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Cuadernos Electrnicos
de Filosofa del Derecho

| ARTCULO

EN

DEFENSA

DE

UNA

CONCEPCIN

ALTERNATIVA

DE

LA

INTERPRETACIN JURDICA

Patricia Cuenca Gmez


Universidad Calos III
Madrid
Fecha de recepcin 01/06/2011 | De aceptacin: 07/06/2011 | De publicacin: 25/06/2011
RESUMEN.
El presente trabajo tiene como objetivo analizar crticamente las concepciones de la interpretacin jurdica
cognitiva, escptica, e intermedia que vienen copando la discusin en torno a esta cuestin en el mbito de la
Teora del Derecho y presentar los rasgos bsicos de una comprensin de la tarea interpretativa, en cierto sentido
alternativa a las anteriores teoras estndar, que ofrece una mejor explicacin de sus aspectos centrales
PALABRAS CLAVE.
Interpretacin jurdica, concepciones de la interpretacin, lmites interpretativos, determinacin
ABSTRACT.
This work looks critically into three conceptions of legal interpretation - cognitive, skeptical, and intermediatethat come monopolizing the discussion on this issue in the field of Law Theory. This paper presents the basic
features of an alternative conception respect to these standard theories that offers a better explanation of the
central aspects of legal interpretation
KEY WORDS.
Legal interpretation, conceptions of legal interpretation, interpretative limits, determinacy

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poner de relieve diferentes autores, la

Sumario: 1. Introduccin 2. Un anlisis


crtico de las concepciones estndar de la
interpretacin jurdica 3. Hacia una teora
alternativa de la interpretacin jurdica.

comprensin

de

la

interpretacin

depende de un modo esencial del modo


en que concibe lo jurdico2. En este
sentido, conviene tener presente que
tanto el estudio crtico de las teoras
interpretativas

1. Introduccin.

exposicin

estndar,

de

la

teora

como

la

de

la

Ha pasado a ser un lugar comn en

interpretacin alternativa se enmarcan

el mbito de la Teora del Derecho la

en este trabajo en una concepcin de lo

distincin entre tres grandes teoras o,

jurdico que, a los efectos que aqu

para ser ms exactos, tres familias de

interesan,

teoras - de la interpretacin jurdica: la

referentes

concepcin

concepcin

conceptual entre el Derecho y la moral, la

escptica y la concepcin intermedia1. En

contemplacin del fenmeno jurdico en

las

dar

trminos de sistema, y la consideracin

cuenta de las insuficiencias de diferente

de que la funcin principal de dicho

ndole que estas teoras presentan y

sistema consiste en la regulacin de los

plantear una concepcin alternativa que,

comportamientos humanos en sociedad.

cognitiva,

siguientes

pginas

la

pretendo

ms

apropiada

el

fenmeno

interpretativo.
Antes de iniciar el anlisis, importa
resaltar que, como se han ocupado de

Una buena sntesis tambin en algn sentido crtica
de estas concepciones interpretativas puede
encontrarse en GUASTINI, R., Estudios sobre la
interpretacin jurdica, trad. de M. Gascn y M.
Carbonell, Mxico, UNAM, 3. ed. 2001, pp. 13 y ss
1

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integrada

esenciales:

la

por

tres

separacin

Aunque no puedo detenerme en la

a mi modo de ver, logra describir de


manera

estara

exposicin exhaustiva del significado de



Vid., entre otros, PECES-BARBA, MARTNEZ, G., Curso
de derechos fundamentales, Madrid, BOE-Universidad
Carlos III de Madrid, 1995, pp. 573 y 574; PRIETO
SANCHS, L., Ideologa e interpretacin jurdica, Madrid,
Tecnos, 1997, p. 12, PREZ LUO, A.-E., Derechos
Humanos, Estado de Derecho y Constitucin , Madrid,
Tecnos, 6. edicin, 1999, p. 574, y ASS ROIG, R. de,
Los derechos y la argumentacin judicial, Revista
parlamentaria de la Asamblea de Madrid, nm. 10,
2004, pp. 13-33, p. 19.
2

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reglamentacin de las conductas sociales

estos referentes que es, adems,


ciertamente,

polmico

resulta

necesario aclarar, al menos brevemente,

exige que el sistema jurdico sea capaz de


realizar, con un grado razonable de
eficacia, este cometido.

el sentido en el que son asumidos estas


pginas.

Pues

bien,

la

tesis

de

la

separacin conceptual entre el Derecho y


la

moral

implica

afirmar

que

la

identificacin de las normas jurdicas

2. Un

anlisis

crtico

concepciones

estndar

de

las

de

la

interpretacin jurdica.

vlidas, y, por ende, de las decisiones


interpretativas vlidas, es independiente
de su calidad moral. Por su parte, la
comprensin del fenmeno jurdico en
trminos de sistema supone predicar del
Derecho ciertas notas -

la unidad,

vinculada con el principio de jerarqua, la


coherencia y la plenitud - que, interesa
precisar, son contempladas como rasgos
ideales

relativos

absolutos .
3

Y,

no

reales

finalmente,

o
la

consideracin de que la razn de ser del


Derecho

radica

en

su

funcin

de


Ello supone entender que el Derecho no es, como
luego se ver afirman ciertas concepciones de la
interpretacin jurdica, un sistema perfecto. Se trata de
una visin si se quiere crtica de la idea de sistema
jurdico que admite la presencia de antinomias, de
lagunas y de vulneraciones de la jerarqua normativa
pero que contempla estos fenmenos como casos
excepcionales y patolgicos por lo que respecta al
funcionamiento ordinario, regular y ptimo del Derecho.
3

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Dentro

de

la

teora

interpretativa

cognitiva es posible diferenciar entre lo


que podramos calificar como una versin
clsica

tradicional

contempornea.
comparten

la

interpretacin

una

Ambas

versiones

consideracin
como

versin

de

una

la

labor

estrictamente racional, desprovista de


dimensiones voluntaristas, consistente en
descubrir

significados

preexistentes.

Ahora bien, difieren de manera sustancial


en lo que respecta a la naturaleza de la
tarea interpretativa y en lo que se refiere
a la identificacin de los parmetros que
permiten

determinar

totalmente

el

sentido de los enunciados jurdicos.


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La

versin

Escuela de la Exgesis ser la bsqueda

clsica

de

la

teora

cognitiva, defendida por el formalismo


interpretativo

propio

positivismo4,

entiende

interpretacin

del

primer
que

es

la

necesaria

exclusivamente en aquellos supuestos en


los

que

la

letra

de

ley

no

es

suficientemente clara y concibe esta


actividad
culmina

como
con

el

una

inteleccin

hallazgo

del

que
nico

significado correcto de la norma . En la


5


Se trata de una concepcin que el positivismo
decimonnico hereda de la Ilustracin, si bien con
algunas matizaciones, CATTANEO, M., Iluminismo e
legislazione, Milano, Comunit, 1966. En efecto, los
filsofos de la Ilustracin pretendieron convertir al juez
en la boca muda que pronuncia las palabras de ley y
para ello estimaron imprescindible negarle la facultad
de interpretarla, considerando la interpretacin como
una tarea que abra las puertas a la discrecionalidad
judicial. As, en los casos contemplados como
excepcionales en los que la interpretacin de la ley
resulta imprescindible se considera que el nico sujeto
legitimado para desarrollar esta tarea es su autor, esto
es, el legislador. Vid. esta idea en BECCARIA, C., De los
delitos y de las penas, trad. J. A. Delval, Madrid,
Alianza, 1988, p. 31 y en BETHAM, J., Tratados de
legislacin civil y penal, edicin de M. Rodrguez, trad.
de R. de Salas, Editora Nacional, 1981, p. 153. Algunas
de las reformas emprendidas en Francia durante el
periodo revolucionario la instauracin del rfr
legislativo y el papel que se asigna al Tribunal de
Casacin reflejan la pretensin iluminista de despojar
o limitar al mximo el poder interpretativo de los
jueces. El formalismo se aleja del iluminismo al permitir
la interpretacin en ciertos casos pero se mantiene fiel
a sus premisas al negar al juez cualquier margen de
libertad.
5
El formalismo asume as un concepto estricto de
interpretacin que se expresa en el sentido moderno
4

