LA NUEVA LEY DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Y DEL

FUNCIONARIO
por Julio Isidro Altamira Gigena

Mi exposicin ser enfocada desde la persona estatal que cometi el dao, a diferencia
de la brillante disertacin del Dr. Daniel Pizarro que analiz este tema desde el damnificado,
con prescindencia de quien provoc el dao.
Har un rpido y superficial anlisis de la Ley Nacional Nro. 26944, porque de lo
contrario necesitara mucho ms tiempo y la exposicin sera demasiada extensa.
En primer lugar me produce una gran satisfaccin que se haya sancionado una ley que
expresamente reconozca la responsabilidad del Estado y del funcionario pblico, porque
ambos temas deben ser tratados conjuntamente en razn que es un funcionario pblico el que
emiti el acto que produjo el dao o no actu cuando debi hacerlo y esta omisin ocasion el
dao.
Hay numerosos casos en que el dao se produjo por evidente mala fe del funcionario
y si en estos supuestos se iniciara accin judicial en su contra con el objeto de lograr la
correspondiente indemnizacin, advertiramos que muchos menos daos se produciran y,
consecuentemente, muchos menos juicios.
Pero lamentablemente los juicios se inician contra el Estado para que ste despus
repita contra el funcionario responsable, pero esto nunca sucede.
Desde las primeras dcadas del siglo XX la doctrina administrativista breg por la
existencia de una ley que declarara la responsabilidad del Estado, ya que la responsabilidad
estatal es materia de Derecho Administrativo y no de Derecho Civil.
Lo sostuve en mi tesis doctoral del ao 1967, pero antes lo dijeron en 1941: Pedro
Guillermo Altamira, en 1946: Flix Sarra, en 1947 Rafael Bielsa, en 1949 Villegas
Basavilbaso, en 1963 Manuel Mara Diez, en 1966 Miguel S. Marienhoff y en l969 Bartolom
Fiorini, para citar solo los administrativistas fallecidos que ha estudiado este tema.
Es importante tambin que a la ley no se la mencione como de responsabilidad civil
del Estado, ya que a diferencia de los funcionarios pblicos que tienen responsabilidad civil,
penal, disciplinaria y poltica, aqul solo tiene un solo tipo de responsabilidad que es la de
carcter patrimonial.
El art. 1 textualmente dice: Esta ley rige la responsabilidad del Estado por los
daos que su actividad o inactividad le produzca a los bienes o derechos de las personas.
La responsabilidad del Estado es objetiva y directa.
Las disposiciones del Cdigo Civil no son aplicables a la responsabilidad del Estado
de manera directa ni subsidiaria.
La sancin pecuniaria es improcedente contra el Estado, sus agentes y funcionarios.
En este artculo la ley expresamente dice que la responsabilidad del Estado es amplia y
se refiere a todos los daos que sean consecuencia de su actividad o inactividad. En otras
palabras: comprende los daos ocasionados por los hechos y actos, as tambin por las
omisiones, y esta parte se la puede vincular con lo que la doctrina denomin los daos
provocados, ya sea por una no prestacin del servicio o por una prestacin irregular del
servicio y, por ello, el afectado puede accionar: solicitando la prestacin omitida o
deficientemente prestada o reclamar la reparacin de los perjuicios derivados de la conducta
no realizada o realizada deficientemente.

En consecuencia la ley se refiere a la obligacin de indemnizar el dao patrimonial

