18 aos y quienes estn todas
las
personas
son
habilitados por ley
responsables con excepcin de los
menores de 10 aos y los
Su fuente misma es el contrato.

20

dementes (Art. 2346 C.C.)

Se pueden pactar clusulas que la No se pueden pactar clusulas,
modifican. Debe existir un vnculo esta nace cuando se produce el
jurdico preexistente.
dao. No hay un vnculo jurdico
preexistente.
Se habla de mora una vez que esta No se presenta la mora porque no
se constituye por parte del hay preexistencia de vnculo
afectado.
jurdico.
Se responde solo por los perjuicios Aqu se responde por todos los
previstos, los ocasionados fuera, o perjuicios ocasionados ya sean
sea, los imprevistos no son previstos o no.
susceptibles de indemnizar.
No cabe la indemnizacin por Se puede pedir el resarcimiento o
perjuicios morales.
el pago de los perjuicios morales
por parte de quien los sufre.
Se presenta la graduacin de la No existe la figura de la graduacin
culpa en grave, leve. levsima.
de la culpa.
La indemnizacin por la culpa es La indemnizacin es solidaria en
divisible, si hay varios autores, o caso de haber varios autores.
sea, cada quien responde por el
dao causado.
Hay presuncin de responsabilidad No siempre existe la presuncin de
y el deudor debe demostrar su responsabilidad, hay que estudiar
diligencia.
los diferentes tipos de esta.

2.5.

RELACION MEDICO-IPS, EPS, PACIENTE (CONTRATACIN)

Esta relacin del mdico se puede dar de manera directa o indirecta con la EPS,
IPS o el paciente, de manera directa con la EPS cuando es esta ltima quien
contrata sus servicios y sus conocimientos para la atencin de sus usuarios en sus
instalaciones o en otras instituciones con las cuales tenga contrato; de manera
indirecta se tiene que es cuando la EPS contrata con instituciones, clnicas y

Institucin Prestadora de Servicios.

Empresa Promotora de Servicios.

21

hospitales pblicos o privados para que les presten los servicios fsicos y humanos
que requieren sus usuarios.

Cuando la relacin surge entre medico paciente directamente es porque el

segundo lo busca por sus propios medios y se pone en sus manos para el
tratamiento.

Siendo as, se debe mirar la responsabilidad de las empresas del sector privado y
las del sector pblico. Pero antes debemos definir el contrato mdico: El contrato
de prestaciones medicas es aquel en cuya virtud el mdico en su calidad de
profesional liberal presta sus servicios a un enfermo, sea por requerimiento de
ste o sus representantes o de un tercero23.

Entonces tenemos que, cuando es el paciente quien busca al mdico hay una
relacin pura y simple, o sea, en la que interviene la voluntad de ambas partes
(bilateral) en la que ambas se obligan a dar, hacer o no hacer.

LA RELACIN MEDICO PACIENTE

Al igual que la relacin del mdico con la EPS-IPS surge de la voluntad de las
partes o por una estipulacin a favor de otro.
La relacin mdico paciente cuando se configura como un contrato bilateral,
oneroso, consensual, principal (que ya conocemos). Podemos decir que este
contrato es un contrato de arrendamiento por que el mdico cumple con la funcin

23

Biblioteca Del Congreso Nacional De Chile Departamento De Estudios, Extensin Y

Publicaciones. La Responsabilidad Civil Mdica En La Doctrina Y En La Jurisprudencia. (En lnea)
Biblioteca
del
Congreso
Nacional
de
Chile,
Chile,
<www.bcn.cl/bibliodigital/pbcn/estudios/2003/estudios_pdf_estudios/nro277.pdf>. (Enero 15 de
2009)
22

o el servicio para el que fue contratado por un determinado tiempo y cesa su

obligacin y el paciente se obliga a pagar un precio por estos servicios.

Los contratantes pueden ser familiares del paciente que requiera el servicio
mdico, esta(s) persona debe(n) ser capaz de contratar.

Entonces se entiende que el promitente es el mdico que generalmente no ha

tenido una relacin previa con el paciente y que no tiene conocimiento de las
condiciones de salud previas de quien atiende, al igual debe que el estipulante
debe ser una persona capaz de contratar y que el beneficiario es el paciente que
aunque no ha sido participe activo de la celebracin del contrato es quien saca
provecho de este contrato, este no necesita ser capaz de contratar.

Al momento que surge la relacin mdico-paciente por medio del contrato se

desprenden entonces los derechos y obligaciones (veremos ms adelante) para
ambas partes, estas pueden surgir por consultas programadas, por que el
paciente concurre por su propia voluntad a buscar los servicios del mdico
obstetra y de su equipo, o por la atencin de urgencias que bien pueden ser
vitales o no pero, quien lo determina es el mismo mdico segn las condiciones en
las que se encuentre el paciente al momento de la atencin primaria.

2.6.

DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL PACIENTE

CONSENTIMIENTO INFORMADO EN OBSTETRICIA

EL

DERECHOS DE LOS PACIENTES

De forma general, estos son algunos de los ms importantes que se encuentran

en hospitales y clnicas dando cumplimiento a lo establecido en la Resolucin
13437 de 1997:

23

Recibir atencin profesional de acuerdo con su diagnostico (enfermedad) y de de

los recursos con los que se cuenta, sin discriminacin de edad, sexo, religin,
condicin fsica, mental, socioeconmica y poltica.
Recibir del personal que lo atiende informacin clara y oportuna sobre lo
relacionado con su diagnostico-enfermedad.
La confidencialidad sobre su enfermedad y el contenido de la historia clnica (slo
ser revelada en los casos en que la ley lo disponga).
Aceptar o rechazar el tratamiento de su enfermedad. En caso de que el paciente
no pueda tomar la decisin, sern sus familiares o acudientes quienes deban
hacerlo.
Manifestar las inquietudes y sugerencias con respecto a la atencin.

DEBERES DE LOS PACIENTES

Asistir puntualmente a las citas que se le programen con el obstetra.

Tratar con respeto al mdico obstetra y a quienes le colaboran.
Utilizar de forma adecuada las instalaciones que se destinan para su atencin.
Ser colaborador con el mdico obstetra en el cuidado y tratamiento de su
embarazo.
Cumplir con las obligaciones econmicas que adquiera con el mdico obstetra.

DEBERES DEL MEDICO OBSTETRA

Estos deberes que se presentan a continuacin no solo de aplicacin exclusiva

para el mdico obstetra sino para todos y cada uno de los profesionales de la
medicina, son de manera global los ms relevantes para el correcto desarrollo de
la profesin, se ven enfocados a la Ginecobstetricia porque ese es el tema que
aqu nos ocupa que se encuentran consagrados en la Ley 23 de 1981:

24

Procurar (siempre) el bienestar de la madre y el feto (beb).

Tener valores frente al manejo de la profesin y sus pacientes.
Mantener actualizados los conocimientos y tratamientos para el manejo de sus
pacientes e informarlo de todo lo relacionado con el mismo.
Respetar los deseos de sus pacientes y familiares siendo objetivo y tico.
Tener cuidado con los protocolos de manejo de los pacientes, cuidando siempre
de su salud y la de sus pacientes.

2.7.

LA RELACION MEDICO-PACIENTE, LA HISTORIA CLINICA Y EL

CONSENTIMIENTO INFORMADO

Como ya vimos el surgimiento de la relacin mdica se da por la voluntad o no

(tacita) del paciente, no ser necesario que la miremos en este momento.

Al configurarse est relacin mdico-paciente es de vital importancia la

elaboracin de la historia clnica que le permitir al galeno establecer de manera
clara y oportuna los criterios y posibles tratamientos de su paciente embarazada.
Debe generarse desde el comienzo entre ambos una relacin de confianza y de
comunicacin para as lograr que tanto el profesional como la madre gestante
puedan lograr el contacto necesario para evitar (en lo posible) problemas que se
puedan presentar en el transcurso de la gestacin.

Para la elaboracin de una correcta historia clnica se debe hacer un completo

interrogatorio de la madre, del padre para establecer (como ya lo hemos
mencionado) tratamientos, conductas y el manejo de la misma (paciente) en
futuras consultas o en urgencias. Este interrogatorio debe contener de manera
general: los datos completos de la paciente, direccin de residencia, nmero
telefnico, datos del cnyuge, antecedentes de enfermedades en la familia,
alergias alimentarias o medicamentosas, enfermedades mentales, embarazos
25

anteriores,

abortos,

cesreas,

tratamientos

mdicos

recibidos

por

las

enfermedades sufridas (antes mencionadas), familia.

Desprendindose de esta relacin el deber del mdico de elaborar e informar a su

paciente y a la familia los riesgos, posibles tratamientos y sus consecuencias,
consignndolo por escrito dentro de la historia clnica y que se denomina
CONSENTIMIENTO INFORMADO siendo este de suma importancia, pues de este
dependen muchas conductas a seguir por el mdico y por el personal de apoyo
del mismo; este es un documento que firma el paciente para autorizar o rechazar
el tratamiento, cirugas y procedimientos, luego de conocer y comprender los
beneficios y riesgos que puedan tener y que han sido explicados por el mdico
responsable. En caso de que la paciente embarazada tenga discapacidad mental
o sea menor de edad sern sus padres o su representante legal el que emita el
consentimiento.

El concepto legal de esta figura est contenido en el Art. 3 de la Ley 41/2002, dice
que es libre, voluntario y consciente. Est compuesto por 2 elementos: la
informacin adecuadamente suministrada por el facultativo al paciente con
suficiente antelacin, el consentimiento de ste a la actuacin mdica; o sea, que
el consentimiento del paciente va hasta donde haya sido informado. Si hay una
insuficiente informacin y no se explican todos los riesgos, consecuencias el
profesional ser responsable.

26

3.

LA ETICA MDICA EN RELACION CON LA RESPONSABILIDAD

CIVIL CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

Empecemos por tratar de definir tica: parte de la filosofa que trata las
cuestiones concernientes a los juicios morales24 , sobra decir entonces que
debemos definir lo que es moral: doctrina que estudia la conducta humana con
relacin a las leyes o principios que la rigen, determinadas por las costumbres y el
orden social establecidos25. Ligado a estos dos conceptos tenemos el de
deontologa: ciencia que estudia empricamente los distintos deberes26

El principal propsito de la medicina (mdicos) es el de prestar a quienes los

necesitan sus servicios, sin embargo, en ocasiones se ve comprometida su tica y
su moral por los juicios valorativos que estos hacen frente a las decisiones que
toman y por las que proceden.

El mdico debe considerar y estudiar al paciente como persona que es, y en

relacin con su entorno con el fin de diagnosticar la enfermedad y sus
caractersticas individuales y ambientales para adoptar las medidas curativas y de
rehabilitacin correspondientes.

La tica es un tema que permite tener muchas discusiones ya que trae implcito
grandes consideraciones que se deben tener en cuenta, lo que para m como ser
humano es tico puede no serlo para el mdico dentro del desarrollo de su
profesin.

La ley en Colombia que regula las cuestiones acerca de la tica mdica es la Ley
23 de 1981 en la cual estn consagrados los principios sobre los cuales deben

24

Diccionario Pedaggico Universal. Pro libros, Bogot 5 ed., 1997.