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de la voluntad del legislador que se


afirma puede encontrarse a travs del
empleo

de

tcnicas

estrictamente

lgicas o exquisitamente empricas y, por


ende, puramente racionales el mtodo
que

permita

presentar

la

tarea

interpretativa como una mera declaracin


del sentido exacto y verdadero de la
ley.6 Esta comprensin del fenmeno
interpretativo

se

fundamenta

en

la

contemplacin del Derecho como un


sistema normativo perfecto exento de
lagunas, de antinomias y de mrgenes de


del apogtema jurdico in claris non fit interpretatio o
interpretatio cessat in claris segn el cual procede
interpretar exclusivamente en los supuestos en los que
enunciados o expresiones jurdicas plantean dudas.
Frente a este sentido restringido o estricto, el
concepto amplio seala que la interpretacin de las
normas es siempre necesaria con carcter previo a su
aplicacin, Vid. sobre la conocida distincin entre un
concepto amplio y un concepto estricto de
interpretacin, WRBLEWSKI, J., Constitucin y teora
general de la interpretacin jurdica, trad. de A. Aruza,
Madrid, Civitas, 1985.
6
Esta es la definicin de interpretacin que ofrece
DEMOLOMBE, J. C. F., Cours de Code Napoleon, vol. I,
Pars, Auguste Durand, L. Hachette, 1869-1878, pp.
134 y 135. Por su parte, la Jurisprudencia de
Conceptos, situando en el lugar de la ley al Derecho
cientfico, llega a conclusiones similares a las de la
Exgesis, PRIETO SANCHS, L., op.cit., p. 30. Sobre el
xito del formalismo en el mbito anglosajn Vid.
RECASNS SICHES, L., Nueva filosofa de la
interpretacin del derecho, Mxico, Porru, 1980, pp.
204-210.

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natural10, y la insuficiencia de la apelacin

indeterminacin7 y en la consideracin de
que

las

dificultades

que

puedan

presentarse en relacin con estos rasgos


no son ms que aparentes, puesto que
pueden ser resueltas objetivamente a
travs

de

voluntad

la

reconstruccin

legislativa8.

La

de

la

concepcin

interpretativa manejada por el formalismo

al mtodo gentico para solventar


estos defectos sin dar entrada a la
discrecionalidad de los intrpretes11
como un modelo ideal irrealizable en la
prctica12.

As,

una

teora

de

la

interpretacin realista esto es, capaz


de describir de manera adecuada

la

realidad del funcionamiento del Derecho

se revela por varias razones entre las


que cabe destacar la inevitable presencia
de

lagunas

Derecho9,

de

los

antinomias

en

problemas

indeterminacin

de

ineludiblemente

adolece

los
el

el
de
que

lenguaje

jurdico, en tanto subespecie del lenguaje



Vid. PERELMAN, Ch., La lgica jurdica y la nueva
retrica, trad. de L. Dez Picazo,
Madrid, Civitas,
1988, p. 39, y GUASTINI, R., Estudios sobre la
interpretacin jurdica, cit., p. 14.
8
PRIETO SANCHS, L., op.cit., 1997, p. 29.
7

As, entre otras razones, la complejidad de los


Ordenamientos jurdicos modernos que se manifiesta
en el aumento constante de las normas, en la
participacin de un mayor nmero de sujetos en la
labor de creacin normativa y en el reconocimiento
expreso de una multiplicidad de fuentes que operan de
forma relativamente autnoma e independiente hace
imposible lograr su plena coherencia, SEGURA ORTEGA,
M., La racionalidad jurdica,, Santiago de Compostela,
Universidade de Santiago de Compostela, 2003, pp. 44
y 45. Y la imposibilidad del Derecho de adaptarse
automticamente a las nuevas circunstancias y
cambios sociales es uno de los factores que hace
inevitable la presencia de lagunas en el Derecho.
9

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Vid. sobre la necesaria relacin entre el lenguaje
jurdico y el lenguaje natural, entre otros trabajos,
CARRI, G., Notas sobre Derecho y Lenguaje, Buenos
Aires, Abedelo-Perrot, 1990, SCARPELLI, U., Contributo
alla semantica del linguaggio normativo, Milano, Giuffr,
1985, p. 118. Sobre los problemas de indeterminacin
del derecho Vid., de nuevo, entre otros, ITURRALDE
SESMA, V., Lenguaje legal y sistema jurdico,
Cuestiones relativas a la aplicacin de la ley, Madrid,
Tecnos, 1989.pp. 32 y ss. DICIOTTI, E., Interpretazione
della legge e discorso razionale, Torino, Giappichelli,
1999, p. 200,
ENDICOTT, T., La vaguedad del
Derecho, trad. de A. del Real Alcal, Madrid, Dykinson,
2007.
11
Esta insuficiencia se debe bsicamente 1) a la
existencia de otros mtodos de interpretacin
alternativos 2) a la ambigedad de la apelacin a la
voluntad del legislador que puede identificarse con la
voluntad del legislador racional o con la del legislador
histrico, lo que puede conducir a resultados
interpretativos diversos 3) a la imposibilidad de
reconstruir esta voluntad, sea la que sea, mediante
operaciones estrictamente racionales. Vid. BARRANCO
AVILS, M.C., Derechos y decisiones interpretativas,
Madrid, Marcial Pons, 2004,
pp. 82-84; SEGURA
ORTEGA, M., op.cit., pp. 30 y ss. y DASCAL, M., y
WRBLEWSKI, J., Transparency and doubt, Law and
Philosophy, nm. 2, vol. 7, 1988, pp. 203-225 cit., p.
209.
12
Vid. en relacin con este modelo, BARRANCO
AVILS, M.C., Sobre el mtodo jurdico tradicional
como ficcin en El Derecho en Red. Estudios en
Homenaje al profesor M.G Losano, Dykinson, Madrid,
2006, pp. 597-616
10

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visin, subyace una comprensin de lo

ha de admitir que el resultado de la


interpretacin

depende

siempre,

en

alguna medida, de la voluntad de los


intrpretes.
La

que entiende que el Derecho no est


compuesto exclusivamente por las reglas
especficamente

versin

contempornea

de

la

concepcin cognitiva de la interpretacin


encuentra su principal expresin en el
pensamiento

de

coordenadas

de

Dworkin13.
esta

En

concepcin

las
la

interpretacin se define como una tarea


racional, compleja y omnipresente

que

implica

una

14

el

ejercicio

discrecionalidad slo

de

dbil que, si

bien exige desarrollar un importante


calificado

jurdico que se reclama antipositivista y

de

herculeano

esfuerzo

argumentativo, conduce en todos los


supuestos a descubrir el nico resultado
interpretativo correcto15. Detrs de esta

GUASTINI, R., Estudios sobre la interpretacin la
jurdica, cit., p. 14. Sobre la teora de Dworkin, Vid.
entre otros trabajos, PINTORE, A., El Derecho sin
verdad, traduccin de M. I. Garrido Gmez y J. L. del
Hierro, Madrid, Dykinson, 2005 e IGLESIAS VILA, M., El
problema de la discrecin judicial, Madrid , Centro de
Estudios Polticos y Constitucionales, 1999,
14
En efecto, Dworkin asume un concepto amplio de
interpretacin que entiende esta tarea siempre
necesaria con carcter previo a la resolucin de un
caso.
13

Vid. sobre la distincin entre discrecionalidad fuerte


y discrecionalidad dbil, DWORKIN, R., El modelo de las
normas (I) en DWORKIN, R., Los derechos en serio,
15

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creadas

por

las

autoridades jurdicas competentes16, sino


tambin por los principios de carcter
moral que las fundamentan17 y que son
capaces de solventar los problemas de
indeterminacin que, en efecto, stas
pueden presentar. En la teora de Dworkin
es la teora tica y poltica mejor fundada
el buen razonamiento moral y no la
letra de la ley o la voluntad del legislador,

trad. de M. Guastavino, Barcelona, Ariel, 1995, pp. 61101, pp. 85 y 86. La discrecin fuerte supone que
por lo que respecta a algn problema un funcionario
no est vinculado por estndares impuestos por la
autoridad en cuestinW, por lo que puede decidir
libremente, lo que no implica que la decisin tenga
que ser arbitraria. Por su parte la discrecionalidad dbil
exige capacidad de discernimiento, pero no implica
libertad interpretativa.
16
Sobradamente conocidas son las objeciones que
Dworkin formula al positivismo de Hart , Vid. dem, pp.
94-101
17
Aunque Dworkin alude a otras como la dimensin
de peso o importancia o el modo de aplicacin la
diferencia esencial entre principios y reglas radica en su
concepcin en su modo de identificacin. As, mientras
que las reglas se identifican por su pedegree, esto
es, por su creacin por una autoridad competente, el
origen de los principios no radica en una decisin
particular de ningn tribunal u rgano legislativo sino
en un sentido de conveniencia y oportunidad que,
tanto en el foro como en la sociedad se desarrolla con
el tiempo. La continuacin de su poder depende de que
tal sentido de conveniencia se mantenga, DWORKIN,
R., El modelo de las normas (I), cit., pp. 94 y 95.