causado por culpa o negligencia e incluso por dolo de la persona que lo cometi.
Dice tambin que la responsabilidad es objetiva y directa, siguiendo la jurisprudencia
sentada en Vadell1 del 18/12/1984, lo cual es sumamente importante porque de esa forma
no es necesario distinguir si el dao ha sido cometido por funcionarios o por empleados, ya
que una parte de la doctrina sostiene que solo los funcionarios representan la voluntad del
Estado por ser rganos suyos y en aplicacin de la teora del rgano. En cambio, los
empleados son dependientes y realizan solo actividades materiales de ejecucin. Cumplen
rdenes y, por lo tanto, se dice que estamos en presencia de una responsabilidad indirecta del
Estado.
Al sostener la ley que la responsabilidad es objetiva y directa tampoco es necesario
distinguir si el dao ha sido consecuencia de un acto o de un hecho de la Administracin, ya
que para algunos los actos acarrean la responsabilidad directa, en cambio los hechos la
indirecta.
Al afirmar que la responsabilidad es directa no es necesario indagar si la actividad ha
sido legtima o ilegitima, ya que en ambos casos el Estado debe reparar al afectado si se
cumplen los requisitos establecidos en esta ley y que analizar a continuacin.
Dice la norma que las disposiciones del Cdigo Civil no son aplicables a la
responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria. Esta disposicin me parece
adecuada, ya que las normas del derecho privado crean entre las personas a quienes se aplican
relaciones de coordinacin, pues se encuentran situadas en un plano de igualdad. En cambio
las normas del derecho pblico crean entre las personas a quienes se aplican relaciones de
subordinacin, porque no son consideradas jurdicamente iguales por la ley. Esto no quiere
decir que la persona que se vincule con el Estado solo tenga obligaciones y no tenga derechos.
Si sus derechos son vulnerados el afectado deber acudir primero a la sede administrativa a
fin de agotar la instancia administrativa y luego a sede judicial, interponiendo una accin
contenciosa administrativa ante el tribunal competente.
El Estado se relaciona con los particulares mediante normas de subordinacin porque
uno de sus cometidos es el de proveer al bienestar general. En otros trminos el fin del Estado
es la satisfaccin del bien comn. En cambio las normas que encontramos en el Cdigo Civil
han sido en general establecidas pensando en la idea de autonoma de la voluntad, igualdad de
las partes, igualdad de los intereses y es por esa razn que se aplican normas de coordinacin.
Esta es una de las razones por las que la responsabilidad estatal no se puede evaluar
con los parmetros civiles tradicionales y, por ello, debe analizarse exclusivamente desde el
derecho pblico.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha sostenido que la responsabilidad
extracontractual del Estado por actividad lcita no puede disciplinarse por normas de derecho
privado, porque ante el Estado actuando conforme a derecho, faltan todos los preceptos sobre
actos ilcitos. La solucin solo puede deducirse de los principios del derecho pblico. 2
La responsabilidad del Estado en el derecho pblico protege fines distintos que los que
tutela la responsabilidad en el derecho privado, pues en ste se tiene en cuenta principalmente
1
2

Vadell, Jorge F. c/ Pcia. de Bs.As. (Fallos: 306: 2030)

CSJN13/06/1989: Petruccelli, Fidel P. y otra c/Municipalidad de Buenos Aires, Fallos:312:956.

a la vctima, al dao y a su reparacin, en cambio en aqul sin olvidarse de las personas se