Ibd. No.24.
26
Ibd. No.24.
25

27

ejercer los galenos su profesin, la misma consagra tambin el Juramento

Hipocrtico que hacen al graduarse y sobre la cual deben basar sus decisiones
teniendo en cuenta la responsabilidad que acarreara la misma frente a s mismo y
al ejercicio correcto de su profesin. Los principios fundamentales, segn los
cuales est basada la tica mdica son:
ARTCULO 1o. La siguiente declaracin de principios constituye el
fundamento esencial para el desarrollo de las normas sobre tica Mdica:
1. La medicina es una profesin que tiene como fin cuidar de la salud del
hombre y propender por la prevencin de las enfermedades, el
perfeccionamiento de la especie humana y el mejoramiento de los
patrones de vida de la colectividad, sin distingos de nacionalidad, ni de
orden econmico-social, racial, poltico y religioso. El respeto por la vida y
los fueros de la persona humana constituyen su esencia espiritual. Por
consiguiente, el ejercicio de la medicina tiene implicaciones humansticas
que le son inherentes.
2. El hombre es una unidad squica y somtica, sometido a variadas
influencias externas. El mtodo clnico puede explorarlo como tal, merced
a sus propios recursos, a la aplicacin del mtodo cientfico natural que le
sirve de base, y a los elementos que las ciencias y la tcnica ponen a su
disposicin.
En consecuencia, el mdico debe considerar y estudiar al paciente, como
persona que es, en relacin con su entorno, con el fin de diagnosticar la
enfermedad y sus caractersticas individuales y ambientales, y adoptar
las medidas, curativas y de rehabilitacin correspondiente. Si as
procede, a sabiendas podr hacer contribuciones a la ciencia de la salud,
a travs de la prctica cotidiana de su profesin.
3. Tanto en la sencilla investigacin cientfica antes sealada como en las
que se lleve a cabo con fines especficos y propsitos deliberados, por
ms compleja que ella sea, el mdico se ajustar a los principios
metodolgicos y ticos que salvaguardan los intereses de la ciencia y los
derechos de la persona, protegindola del sufrimiento y manteniendo
inclume su integridad.
4. La relacin mdico-paciente es elemento primordial en la prctica
mdica. Para que dicha relacin tenga pleno xito debe fundarse en un
compromiso responsable, leal y autntico, el cual impone la ms estricta
reserva profesional.
5. Conforme con la tradicin secular, el mdico est obligado a transmitir
conocimientos al tiempo que ejerce la profesin, con mirar a preservar la
salud de las personas y de la comunidad.
Cuando quiera que sea llamado a dirigir instituciones para la enseanza
de la medicina o a regentar ctedras en las mismas, se someter a las
normas legales y reglamentarias sobre la materia, as como a los
dictados de la ciencia, a los principios pedaggicos y a la tica
profesional.
28

6. El mdico es auxiliar de la justicia en los casos que seala la ley, ora

como funcionario pblico, ora como perito expresamente designado para
ello. En una u otra condicin, el mdico cumplir su deber teniendo en
cuenta las altas miras de su profesin, la importancia de la tarea que la
sociedad le encomienda como experto y la bsqueda de la verdad y solo
la verdad.
7. El mdico tiene derecho a recibir remuneracin por su trabajo, la cual
constituye su medio normal de subsistencia. Es entendido que el trabajo
o servicio del mdico slo lo beneficiar a l y a quien lo reciba. Nunca a
terceras personas que pretendan explotarlo comercial o polticamente.
8. cuando el mdico emprenda acciones reivindicatorias en comunidad,
por razones salariales y otras, tales acciones
9. El mdico, por la funcin social que implica el ejercicio de su profesin,
est obligado a sujetar su conducta pblica y privada a los ms elevados
preceptos de la moral universal.
10. Los principios ticos que rigen la conducta profesional de los
mdicos, no se diferencian sustancialmente de los que regulan la de otros
miembros de la sociedad. Se distinguen si por las implicaciones
humansticas anteriormente indicadas. La presente Ley comprende el
conjunto de normas permanentes sobre tica mdica a que debe ceirse
el ejercicio de la medicina en Colombia.27

El Juramento Hipocrtico, como ya lo mencione antes forma parte importante de

las mltiples decisiones del profesional mdico que debe cumplir con lealtad y
honor:
ARTICULO 2o. Para los efectos de la presente ley, adptense los
trminos contenidos en el juramento aprobado por la Convencin de
Ginebra de la Asociacin Mdica Mundial, con la adicin consagrada en
el presente texto.
El mdico deber conocer y jurar cumplir con lealtad y honor el siguiente
Juramento mdico:

Prometo solemnemente consagrar mi vida al servicio de la

humanidad;

Otorgar a mis maestros el respeto, gratitud y consideracin que

merecen;

Ensear mis conocimientos mdicos con estricta sujecin a la

verdad cientfica y a los ms puros dictados de la tica;

Ejercer mi profesin dignamente y a conciencia;

Velar solcitamente y ante todo por la salud de mi paciente;

Guardar y respetar los secretos a m confiados;

Mantener inclumes, por todos los medios a mi alcance, el honor y

las nobles tradiciones de la profesin mdica;

Considerar como hermanos a mis colegas;

27

Ley 23 de 1981.
29


Hacer caso omiso de las diferencias de credos polticos y religiosos,
de nacionalidad, razas, rangos sociales, evitando que stas se interponga
entre mis servicios profesionales y mi paciente;

Velar con sumo inters y respeto por la vida humana, desde el

momento de la concepcin y, aun bajo amenaza, no emplear mis
conocimientos mdicos para contravenir las leyes humanas;

Solemne y espontneamente, bajo mi palabra de honor, prometo

cumplir lo antes dicho.28

Frente a la responsabilidad medica y la tica se desarrollan mltiples temas y

situaciones con las cuales el profesional debe ser cuidadoso a la hora de evaluar
y tomar las decisiones, en este aspecto uno de los problemas mas recientes es el
que se da con respecto a los DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y
FORMACIN SEXUAL, contenidos en nuestra legislacin en el C.P****

Con respecto a este tema, los delitos sexuales, y en una sociedad tan moralista
an como la colombiana se han presentado cambios sistemticos de la
legislacin y la sociedad en la forma en la cual se aborda el conflicto y la
problemtica social a la que se ha visto sometida la mujer (que es quien mas la
sufre) por dcadas, a establecer el reconocimiento de los derechos de la mujer
frente a la sexualidad y su deseo de ser o no madre, la toma de decisiones que
pueden afectar y cambiar de manera drstica la calidad de vida de la misma.

Dentro del desarrollo de la medicina, para los profesionales y para las

instituciones prestadoras de servicios de salud es un problema bastante complejo
el enfrentar decisiones y procedimientos con pacientes que han sido violentadas
en su integridad fsica y que ha sido objeto de agresiones sexuales, producto de
las cuales se dan embarazos no deseados que ocasionan grandes problemas a la
salud mental de la mujer lo que lleva en ocasiones a poner en riesgo su vida al
acudir a la prctica del aborto.

28

Convencin de Ginebra. Asociacin Mdica Mundial. Asamblea 8/11-IX-1948.

**** Cdigo Penal Colombiano.
30

3.1.

EL ABORTO CON RELACION A LA RESPONSABILIDAD MDICA

Como lo mencione antes, el aborto es uno de los problemas ticos a los que se
ve enfrentado el profesional de la medicina pues antes de la sentencia C-35529 de
2006 este era considerado como un delito en nuestro pas, ahora con esta misma
sentencia esta prctica se ha regulado y permite a las mujeres que han sido
vctimas de delitos sexuales, cuando el feto (nasciturus) presenta malformaciones
o cuando se est en riesgo la vida de la mujer realizar este procedimiento.

Se ve esta prctica afectada en nuestro pas por la intervencin de la iglesia en

las decisiones que se toman, por el repudio que esta misma hace a los
profesionales que las realizan y a sus amenazas de excomunin de la iglesia; es
aqu en definitiva en donde entra a jugar y a formar parte la tica y la
responsabilidad del mdico frente al paciente, a su compromiso como profesional,
con la sociedad en general y consigo mismo puesto que plantea un juicio
valorativo como ser humano y como responsable de la vida de otros. El aborto en
Colombia, para unos esta prctica es considerada un homicidio, otros lo ven
como un derecho de la mujer frente a su cuerpo y a la posibilidad de decidir qu
hacer con este, otros lo ven como una salida, lo nico cierto en relacin con este
es que aunque no sea aceptado por una gran parte de nuestra poblacin (manejo
de la doble moral) es un problema que tanto el estado como la sociedad debe
enfrentar.

La morbi mortalidad ocasionada por la prctica de este procedimiento en malas

condiciones higinicas y por inexperiencia de quienes lo practican le ha costado al
pas y a las sociedades prdidas econmicas muy grandes pero ms en vidas por
la falta de capacidad de entender, enfrentar y tolerar que no todo dependa de
quienes disertan de nosotros.
29

CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena, Mayo 10 de 2006. M.P. Jaime Arajo Rentera y Clara
Ins Vargas Hernndez.
31

Hay quienes plantean el aborto como una injusticia frente a un ser que se
encuentra en estado de indefensin, sin embargo, para mi es algo irreal, el estado
de indefensin de cualquier ser humano no se da solo por su edad, se da por la
incapacidad de luchar por la defensa de su propia libertad, de sus derechos frente
a la sociedad y a s misma.
La despenalizacin del aborto en Colombia30 no ha sido muy bien tomada en
algunos sectores sin embargo, se ha permitido avanzar hacia el entendimiento y
el respeto de los derechos de la mujer frente a su cuerpo y su capacidad de
decidir. Esta decisin ha trado consigo justificaciones amplias que han permitido
que se realice el procedimiento, por ejemplo: la salud pblica y el derecho de la
mujer a decidir libremente sobre su cuerpo, el derecho a la vida de la mujer
cuando su vida

est en riesgo, se ve tambin como una expresin de la

democracia, entre otras.

Para muchas mujeres el aborto es menos grave que todos los dems males que
se le vienen encima, es decir, decide cual es el valor ms importante que debe
preservar. Entonces aqu se plantea el concepto del comienzo de la vida humana,
la distincin entre el ser humano en potencia y el ser humano como tal, esta
diferenciacin tiene no solamente que ver con el perodo en que inicia la vida
humana sino con el valor que se le da a esta etapa.

Y es aqu en donde se hace necesario que el mdico acuda a su principal

juramento: el de defender la vida humana, pero como defenderla cuando se es
producto de una violacin, de una vida (posiblemente) llena de carencias
afectivas, econmicas, emocionales y sociales?, dando cumplimiento

30

Ibd. No. 6.
32

responsabilidad de actuar conforme a lo que debe hacer y no conforme a sus

creencias religiosas, desde mi punto de vista.

La responsabilidad del mdico es ms que su compromiso de salvar vidas, es

entender que dentro de nuestra sociedad se ha dado paso al crecimiento y al
desarrollo de seres integrales, inteligentes y capaces de decidir por si mismos,
poco o nada, en mi concepto depende de la creencia religiosa del mdico de ser
capaz de llevar a cabo el aborto, depende ms del compromiso que se adquiera
con el paciente para salvar su vida.

3.2.

CONSIDERACIONES GENERALES

Entonces en el desarrollo de la medicina, el poner en riesgo la salud mental y

fsica del hombre acarrea un mal ejercicio de la profesin o mala praxis, entendido
esta como la responsabilidad que se genera de manera directa o indirecta por el
incumplimiento de un contrato con el paciente mismo o por medio de un tercero
(EPS), desde el punto de vista jurdico y como ya lo vimos se ha considerado que
la mala praxis deviene por la culpa, ya que difcilmente un profesional de salud
podra actuar con una conducta dolosa, o sea con intencin de hacer dao.

En el contexto del acto mdico, la culpa (ya desarrollada) sera como una falta,
como un defecto de la conducta o de la voluntad o del intelecto; una desatencin
o un descuido, una carencia de los conocimientos cientficos necesarios para el
caso, o de la tcnica aplicable. Estas limitaciones evidencian que no se previ lo
que era previsible o se lo previ, pero no se observ la conducta para evitarlo.

Es pues, el acto mdico (cualquiera que l sea) una fuente de la que emanan
consecuencias jurdicas para el profesional que lo realiza y para el paciente que
ha sido objeto de esta actividad; los actos mdicos se efectan sobre una
33

persona llamada paciente (sujeto pasivo) que como ser humano tiene derechos;
el mdico tendr que preservar estos derechos y se comprometer a defenderlos
y a tratar de recuperarlos. Esos derechos han sido reconocidos previamente por
la ley como derechos subjetivos (es obvio que las personas solamente podemos
alegar en nuestro favor aquellos derechos que el ordenamiento legal previamente
nos haya concedido). Jurdicamente deben considerarse por separado dos
momentos cuando se habla de alegar o invocar un derecho subjetivo: el primero,
de consagracin abstracta e impersonal; el segundo, de aplicacin de esa norma
abstracta al caso concreto.