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de la validez jurdica y el plano de la

como sucede en el formalismo la fuente


que permite al juez-intrprete descubrir
esos

principios

forman

ya

emplearlos

preexistentes

parte
para

del

que

Derecho18

determinar

el

nico

significado correcto y, por tanto, segn


este autor,

vlido

de las

exigencias

jurdicas19. De este modo, la concepcin


dworkiniana

establece

una

conexin

argumentativa cierta de tipo conceptual


entre el Derecho y la moral.

de

la

moral

de

las

decisiones

interpretativas20. Pero, adems, y al igual


que

suceda

interpretativo,
tampoco

con
la

el

formalismo

teora

dworkiniana

logra

erradicar

la

discrecionalidad interpretativa fuerte


de la que gozan todos los intrpretes21.
En este sentido, cabe apuntar que la
plausibilidad de la tesis de la unidad de
respuesta correcta parece exigir un difcil
compromiso con un objetivismo moral

Pues bien, frente a esta teora, una


concepcin

correccin

interpretacin

muy potente, que el propio Dworkin


parece no terminar de asumir22.

compatible con la tesis de la separacin


conceptual entre el Derecho y la moral ha
de mantener la distincin entre el plano

Para Dworkin, la identificacin de un principio como
jurdico requiere dilucidar si figura en la teora del
derecho ms lgica y mejor fundada que se pueda
presentar
como
justificacin
de
las
normas
institucionales y sustantivas explcitas de la jurisdiccin
en cuestin, DWORKIN, R., El modelo de las normas
(II), cit., pp. 102-145, p. 128. Y, son, en efecto los
jueces los encargados de sacarlos a la luz cuando
resuelven los casos concretos. Como es sabido, en este
punto Dworkin recurre a la figura del juez Hrcules,
DWORKIN, R., Laws Empire, Oxford, Hart Publishing,
1986, p. 239.
19
En la construccin de Dworkin el papel de la teora
mejor fundada es, por tanto, doble: identificar los
principios y, por tanto, la composicin del propio
Derecho y asignar significado. Desde esta premisa para
Dworkin la validez de la interpretacin depende de su
correccin o justificacin de acuerdo con los
parmetros de dicha teora.
18

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En las antpodas de la concepcin


cognitiva, el escepticismo interpretativo
caracterstico

de

las

antiformalistas23,

afirma

corrientes
la


Vid. sobre esta distincin ASS ROIG, R. de, Sobre el
razonamiento jurdico correcto, Revista de Ciencias
Sociales, Universidad de Valparaso, nm. 45, 2000, pp.
153-167.
21
Para Dworkin, empeado en anular en la lnea del
formalismo el poder de los jueces, esta conclusin
resulta especialmente incmoda.
20

Vid. en este sentido los trabajos de HART, H. L. A.,


Introduction en HART, H. L. A., Essays in
Jurisprudence and Philosophy, Oxford, Clarendon Press,
1983, pp. 1-18, p. 7 y MACCORMICK, N., Dworkin as a
Pre-Benthamite, The Philosophical Review, LXXXVII,
1978, p. 588
23
Es comn subrayar la heterogeneidad de los
planteamientos susceptibles de encuadrarse en la
familia de las teoras interpretativas escpticas. Entre
22

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falta

indeterminacin radical de los enunciados


jurdicos

considera

irrelevante

su

posible determinacin contemplado la


actividad
puramente

interpretativa

en

clave

voluntarista.

La

teora

escptica mantiene que no existe ningn


significado que preexista y/o que sea
susceptible de limitar la actuacin del
intrprete que goza, consecuentemente,
de

una

discrecionalidad

total

en

el

desarrollo de su actuacin. Segn las


corrientes inscritas en el marco de esta
concepcin

el

indeterminacin,

alto
del

que

grado
se

de
afirma

adolece el Derecho, obedece a diferentes


tipos de razones. Entre ellas ocupan un
lugar central la constante presencia de
vacos y contradicciones normativas24, la

sus miembros ms extremos cabe citar, entre otros,
al realismo jurdico nortamericano y a los Critical Legal
Studies a los que recurrir para exponer el sentido de
esta concepcin.
24
As el anlisis realista el anlisis realista destaca el
carcter enormemente dinmico de la sociedad, que
provoca la aparicin de continuos vacos normativos en
la regulacin jurdica (Vid. al respecto FRANK, J., Law
and the Modern Mind, Peter Smith Gloucester Mass.,
1970,
p. 163) y denuncia la concurrencia de
precedentes
incompatibles
que
se
presentan
simultneamente como vinculantes en un mismo caso
(LLEWELLYN, K., Canons on Statutes incluido como
Apendix C en LLEWELLYN, K., The Common Law

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de

univocidad

precisin

que

inevitablemente presenta el lenguaje de


las reglas y de los conceptos jurdicos
generales25 y la consideracin de que los
criterios

de

interpretacin

resultan

intiles a la hora de encauzar la libertad


interpretativa, pues permiten alcanzar
cualquier

resultado

interpretativo26.

Algunos movimientos se ocupan, adems,


de extender el escepticismo ante las
reglas a los principios poltico-morales en
los que confa la teora dworkiniana como
fuente de determinacin de lo jurdico27.

Tradition. Deciding Appeals, Boston-Toronto, Little,
Brown and Co., 1960, pp. 521-535)
25
Las reglas, para Frank, son simplemente palabras y
esas palabras pueden entrar en accin slo a travs
de decisiones
correspondiendo, por tanto, a los
tribunales al decidir cualquier caso decir lo que las
reglas significan FRANK, J., op.cit., p. 135.
26
LLEWELLYN, K., op. cit, considera estos criterios
como estrategias para maniobrar que permiten
justificar una solucin y la contraria.
27
En efecto, desde los Critical Legal Studies se seala
que la invocacin de los principios slo sirve para
empujar hacia otro nivel el punto en el cual se
introduce la indeterminacin y tiene lugar la eleccin
judicial, ALTMAN, A., Legal Realism, Critical Legal
Studies, and Dworkin Phisolophy and Public Affairs,
Vol. 15, No. 3, 1986, pp. 205-235, pp. 217 y 264.
Adems, los Critical llevarn ms lejos el escepticismo
ante las reglas profesado por los realistas basndose
en la lectura que KRIPKE, S., On rules and private
Language, Oxford, Basil Backwell, 1982 propone de la
paradoja del seguimiento de reglas planteada por
WITTGENSTEIN, L., en sus Investigaciones Filosficas, ,
trad. de E. Garca Surez y U. Moulines, Barcelona,
Crtica, 1988, seccin 187. Vid. en este sentido,
BOYLE, J., The Politics of Reason: Critical Legal
Studies and Local Social Thought, University of

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afirmar que la teora escptica maneja