debe proteger a la comunidad porque debe existir un equilibrio entre la satisfaccin de los
intereses individuales y la satisfaccin del bien comn.
El artculo en anlisis dice que la sancin pecuniaria es improcedente contra el
Estado, sus agentes y funcionarios, lo que considero un grave error porque no es el Estado el
que debe ser sancionado con astreintes sino el funcionario que no cumpli con una orden
judicial.
Es por todos conocido que los astreintes son penas pecuniarias que si estn
establecidas en la ley constituyen una verdadera amenaza de sancin de carcter provisorio.
Son los cdigos procesales los que atribuyen competencia a los jueces a imponer estas
sanciones pecuniarias con el objetivo de conminar al deudor al cumplimiento de la sentencia.
Constituye una pena civil o sancin que se impone por una desobediencia a una orden judicial
y no constituye una indemnizacin, ya que sta es la reparacin de un dao efectivamente
sufrido por una persona y debe guardar una necesaria equivalencia con l. En cambio las
astreintes son impuestas por el juez con independencia de todo dao y la determinacin de su
monto generalmente es algo discrecional.
Articulo 2: Se exime de responsabilidad al Estado en los siguientes casos: a) Por
los daos y perjuicios que se deriven de casos fortuitos o fuerza mayor, salvo que sean
asumidos por el Estado, expresamente por ley especial; b) cuando el dao se produjo por el
hecho de la vctima o de un tercero por quien el Estado no debe responder.
Sobre este artculo no me voy a detener a comentarlo porque sigue en general a la
jurisprudencia de los tribunales provinciales y federales as como de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin.
Articulo 3 : Son requisitos de la responsabilidad del Estado por actividad e
inactividad ilegitima: a) Dao cierto y actual, debidamente acreditado por quien lo invoca y
mensurable en dinero; b) imputabilidad material de la actividad o inactividad a un rgano
estatal; c) relacin de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del rgano y el
dao cuya reparacin se persigue; d) falta de servicio consistente en una actuacin u omisin
irregular de parte del Estado. La omisin solo genera responsabilidad cuando se verifica la
inobservancia de un deber normativo de actuacin expreso y determinado.
Sigue este artculo en general la jurisprudencia.
El primer requisito necesario para hacer procedente una accin de responsabilidad
estatal es probar la existencia de un dao que debe ser cierto y actual, pues de lo contrario la
demanda no va a prosperar. Es por todos conocido que el dao es una lesin antijurdica a
intereses patrimoniales o espirituales
Considero de inters hacer el siguiente interrogante:
Este artculo permite la indemnizacin por dao moral?
Considero que el dao moral no puede ser excluido.
Voy a citar dos casos de jurisprudencia de la Corte Suprema que los considero
trascendentes. Uno es De Gandia, Beatriz I c/ Provincia de BsAs 3 en el cual la CSJN
conden a la Provincia de Bs.As. a pagar a la actora por dao moral en virtud de haber sido
detenida e incomunicada a raz de la omisin del juez que haba intervenido de dejar sin
3

Fallos : 318: 845

efecto el pedido de secuestro del automvil de su propiedad cuatro aos antes y no haber
comunicado esta situacin a la Polica Federal ni a Gendarmera.
El otro caso es Fabro Vctor y otros c/ Provincia de Ro Negro en el que se hizo
lugar al reclamo por dao moral como consecuencia de una deficiente prestacin del servicio
de mantenimiento del aeropuerto local. La hija de los actores falleci al recibir el impacto de
una hlice del motor de una aeronave en el momento en que se acercaba a la bodega del avin
para retirar su equipaje.
Soy de opinin que el inciso a) de este articulo no impide la reparacin del dao moral
o extra patrimonial.
Los incisos b) y c) siguen la jurisprudencia en general.
El inciso d) que se refiere a la responsabilidad por omisin, tanto la doctrina como la
jurisprudencia lo han considerado procedente porque estamos en presencia de una omisin
antijurdica, o sea una responsabilidad estatal por obrar ilegtimo.
Se ha sostenido que existe responsabilidad estatal por omisin cuando el Estado en
ejercicio de sus funciones omite la realizacin de actos o de hechos que de haberse realizado
hubieran evitado el dao.
Es conocida la doctrina y jurisprudencia con posterioridad al ao 1938 en que la Corte
Suprema dict el fallo Ferrocarril Oeste4. Desde aquella poca se hizo responsable al
Estado por los hechos y omisiones de los funcionarios y empleados en ejercicio de la funcin.
Se hizo aplicacin de la teora del rgano, segn la cual lo actuado por los agentes pblicos
resulta directamente imputable al Estado cuando esos hechos u omisiones han sido en el
cumplimiento de los fines estatales.
Se trata de una responsabilidad objetiva y directa del Estado, por lo que me permito
discrepar con los que sostienen que la responsabilidad es indirecta.
La omisin puede consistir, por ejemplo, en no resolver un expediente en el marco de
un procedimiento administrativo y en este supuesto estamos ante una inactividad formal. En
cambio cuando omite realizar una actividad derivada de un deber de prestacin u omite tomar
alguna medida de polica u omite las actividades de control para la preservacin del ambiente
se esta frente a una inactividad material. En cualquiera de los supuestos acarrea la
responsabilidad del Estado.
La ltima parte del inciso d) dice que: la omisin solo genera responsabilidad
cuando se verifica la inobservancia de un deber normativo de actuacin expreso y
determinado.
Esta parte concuerda con el articulo 1074 de Cdigo Civil y lleva a dejar sin cobertura
todos aquellos casos en los que, por decisin del legislador no se ha regulado con precisin la
conducta debida y la Administracin ha exhibido en el tiempo una inactividad absoluta.
No hay duda alguna de la responsabilidad del Estado por omisin cuando exista una
norma que expresamente obliga a actuar y no lo hace. En cambio el juez deber analizar en
cada caso si procede o no la reparacin de los daos producidos cuando se trate de una norma
genrica que hace referencia a los cometidos estatales y, por lo tanto, el deber concreto de
obrar queda bastante diluido y, por ello, opinable, teniendo cuidado de no responsabilizar al