Las obligaciones del mdico, frente al derecho, provienen de su actividad

consciente y, por lo tanto, son la contrapartida de los derechos del enfermo que
ha acudido en busca de ayuda o atencin; derechos y obligaciones que estn
establecidos en la ley 23 de 1981.

Del acto mdico, entonces pueden desprenderse dos tipos de consecuencias en

derecho: las que resultan del acto jurdico (responsabilidad por el acto) y las que
resultan del hecho jurdico (perjuicios indemnizables por el hecho antijurdico
capaz de generar implicaciones en el derecho), ambos tipos de consecuencias
estn contemplados en la ley (en los cdigos civil o penal) y tienen que ver con
los derechos subjetivos de las partes que intervienen en el acto mdico:
profesional de la medicina y paciente (por s o por sus familiares).

El acto mdico es un hecho del hombre especficamente capacitado en esta

ciencia, que acarrea consecuencias porque se realiza voluntariamente y tiene
como "objeto" la vida o la salud de otro(s) hombre(s) (paciente), de manera que el
resultado del actuar del mdico siempre tendr que ver con la ley, por incidir
sobre un sujeto de derechos; por afectar los derechos de otro hombre que se ha
puesto en sus manos.
34

Es preciso, no obstante, advertir que, tratndose (en la mayora de los casos), de

una obligacin de medio y no de resultado como lo es la medicina, el acto jurdico
se cumple a cabalidad siempre que el mdico haga lo correcto (sin importar si
alcanza el resultado querido), o lo incumple si no acta con la propiedad que la
ciencia exige. Si el resultado es bueno surge en favor del profesional de la salud
un derecho a cobrar honorarios. Si el resultado afecta derechos del paciente,
surge en su contra la responsabilidad, la cual se juzga, precisamente, con base
en la Lex Artis.
Y por ltimo, no puedo dejar de mencionar que el ejercicio de la medicina conlleva
siempre una suerte de riesgos, y a medida que se han ido incorporando nuevas
tecnologas, mayor sofisticacin tcnica, dichos riesgos se han incrementado. Se
torna cada vez ms necesario mantener al paciente informado respecto de los
riesgos que determinadas tcnicas diagnsticas, tratamientos quirrgicos o
medicamentosos acarrean.

3.3.

LINEA NORMATIVA.

Estos temas estn regulados en nuestro ordenamiento en el CDIGO CIVIL en el

Libro Cuarto DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL Y DE LOS CONTRATOS,
en el CDIGO PENAL

en el Ttulo IV DELITOS CONTRA LA LIBERTAD,

INTEGRIDAD Y FORMACIN SEXUAL y ha sido tratado por las diferentes Cortes

en sus pronunciamientos y en sus sentencias. Sentencia C-355 de 2006, entre
otras.

35

4.

INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS.

Este es considerado uno de los derechos principales del acreedor, en esta se

hace efectivo el cumplimiento de la obligacin de forma indirecta, es decir, no en
naturaleza, sino que se pide un equivalente en dinero, a lo que habra valido el
cumplimiento integro y oportuno de la obligacin, en el caso de la medicina se
hace en base al promedio de aos que el paciente hubiese vivido de no haberse
presentado el hecho daoso.
Se considera igual a la reparacin de la vctima y su familia. La reparacin civil
tiene carcter pecuniario y se integra con el dao patrimonial (dao emergente y
lucro cesante) y el dao extra-patrimonial o moral.
El dao emergente es el detrimento directo en el cuerpo o la salud del enfermo, y
comprende desde incapacidades parciales hasta la propia muerte. Supone una
evaluacin pecuniaria del dao fsico y de los gastos ocasionados al enfermo
como consecuencia del acto mdico productor de la ofensa.
El lucro cesante es el conjunto de los beneficios de los que el paciente se ver
privado como consecuencia del dao. Se calcula con un criterio de probabilidad
no de certeza de lo que el demandante hubiera podido percibir segn el curso
ordinario de las cosas.
El dao moral es la lesin sufrida en los derechos extra-patrimoniales. El
fundamento terico de la reparacin pecuniaria por lesin de bienes tales como la
integridad fsica, la tranquilidad espiritual, entre otros, radica en el principio de que
todo dao debe compensarse.
Sin embargo dicho todo lo anterior hay algunos eventos en los cuales se
independiza al mdico de la responsabilidad, pueden ser: el error excusable, el
36

estado de necesidad y la causa extraa (caso fortuito, fuerza mayor, conducta del
enfermo, hecho de terceros). El error excusable o error mdico propiamente dicho
(que no se acompaa de la culpa) es un eximente de la responsabilidad. La no
existencia de culpa determina la falta de uno de los elementos sine qua non de la
responsabilidad civil.
Entonces, por caso fortuito se entiende: lo que ha podido preverse o que habiendo
sido previsto no fue posible evitar. Se destacan como caractersticas esenciales su
imprevisibilidad, extraneidad y la inevitabilidad.
Hay casos en los cuales es la misma conducta del paciente la que exime de toda
responsabilidad al mdico; como por ejemplo cuando este se niega a recibir
transfusiones sanguneas, abandonar el tratamiento que se le estaba adelantando,
no acudir a consultas con nuevos especialistas (en caso de ser necesario).
Esta indemnizacin de perjuicios tiene operancia, por regla general, cuando se
trata de obligaciones de hacer y no hacer; casos en los cuales no es muy factible
la ejecucin forzada de la obligacin, en la mayora de las veces; pero tambin
tiene ocurrencia, cuando se trata de obligaciones de dar, en el caso en que el
deudor no haya dado cumplimiento ntegro a la obligacin o cuando slo ha dado
cumplimiento parcial a la misma.
Esta indemnizacin de perjuicios se hace basados en el valor del oro al momento
de presentarse la ejecutoria de la sentencia que as lo ordena; sin embargo, hay
casos en los que esta indemnizacin no se da en dinero, como, por ejemplo,
cuando se trata de que una de las partes contratantes ha empleado dolo, con el
objeto de que la otra parte lleve a cabo el negocio jurdico y, en este evento, como
se trata de uno de los vicios del consentimiento que da lugar a la accin
resarcitoria, puede el acreedor pedir que se rescinda el contrato.

37

Indemnizacin causada o debida: corresponde a este rubro de la indemnizacin el

valor de los daos debido a los demandantes desde el momento del acaecimiento
de los hechos productores del perjuicio, hasta la fecha probable de este provedo.
Para obtener esta cantidad se acude al auxilio de las matemticas financieras, en
cuyas frmulas se incluyen no slo los intereses sino tambin la devaluacin,
como se ha reconocido en sentencias del Consejo de Estado y la corte Suprema
de Justicia, teniendo en cuenta el proceso inflacionario que afecta la economa del
pas pues no sera completa la indemnizacin si no se pagara por el valor en
curso, vale decir, actualizado.
Para efectos de calcular el monto total compuestos de una suma debida, mes por
mes, el Consejo de Estado ha aceptado una prdida del poder adquisitivo de la
moneda equivalente al 24% anual (descompuesto as: el 18% corresponde a la
tasa devaluativa y al 6% de inters puro efectivo), e inters mensual del 1.8%.
La frmula para la elaboracin de dicho clculo, es el siguiente:

S= capital por averiguar.

R= Renta conocida (mensual o anual) que se toma como base de la

Indemnizacin.

I= Inters al 24 % anual descompuesto as: el 18 % corresponde devaluacin

monetaria y al 6 % de inters anual, o sea en total el 18 % mensual de inters
tcnico.

N= Nmero de meses que se liquidan.

S=R [(1+ i) - 1]
I
38

S= R [(((1+i) ^(n))-1) i]

Para liquidar los perjuicios materiales:

Dao emergente:
Transportes y otros............................... $............................
Honorarios de Abogados aproximadamente.................. $...
Total

$...

Lucro cesante: se debe establecer el salario mensual de la vctima

y su aporte

econmico para el sustento de su familia; tomando como base desde la fecha de

ocurrencia del hecho hasta la supuesta fecha de la sentencia o fallo definitivo, al
$............, son....... meses.
S=$. x [(((1+0.018) ^ (5))-1) 0.018]
S=$.. X [0.0093298847 0.018]
S=$............. x 5.18326926
S=$.......................
Total perjuicios materiales debidos (Suma Dao emergente y lucro cesante).
Indemnizacin futura o anticipada: Este rubro de la indemnizacin que
corresponde a la indemnizacin futura o anticipada, va desde, aproximadamente,
el......................., tiempo probable de vida del paciente o vctima................... segn
la

tabla

Colombiana

de

mortalidad

aprobada

por

la

Superintendencia

Bancaria,................ Reducido a meses da un total de................

39

El factor para la indemnizacin futura surge de la siguiente frmula:

P= Valor presente, es decir, la suma que se debe pagar hoy, como anticipo de los
perjuicios futuros, atendiendo el mismo inters tcnico del 6% anual, con que se
castiga al capital por razn de que se paga anticipadamente.
R= Renta conocida (mensual o anual) que se toma como base de la
Indemnizacin.
I= Inters tcnico.
N= Nmero de meses o de aos que se toman para la liquidacin.
Se divide el resultado de la indemnizacin debida que es de S=$................ por
los.............meses debidos para determinar el salario mensual promedio revaluado,
lo que da $............... y en consecuencia:
P=R [(1+ i) - 1]
I (1+ i)
P=R [(((1+i) ^(n))-1) (i ((1+i) ^(n)))]
P=$ [(((1+0.005) ^ (262))-1) (0.005 ((1+0.005) ^ (262)))]
P=$ [2.694096024 (0.005 ((1+0.005) ^ (262)))]
P=$............. [2.694096024 0.01847048]
P=$............. 145.86
P=$................

Total perjuicios materiales futuros.................. $.........................................

Total suma perjuicios debidos y futuros............$..........................................

40

Perjuicios morales:
El dolor sufrido por la prdida del paciente es $...........................................
La indemnizacin se fija en el monto de............... GRAMOS ORO (...............) para
cada uno de los afectados.

41

5.

EXTRACTO JURISPRUDENCIAL

Manejada por las diferentes cortes en sus diferentes pronunciamientos, sentencias

y fallos.

5.1.

CORTE CONSTITUCIONAL

Con respecto al tema de la Responsabilidad Medica, la Corte Constitucional se ha

pronunciado en:
Sentencia C-355/06. Ley 599 de 2000 artculos 122, 123 (parcial), y
124, modificados por el art. 14 de la Ley 890 de 2004; y 32,
numeral 7 de la Ley 599 de 2000 cdigo penal. Aborto, aborto sin
consentimiento, circunstancias de atenuacin punitiva y ausencia
de responsabilidad penal. Casos en que no constituye delito. Los
demandantes consideran que las normas demandadas violan el
derecho a la dignidad, la autonoma reproductiva y al libre
desarrollo de la personalidad establecidos en el prembulo, los
artculos 1, 11, 12, 13, 15, 16, 42, 43, 49 y 93 numeral 2 de la
constitucin poltica. Inexistencia de cosa juzgada material o formal
respecto de decisiones previas adoptadas por esta corporacin. La
cosa juzgada material no puede ser entendida como una
petrificacin de la jurisprudencia sino como un mecanismo que
busca asegurar el respeto al precedente, pues lo contrario podra
provocar inaceptables injusticias.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE
Conforme a lo expuesto, la vida y el derecho a la vida son
fenmenos diferentes. La vida humana transcurre en distintas
etapas y se manifiesta de diferentes formas, las que a su vez
tienen una proteccin jurdica distinta. El ordenamiento jurdico, si
bien es verdad, que otorga proteccin al nasciturus, no la otorga en
el mismo grado e intensidad que a la persona humana. Tanto es
42

ello as, que en la mayor parte de las legislaciones es mayor la

sancin penal para el infanticidio o el homicidio que para el aborto.
Es decir, el bien jurdico tutelado no es idntico en estos casos y,
por ello, la trascendencia jurdica de la ofensa social determina un
grado de reproche diferente y una pena proporcionalmente distinta.
Subrayas propias.