Y, en todo caso, estas corrientes afirman


que aunque el lenguaje de las reglas
resultase en alguna medida determinado
los

intrpretes

estarn

dispuestos

dejarlo de lado, en aras de alcanzar


aquella solucin que les parece ms

una visin de lo jurdico abiertamente


antisistemtica que identifica el Derecho
con las decisiones de los jueces30 y
destaca su funcin, no tanto como gua
de conducta, sino como mecanismo de
resolucin31, o en las versiones ms

razonable28.
Tambin
interpretativo

el
es

escepticismo

un

planteamiento

rechazable debido, bsicamente, a dos


rdenes de razones. En primer lugar,
importa

recalcar

que

manejar

una

posicin absolutamente escptica acerca


del significado de los enunciados jurdicos
deja sin sentido los rasgos que definen la
idea de sistema e impide que el Derecho
pueda realizar eficazmente su funcin de
regulacin

de

los

comportamientos

sociales29. En este sentido, es comn



Pennsylvania Law Review, vol.133, 1985. pp. 685-780;
TUSHNET, M., Following the Rules Laid Down: A
Critique of Interpretivism and Neutral Principles,
Harvard Law Review, vol. 96, nm. 4, 1983, pp. 781827 y YABLON, M., Law and Metaphysics, Yale Law
Journal, vol. 96, 1986- 87, pp. 613-665. Vid. sobre
este movimiento PREZ LLED, J. A., El movimiento
Critical Legal Studies, Madrid, Tecnos, 1996.
28
SCHAUER, F., Formalism, SCHAUER F., (ed.), Law
and Language, Dartmouth, Aldershot, 1993, pp. 429468, p. 450.
29
ASS ROIG, R. de, El juez y la motivacin en el
Derecho, Madrid, Dykinson, 2005, p. 97. Vid. en el

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mismo sentido, ASS ROIG, R. de, Los derechos y la
argumentacin judicial, cit., p. 19. En efecto, la tesis
de la indeterminacin total deja sin sentido las ideas de
unidad, de jerarqua y de validez sistemtica pues no
permite determinar el significado de los enunciados que
establecen la jerarqua normativa, y por tanto, no se
puede saber cundo una norma es superior a otra, ni
cuando una norma inferior es conforme a una norma
superior. Y lo mismo sucede con las ideas de
coherencia y de plenitud. Por lo que respecta al
elemento funcional, el Derecho slo puede operar como
factor relevante de ordenacin de las conductas
sociales si puede ser comprendido ms o menos del
mismo modo por quienes lo usan, y, por tanto, si sus
normas
tienen
un
significado
relativamente
determinado, JORI, M. y PINTORE, A., Manuale di Teoria
Generale del Diritto, Torino, Giappichelli, 1995, pp. 336
y 337.
30
Aunque es cierto que las definiciones del Derecho
ofrecidas, por ejemplo, por los autores realistas
parecen moverse en esta rbita, cabe precisar que
estos planteamientos no aspiran a describir los rasgos
conceptuales del Derecho, sino que responden a la
eleccin de un determinado punto focal en la
observacin del fenmeno jurdico: aqul que se revela
adecuado desmantelar la concepcin mecanicista de la
funcin judicial caracterstica del formalismo, Vid. en
ese sentido, TARELLO, G., Il realismo giuridico
norteamericano, Milano, Giuffr, 1962, p. 75; LIFANTE
VIDAL, I., La interpretacin jurdica en la teora del
Derecho contempornea, ,Madrid, Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales , 1999, pp. 100-102 y
SOLAR CAYN, J. I., El realismo jurdico de Jerome
Frank, Madrid, Universidad Carlos III de Madrid-Boletn
Oficial del Estado, 2005, pp. 87-92.
31
HIERRO PESCADOR, L., El realismo jurdico
escandinavo, Valencia, Fernando Torres Editor, 1981,
pp. 103 y 104.

82

CEFD

Cuadernos Electrnicos
de Filosofa del Derecho

criticas

incluso

cualquier funcin social relevante, pues si


de

generacin,

de

conflictos. Pues bien, el escepticismo se


enfrenta tambin con estos referentes
mostrndose

como

internamente
lnea

una

teora

inconsistente32.

de

crtica

interna

destacar,

entre

otras,

En

es

las

esta

posible

siguientes

objeciones 1) aunque la teora escptica


afirma

pretender

dar

cuenta

de

la

prctica real del Derecho, resulta poco


realista

en

la

descripcin

de

su

funcionamiento en la medida en que es


incapaz de explicar su operatividad
efectiva como factor de orientacin
normativa de las conductas sociales al
margen

de

tribunales

33

la

intervencin

de

los

2) el escepticismo radical

se acepta que el lenguaje jurdico es


absolutamente indeterminado, entonces
ineludiblemente
sentencias
afirmacin

para

desarrollar

eficazmente


Aunque no puedo detenerme en la justificacin de
esta idea, importa aclarar que finalmente el
escepticismo radical no es tan radical y que sus
afirmaciones
ms
extremas
son
conscientes
exageraciones
que
pretenden
atacar
a
las
exageraciones de signo opuesto en las que incurre la
teora cognitiva.

de

los

lo

sern

jueces34

que

el

las

3)

Derecho

la
est

integrado exclusivamente por decisiones


de los tribunales y no por reglas o la
consideracin de que tales reglas resultan
radicalmente

indeterminadas

son

asunciones difcilmente compatibles con


una visin de lo jurdico centrada en la
conducta
primera

judicial35;
de

estas

as,

sostener

la

tesis

supondra

la

inexistencia de criterios de identificacin


de los tribunales y la defensa de la
segunda

implicara

convertir

en

inservibles tales criterios.

desmiente, adems, la aptitud tcnica del


Derecho

de

tambin

Teniendo
anterior,

una

en

cuenta

teora

todo

lo

interpretativa

coherente y no slo con la visin de lo

32

Afirma HART, H. L. A., El


Buenos Aires, Abedelo-Perrot,
que el escepticismo ignora que
contempladas y usadas por
pautas de conducta social.
33

Concepto de Derecho,
1998, pp. 171 y 172
las normas jurdicas son
los ciudadanos como

CEFD n.23(2011) ISSN: 1138-9877

jurdico aqu asumida debe afirmar que


la tarea de atribuir

significado a los


LUZZATI, C., La vaghezza delle norme, Milano,
Giuffr,1990, p. 69
34

KELSEN, H., Teora General del Derecho y del Estado,


trad. de E. Garca Maynez, Mxico, UNAM, 1995, p.
180. Tambin HART, H. L. A., El Concepto de Derecho,
cit., p. 170.
35

83

CEFD

Cuadernos Electrnicos
de Filosofa del Derecho

enunciados
realizacin

creacin de nuevos significados,

jurdicos
de

un

no

acto

supone
de

la

voluntad

desnudo y que el Derecho posee algn


grado de determinacin susceptible de
condicionar

la

actuacin

de

los

intrpretes.

asumidas por la catalogada como teora


intermedia de la interpretacin jurdica
versin

representada
herederos

del

ms
por

difundida
Hart

positivismo

es
por

la
los

hartiano .
36

Segn esta concepcin la interpretacin


es,

veces,

conocimiento,
descubrir

una
que

significados

actividad
consiste

de
en

preexistentes

(tal y como mantiene la concepcin


cognitiva) y a veces una actividad de
decisin

sostiene

la

concepcin

escptica)37. Esta caracterizacin de la


interpretacin jurdica se basa en la teora
hartiana en la denominada textura abierta
del lenguaje que implica la presencia en
cualquier enunciado jurdico general de

Estas consideraciones parecen ser

cuya

como

(tal y

discrecional,

que

implica

la


Hart por ejemplo Vid. Idem, p. 182 . recalca la
vocacin intermedia de su teora considerando que el
formalismo y el escepticismo ante las reglas son el
Escila y el Caribdis de la teora jurdica; son grandes
exageraciones, que resultan saludables cuando se
corrigen entre s. La verdad se encuentra en medio. En
la misma lnea, Hart califica su concepcin como una
especie de Vigilia situada entre la Pesadilla del realismo
y el Noble Sueo de Dworkin, Una mirada inglesa a la
Teora del Derecho norteamericaca; la pesadilla y el
noble sueo, trad. de J. J. Moreso y P. Casanovas en
MORESO, J. J. y CASANOVAS, P. (eds.), El mbito de lo
jurdico, Crtica, Barcelona, 1994, pp. 327-350.
36

CEFD n.23(2011) ISSN: 1138-9877

una

dualidad

entre

un

ncleo

de

significado cierto, en el que se ubican los


casos claros o fciles y una zona de
penumbra, en la que sitan los casos
dudosos o difciles. Dualidad que, segn
Hart,

permite

superar

la

curiosa

propensin que la teora jurdica muestra


a

ignorar

exagerar

el

carcter

indeterminado de las reglas jurdicas38


planteando la cuestin en sus justos
trminos: el Derecho debe entenderse
como parcialmente determinado, en la
medida

en

que

siempre

resulta

determinado en relacin con algunos


casos (los claros), pero inevitablemente
se encuentra indeterminado en otros (los
dudosos). As, esta concepcin implica

GUASTINI, R., Estudios sobre la interpretacin
jurdica, cit., p. 16.
37

HART, H. L. A. en El Concepto de Derecho, cit., p.