Fallos: 182:5

Estado en todos los casos que traiga como consecuencia la imposibilidad de cumplir con la
prestacin de los servicios pblicos o la ejecucin de las obras pblicas.
El artculo 4 dice: Son requisitos de la responsabilidad estatal por actividad legtima:
a) dao cierto y actual, debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero;
b) imputabilidad material de la actividad a un rgano estatal; c) relacin de causalidad
directa, inmediata y exclusiva entre la actividad estatal y el dao; d) ausencia del deber
jurdico de soportar el dao; e) sacrificio especial en la persona daada, diferenciado del
que sufre el resto de la comunidad, configurado por la afectacin de un derecho adquirido.
En este artculo se han detallado los factores de atribucin para el reconocimiento de la
responsabilidad estatal por actividad lcita establecida por la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin y aceptada en general por la doctrina y la jurisprudencia de los tribunales provinciales.
Con relacin al inciso a) en cuanto requiere que el dao sea cierto es porque debe ser
concreto, constatable y por eso se exige que lo pueda acreditar mediante prueba idnea por
quien se dice afectado. No puede ser hipottico y menos aun conjetural. Tiene que ser actual
no puede ser futuro. Adems se requiere que sea mensurable en dinero y a este respecto debo
hacerle la mismas observaciones que con relacin al inc a) del artculo tercero, o sea si es
posible reclamar el dao moral, que es extra patrimonial y cuyo monto de reparacin queda
librado al arbitro judicial.
El inciso b) establece la necesidad de imputar jurdicamente los daos al Estado.
Dice rgano estatal, en consecuencia puede responsabilizarse al Estado por la
actividad realizada por la administracin central, por la administracin descentralizada, como
son los entes autrquicos e incluso por la actividad de un rgano de Control de los Servicios
Pblicos.
El inciso c) exige la relacin de causalidad entre el accionar del Estado y el perjuicio.
Esa relacin de causalidad tiene que ser directa e inmediata entre el accionar lcito del Estado,
como causa y el perjuicio al particular como efecto de esto.
En el ao 1989 la Corte Suprema en el caso Ledesma 5 rechaz la demanda de daos
y perjuicios por entender que si bien habra tenido incidencia una resolucin del Ministerio de
Economa, existieron otros factores como fueron el auge de los sustitutos del azcar, la falta
de financiacin de la zafra y el derrumbe de los precios internacionales por lo que no exista
exclusividad.
En consecuencia en este fallo se agrega como requisito la exclusividad y es por esa
razn que seguramente se lo ha incluido en el inciso que estamos analizando.
Este requisito de exclusividad se aplic nuevamente 6 aos despus en la causa:
Revestek S.A6 y continu la exigencia a travs de los aos.
El carcter exclusivo de la relacin de causalidad es indispensable por tratarse de
responsabilidad objetiva.
Hay quienes afirman que no se requiere el carcter de exclusividad pues las
relaciones de causalidad son fenmenos complejos por la concurrencia de circunstancias
diversas que actan como condicin del dao, pudiendo admitirse exoneraciones parciales de