De manera que estas consideraciones habrn de ser tenidas en

cuenta por el legislador, si considera conveniente fijar polticas
pblicas en materia de aborto, incluidas la penal en aquellos
aspectos en que la Constitucin lo permita, respetando los
derechos de las mujeres.
EL PRINCIPIO Y EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA
DIGNIDAD HUMANA COMO LMITES A LA LIBERTAD DE
CONFIGURACIN DEL LEGISLADOR EN MATERIA PENAL.
El derecho fundamental a vivir en forma digna implica entonces el
derecho a morir dignamente, pues condenar a una persona a
prolongar por un tiempo escaso su existencia, cuando no lo desea
y padece profundas aflicciones, equivale no slo a un trato cruel e
inhumano, prohibido por la Carta (CP art.12), sino a una anulacin
de su dignidad y de su autonoma como sujeto moral. La persona
quedara reducida a un instrumento para la preservacin de la vida
como valor abstracto. Subrayas propias.
En tal medida, el legislador al adoptar normas de carcter penal, no
puede desconocer que la mujer es un ser humano plenamente
digno y por tanto debe tratarla como tal, en lugar de considerarla y
convertirla en un simple instrumento de reproduccin de la especia
humana, o de imponerle en ciertos casos, contra su voluntad, servir
de herramienta efectivamente til para procrear. Subrayas propias.
EXAMEN DEL CASO CONCRETO.
Ahora bien, una regulacin penal que sancione el aborto en todos
los supuestos, significa la anulacin de los derechos fundamentales
de la mujer, y en esa medida supone desconocer completamente
su dignidad y reducirla a un mero receptculo de la vida en
gestacin, carente de derechos o de intereses constitucionalmente
relevantes que ameriten proteccin. Subrayas propias.

43

Llevar el deber de proteccin estatal a la vida en gestacin en

estos casos excepcionales hasta el extremo de penalizar la
interrupcin del embarazo, significa darle una prelacin absoluta a
la vida en gestacin sobre los derechos fundamentales
comprometidos de la mujer embarazada, especialmente su
posibilidad de decidir si contina o no con un embarazo no
consentido. Una intromisin estatal de tal magnitud en su libre
desarrollo de la personalidad y en su dignidad humana, privara
totalmente de contenido estos derechos y en esa medida resulta
manifiestamente desproporcionada e irrazonable. La dignidad de la
mujer excluye que pueda considerrsele como mero receptculo, y
por tanto el consentimiento para asumir cualquier compromiso u
obligacin cobra especial relieve en este caso ante un hecho de
tanta trascendencia como el de dar vida a un nuevo ser, vida que
afectar profundamente a la de la mujer en todos los sentidos.
Subrayas propias.

Como ha sostenido esta Corporacin en reiteradas ocasiones, el

Estado no puede obligar a un particular, en este caso la mujer
embarazada, a asumir sacrificios heroicos y a ofrendar sus propios
derechos en beneficio de terceros o del inters general. Una
obligacin de esta magnitud es inexigible, aun cuando el embarazo
sea resultado de un acto consentido, mxime cuando existe el
deber constitucional en cabeza de toda persona de adoptar
medidas para el cuidado de la propia salud, al tenor del artculo 49
constitucional. Subrayas propias.
Ahora bien, resulta aqu relevante la interpretacin que han hecho
distintos organismos internacionales de derechos humanos
respecto de disposiciones contenidas en distintos convenios
internacionales que garantizan el derecho a la vida y a la salud de
la mujer, como el artculo 6 del PDCP, el artculo 12.1 de la
Convencin para la Eliminacin de Todas las formas de
Discriminacin contra la Mujer, y el artculo 12 del Pacto
Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales, en el
sentido que estas disposiciones, que hacen parte del bloque de
constitucionalidad, obligan al estado a adoptar medidas que
protejan la vida y la salud. La prohibicin del aborto cuando est en
riesgo la salud o la vida de la madre puede constituir, por lo tanto,
una trasgresin de las obligaciones del Estado colombiano
derivadas de las normas del derecho internacional. Subrayas
propias.

44

Del anterior anlisis resulta, que si bien la decisin de penalizar el

aborto, como una medida para proteger la vida en gestacin resulta
constitucionalmente justificada aunque se insiste, no es la nica
opcin que puede adoptar el legislador ya que este puede escoger
otro tipo de medidas de carcter asistencial y prestacional que
cumplan con este propsito, la prohibicin completa e incondicional
del aborto en todas las circunstancias es abiertamente
desproporcionada porque anula completamente derechos de la
mujer embarazada garantizados por la Constitucin de 1991 y por
tratados internacionales de derechos humanos que hacen parte del
bloque de constitucionalidad. Subrayas propias.
Proteccin de los derechos de la mujer que tampoco puede
implicar la declaracin de inexequibilidad del artculo 122 acusado,
pues sera dejar desprotegida la vida. Adems, impedira que el
ordenamiento jurdico sobre el aborto surtiera sus efectos en
situaciones donde la Constitucin no lo ha ordenado permitir.
Por tanto, en virtud del principio de conservacin del derecho,
resulta necesario proferir una sentencia de exequibilidad
condicionada mediante la cual se considere que no se incurre en el
delito de aborto en las hiptesis a las cuales se ha hecho mencin
con anterioridad. De esta manera se impide que la debida
proteccin a la vida en gestacin represente una afectacin
manifiestamente desproporcionada de los derechos de la mujer
embazada. 31

Expediente D-6238: Ley 599 de 2000 artculos 122,123 y 24.

Consideran que se desconoce la autonoma y la libertad de la
mujer al no contemplar excepciones para el aborto, al igual que la
salud, ya que no pueden acceder a un servicio mdico seguro y
legal, al igual que la discriminacin femenina como instrumento
reproductivo. Cosa juzgada. Estarse a lo resuelto en la sentencia
C-355/06.32

31

CORTE CONSTITUCIONAL. Ref. expedientes D- 6122, 6123 y 6124. Demanda de

inconstitucionalidad. Despenalizacin Del Aborto. M.P. Dr. Jaime Arajo Rentera. Dra. Clara Ins
Vargas Hernndez.
32
CORTE CONSTITUCIONAL. Ref. expediente D-6238. Demanda de inconstitucionalidad. Cosa
Juzgada Constitucional-Configuracin. M.P. Dr. Manuel Jos Cepeda Espinosa.
45

Expediente T1508837: Derecho a la dignidad humana y la intimidad

de joven discapacitada que sufre parlisis cerebral, retardo
psicomotor severo, hipotiroidismo, cuadriparesia espstica y
epilepsia parcial versiva a la izquierda entre otras patologas, que
se encuentra inscrita como beneficiaria de la madre y fue vctima
de acceso carnal no consentido, a quien le fue determinado su
estado de embarazo cuando ya contaba con nueve semanas de
gestacin, por lo que la mam formulo solicitud a la entidad de
salud para que le interrumpieran el embarazo, pero la entidad se
niega aduciendo que la peticionaria no allego pruebas de la
declaracin de interdiccin de la beneficiaria, ni la denuncia penal
respectiva, como tampoco una valoracin psicolgica de la
paciente que determine la ausencia de voluntad en la misma.
Solicita se ordene la realizacin de la ciruga para interrumpir el
embarazo y se le brinden las atenciones pre y post en las
especialidades que requiera segn las condiciones fsicas y
mentales de beb.
La actuacin de la E. P. S. SALUDCOOP encaminada a dilatar y a
obstaculizar la interrupcin del embarazo apoyndose en excusas
inadmisibles para el caso concreto, signific desconocer tambin el
derecho de la joven a preservar su integridad fsica y moral e
implic someterla a los sufrimientos adicionales que le produjo el
estado de embarazo. Al omitir la E. P. S. efectuar de modo
inmediato la interrupcin del embarazo, someti a la joven a una
situacin bajo la cual le era imposible vivir libre de dolores y
humillaciones e implic, en ese orden, un claro desconocimiento de
su derecho a la garanta de la dignidad humana.33

Expediente T-1489026: Derecho a la libertad de aborto quirrgico

de mujer que presenta embarazo de ms de cinco meses a quien
la entidad le certifica una grave malformacin del feto denominada
anencefalia adems de otras malformaciones, pero no le prescribe
la interrupcin del embarazo con base en las causales de
despenalizacin del aborto y como quiera que es voluntad de la

33

CORTE CONSTITUCIONAL. Ref. expediente T-1508837. Lineamientos Generales De La

Sentencia C-355 De 2006. M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto.
46

gestante la aplicacin de dicho procedimiento. Solicita se ordene la

intervencin que interrumpa su gestacin.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Si bien durante la resolucin del presente caso no exista la
regulacin para la prctica del aborto en las circunstancias
despenalizadas, debe la Corte resaltar que el 13 de diciembre de
2006, el Ministerio de la Proteccin Social expidi el Decreto 4444
de 2006 mediante el cual se reglamenta la prestacin de servicios
de salud sexual y reproductiva. En particular, el acceso de las
mujeres gestantes a la atencin en salud en los casos en que
resulte aplicable la interrupcin voluntaria del embarazo de acuerdo
con la despenalizacin del aborto prevista en la sentencia C-355 de
2006. En tal sentido, a travs de la Resolucin 4905 de 2006, el
Ministerio de la Proteccin Social adopt la norma tcnica para la
Interrupcin Voluntaria del Embarazo: Aborto sin riesgo: Gua
tcnica y de polticas para sistemas de salud de la Organizacin
Mundial de la Salud.34

5.2.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

Expediente 27388: CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Tal concepcin, que consideraba a la imprudencia como una
forma de culpabilidad fundada de manera exclusiva en criterios
subjetivos como la previsibilidad de Carrara o los mecanismos
generadores de la culpa en forma de negligencia e impericia
tratados por Reyes Echanda, presentaba serios problemas para
efectos de la construccin coherente de una teora del delito. Para
poner un ejemplo, en palabras de Roxin, si un joven cita a su novia
para encontrarse en un lugar, donde la misma casualmente resulta

34

CORTE CONSTITUCIONAL. Ref. expediente T-1489026. Accin De Tutela-Hecho superado por

prctica de cesrea de emergencia en la que fue extrado un feto con mltiples malformaciones
que hicieron inviable su vida. M.P. Dr. Jaime Crdoba Trivio.
47

muerta por el golpe de un meteorito, se tratara, segn la doctrina

antigua, de un homicidio tpico y antijurdico, que no se castigaba
solamente por falta de culpabilidad imprudente .
De ah que la jurisprudencia de la Sala fue desplazando los
criterios de realizacin del delito culposo hacia aspectos
meramente objetivos, situados en la categora de la tipicidad, con la
introduccin y consolidacin del concepto, acuado por Welzel, de
la infraccin al deber objetivo de cuidado.
Gracias a esta evolucin, lo esencial de la culpa no resida ya en
actos de voluntariedad del sujeto agente, como se consideraba en
la concepcin clsica, sino en el desvalor objetivo de la accin por
l realizada, siempre y cuando estuviera acompaada del resultado
tpico, es decir, del desvalor del resultado.
Con la entrada en vigencia de la ley 599 de 2000, el legislador
acogi los planteamientos de la Corte y, en su artculo 23, defini a
la conducta culposa como aquella que produce un resultado tpico
mediante la infraccin a un deber objetivo de cuidado en la que el
sujeto debi haberlo previsto o, habindolo previsto, confi en
poder evitarlo.
En la doctrina penal contempornea, la opinin dominante
considera que la realizacin del tipo objetivo en el delito imprudente
(o, mejor dicho, la infraccin al deber de cuidado) se satisface con
la teora de la imputacin objetiva, segn la cual un hecho causado
por el agente le es jurdicamente atribuible a l si con su
comportamiento ha creado un peligro para el objeto de la accin no
abarcado por el riesgo permitido y dicho peligro se realiza en el
resultado concreto.
Lo anterior significa que, frente a una posible conducta culposa, el
juez, en primer lugar, debe valorar si la persona cre un riesgo
jurdicamente desaprobado desde una perspectiva ex ante, es
decir, teniendo que retrotraerse al momento de realizacin de la
accin y examinando si conforme a las condiciones de un
observador inteligente situado en la posicin del autor, a lo que
habr de sumrsele los conocimientos especiales de este ltimo, el
hecho sera o no adecuado para producir el resultado tpico .