224
38

84

CEFD

Cuadernos Electrnicos
de Filosofa del Derecho

entender

que

difcilmente contestables entre las que

la

tarea

de

asignar

significado a los enunciados jurdicos


presenta

una

fisonoma

radicalmente

diferente en el rea de determinacin, en


la

que

propiamente

interpretacin

sino

significado39,

no

existira

comprensin
en

el

rea

del
de

indeterminacin, en la que se desarrollara


una tarea eminentemente interpretativa
consistente

en

asignar

nuevos

significados.

presenta

como

una

concepcin

integradora compatible con la visin del


Derecho que se ha adoptado como punto
de partida de este trabajo
a

toda

una

dos.

cuestiona

la

serie

40

de

es permeable
objeciones


En este sentido, la teora intermedia empleara un
concepto estricto de interpretacin. La distincin entre
comprensin e interpretacin ha tratado de ser
fundamentada en una lectura no escptica de la
paradoja del seguimiento de reglas wittgensteniana.
Vid. por ejemplo, MARMOR, A., Interpretacin y teora
del derecho trad. de M. Mendoza, Barcelona, Gedisa,
2001, pp. 192 y ss MORESO, J. J., La indeterminacin
del derecho y la interpretacin de la Constitucin,
Madrid, Centro de Estudios polticos y Constitucionales,
1997, p. 218
40
Precisamente, la tesis de la separacin conceptual (o
de la no conexin necesaria, sino contingente) entre el
Derecho y la moral, la comprensin del Derecho como
sistema y la consideracin funcional del fenmeno
jurdico son referentes definitorios de la concepcin de
lo jurdico de Hart.
39

CEFD n.23(2011) ISSN: 1138-9877

La

primera

crtica

contemplacin

de

la

distincin entre los casos fciles (que


caen en la zona de certeza) y los casos
difciles

(que

penumbra)

caen

en

como

la

zona

una

de

distincin

objetiva previa a la interpretacin. En


este

sentido,

se

afirma

que

dicha

dualidad es, en realidad, producto, a su


vez, de una decisin interpretativa de
carcter

A pesar de que la teora intermedia


se

destacar

discrecional41.

En

efecto,

el

tratamiento de un caso como fcil o


difcil no depende slo de que tenga, o
no, una respuesta sencilla a la luz del
significado
jurdicos,

cierto
sino

de

los

tambin

enunciados
de

que

el

intrprete considere que esa respuesta


obvia es, o no, aceptable42. En otro caso,
el

intrprete

podra

optar

por

problematizar el caso o el texto en



GUASTINI, R., Estudios sobre la interpretacin
jurdica, cit., pp. 17 y 18 y LUZZATI, C., op. cit., p.
167.
41

BARRANCO AVILS, M.C., Derechos y decisiones


interpretativas, cit., pp. 65 y 66, SCHAUER, F., Las
reglas en juego, trad. de C. Orunesu y de J. L.
Rodrguez, Madrid, Marcial Pons, 2004, p. 273, Vid. en
este sentido, la concepcin pragmtica de la claridad
manejada por DASCAL, M. y WRBLEWSKI, J., op. cit.,
pp. 211 y ss
42

85

CEFD

Cuadernos Electrnicos
de Filosofa del Derecho

3. Hacia una concepcin alternativa

cuestin. La segunda crtica se opone a la


caracterizacin

que

de la interpretacin jurdica.

parece

desprenderse del planteamiento hartiano


- de la tarea genuinamente interpretativa
llevada a cabo en los casos difciles como
una labor plenamente libre exenta de
cualquier tipo de lmite. El propio Hart,
aunque aclara que esta nunca fue su
posicin, considera que posiblemente se
trata

de

un

aspecto

confuso

simplificador de su teora que se presta


a ser interpretado como si pensara
que los jueces, cuando alcanzan un punto
en

el

cual

la

existencia

de

una decisin simplemente dejan a un


lado sus libros de Derecho y comenzaran
a legislar ex novo para el caso que tienen
manos

sin

ms

referencia

Derecho .
43

teora cognitiva, a la teora escptica y a


la teora intermedia de la interpretacin
jurdica no slo, aunque sobre todo,
desde los referentes que integran la
visin de lo jurdico asumida el comienzo
de este trabajo aconsejan optar por la
construccin

al

de

una

concepcin

alternativa del fenmeno interpretativo


capaz de superarlas.

reglas

establecidas falla a la hora de determinar

entre

Los dficits que cabe imputar a la

Como

se

ha

sealado,

esta

concepcin alternativa debe alejarse de


las

concepciones

reduccionistas

extremas

representadas

por

y
la

teora cognitiva y por la teora escptica


en la medida en que descuidan bien el
aspecto

decisional,

bien

el

aspecto

racional de la actividad interpretativa y


ha de distanciarse tambin de la manera,
a mi juicio errnea,

en la que la teora

intermedia trata de combinar

ambos


43

HART, H.L.A., Introduction, cit., pp. 6 y 7.

CEFD n.23(2011) ISSN: 1138-9877

86

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de Filosofa del Derecho

en crearlos ex novo. De este modo, la

aspectos44. En lugar de definir la relativa


determinacin del Derecho como una
determinacin parcial que conduce a
concebir la interpretacin como una tarea
de puro conocimiento en unos casos, los
claros, y como una labor totalmente libre

teora

determinacin en todos los supuestos,


presentando la actividad interpretativa
como una tarea en la que se conjugan
siempre,

al

menos

potencialmente,

dimensiones racionales y voluntaristas .


45

Interpretar no consiste netamente en


ningn supuesto, ni tan slo en descubrir
significados preexistentes, ni nicamente

En CUENCA GMEZ, P., El sistema jurdico como
sistema normativo mixto. La importancia de los
contenidos materiales en la validez jurdica, Madrid,
Dykinson, 2005, Captulo III,
pueden encontrarse
desarrollados con ms detalle los aspectos de esta
concepcin que tienen que ver con la comprensin de
los lmites que se proyectan sobre la validez de las
decisiones interpretativas, haciendo especial hincapi
en su repercusin en la compresin del Derecho como
sistema.
44

Como seala SEGURA ORTEGA, M., op.cit., p. 95, la


disputa planteada en trminos de incompatibilidad
absoluta entre quienes creyeron que el intrprete
realiza actos de puro conocimiento, esto es, actos de
naturaleza racional y quienes sostuvieron que la
interpretacin representa un acto de voluntad carece
de sentido, representando ambos planteamientos una
visin unilateral y reduccionista. Vid. en un sentido
similar PRIETO SANCHS, L., op.cit., p. 93.
45

CEFD n.23(2011) ISSN: 1138-9877

entiende

que

la

interpretacin es siempre una decisin,


incluso en los casos considerados ms
fciles, nunca plenamente discrecional, ni
siquiera en los casos tratados como ms
difciles46.

en otros, los difciles, esta concepcin


subraya el carcter mnimo de dicha

alternativa

Aunque Kelsen no desarrolla una


teora

completa

de

la

interpretacin

jurdica, la conocida imagen del marco


que usa para caracterizar la actividad
interpretativa47

que

supone

la

posibilidad de optar en la interpretacin


de cualquier enunciado jurdico entre un
abanico

(ms

menos

amplio)

de

significados posibles y que, a la vez,


descarta o excluye otros significados
considerados imposibles (los que caen
fuera del marco) - sirve para representar


Utilizo las expresiones considerado o tratado
porque, como antes se apunt, un caso no es
objetivamente fcil o difcil sino que es contemplado
como tal por el intrprete por diferentes razones.
46

Vid. KELSEN, H., Teora pura del derecho, trad. de R.