5
6

CSJN 31/10/1989 in re: Ledesma S.A, agrcola, industrial c/ Estado Nacional, fallos 312: 2022.
CSJN 15/08/1995 in re: Revestek S.A c/ Banco Central de la Republica Argentina y otro, Fallos 318:531.

responsabilidad, tales como caso fortuito o fuerza mayor externos o culpa de la propia vctima
o de terceros.
Es importante sealar que hay diferencia entre el nexo de causalidad en el supuesto de
responsabilidad del Estado por actividad lcita y en el caso de la actividad ilcita.
Cuando los daos son provocados por la actividad lcita el criterio de interpretacin
debe ser ms restrictivo y es por eso que el inciso c) expresamente establece que debe ser
directa e inmediata; en cambio en el inciso c) del artculo tercero, solo se exige que la relacin
de causalidad sea adecuada entre la actividad o la inactividad del rgano y el dao cuya
reparacin se persigue.
Esa diferencia en la interpretacin se debe a que si el Estado ha producido un dao
debido a la conducta reprochable de un agente debe necesariamente reparar ese perjuicio y,
con mayor razn, cuando el acto que produjo el dao ha sido declarado invlido. Puedo citar
como ejemplo la caducidad de un contrato de obra pblica que fue declarada nula por
sentencia judicial. En este supuesto la ex contratista tiene derecho a la reparacin de todos los
daos y perjuicios que esa caducidad le produjo, cuyo monto se puede determinar en el
mismo juicio contencioso administrativo en la etapa de ejecucin de sentencia o en otro
posterior de daos y perjuicios.
La reparacin debe estar a cargo del Estado pero ello no es bice para que
posteriormente vaya contra el funcionario que emiti la resolucin que fue declarada nula si
se prueba que actu con deliberada intencin de perjudicar.
Distinta es la situacin si los daos se producen con motivo de la actividad lcita, ya
que como lo he dicho- la interpretacin debe ser restrictiva teniendo en cuenta que el
afectado tambin se ver perjudicado si con motivo del pago de la indemnizacin se altera la
buena prestacin de los servicios pblicos o disminuye la ejecucin de obras pblicas.
En el inciso d) se requiere la ausencia del deber jurdico de soportar el dao, pues hay
numerosos casos en que una persona debe tolerar ciertos daos sin derecho a indemnizacin,
como es el caso de ejercicio del poder de polica que implica limitaciones lcitas a los
derechos individuales. Puedo citar como ejemplos la obligacin de vacunar a los nios, a los
animales, combatir las plagas, supervisar peridicamente los ascensores en los edificios, etc.
Podemos mencionar tambin como ejemplo todas las restricciones establecidas al
derecho de propiedad por razones de urbanismo. Se trata de limitaciones generales que no
otorgan derecho a indemnizacin, como puede ser la obligacin en los barrios residenciales de
dejar un metro, dos o tres para espacios verdes en donde deben existir jardines y, que por ello,
el propietario de ese inmueble se ve obligado no solo a no edificar en ese espacio si no a hacer
un jardn y cuidarlo, lo que indudablemente le implicar gastos.
En numerosos casos el particular debe soportar la realizacin de obras para el correcto
cumplimiento de las funciones estatales atinentes al poder de polica y no tiene derecho a
resarcimiento cuando se trata de meras restricciones administrativas en las que la propiedad
no sufre una reduccin en su carcter absoluto, en tanto solo consisten en la fijacin de lmites
al ejercicio normal del derecho de propiedad.
Son cargas que deben soportar los vecinos derivadas del urbanismo o de la vida social
y muchas de ellas con base en un principio de solidaridad social.
La misma observacin se puede realizar con motivo de la regulacin para la
habilitacin y el funcionamiento de las clnicas y sanatorios. Todos los desembolsos que los