48

En segundo lugar, el funcionario tiene que valorar si ese peligro se

realiz en el resultado, teniendo en cuenta todas las circunstancias
conocidas ex post.
En aras de establecer cundo se concreta la creacin de un riesgo
no permitido y cundo no, la teora de la imputacin objetiva ha
integrado varios criterios limitantes o correctivos que llenan a esa
expresin de contenido y que de ninguna manera han sido
ignoradas por la Sala. Veamos algunos de ellos:
No provoca un riesgo jurdicamente desaprobado quien incurre en
una conducta socialmente normal y generalmente no peligrosa,
que por lo tanto no est prohibida por el ordenamiento jurdico, a
pesar de que con la misma haya ocasionado de manera causal un
resultado tpico o incluso haya sido determinante para su
realizacin.
Tampoco se concreta el riesgo no permitido cuando en el marco de
una cooperacin con divisin del trabajo en el ejercicio de cualquier
actividad especializada o profesin el procesado observa los
deberes que le eran exigibles y es otra persona perteneciente al
grupo la que no respeta las normas o las reglas del arte (lex artis)
pertinentes. Lo anterior, en virtud del llamado principio de
confianza, segn el cual el hombre normal espera que los dems
acten de acuerdo con los mandatos legales, dentro de su
competencia.
Igualmente, falta la creacin del riesgo desaprobado cuando
alguien slo ha participado con respecto a la conducta de otro en
una accin a propio riesgo, como la denomina Jakobs, o una
autopuesta en peligro dolosa, como la llama Roxin, para cuya
procedencia la Sala ha sealado los siguientes requisitos:
Para que la accin a propio riesgo o autopuesta en peligro de la
vctima excluya o modifique la imputacin al autor o partcipe es
necesario que ella:
1. En el caso concreto, tenga el poder de decidir si asume el
riesgo y el resultado.
2. Que sea autor responsable, es decir, que conozca o tenga
posibilidad de conocer el peligro que afronta con su actuar. Con

49

otras palabras, que la acompae capacidad para discernir sobre el

alcance del riesgo.
3. Que el actor no tenga posicin de garante respecto de ella
[destaca la Sala].

En cambio, por regla absolutamente general se habr de

reconocer como creacin de un peligro suficiente la infraccin de
normas jurdicas que persiguen la evitacin del resultado
producido.
As mismo, se crea un riesgo jurdicamente desaprobado cuando
concurre el fenmeno de la elevacin del riesgo, que se presenta
cuando una persona con su comportamiento supera el arrisco
admitido o tolerado jurdica y socialmente, as como cuando, tras
sobrepasar el lmite de lo aceptado o permitido, intensifica el
peligro de causacin de dao.
En este orden de ideas, como bien lo sintetiza Roxin, para
constatar la realizacin imprudente de un tipo no se precisa de
criterios que se extiendan ms all de la teora de la imputacin
objetiva.
En el asunto que centra la atencin de la Sala, si bien es cierto que
durante la actuacin se manejaron de manera indiscriminada
distintas expresiones dogmticas con las que ha sido analizado el
comportamiento imprudente a lo largo de la evolucin de la teora
del delito (negligencia, impericia, infraccin al deber de cuidado,
riesgo no permitido, etc.), tambin lo es que la inconformidad del
demandante en lo que a la adecuacin tpica del delito de homicidio
culposo atae se reduce a la valoracin en el caso concreto de a
quin o a quines se les puede atribuir la muerte de Ins Patricia
Amaya Guiza y de su hijo recin nacido H. Y. V. A.
En efecto, la conducta de dos personas adultas que de manera
libre, consciente y voluntaria deciden procrear un hijo no representa
consecuencia alguna para efectos de la atribucin de resultados
tpicos ni mucho menos de responsabilidades jurdico-penales, a
pesar de los altos riesgos que en determinadas casos particulares
se puedan presentar por razones de salud, en la medida en que no
slo se trata de una accin aceptada socialmente y no prohibida
por el ordenamiento jurdico, sino que adems constituye el vnculo
natural por excelencia mediante el cual se configura la familia, que
50

es ncleo fundamental de la sociedad, de conformidad con lo

establecido en el artculo 42 de la Constitucin Poltica.
Es ms, en la Primera Conferencia Mundial de Derechos Humanos
celebrada en Tehern del 22 de abril al 13 de mayo de 1968, se
reconoci como derecho fundamental de los padres el de
determinar libremente el nmero de hijos y los intervalos entre los
nacimientos , el cual fue ratificado en el Programa de Accin de la
Conferencia Internacional sobre Poblacin y Desarrollo que se llev
a cabo del 5 al 13 de septiembre de 1994 en El Cairo, en el que se
sostuvo que los derechos reproductivos se basan en el
reconocimiento del derecho bsico de todas las parejas e
individuos a decidir libre y responsablemente el nmero de hijos, el
espaciamiento de los nacimientos y el momento de tenerlos , y en
el que incluso se estableci el derecho a recibir servicios
adecuados de atencin de la salud que permitan los embarazos y
los partos sin riesgo .
Adicionalmente, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha
entendido que, en virtud del derecho al libre desarrollo de la
personalidad, todo individuo tiene autonoma para tomar decisiones
relativas a su salud y, en consecuencia, prevalece la voluntad de
ste por encima del inters del Estado y la sociedad de
salvaguardar la salud de los asociados. Por ejemplo, en la
conocida sentencia C-355 de 2006, que declar exequible el
artculo 122 de la ley 599 de 2000 (en el entendido de que no se
configura la conducta punible de aborto en el caso de que, entre
otras circunstancias, la interrupcin del embarazo se produzca
cuando la continuacin del mismo constituye peligro para la vida o
salud de la mujer), el Tribunal Constitucional precis que igual sta
puede decidir continuar con su embarazo y tal decisin tiene amplio
respaldo constitucional .
Es decir, la accin de concebir e intentar tener un hijo en un
embarazo de alto riesgo es, en la actualidad, tan permitida en el
ordenamiento jurdico colombiano como la decisin de interrumpir
el embarazo por esa misma causa. E incluso, en el presente caso,
la opcin ms aconsejable que tenan los padres para que no se
les iniciara proceso penal alguno por el delito de aborto era, a
pesar de un posible estado de necesidad, la de querer el
nacimiento de la criatura, como quiera que los hechos ocurrieron
en vigencia del artculo 343 del decreto ley 100 de 1980, que (al
igual que el artculo 122 de la ley 599 de 2000 antes de que fuera
51

condicionado por la Corte Constitucional) privilegiaba la proteccin

del nasciturus por encima de la vida y la salud de la madre.
En primer lugar, la reglas del arte mdico, que se encuentran
consagradas en nuestro ordenamiento jurdico en la ley 23 de
1981, establecen que el mdico no expondr a su paciente a
riesgos injustificados (artculo 15 de la sealada ley) y que el
primero tiene la obligacin de informarle al segundo acerca de las
posibilidades de reacciones adversas que se puedan producir con
ocasin del tratamiento brindado.
Lo anterior significa que el mdico ostenta una posicin de garante,
que se materializa en deberes de proteccin e informacin,
respecto de las personas que tenga a su cargo.
La opinin dominante, sin embargo, considera irrelevante hacer
esa clase de distinciones cuando el resultado tpico es producido
por la concurrencia de varias conductas imprudentes, en la medida
en que toda persona responde en el delito imprudente a ttulo de
autor:
En caso de (como mximo) imprudencia por parte de todos, no
est claro para ninguno de los intervinientes cmo va a acabar el
suceso. La ley renuncia, por ello, a graduar las formas de
intervencin y otorga el mismo tratamiento a todas las causaciones
imprudentes o (en la omisin) a todos los comportamientos
consistentes en no haber impedido el resultado. No se diferencian
las clases de causacin (uno mismo, mediante otros, con otros, en
participacin), sino que se uniformizan todos los partcipes.
En trminos de la teora de la imputacin objetiva, lo anterior
implica, entre otras cosas, que para la realizacin de un mismo
resultado pueden concurrir en la creacin del riesgo de manera
individual o conjunta el comportamiento de varias personas, sin
importar que siempre se las trate como autoras. En palabras de
Jakobs: Los riesgos [] no necesariamente han de ser atribuidos
en todo caso a una sola persona, sino que puede darse el caso de
que deban ser administrados por varias personas. En este sentido,
puede que sea bastante claro que un riesgo competa
conjuntamente a dos autores diferentes; por ejemplo, si el
propietario de un vehculo lo carga en demasa y el conductor lo
conduce, siendo perceptible que el vehculo no est en condiciones

52

de circular, ambos responden conjuntamente del riesgo del

trayecto .
Obsrvese adems que, tal como lo reconoce Zaffaroni, la
concurrencia de conductas imprudentes encajara dentro de los
parmetros de la llamada coautora propia o pluriautora, sin
perjuicio de la denominacin de autor, en la medida en que se
considere que cada una de las acciones individualmente realizadas
fue suficiente para la produccin del resultado tpico y no exista
acuerdo de voluntades para su ejecucin.
Sin embargo, dado que en el delito imprudente la ley no distingue
las clases de participacin ni las formas de causacin del resultado
tpico, como tambin se acab de analizar, cada uno de los
procesados recibi un tratamiento uniforme a ttulo de autor. 35

Expediente 047205: En este preciso punto de la exposicin no

ha de perderse de vista que como la interpretacin que el juez hace
de un negocio jurdico es asunto de hecho que compete a su
discreta soberana, con insistencia se ha sostenido que la
conclusin a que en esa tarea llegue no es susceptible de
modificarse en casacin, sino a travs de la demostracin de un
evidente error de hecho que ponga de manifiesto, palmaria u
ostensiblemente, que ella es de tal alcance que contradice la
evidencia, ya sea porque el sentenciador supone estipulaciones
que no contiene, ora porque ignore las que ciertamente expresa, o
ya porque sacrifique el verdadero sentido de sus clusulas con
deducciones que contradice la evidencia que ellas demuestran,
hiptesis en las cuales el error del tribunal lo puede conducir a
quebrantar disposiciones de derecho sustancial por aplicacin
indebida, pues en tal supuesto podra estar dirimiendo el conflicto
con base en preceptos que no regulan la especie litigiosa, o por
falta de aplicacin de las normas pertinentes.
Es palmario, entonces, que en los casos en que surja una
controversia a propsito del entendimiento que ha de drsele a un
acuerdo de voluntades, a su cumplimiento o incumplimiento, la
ponderacin que haga el ad-quem es una cuestin fctica que el
35