Vernengo, Buenos Aires, Porru , 7. ed., 1993, pp.
351 y ss. Como apunta Kelsen, la interpretacin
jurdica entendida como conocimiento del sentido del
objeto interpretado arroja como resultado
la
determinacin del marco que expone el derecho por
interpretar, y, por lo tanto, el conocimiento de varias
posibilidades dadas dentro de ese marco.
47

87

CEFD

Cuadernos Electrnicos
de Filosofa del Derecho

determinado lenguaje, en virtud de reglas

con bastante exactitud la esencia de la


concepcin alternativa.

existencia de usos y convenciones acerca

Desde esta visin, adquiere una


importancia central la definicin de los
parmetros

conforme

los

cuales

corresponde trazar los bordes de ese


marco que permite discriminar entre los
significados posibles o imposibles. O,
dicho de otro modo, se torna esencial el
anlisis de la cuestin de los lmites que
condicionan la actividad interpretativa.

significados que el marco excluye son los


que se enfrentan con el sentido, segn se
ha sealado, mnimamente determinado
de los enunciados jurdicos y con la idea
de sistema.
La tesis de la determinacin mnima
los

enunciados

jurdicos

se

fundamenta en la posibilidad de asignar a


toda disposicin jurdica un significado
literal y en las notas que lo caracterizan.
En efecto, el significado literal definido
como el sentido que ineludiblemente
posee cualquier enunciado inteligible para
los

hablantes

competentes

CEFD n.23(2011) ISSN: 1138-9877

en

del modo de empleo de las expresiones


en

una

determinada

comunidad

lingstica48 constituye el fundamento


del xito del lenguaje en el desarrollo de
su funcin comunicativa

del que

depende, en un sentido esencial, el xito


del Derecho en el desempeo de su
funcin de gua de conducta y opera
como parmetro a priori desde el que

Pues bien, a mi modo de ver, los

de

semnticas y sintcticas que expresan la

un

enjuiciar la correccin de las actuaciones


lingsticas

particulares49.

As,

en

las


SCHAUER, F., Las reglas en juego, cit., p. 116 y
PLATSS, M., Las sendas del significado, trad. de C.
Hidalgo y de E. A. Rabossi, Mxico, Universidad
Autnoma de Mxico, Fondo de Cultura Econmica,
1992, p. 14.
48

Esta visin del lenguaje implica sostener que lo que


las palabras significan depende de una prctica social,
del comportamiento regular de los miembros de una
determinada comunidad lingstica. pero no de la
actuacin de un slo individuo en una particular
situacin comunicativa, Vid. en apoyo de esta
consideracin, entre otros, DUMMET, M., A Nice
Derangement of Epitaphs: Some Comments on
Davidson and Hacking en LEPORE, E., (ed.) Truth and
interpretation, Basil Blackwell, Oxford, pp. 459-476, p.
473; FENICHEL PITKIN, H., Wittgenstein: el Lenguaje, la
Poltica y la Justicia, trad. de R. Montoro, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1984, p. 285;
DICIOTTI, E., op.cit., p. 248. Esta idea puede
fundamentarse en una adecuada interpretacin de la
filosofa
del
lenguaje
que
maneja
segundo
WITTGENSTEIN, L., en sus Investigaciones Filosficas,
ya citado.
49

88

CEFD

Cuadernos Electrnicos
de Filosofa del Derecho

significado literal51. Puede considerarse

coordenadas de la concepcin alternativa


aqu

esbozada,

la

relativa

determinacin de los enunciados jurdicos


no proviene, como sucede en la teora de
Dworkin,

de

exigencias

morales

consideradas correctas o justificadas


que pueden encontrarse ms all de los
lmites del Derecho o llegar incluso a
integrarse en sus confines, sino del
lenguaje

jurdico

considerarse

que

como

no

puede

absolutamente

indeterminado. Y, por tanto, esta teora


no implica un compromiso necesario con
ninguna suerte de objetivismo moral, ni
ms ni menos potente, sino tan slo con
un objetivismo semntico modesto o
moderado.
El
enunciado

significado
jurdico

literal
puede

de

un

entenderse

como su significado propio o intrnseco50.


Ciertamente, el significado literal forma
parte del propio enunciado de manera
que

reconocer

un

enunciado

diferenciarlo de una sucesin causal de


palabras implica ya entender

su

DICIOTTI, E., Interpretazione della legge e discorso


razionale, cit., p. 248
50

CEFD n.23(2011) ISSN: 1138-9877

tambin como un significado preexistente


a cualquier interpretacin, que constituye
su punto de partida ineludible52, y sobre
el que se proyectan, adems, el resto de
las operaciones interpretativas53. Y cabra
afirmar

que

se

trata,

adems,

del

significado obvio, ordinario o llano54 de


los enunciados jurdicos que puede ser

descubierto

por

los

intrpretes

que


En efecto, la identificacin de unos signos
lingsticos como un enunciado en general y como una
disposicin normativa en concreto, exige otorgarles
significados en tanto, por un lado, slo puede hablarse
de enunciado en relacin con expresiones lingsticas
dotadas de, al menos, un significado y, por otro, slo
cabe hablar de disposicin en relacin con enunciados
de los que, al menos uno de sus significados, es una
norma jurdica. De este modo, la correccin semntica
y gramatical de un enunciado jurdico implica
necesariamente la posibilidad de asignarle un
significado literal. EZQUIAGA GANUZAS, F. J., Iura
novit curia y la aplicacin judicial del Derecho
,Valladolid, Editorial Lex Nova, 2000, p. 140. En la
misma lnea, GUASTINI, R., In tema di conoscenza del
diritto, Il Foro Italiano, V, 1987, pp. 376- 386, p. 381;
JORI, M. y PINTORE, A., op.cit., p. 208, ASS ROIG, R.
de, El Juez y la motivacin en el Derecho, cit., pp. 78 y
79 y LUZATTI, C., op. cit., pp. 63 y 64, nota 27.
52
ASS ROIG, R.de, El Juez y la motivacin en el
derecho, cit., p. 78.
51

Ciertamente el criterio literal resulta imprescindible y


precede
al uso de cualquier otra tcnica
interpretativa, pues constituye el significado a partir
del cual pueden desarrollarse las operaciones
contempladas
en
el
resto
de
los
criterios
interpretativos (sistemtico, teleolgico, sociolgico,
histrico etc.)., Vid, entre otros, DICIOTTI, E., op.cit.,
p. 344
54
MACCORMICK, N., Legal Reasoning and Legal Theory,
Clarendon Press, Oxford, 1978, p. 208.
53

89

CEFD

Cuadernos Electrnicos
de Filosofa del Derecho

indeterminacin

conocen, que usan de manera irreflexiva


y que comparten las reglas del lenguaje
de las que depende en exclusiva este
significado literal55.

como

casos

fciles

rutinarios - la interpretacin se detiene


en

la

dimensin

literal

que

opera

entonces como fuente directa o gua de


la decisin interpretativa determinando
en un sentido positivo su resultado. Sin
embargo, en algunos supuestos que se
plantearn como casos difciles
significado
insuficiente
considerado

literal
y,

en

reglas

puede
otras,

el

resultar
puede

ser

por

el

insatisfactorio

intrprete. La insuficiencia del significado


literal deriva de los problemas

de

Seala DICIOTTI, E, op.cit., pp. 346 y 347 que la idea


de que las reglas lingsticas determinan el acuerdo
total o parcial sobre el significado de los enunciados
jurdicos, contrasta con la afirmacin escptica de que
stos no poseen un significado preexistente a la
interpretacin, sino que tan slo es posible constatar la
existencia de algunos significados sobre los cuales, a
veces, los intrpretes pacficamente acuerdan. Esta
consideracin se revela, a su juicio, poco plausible en
cuanto se plantea la pregunta sobre qu factores
determinan este pacfico acuerdo. Y ello porque tal
cuestin tiene una respuesta obvia: estos factores
razonablemente consisten en las reglas del lenguaje en
el que se formulan los textos jurdicos, dado que los
intrpretes incluyen estas reglas en su propio bagaje
de conocimiento y necesariamente las aplican.
55