propietarios de estas instituciones deben realizar no pueden ser causa para solicitar la
devolucin por parte del Estado.
Estos desembolsos tambin lo tienen todos los propietarios de fbricas o industrias
con motivo de las medidas que deben arbitrar para evitar el dao ambiental o para que su
funcionamiento ocasione el menor dao posible.
En todos estos ejemplos el afectado tiene la obligacin de soportar esos posibles daos
y reitero- no tiene derecho a solicitar la reparacin de los mismos.
El inciso e) exige que el sacrificio especial de la persona daada se diferencie del que
sufre el resto de la comunidad.
La teora del sacrificio especial apareci en Alemania y estableci que en la relacin
entre el Estado y los sbditos, la actividad estatal podra producir perjuicios que los
ciudadanos deban soportar, ya que ello hacia a la existencia misma del Estado. Pero si ese
perjuicio afectaba a un individuo de manera desigual y desproporcionada, producindole un
dao material se configuraba un sacrificio especial que deba indemnizarse por razones de
equidad.
La plataforma jurdica para hacer lugar a la reparacin de un sacrificio especial la
encontramos en el artculo 16 de la Constitucin Nacional, en cuanto establece que todos los
habitantes somos iguales ante la ley, as como en el artculo 17 que proclama la inviolabilidad
de la propiedad.
Esta claro que quien padece un dao especial tiene derecho a solicitar la reparacin del
perjuicio que el Estado le ha ocasionado, partiendo de la base que ese perjuicio se ha
generado en beneficio de todos. El problema se presenta cuando el dao se va extendiendo
progresivamente hacia grupos grandes y no identificados de personas. A mayor cantidad de
individuos afectados, menor sacrificio especial.
Si el dao abarca una gran proporcin de la comunidad la cuestin se complica
econmicamente. La comunidad tiene fondos para pagarle a diez, a veinte, a treinta, o a un
grupo reducido en proporcin a su nmero total.
Es econmicamente impracticable cuando el perjuicio lo ha sufrido un gran nmero de
personas. Aqu el problema se transformara en una verdadera carga pblica.
En consecuencia el problema de la reparacin o indemnizacin de los daos se
agudiza en la medida en que aumenta el nmero de afectados y ello puede traer como
consecuencia un grave problema presupuestario e incluso la paralizacin de la obra pblica.
En estos casos el juez debe actuar con una gran mesura y llegar a la conclusin si
estamos o no en presencia de una carga pblica, porque en ese caso no se podr indemnizar a
los afectados.
El inciso en anlisis finaliza exigiendo la afectacin de un derecho adquirido. O sea
que la situacin jurdicamente protegida que debe invocar y acreditar el particular calificado
para solicitar una indemnizacin con motivo de la responsabilidad estatal es la de un derecho
adquirido.
Esta exigencia la estableci la Corte Suprema en el caso Revestek S.A ya
mencionado. O sea que es a partir del dictado de esta sentencia en el ao 1995 que se requiere
como aspecto cualitativo del sacrificio especial tener afectado un derecho adquirido.
Puedo poner como ejemplo el caso de las empresas que gozaban de ciertos beneficios
por un rgimen de fomento o de promocin industrial y sorpresivamente se ven perjudicadas