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casacin Penal. Ref. 27388. Fallo en el servicio
mdico. M.P. Julio Enrique Socha Salamanca.
53

legislador dej a su autonoma, de donde surge que la valoracin

que al respecto extraiga es susceptible de derrumbarse slo en la
medida en que salte a la vista que el alcance que le otorg al
respectivo pacto es del todo distinto del que realmente nace de su
propio contenido, y no en los eventos en que se requiera efectuar
complicados esfuerzos analticos o cuando entre varias
interpretaciones lgicas y razonablemente posibles, el fallador
escogi una de ellas; y acontece que, valga repetirlo, en este
asunto no se ve cmo el juez de segundo grado pudo incurrir en el
yerro que se le achaca, pues si bien es cierto interpret el convenio
en cuestin para sostener que de la comentada clusula se
desprenda la garanta que la llamada le otorg a la Fundacin en
el sentido de que asumira la responsabilidad frente a todas las
reclamaciones, demandas e indemnizaciones que se llegaran a
formular en relacin con los programas docente-asistenciales, no lo
es menos que en esa cardinal gestin no quebrant las reglas
propias sobre esa especie de entendimiento, por cuanto que en
ningn momento se apart del contenido literal que flua de la
descrita relacin negocial.
Con todo, como el fundamento toral de la acusacin estriba en que
el juzgador se fund con exclusividad, en el pre anotado pacto,
tratndolo como un tpico negocio de seguros, siendo que no lo es,
y otorgndole efectos de los que carece, al punto que a su amparo
conden a la universidad a pagar la totalidad de la indemnizacin
sin haber analizado si ella particip en la produccin del resultado
daino, y en que el sentenciador dej de ponderar los hechos
afirmados en la demanda, el interrogatorio de parte que absolvi el
representante de la demandada y las declaraciones de los padres
del menor, pruebas estas que en su sentir generan incertidumbre
acerca de si el paciente se hallaba pensionado o no en el hospital,
propiciando as una duda que beneficiaba a la llamada, porque el
convenio excluy el servicio de pensionado como rea de su
ejecucin, es de verse que aun al analizar la Corte este
cuestionamiento desde la perspectiva propuesta, los errores
denunciados no fluyen, como pasa a explicarse.
En efecto, es de observarse que el reproche estriba, en primer
lugar, no en la clusula cuya objetividad es indiscutible sino en el
marco general del contrato, pero resulta que repasado con
detenimiento ese amplio contenido negocial se logra establecer
que el propsito fundamental de las partes fue fijar reglas de
cooperacin para el desarrollo de programas docenteasistenciales en el campo de la salud y que su cumplimiento
54

debera generar como consecuencia, por un lado, el mejoramiento

de la atencin que se brinda a la comunidad en el centro
hospitalario y, por otro, el que las Facultades y Escuelas del rea
de la salud de la Universidad de Antioquia pudieran disponer de
campos de prctica para el adecuado desarrollo de la labor
docente-asistencial, en orden a lo cual en forma separada
determina las cargas correspondientes al Servicio Seccional de
Salud del departamento, a la institucin acadmica y al Hospital
San Vicente de Pal, fijndole a ste el deber de denunciarle a la
segunda las reclamaciones, pleitos o demandas que surgieran
en virtud de los programas docente asistenciales, segn as lo
prescribe el literal J de la clusula cuarta, e imponindole al centro
educativo, la obligacin de responder de todas las reclamaciones
demandas e indemnizaciones que llegaran a formularse en
relacin con esos mismos programas, que es a la que alude el
mentado literal N de la clusula quinta, as como la de proponerle
tales programas al hospital y responsabilizarse de programar,
dirigir y coordinar, supervisar, controlar y evaluar la realizacin de
estos programas y ... los alumnos y profesores que lo realizan, de
acuerdo con los literales A y C de la clusula citada.
Por consiguiente, resulta palmario que al desarrollar el anlisis a
partir de ese marco general, la conclusin del tribunal,
independientemente de la cortedad de su anlisis y de que no
hiciera alusin al contenido restante, apoyada en la memorada
clusula, antes que chocar armoniza con ese amplio contexto del
negocio, as sea que, con estrictez, no se trate de un acuerdo puro
de aseguramiento, por supuesto que de ese contenido no otra cosa
se evidencia ms que la manera deliberada como las partes
optaron por atribuirle a una de ellas -a la universidad que a raz de
dicho pacto poda disponer de los campos para desarrollar la labor
docente-asistencial-,
la obligacin de responder de las
indemnizaciones originadas con la prctica de los mentados
programas, en relacin con los cuales contrajo el deber no slo de
proponerlos sino de controlar y evaluar su ejecucin, as como a
los alumnos y profesores con los cuales los realizaba, y a la otra, la
carga de denunciar a aqulla los pleitos que surgieran por el
desarrollo de esos mismos programas.
Es que en este punto de la exposicin ha de tenerse presente
que la condena impuesta tambin encontr como soporte la
circunstancia consistente en que el ad-quem hall que el
anestesilogo estaba vinculado como docente para la ejecucin del
sealado negocio por nombramiento que le hizo el rector del centro
55

acadmico, y que su negligencia fue la causa que realmente

desencaden el proceso lesivo en la salud del paciente; de ah que
el censor se aleje de la verdad al argumentar que el fallador no
estableci la culpa de la llamada y que aquel mdico no tena
dependencia ni subordinacin con la Universidad de Antioquia,
pues el fallo permite inferir que fue con base en la resolucin 0207
de 17 de marzo de 1986, expedida por el rector de la mencionada
institucin educativa, que el juez de segundo grado dio por
evidenciado que lvarez Osorio fue nombrado docente especial II
ad-honorem, adscrito al Departamento de Ciruga de la Facultad de
Medicina bajo las rdenes del respectivo jefe, y que entre sus
funciones estaba la de docencia-asistencial en el Hospital
Universitario San Vicente de Pal, aspecto que a la postre adujo
como pilar para hacer valer aquella clusula de responsabilidad
pactada.
Como es claro que con base en la prueba citada el juzgador
concluy en que el autor de la conducta generadora del dao fue el
anestesilogo lvarez Osorio, que ello acaeci en el Hospital
Universitario San Vicente de Pal en desarrollo del programa
docente-asistencial convenido entre ste y la Universidad de
Antioquia, que para ejecutar tal acuerdo la institucin universitaria
precisamente design a aqul como mdico anestesilogo por
medio de la dicha resolucin, en la que adems se dispuso que su
labor docente-asistencial ser pagada por el establecimiento
hospitalario, que fue con ocasin de esa puntual determinacin que
la universidad lo envi al hospital, siendo sta justamente la causa
para que lo vinculara laboralmente, y que ese tratante obr en
desarrollo de la funcin de docencia-asistencial por el
nombramiento que para ella le hizo la institucin educativa, la
contraevidencia afirmada por el impugnador no surge, menos
cuando la duda que plantea acerca de la falta de certeza sobre si el
menor fue atendido a travs del servicio de pensionado o no, antes
que obrar en beneficio del casacionista lo que hace es dar al traste
con las posibilidades de xito de la acusacin, pues, como lo ha
sostenido la Corporacin, la simple dubitacin en torno del aspecto
o circunstancia sobre la que se edifica el yerro, es apenas
sintomtica de que la irregularidad que as se le enrostre al
sentenciador no es evidente, como tendra que ser.
Por otra parte, la Sala considera necesario que de esta
determinacin se d noticia al Tribunal de tica Mdica de

56

Antioquia, para lo de su cargo, en orden a lo cual se dispondr la

expedicin y remisin de las copias de esta sentencia.36

5.3.

CONSEJO DE ESTADO

Con respecto al tema de la Responsabilidad Mdica, el consejo de estado se ha

pronunciado en:
Expediente
No.
9467:
Falla
Del
Servicio
MdicoInexistencia/Obligacin De Medio/Obligacin De ResultadoImprocedencia/Responsabilidad Objetiva-Inexistencia
Es cierto que est acreditada la existencia del dao sufrido por la
paciente y la relacin de causalidad de dicho dao con la
intervencin quirrgica, lo que hace presumir la falla del servicio en
la Entidad demandada, en la medida en que el resultado daoso no
era lo normalmente esperado como producto de intervencin
mdica; y precisamente la circunstancia de que el cumplimiento de
la prestacin mdica estuvo a cargo de la demandada es lo que
hace, en virtud de la presuncin antes enunciada, que a ella le
corresponda acreditar que sta se desarrollo en debida forma. En
otras palabras, demostrado como est en el sub jdice que el
servicio se desarrollo diligentemente; o, lo que es lo mismo,
evidenciada la ausencia de falla en el servicio, la entidad
demandada queda exonerada de responsabilidad, toda vez, como
ha tenido oportunidad de reiterarlo la Sala, la obligacin que a ella
le incumbe en este tipo de servicios no es obligacin de resultado
sino de medios, en la cual la falla del servicio es lo que convierte en
antijurdico el dao. Afirmar, como lo sealan los magistrados
disidentes, que la demanda solo poda exonerarse demostrando la
ocurrencia de una causa extraa como determinante del dao,
implicara considerar que la obligacin mdica es una obligacin de
resultado, desconociendo su naturaleza, y determinara someterla
al rgimen de responsabilidad objetiva, lo cual no ha sido nunca
afirmado por la jurisprudencia, pues resulta claro que en estos
casos el riesgo que representa un tratamiento mdico se asume
por el paciente y es l quien debe soportar sus consecuencias
36

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Ref.047205. Responsabilidad Mdica Por Lesiones En

Procedimiento Quirrgico. M.P. Csar Julio Valencia Copete.
57

cuando ellas no puedan imputarse a un comportamiento irregular

de la entidad prestadora del servicio. Subrayas propias.
FALLA
DEL
SERVICIO
MEDICO/ACTIVIDAD
MEDICANATURALEZA/ACTIVIDAD PELIGROSA-IMPROCEDENCIA
Pretender que cuando la institucin mdica decide realizar
determinada intervencin con el consentimiento del paciente, por
considerar que es la ms adecuada para recuperar su salud, ella
corre con los riesgos que dicha intervencin acarrea, como lo
afirma la parte actora en su recurso de apelacin, implicara
asimilar la actividad mdica al rgimen de las actividades
peligrosas en las cuales la responsabilidad se deduce simplemente
del riesgo que el responsable crea en su provecho o para su
beneficio; aqu, por el contrario, el riesgo que la intervencin
conlleva se toma slo en favor de la vctima. NOTA DE RELATORIA:
Transcribe las providencias del 13 de junio de 1995, Exp. 9220; Actora:
MARTHA PEREZ; Consejero Ponente Dr. CARLOS BETANCUR
JARAMILLO y el 3 de febrero de 1995, Exp. 9142, Actor: VIRGINIO
DURAN ROZO, Consejero Ponente Dr. CARLOS BETANCUR
JARAMILLO sobre responsabilidad mdica.

FALLA DEL SERVICIO MDICO-DEMOSTRACIN/CARGA DE

LA PRUEBA/DILIGENCIA Y CUIDADO/PRUEBA
El hecho de que en el proceso no se hubiere establecido cual fue
concretamente la causa cientfica que gener la consecuencia
perjudicial sufrida por la paciente, no implica que no pueda darse
por establecida la ausencia de falla del servicio como causal
exoneratoria de responsabilidad para la demanda. Probar ausencia
de falla no significa demostrar cual fue concretamente la
circunstancia que determin la produccin del dao. La carga que
incumbe en estos eventos a las entidades oficiales prestadoras de
servicios mdicos y que se les impone en desarrollo de la falla que
en su contra se presume, se limita a demostrar que su conducta
fue diligente y que el dao sufrido por la vctima no fue producto de
inatencin o de atencin inadecuada; ello implica, finalmente,
deducir que el riesgo propio de la intervencin mdica, que no
permiten que sobre ella se configure una obligacin de resultado,
se presentaron y fueron los causantes del dao. Por tal razn, se
ha dicho que la prueba de la ausencia de culpa no puede ser nunca
en realidad una prueba perfecta, en la medida en que lo que se
evidencia, mediante la demostracin de la diligencia y el adecuado
cumplimiento de las obligaciones en la entidad mdica, es
58

simplemente que el dao no ha tenido origen en su falla, sin que

tenga que demostrarse exactamente cul fue la causa del dao
recibido por el paciente, pues si se exigiera esta ltima
demostracin, se estara pidiendo la demostracin de una causa
extraa, que es la causal de exoneracin propia de los regmenes
objetivos de responsabilidad. NOTA DE RELATORIA: Transcribe
sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 30 de noviembre de 1935,
con Ponencia del Dr. ERNESTO ZULETA ANGEL, G.J. Nos. 1905 y 1906
XLIII, p. 182. Sobre la prueba imperfecta o indirecta de la ausencia de
culpa. Subrayas propias.