CEFD n.23(2011) ISSN: 1138-9877

presentan

las

convenciones

lingsticas56. Pero, incluso en aquellos


casos

en

los

convenciones

En algunos casos que sern


considerados

propias

que

que

tales

reglas

son

suficientemente

determinadas el sentido literal de un


enunciado jurdico puede ser dejado de
lado al entender el intrprete que su
aplicacin

conlleva

inaceptables

y/o

significados

menos

al

consecuencias
considerar
obvios

que

resultan

preferibles por diferentes razones. Ahora


bien, ni las reglas del lenguaje pueden
resultan radicalmente indeterminadas, lo
que hara imposible la comunicacin57, ni
los intrpretes pueden atribuir a un
enunciado

jurdico

absolutamente

un

enfrentado,

significado
aunque

parcialmente diverso, con su sentido


literal58.
Estas afirmaciones se basan en la
consideracin de que no se puede hacer
decir a un enunciado, tampoco a un

MACCORMICK, N., Legal Reasoning., cit., p. 209. Vid.
tambin GUASTINI, R, Estudios sobre la interpretacin
jurdica, cit., p. 27
57
DICIOTTI, E., op cit., p. 248 y p. 359
58
MACCORMICK, N., Legal Reasoning, cit., pp. 204 y ss.
y DICIOTTI, E., op.cit., p. 484.
56

90

CEFD

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de Filosofa del Derecho

significado contradictorio con el sentido

enunciado jurdico, cualquier cosa59. En


efecto, un enunciado puede soportar una
amplia gama de interpretaciones, pero no
aguanta
Desde

cualquier

esta

visin,

interpretacin60.
la

literalidad

proporcionara, una informacin no tanto


positiva, sino negativa manifestando no
lo que significa un precepto, sino lo que
no puede significar . Y, en este sentido,
61

el criterio de interpretacin literal opera


siempre como un lmite negativo a las
opciones interpretativas vlidas .
62

Tambin

el

criterio

de

sentido negativo como lmite impidiendo


a

un

enunciado

jurdico

un


59

JORI, M. y PINTORE, A., op.cit., cit., 1995, p. 333.

GUASTINI, R., Dalle fonti alle norme, Torino,


Giappichelli, 2ed., 1992, p. 145. En este sentido,
afirma MACCORMICK, N., Legal Reasoning, cit., p. 210
que el significado literal es derrotable siempre y
cuando las palabras de la ley puedan soportar otro
significado que el ms obvio.
61
ASS ROIG, R. de, La interpretacin de la
Constitucin Sobre cmo interpretar la Constitucin y
sobre quin debe ser su intrprete en PECES-BARBA
MARTNEZ, G. y RAMIRO AVILS, M.A. (coords.), La
Constitucin a examen. Un estudio acadmico 25 aos
despus, Madrid, Marcial Pons, 2004, pp. 285-302cit.,
p. 299.
62
ASS ROIG, R. de, La interpretacin de la
Constitucin, cit., p. 299
60

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de

nuevo,

mnimamente

determinado) de enunciados de rango


superior63.

No

obstante,

aunque

el

criterio sistemtico requiere siempre la


referencia al criterio literal, al mismo
tiempo la apelacin a la idea de sistema
es

el

nico

justificar

argumento
en

el

que

mbito

puede

de

una

concepcin de lo jurdico como la que


aqu se maneja el abandono (relativo)
del criterio literal. Ciertamente, el sentido
literal

interpretacin sistemtico funciona en un

atribuir

(literal,

de

un

abandonado,

enunciado
en

interpretacin

el

caso

de

constitucionales,
referencia

el

puede
de

normas

la
no

tomando

significado

ser

como

(literal)

de

normas y principios constitucionales64. En


efecto,

si

bien

en

el

interpretacin

de

constitucionales

los

indeterminacin

suelen

caso

de

la

disposiciones
problemas
ser

de

mayores,

dado su carcter altamente genrico, su



ASS ROIG, R., El Juez y la motivacin en el Derecho,
cit., pp. 97 y 98. El criterio sistemtico no se entiende
sin hacer referencia al significado de enunciados
superiores y, por tanto, al significado literal.
63

Idem, p. 98. Vid. en un sentido parecido DICIOTTI, E.,


op. cit., p. 501
64

91

CEFD

Cuadernos Electrnicos
de Filosofa del Derecho

gran

carga

inexistencia

tica
de

un

suministra escasa informacin en la tarea


y

poltica
marco

la

normativo

superior de referencia65, tambin se trata


de enunciados inteligibles que poseen un
significado de acuerdo con las reglas del
lenguaje en el que se expresan y no
entidades lingsticas vacas susceptibles
de dar cobertura a cualquier decisin . Y,
66

por tanto, aunque en el caso de los


enunciados constitucionales el criterio
literal normalmente resulta insuficiente y

Aunque no puedo detenerme en el anlisis de esta
cuestin, interesa apuntar que, en el caso espaol,
cuando se trata de interpretar disposiciones
constitucionales que regulan derechos fundamentales,
los Tratados internacionales podran operar como ese
marco normativo (si bien no exactamente superior) de
de referencia en virtud de lo sealado en el art. 10.2
CE. Es cierto que, en muchas ocasiones, los Tratados
internacionales
no
proporcionan
un
auxilio
interpretativo relevante en la prctica, puesto que el
intrprete lo que encontrar al recurrir a ellos ser un
enunciado muy parecido el enunciado constitucional al
que trata de asignar significado e incluso en ocasiones
ms abierto, debido a las especiales circunstancias que
rodean la adopcin de estos Tratados, que exigen el
consenso de muchos Estados, Vid. en este sentido,
FERNNDEZ DE CASAVANTE ROMAN, C., La
interpretacin de las normas internacionales, Madrid,
Arandazi, 1996, p. 31 y SAIZ ARNAIZ, A., La apertura
constitucional al Derecho Internacional, El art. 10.2 de
la Constitucin Espaola, Madrid, Consejo General del
Poder Judicial, 1999, p. 124. Sin embargo, a mi modo
de ver, esta conclusin podra ser matizada en el
supuesto de Tratados especializados (bien por razn
de la materia, bien porque se refieren a la proteccin
de
derechos
de
un
colectivo
especfico)
postconstitucionales, novedosos y/o que cuentan con
un rgano de garanta
65

66

de atribucin de significado resultando


casi siempre necesaria la apelacin a
otros criterios interpretativos tambin
condiciona en alguna medida la actuacin
de los intrpretes.
En

definitiva,

el

criterio

de

interpretacin literal y el criterio de


interpretacin sistemtico son, desde la
concepcin

alternativa

que

trato

de

defender en estas pginas, los referentes


que permiten delinear los bordes de ese
marco dentro del cual deben moverse las
opciones

interpretativas

descartando

la

validez

admisibles,
de

aquellas

interpretaciones que se enfrentan con la


literalidad

del

enunciado

objeto

de

interpretacin y con la literalidad de


enunciados jerrquicamente superiores.
En

todo

caso,

conviene

tener

presente que el principal desafo que se


plantea a la concepcin alternativa de la
interpretacin

jurdica

hasta

aqu

expuesta es el representado por la que


Hart calific como la ltima y ms
interesante forma de escepticismo ante

PRIETO SANCHS, L., op.cit., pp. 124 y 125.

CEFD n.23(2011) ISSN: 1138-9877

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de Filosofa del Derecho

Pues

las reglas67 que se basa no en la


afirmacin de la absoluta indeterminacin
de los enunciados jurdicos ni en la
inexistencia de lmites interpretativos,
sino en la consideracin de que esos
lmites

no

se

proyectan

sobre

las

atribuciones de significado realizadas por


las

autoridades

jurdico

que

se

finales

del

configuran,

sistema
en

este

sentido, como actos autnticos de


voluntad

plenamente

discrecionales .
68


HART, H.L.A., El Concepto de Derecho por va de
interpretacin autntica, es decir, de interpretacin de
una norma por el rgano jurdico que tiene que
aplicarla, no slo puede llevarse a efecto una de las
posibilidades
mostradas
en
la
interpretacin
cognoscitiva de la norma aplicable, sino que tambin
puede producirse una norma que se encuentre
enteramente fuera del marco de la norma aplicable. Y
ello porque mediante una interpretacin autntica
semejante puede crearse derecho ... tan pronto el acto
del rgano de aplicacin no puede ser dejado sin
efecto, por haber adquirido fuerza de cosa juzgada.
Que muchas veces se cree nuevo derecho por va de
semejante interpretacin autntica especialmente
por los tribunales de ltima instancia es un hecho
bien conocido, KELSEN, H., Teora pura del derecho,
cit., p. 355.
68
TROPER, M., El problema de la interpretacin y la
teora de la supralegalidad constitucional en TROPER,
M., Por una teora jurdica del Estado, trad. de M.
Venegas Grau, Madrid, Dykinson, 2001, pp. 276-293,
pp. 275 y 276. Esta forma de escepticismo s que es
asumida por KELSEN, H., cit., pp. 354 y 355 por va
de interpretacin autntica, es decir, de interpretacin
de una norma por el rgano jurdico que tiene que
aplicarla, no slo puede llevarse a efecto una de las
posibilidades
mostradas
en
la
interpretacin
cognoscitiva de la norma aplicable, sino que tambin
67