por el dictado de una nueva ley. Si bien es cierto que nadie puede impedir la modificacin de
una ley, el afectado por la nueva ley, puede solicitar la reparacin de los daos y perjuicios
que la vulneracin del derecho adquirido le ha producido. La sentencia dictada por la Corte
Suprema de Justicia en Ford S.A. es til porque destaca la proteccin de los derechos
adquiridos bajo una legislacin anterior.
Marienhoff7 le da mayor amplitud y sostiene que el dao no solamente puede
consistir en la afectacin a un derecho subjetivo sino tambin del menoscabo inferido a un
inters legtimo.
Con todo el respeto intelectual y aprecio personal que el distinguido administrativista
me merece me parece que es una postura un poco exagerada y se vuelve adems impracticable
porque no existe presupuesto estatal suficiente para responder a todas las condenas de juicios
de daos y perjuicios iniciados con motivo a un menoscabo a un inters legtimo, que
generalmente es comn a varios.
Los dos ltimos incisos: d) y e) han sido establecidos por la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin a partir del caso Columbia 8, por lo que desde entonces el actor para tener
posibilidades de xito debe reunir 3 requisitos con relacin al dao y 2 en lo que respecta a su
persona como afectado.
Articulo 5: La responsabilidad del Estado por actividad legtima es de carcter
excepcional. En ningn caso procede la reparacin del lucro cesante. La indemnizacin de la
responsabilidad del Estado por actividad legtima corresponde al valor objetivo del bien y los
daos que sean consecuencia directa e inmediata de la actividad desplegada por la autoridad
pblica, sin que se tome en cuenta circunstancias de carcter personal, valores afectivos ni
ganancia hipotticas.
Los daos causados por la actividad judicial legtima del Estado no generan derecho
a indemnizacin.
Este artculo merece los siguientes comentarios: En primer lugar que la
responsabilidad estatal por actividad legitima como regla general no prospera y solo por
excepcin puede hacerse lugar.
Estamos en presencia de una actividad legal de la Administracin y si la misma
produce daos de carcter general, no son indemnizables porque son o constituyen
limitaciones al ejercicio de los derechos individuales. Son daos necesarios que por el solo
hecho de ser habitantes de una ciudad deben ser soportados.
Solo deben ser indemnizados aquellos daos que no son necesarios o que no
constituyen consecuencias normales y, por ello, estamos en presencia de un sacrificio
especial, desigual que no tiene porque el afectado tolerar sin la debida compensacin
econmica, pues de lo contrario, se vulnera el derecho de igualdad ante la ley (art.16) y el
derecho de propiedad (art. 17 de la Constitucin Nacional).
El mximo Tribunal de la Nacin ha dicho en reiteradas oportunidades que como
principio general no son reparables los daos que se produzcan como consecuencia del

Marienhoff Miguel S : Ob. Cit. Tomo 4 Pg 718 y ss

Columbia S.A. de Ahorro y Prstamo para la Vivienda c/ Banco Central de la Repblica Argentina-daos y
perjuicios, del 19/05/1992, Fallos:315:1026.
8

ejercicio normal del poder de polica, de medidas relativas a la salud pblica, a la seguridad,
sanitarias o de urbanismo.
Indudablemente que si se ha producido un dao innecesario, que se poda evitar, debe
ser reparado.
En segundo lugar este artculo reitera lo establecido en la ley de expropiacin de la
Nacin y de las provincias, en el sentido de que no procede la reparacin del lucro cesante.
Que solo corresponde el valor objetivo del bien y adems solo debe indemnizarse aquellos
daos que sean consecuencia directa e inmediata de la actividad desplegada por la autoridad
pblica, no pudindose reconocer ganancias hipotticas, debindose marginar todo aquello
que sea de carcter personal o que se refiera a valores afectivos.
Discrepo con este artculo y reitero las objeciones que he realizado en otra
oportunidad9 en el sentido de que es procedente la reparacin del lucro cesante, no en su
totalidad porque si as fuera estaramos en idnticas condiciones que en el caso de
responsabilidad del Estado por actividad ilegtima.
Soy partidario que el juez debe analizar en cada caso que porcentaje corresponde que
se repare en carcter de lucro cesante: un 5, 10, 15 por ciento?
La respuesta a este interrogante quedar librada al arbitrio judicial y de acuerdo a la
prueba arrimada a la litis.
La ltima parte de este artculo se refiere a la responsabilidad estatal por la actividad
judicial. Por ello considero conveniente hacer la siguiente aclaracin:
En primer lugar: no hay duda alguna que hay responsabilidad estatal por la actividad
judicial cuando el dao se ha producido como consecuencia del mal funcionamiento de la
justicia o por error judicial.
En segundo lugar en este artculo en anlisis establece que la actividad judicial
legtima del Estado no genera derecho a indemnizacin.
Considero que en algunos casos debe indemnizarse al afectado y pongo como ejemplo
el supuesto que una persona haya sido detenida, procesada y posteriormente durante el
transcurso del juicio se acredite su inocencia.
Exista prueba suficiente para procesarlo y privarlo de la libertad por lo que se decidi
dictar esa resolucin. Posteriormente -como lo he dicho se lo sobresey porque era inocente.
El juez actu correctamente y las medidas judiciales adoptadas se encuentran ajustadas a
derecho, pero esta persona ha estado privada de su libertad durante un trmino determinado de
das y adems se le dio gran difusin y esa publicidad ha significado un menoscabo, un
perjuicio moral y quizs tambin material que debe ser reparado.
Es por esta razn que considero como principio general que la actividad judicial
legtima no genera derecho a indemnizacin, pero puede haber casos en que sea procedente su
reparacin y as debe disponerlo el juez en cada litigio.
La responsabilidad estatal por la actividad judicial puede derivar de resoluciones o de
omisiones, por ejemplo: no ordenar una medida cautelar o no ordenar la libertad a tiempo de
un detenido, pero no conozco sentencias que hayan condenado al Estado a resarcir por los
daos producidos por la actividad judicial legtima.