FALLA
DEL
SERVICIO
MDICOINEXISTENCIA/RESPONSABILIDAD
MEDICA/PROFESIONAL
DE
LA
SALUD-RESPONSABILIDAD/COMPORTAMIENTO
MEDICO-VALORACIN
De todo error o equivocacin, puede considerarse como culpa del
mdico, o falla en el servicio. Si bien es cierto que al mdico por la
especial naturaleza de su oficio, en el cual se involucra la vida
humana, debe exigrsele una especial prudencia y diligencia, no es
menos cierto que si en el proceso aparece probado que un mdico
especialmente prudente y diligente habra podido incurrir en el
mismo error, es claro que no puede endilgarse culpa, en la medida
en que aqu culpa solo puede deducirse cuando, comparado el
comportamiento del responsable con el del abstracto habra tenido
una persona diligente la conducta del primero pueda ser
susceptible de un juicio reproche. El comportamiento del mdico y
de la institucin prestadora del servicio, slo pueden ser juzgados
teniendo en cuenta de una parte la denominada "lex artis", lo que,
de acuerdo con lo expresado en la obra "La prctica de la medicina
y la ley", implica tener en cuenta "las caractersticas especiales de
quien lo ejerce, el estado de desarrollo del rea profesional de la
cual se trate, la complejidad del acto mdico, la disponibilidad de
elementos, el contexto econmico del momento y las
circunstancias especficas de cada enfermedad y cada paciente",
razn por la cual se comparten las apreciaciones de la misma obra
en la que se seala que "no se puede pedir a ningn mdico, como
no se puede hacer con ningn otro miembro de la sociedad, el don
de la infalibilidad. De lo contrario, todas las complicaciones posibles
y las muertes probables deberan ser "pagadas" por los
profesionales de la salud, lo cual es absurdo. Lo que se juzga no es
en realidad un resultado inadecuado, sino si ese resultado se
origina en un acto negligente que no sigue las reglas del arte del
59

momento, habida cuenta de la disponibilidad de medios y las

circunstancias del momento en el cual se evale el caso.
FALLA DEL SERVICIO-INEXISTENCIA/FALLA RELATIVA DEL
SERVICIO
Si est demostrado, entonces, que la ruptura de la duramadre
ocurrida en la intervencin quirrgica practicada a la paciente (que
no se considera tampoco causa eficiente del dao), constituye una
circunstancia que se presenta con frecuencia en este tipo de
intervenciones, tal como lo expusieron los mdicos que rindieron
declaracin en el curso del proceso, su ocurrencia no puede
entonces considerarse como producto de una conducta negligente
ni determinar una falla en el servicio, sino simplemente como la
verificacin de un riesgo connatural de este tipo de intervenciones.
Y no puede tampoco dejar de sealarse aqu, que la falla del
servicio debe entenderse configurada slo cuando teniendo en
cuenta las posibilidades concretas de la atencin con las que
contaba la administracin servicio, este fue prestado
inadecuadamente, pues, como lo ha dicho la Sala, la falla del
servicio no puede predicarse de un estado ideal sino que debe ser
relativa a las circunstancias concretas en que dicho servicio se
desarrolla. NOTA DE RELATORIA: Reiteracin jurisprudencial sobre
responsabilidad del servicio mdico en sentencia del 26 de mayo de
1992, Exp. 6654, Consejero Ponente Dr. DANIEL SUAREZ HERNANDEZ
y sobre la falla relativa del servicio la sentencia del 11 de octubre de
1990, Exp. 5737.37

Expediente 12123: Falla Del Servicio Mdico - Indebida Atencin

En El Parto - Falla Del Servicio De Salud - Ruptura Uterina
La Sala llega a la conclusin de que, la administracin incurri en
responsabilidad por su reprochable e injustificada conducta
consistente en la grave negligencia en la prestacin del servicio de
37

CONSEJO DE ESTADO. Sala De Lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera. Ref.

expediente 9467. Falla Del Servicio Mdico-Inexistencia/Obligacin De Medio/Obligacin De
Resultado-Improcedencia/Responsabilidad
Objetiva-InexistenciaFalla
Del
Servicio
Medico/Actividad Medica-Naturaleza/Actividad Peligrosa-Improcedencia- Falla Del Servicio MdicoDemostracin/Carga De La Prueba/Diligencia Y Cuidado/Prueba- Falla Del Servicio MdicoInexistencia/Responsabilidad Medica/Profesional De La Salud-Responsabilidad/Comportamiento
Medico-Valoracin- Falla Del Servicio- Inexistencia/Falla Relativa Del Servicio. M.P. Dr. Carlos
Betancur Jaramillo.
60

salud a la seora y a su hijo que estaba por nacer, con lo cual les
produjo daos irreversibles. En efecto, est demostrado que la
entidad omiti realizarle a la actora dos exmenes indispensables
para establecer el proceso de embarazo, como son el monitoreo
uterino y el estudio pelvimtrico, puesto que segn el dictamen
mdico pericial, causa principal de ruptura de tero intacto es la
estrechez plvica en mujeres, como la actora, que no tenan
antecedentes de cesreas ni otros partos. Adems, cuando la
referida madre se present a la entidad para ser atendida en el
trabajo de parto, pese a presentar un estado de salud que
ameritaba una atencin mdica urgente (fuertes contracciones y
sangrado vaginal), la realizacin de la cesrea se produjo ocho
horas despus de haber ingresado a la clnica. Un diagnstico
acertado y una atencin mdica oportuna y adecuada, habran
evitado el estallido del tero y la expulsin del nasciturus al
abdomen de su madre, con las graves consecuencias para la salud
de ambos. Luego, la omisin de la entidad demandada al no haber
realizado los exmenes y estudios mdicos necesarios que
permitieran diagnosticar a tiempo la inminencia de la ruptura
uterina de la actora, constituy la causa eficiente del dao
antijurdico producido.
RESPONSABILIDAD MDICA EN EL CAMPO DE LA
OBSTETRICIA - RESPONSABILIDAD OBJETIVA - FALLA DEL
SERVICIO MDICO - OBSTETRICIA
En el campo de la obstetricia, definida como la rama de la medicina
que se ocupa principalmente del embarazo, parto y los fenmenos
posteriores al alumbramiento, hasta la involucin completa del
tero, la responsabilidad mdica tiende a ser objetiva, cuando ab
initio el proceso de embarazo se presentaba normal, es decir, sin
dificultades o complicaciones cientficamente evidentes o
previsibles, como sucedi en el presente caso. En efecto, se
trataba de una mujer joven que iba a dar a luz a su primer hijo y
quien durante el curso del proceso de embarazo no registr
problemas que ameritaran un tratamiento especial. En casos como
stos, parte de la doctrina se inclina por encontrar una obligacin
de resultado, puesto que lo que se espera de la actividad mdica
materno-infantil, es que se produzca un parto normal, que es
precisamente la culminacin esperada y satisfactoria de un proceso
dispuesto por la naturaleza, en donde la ciencia mdica acude a
apoyarlo o a prever y tratar de corregir cualquier disfuncionalidad
que obstaculice su desarrollo normal o ponga en riesgo a la madre
o al que est por nacer. Lo especial y particular de la obstetricia es
61

que tiene que ver con un proceso normal y natural y no con una
patologa. En el caso sub judice, la entidad demandada no ha
demostrado que en el proceso de embarazo de la actora, el parto y
los fenmenos posteriores al alumbramiento del nio, se
produjeron circunstancias imprevisibles o irresistibles que la liberan
de responsabilidad en el ejercicio de la actividad mdica, por el
resultado de dicho proceso, el cual dej como secuelas la
infertilidad y disminucin de la respuesta sexual de la madre y
retardo mental severo del nio. Pero ms all, y sin necesidad de
recurrir a este tipo de regmenes que se derivan de un tipo
especfico de obligacin, en este caso, no hay duda de que el dao
fue producto de una evidente falla del servicio probada, puesto que
la parte actora ha demostrado que la administracin omiti
realizarle a la actora exmenes mdicos indispensables para
establecer el proceso de su embarazo, con los cuales pudo
haberse diagnosticado a tiempo alguna irregularidad y, adems,
cuando estaba prxima a dar a luz no fue atendida en forma
oportuna, siendo que requera asistencia mdica urgente. Como
esto no se hizo se produjeron las graves consecuencias antes
relacionadas tanto para la madre como para el nio. Subrayas
propias.

PERJUICIOS MATERIALES - DETERMINACIN DEL LUCRO

CESANTE A MENOR - LUCRO CESANTE - POR DAOS
IRREVERSIBLES AL NASCITURUS - NASCITURUS - PAGO
LUCRO CESANTE
La indemnizacin por perjuicios materiales a ttulo de lucro cesante
ordenada por el Tribunal a favor del menor, igualmente est de
acuerdo la Sala en su determinacin, la cual consiste en
reconocerle un monto de dinero calculado con base en el salario
mnimo legal a partir de su mayora de edad y durante su vida
probable, pues de conformidad con el dictamen pericial el nio
presenta una parlisis cerebral con secuelas definitivas en su
desarrollo mental y psicomotor con grandes limitaciones en su
posterior desarrollo, en su vida de relacin interpersonal y social
ampliada lo que le imposibilita para una cualificacin profesional y
para el ejercicio de una actividad laboral productiva.
RESPONSABILIDAD
OBSTETRICIA

MDICA

EN

EL

CAMPO

DE

LA

La obligacin mdica es de medio y no de resultado; de tal manera

que habr falla del servicio, no cuando tericamente era posible
62

evitar el resultado daoso, sino cuando, dentro de la realidad de los

hechos, existi negligencia mdica al no aplicar o dejar de aplicar
unas tcnicas que son comnmente aceptadas en el medio
cientfico. Subrayas propias.
Es cierto que, en forma pacfica, se ha aceptado la tesis segn la
cual, por regla general, en la actividad mdica la obligacin es de
medio, no de resultado; se ha dicho que el compromiso profesional
asumido en dicha actividad tiende a la consecucin de un
resultado, pero sin asegurarlo, pues la medicina no es una ciencia
exacta. En otros trminos, el galeno no puede comprometer un
determinado resultado, porque ste depende no solamente de una
adecuada, oportuna y rigurosa actividad mdica, sino que tienen
incidencia, en mayor o menor nivel, segn el caso, otras
particularidades que representan lo aleatorio a que se encuentra
sujeta dicha actividad y a que se expone el paciente. Subrayas
propias.