CEFD n.23(2011) ISSN: 1138-9877

bien,

mi

juicio,

una

teora

interpretativa consistente debe mantener


que incluso las decisiones interpretativas
definitivas son decisiones limitadas por el
mnimo significado determinado de los
enunciados que les sirven de referente.
Tambin los intrpretes ltimos estn
obligados a respetar dicho significado y
cuando no lo hacen emiten decisiones
equivocadas que se salen del marco de
opciones admisibles y que han de ser
consideradas invlidas. Que este deber en
ocasiones no se cumpla y que, en ltima
instancia,

no pueda ser garantizado

pues en el Derecho alguien ha de tener la


ltima palabra no cuestionable - no
implica

que

pretendo

no

ocultar

exista69.
que

Aunque

mantener

no
esta

posicin plantea importantes problemas


tericos, que no sern abordados en este
trabajo, resulta esencial tener en cuenta
que su abandono conduce a manejar una
visin de lo jurdico en trminos de mera

puede producirse una norma que se encuentre
enteramente fuera del marco de la norma aplicable.
69
As, se mantiene la distincin defendida por, HART,
H. L. A., El Concepto de Derecho, cit., p. 17, entre la
definitividad y la infalibilidad de las decisiones
interpretativas.

93

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de Filosofa del Derecho

la que opte el ltimo rgano competente

fuerza nada sistemtica,

difcilmente

funcional y que no consigue describir lo


que opera y puede operar socialmente
como Derecho70.

los lmites que, desde la concepcin


de

la

interpretacin

aqu

manejada, condicionan la validez de las


decisiones

interpretativas

(ya

sean

finales o provisionales) no erradican la


discrecionalidad del intrprete quien est
llamado a escoger entre el marco de
opciones interpretativas posibles que los
respetan.
Aunque

lmites

como

igualmente

correctas71. Es en este punto en el que la


alternativa

de

la

interpretacin jurdica da entrada a la


teora de la argumentacin. Teora que
carece de sentido o que asume un papel
sustancialmente

distinto

en

otras

concepciones interpretativas. En efecto,


desde el formalismo interpretativo la
argumentacin

se

plantea

como

una

tarea desprovista de sentido en la medida


en que slo cabe argumentar cuando
existe la posibilidad de elegir entre varias

todas

estas

interpretaciones disponibles que respetan


los

contempladas

concepcin

Finalmente, interesa insistir en que

alternativa

no todas ellas tienen por qu ser

expuestos

deben

ser

consideradas igualmente vlidas en lnea


de principio convirtindose en vlida, la
que elija el rgano competente para
decidir y, en ltima instancia, aqulla por

En efecto, manejar esta visin conlleva afirmar que el
significado vlido de los enunciados jurdicos es el que
los detentadores del poder, capaz de imponer en
ltima instancia su parecer, dicen que significan. Y ello
porque estos poderes interpretaran tambin, sin
ningn tipo de lmite, los enunciados jurdicos que les
atribuyen competencia para decidir. Me he ocupado
con detalle a esta problemtica en CUENCA GMEZ, P.,
op.cit., Vid. Captulo V.
70

CEFD n.23(2011) ISSN: 1138-9877

opciones y no cuando existe una nica


solucin72.
interpretativo

Desde
la

el

escepticismo

justificacin

resulta

imposible o se entiende como un mero


enmascaramiento

de

los

factores

irracionales y subjetivos que se considera



En este punto esta concepcin alternativa de
distancia del planteamiento de Kelsen que, en
consonancia con el relativismo moral que profesa,
rechaza la posibilidad de analizar racionalmente la
eleccin discrecional del intrprete y entiende que
todas las opciones interpretativas tienen el mismo
valor, KELSEN, H., Teora pura del Derecho, cit., 352 y
354.
72
. Vid. en este sentido, AGUIL REGLA, J., Teora de
las fuentes del Derecho (y del orden jurdico),
Barcelona, Ariel, 2000, p. 103.
71

94

CEFD

Cuadernos Electrnicos
de Filosofa del Derecho

explican

articulacin

realmente

la

decisin

interpretativa73. Y desde la concepcin


dworkiniana, como antes se seal,

la

argumentacin moral determina la


propia

validez

jurdica

del

resultado

interpretativo.

coordenadas de la visin del fenmeno


interpretativo aqu asumida, el papel de
una teora de la argumentacin jurdica
consiste

en

racionales

desde

los

correccin

de

la

diferencia

una

teora

de

la

argumentacin jurdica exige, ahora s,


asumir alguna dosis de objetivismo tico
(aunque se trate de un objetivismo de
mnimos). En todo caso, resulta esencial
recalcar que el respeto de los referentes
o criterios que ofrece dicha teora no

Frente a estas concepciones, en las

significado74.

de

ofrecer
que

analizar

atribucin

Estos
de

parmetros

parmetros,

los

la
de

incide en la validez de las decisiones


interpretativas, sino que nicamente se
proyecta en el anlisis de su correccin75.
Por esta razn, su estudio excede el
marco de la Teora del Derecho en el que
se desenvuelve este trabajo y se adentra
en el mbito de la Teora de la Justicia76

criterios-lmite

anteriormente analizados, actan como


criterios-gua orientando en un sentido
positivo la eleccin entre los significados
posibles y su identificacin responde a
una toma de postura de carcter moral y
obedeciendo, por ende, a consideraciones
extrajurdicas.

En

este

sentido,

la


Ibdem.
Estos parmetros pueden incidir bien en el
procedimiento que debe seguirse para realizar la
eleccin, o bien en el contenido de esa opcin. E,
igualmente, pueden suponer un pronunciamiento
acerca de quin debe ser el rgano al que corresponda
elegir.
73
74

CEFD n.23(2011) ISSN: 1138-9877


En funcin de que ese objetivismo sea mayor o
menor podemos encontrar teoras totales o
completas de la correccin que pretenden resolver
absolutamente este problema, considerndose capaces
de suministrar criterios para alcanzar o catalogar una
decisin como correcta y permiten as hablar de nicas
respuestas correctas (como pretende, pero no
consigue, segn antes se seal, el planteamiento de
Dworkin). Y teoras parciales o relativas que de
manera ms modesta
no aspiran a resolver
totalmente el problema de la correccin, permitiendo
calificar, de manera concluyente, una decisin como
definitivamente correcta, sino a proporcionar criterios
que sirven para alcanzar o catalogar decisiones como
ms correctas que otras, ASS ROIG, R. de, El Juez y la
motivacin en el Derecho, cit., pp 131 y ss.
75

En efecto, abordar el problema de la correccin


supone asignar una serie de fines al Derecho, tomar
posicin en torno al Derecho justo, Idem, p. 133.
76

95

CEFD

Cuadernos Electrnicos
de Filosofa del Derecho

escptica y la concepcin intermedia. A

Las reflexiones realizadas a lo largo


de

estas

pginas

han

permitido

demostrar la posibilidad de reconstruir


una

concepcin

de

la

interpretacin

jurdica cuyos aspectos clave son


susceptibles,

en

todo

caso,

de

encontrarse en los planteamientos de


diversos autores que se plantea como
una teora diferente y con sustantividad
propia frente a la visin del fenmeno
interpretativo
concepcin

manejada
cognitiva,

la

por

la

mi modo de ver, esta teora, a la que se


ha venido calificando como alternativa,
consigue
adecuados

describir
que

en

trminos

ms

las

triloga

de

concepciones interpretativas estndar la


operacin intelectual en la que consiste la
atribucin de significado a los enunciados
jurdicos, los lmites que condicionan los
resultados
estrecha

de

dicha

relacin

actividad

existente

la

entre

la

interpretacin y la argumentacin jurdica

concepcin

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