Lo especial y particular de la obstetricia es que tiene que ver con

un proceso normal y natural y no con una patologa.
Al respecto, el profesor CARLOS ALBERTO GHERSI, seala:
... ms all de los riesgos inherentes a todo embarazo y parto o a pesar
de ellos- lo cierto es que el resultado final lgico de un proceso de
gestacin que, debidamente asistido y controlado por el mdico obstetra,
se presenta como normal, habr de ser el nacimiento de una criatura
sana, por ello, ante la frustracin de dicho resultado, corresponder al
galeno la acreditacin de las circunstancias exculpatorias. stas debern
reunir, a dichos fines, las caractersticas de imprevisibilidad o
irresistibilidad propias del caso fortuito.38

Expediente 11949: Falla Del Servicio Mdico - Inexistencia /

Responsabilidad Medica - Caracterstica De La Relacin De
Causalidad / Responsabilidad Medica - Necesidad De La Prueba
De La Consecuencia, O Evento Daino
38

CONSEJO DE ESTADO. Sala De Lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera. Ref.

expediente 12123. Falla Del Servicio Mdico - Indebida Atencin En El Parto / Falla Del Servicio De
Salud - Ruptura Uterina- Responsabilidad Medica En El Campo De La Obstetricia Responsabilidad Objetiva / Falla Del Servicio Mdico Obstetricia- Perjuicios Materiales Determinacin Del Lucro Cesante A Menor / Lucro Cesante - Por Daos Irreversibles Al Nasciturus
/ Nasciturus - Pago Lucro Cesante. M.P. Alier Eduardo Hernndez Enrquez.
63

No basta con acreditar una omisin en abstracto, en tratndose de

la actividad mdica, sino que por el contrario, se reclama una
prueba que permita inferir, con visos de realidad, que la conducta
asumida por el mdico o ente hospitalario, deviene causa regular y
adecuada de la consecuencia o evento daino que se materializa,
en el caso concreto, en la muerte del menor. La relacin de
causalidad en dicha actividad, se caracteriza por un particularismo
especfico, en relacin con el rgimen general, circunstancia esta
que se sostiene, por las especiales caractersticas que tipifican la
actividad mdica y que exigen una consideracin especial de parte
del juzgador, en el momento de la valoracin de la conducta que se
considera causalmente ligada a los resultados nocivos. Dicho en
otras palabras: En tratndose del acreditamiento del elemento
causal, hcese indispensable la demostracin de que la conducta
del mdico tratante o, en su caso, del centro hospitalario a quien se
imputan las consecuencias dainas, resultan ser la causa
adecuada del desenlace producido en el paciente, pues sabido se
tiene que el mero contacto del mdico con el paciente, no resulta
ser un elemento probatorio suficientemente descriptivo que permita
tener por acreditada la causalidad exigida por el rgimen de
responsabilidad. En el caso concreto, no solamente se echa de
menos la ausencia de prueba que le permita al juzgador atribuir el
resultado muerte a una eventual conducta omisiva, pues se reitera,
tan solo se sabe que el menor fue llevado al centro hospitalario, si
no que igualmente, de la prueba recaudada tampoco puede
predicarse que se haya presentado lo que el demandado califica
como omisin. NOTA DE RELATORIA: Reiteracin Expediente 11701.
LITISCONSORCIO
NECESARIO
INEXISTENCIA
/
RESPONSABILIDAD
PATRIMONIAL
SUJETOS
/
CONCAUSALIDAD - NO EXIGE CITACIN DE TODOS LOS
SUJETOS EVENTUALMENTE RESPONSABLES
En el caso presente, no se configura el presupuesto del
litisconsorcio necesario por la circunstancia de que existan,
eventualmente, varias entidades pblicas a quienes pueda
atribuirse la responsabilidad por los daos demandados. En efecto,
la responsabilidad patrimonial demandada puede ser atribuida o
imputada, segn sea el caso, a todos aquellos sujetos de derecho
que eventualmente hayan concurrido causalmente a la produccin
del dao, caso en el cual, la participacin plural de varios sujetos
de derecho trae de consecuencia la declaratoria de responsabilidad
de manera solidaria, en aplicacin del principio general que indica,
que todo dao que pueda ser atribuido entindase imputado
64

concausalmente a dos o ms sujetos de derecho, origina una

responsabilidad de naturaleza solidaria en la obligacin
indemnizatoria. Ms sin embargo, la concurrencia de eventuales
responsables no implica, indefectiblemente, que la demanda deba
dirigirse contra todos los causantes del perjuicio, como que es bien
probable que la vctima del dao opte por perseguir a uno o a
varios individualmente y no de manera simultnea, de acuerdo con
sus propios intereses y sin que pueda predicarse, que la
concausalidad exija la citacin de todos los sujetos eventualmente
responsables, como que se trata de una decisin del afectado,
quien atendidos variados motivos y razones, elegir libremente, en
contra de quin endereza sus pretensiones en orden a la
declaratoria de responsabilidad. La circunstancia de que el actor no
haya demandado al departamento de Cundinamarca o, al Hospital
Regional San Rafael de Fusagasug, no permite sostener a la luz
del artculo 83 del cdigo de procedimiento civil, que el
contradictorio no se encuentra debidamente integrado, pues es
claro para la Sala que, la responsabilidad demandada no exige
perentoriamente la citacin y comparecencia de todos los
supuestos partcipes en los daos demandados, de una parte y,
tampoco puede predicarse la existencia de cotitularidad de una
misma e idntica relacin jurdica en el caso concreto, como que es
perfectamente posible, que la responsabilidad perseguida pueda
declararse respecto de uno de los demandados y por el contrario,
negarse frente a los dems, lo cual est poniendo de presente, que
la sentencia que dirima la controversia, en manera alguna habr de
ser idntica para todos los copartcipes del dao demandado, con
lo cual, se evidencia, la ausencia del presupuesto fundamental para
la configuracin de la figura litisconsorcial, en la modalidad de
necesario.39

39

CONSEJO DE ESTADO. Sala De Lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera. Ref.

expediente 11949. Falla Del Servicio Mdico - Inexistencia / Responsabilidad Medica Caracterstica De La Relacin De Causalidad / Responsabilidad Medica - Necesidad De La Prueba
De La Consecuencia, O Evento Daino- Litisconsorcio Necesario - Inexistencia / Responsabilidad
Patrimonial - Sujetos / Concausalidad - No Exige Citacin De Todos Los Sujetos Eventualmente
Responsables. M.P. Dr. Daniel Suarez Hernndez.
65

6.

CONCLUSIONES

El ejercicio de la medicina esta cada da ms complicado en todo el mundo. Los

profesionales de la medicina deben ser conscientes y capaces de enmarcar su
profesin dentro de las exigencias legales de nuestro pas, tanto de la comunidad
mdica como de quienes acuden a buscar sus servicios bien sea de manera
particular o por su vinculacin con las diferentes entidades prestadoras de
servicios de salud del pas.

El desarrollo de la medicina va ligado a la tica del profesional que la ejerce,

cumple con un papel muy importante que es el de garantizar el cumplimiento de
las obligaciones que implica la profesin mdica y de brindar la proteccin
necesaria al paciente.

La obstetricia es una especialidad importante dentro del desarrollo de la medicina,

porque en ella se debe ser cuidadoso de dos vidas importantes de la madre y del
que esta por nacer, por lo tanto se debe en todo momento ser prudente y diligente
para garantizar de alguna manera que ambas vidas sern preservadas.

Darle a conocer al paciente de manera clara y oportuna para que durante la

relacin que surge entre ellos (mdico-paciente) no se generen complicaciones
que creen problemas de tipo legal tanto para el profesional como para el paciente
y su familia.

66

Un buen diagnstico evitar errores en el manejo del paciente y del tratamiento

que se le d, hacer una buena historia clnica ordenada y completa minimiza los
riesgos y garantiza una correcta defensa de los derechos y los deberes del
profesional como del paciente.

Antes la responsabilidad mdica, se tomaba como un castigo; ahora despus del

trato que se le ha dado en la legislacin, en la jurisprudencia y la doctrina lo que
se pretende ms que castigar es obligar patrimonialmente (patrimonio solvente)
que se paguen los daos ocasionados al paciente.

El derecho a la vida supone la titularidad para su ejercicio y dicha titularidad, como

la de todos los derechos est restringida a la persona humana, mientras que la
proteccin de la vida se predica incluso respecto de quienes no han alcanzado
esta condicin por ello el mdico debe ser ms cuidadoso con estos seres que
aun no han llegado al mundo.

La obstetricia adems de ser una rama de la medicina es una especialidad en la

que se ven implcitos los sentimientos del ser humano con respecto al nacimiento
de nuevas vidas, en la que se muestran diferentes facetas de las personas que
trabajan en los servicios de salud y de las familias de estas vidas que llegan a dar
felicidad.

67

BIBLIOGRAFIA.

Cdigo Penal Colombiano Ley 599 de 2000. 23 ed. Comentado por

ARBOLEDA VALLEJO, Mario, Bogot: Leyer, 2008. 867 p.

Cdigo Civil Colombiano. 27 ed. Comentado por TAFUR GONZLEZ, lvaro,

Bogot: Leyer 2008. 806 p.

Corte Constitucional.
Sentencia C-355 de 2006. Despenalizacin Del Aborto. M.P. Dr. Jaime
Arajo Rentera Dra. Clara Ins Vargas Hernndez.
Demanda de inconstitucionalidad. Expediente D-6238. Configuracin de
cosa juzgada constitucional. M.P. Dr. Manuel Jos Cepeda Espinosa.
Lineamientos generales de la Sentencia C-355 De 2006 que despenaliza El
Aborto en Colombia. Expediente T-1508837. M.P. Dr. Humberto Antonio
Sierra Porto.
Accin de Tutela. Hecho superado por prctica de cesrea de emergencia
en la que fue extrado un feto con mltiples malformaciones que hicieron
inviable su vida. Expediente T-1489026. M.P. Dr. Jaime Crdoba Trivio.

Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Falla Del Servicio MdicoInexistencia/Obligacin

De

Medio/Obligacin

De

Resultado-

Improcedencia/Responsabilidad Objetiva-Inexistencia- Falla Del Servicio

Medico/Actividad

Medica-Naturaleza/Actividad

Peligrosa-Improcedencia-

Falla Del Servicio Mdico-Demostracin/Carga De La Prueba/Diligencia Y

Cuidado/Prueba- Falla Del Servicio Mdico-Inexistencia/Responsabilidad
Medica/Profesional De La Salud-Responsabilidad/Comportamiento Medico68

Valoracin- Falla Del Servicio- Inexistencia/Falla Relativa Del Servicio.

Expediente 9467. M.P. Dr. Carlos Betancur Jaramillo.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Falla Del Servicio Mdico - Indebida
Atencin En El Parto / Falla Del Servicio De Salud - Ruptura UterinaResponsabilidad Medica En El Campo De La Obstetricia - Responsabilidad
Objetiva / Falla Del Servicio Mdico Obstetricia- Perjuicios Materiales Determinacin Del Lucro Cesante A Menor / Lucro Cesante - Por Daos
Irreversibles Al Nasciturus / Nasciturus - Pago Lucro Cesante. Expediente
12123. M.P. Dr. Alier Eduardo Hernndez Enrquez.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Falla Del Servicio Mdico Inexistencia / Responsabilidad Medica - Caracterstica De La Relacin De
Causalidad / Responsabilidad Medica - Necesidad De La Prueba De La
Consecuencia, O Evento Daino- Litisconsorcio Necesario - Inexistencia /
Responsabilidad Patrimonial - Sujetos / Concausalidad - No Exige Citacin
De Todos Los Sujetos Eventualmente Responsables. Expediente 11949.
M.P. Dr. Daniel Suarez Hernndez.

Corte Suprema de Justicia.

Sala de Casacin Penal. Falla En El Servicio Mdico. Expediente 27388.

M.P. Julio Enrique Socha Salamanca.

Responsabilidad Mdica por Lesiones en Procedimiento Quirrgico.

Expediente 047205. M.P. Dr. Csar Julio Valencia Copete.

Constitucin Poltica de Colombia. Comentada por GMEZ SIERRA,

Francisco, 26 ed. Bogot: Leyer, 2008. 532 p.
69

Diccionario Pedaggico Universal. 5 ed., Bogot: Prolibros 1997.

GUZMAN MORA, Fernando, FRANCO DELGADILLO Eduardo y ROSELLI

COCK, Diego Andrs. La prctica de la medicina y la ley, Bogot: Biblioteca
Jurdica Dik, 1.996.

HERRERA RAMREZ, Fernando Javier. Manual de Responsabilidad Mdica.

Bogot: Leyer, 2008, 568 p.

Junta directiva Hospital San Vicente de Pal, Manual del Buen Gobierno,
Medelln, 2007.

Ley 23 de 1981, Normas sobre tica mdica.

OSSORIO, Manuel. Diccionario de Ciencias, Jurdicas, Polticas y Sociales. 25

ed. Buenos Aires: Heliasta. 2002, 1038 p.

TAMAYO JARAMILLO, Javier. Tratado de la Responsabilidad Civil. Tomo I

.Bogot. Legis 2007. 1416 p.

70