Altamira Gigena, Julio Isidro: Lecciones de Derecho Administrativopgs.384/386.

En consecuencia considero poco feliz haber insertado este prrafo en el artculo quinto
y si se suprime quedara que es de carcter excepcional la reparacin de los daos y perjuicios
producidos por la actividad judicial legtima. Por ello el juez analizar cada demanda y segn
la prueba que se haya arrimado har lugar o no a la reparacin y fijar su monto si as
corresponde, previa declaracin de inconstitucionalidad de esta parte del artculo.
Articulo 6: El Estado no debe responder, ni aun en forma subsidiaria, por los
perjuicios ocasionados por los concesionarios o contratistas de los servicios pblicos a los
cuales se les atribuyan o encomienden un cometido estatal, cuando la accin u omisin sea
imputable a la funcin encomendada
Con esta norma estoy de acuerdo, ya que no podemos olvidarnos que los
concesionarios o contratistas de servicios pblicos son particulares que se organizan como
sociedades comerciales y que suscriben un contrato de concesin con el Estado nacional,
provincial o municipal.
Estas personas jurdicas no integran la Administracin Pblica, no son rganos del
Estado y, por lo tanto, el dao que ellos hayan cometido con motivo de su actividad, en
principio, no se puede imputar al Estado.
Digo en principio, porque hay casos como los que mencionar ms adelante- en que
considero que existe responsabilidad estatal, pero no es el principio general, si no la
excepcin.
El contratista o concesionario del Estado, no acta como rgano de la Administracin
y su situacin jurdica es distinta a la del funcionario pblico. La privatizacin de los servicios
pblicos se ha realizado precisamente para separar al particular de los rganos estatales.
El problema se presenta cuando la empresa concesionaria ha cado en insolvencia y,
no obstante ello, contina prestando el servicio.
Si en el ejercicio de esa actividad ocasiona daos y el afectado inicia el juicio para
lograr la justa indemnizacin contra la empresa concesionaria y se encuentra con la
desagradable sorpresa que la condenada es insolvente y, por ello, no puede hacerse cargo de
la condena judicial.
El Estado esta liberado? No existe una falta de control del rgano que debi analizar
peridicamente la situacin patrimonial o sea los balances anuales de la empresa
concesionaria?
En este supuesto hay evidentemente una responsabilidad del Ente de Control y, por
ello, debe hacerse cargo de la parte de la condena que, debido a la insolvencia de la empresa
concesionaria, no se ha podido cumplir.
Hay responsabilidad estatal porque hay una omisin manifiesta del rgano de Control,
ya que no solo debe controlar que la empresa concesionaria realice el mantenimiento y la
inversin que contractualmente le corresponde, sino tambin supervisar, o sea auditar
permanentemente al concesionario para llegar a la conclusin de si est cumpliendo con todas
sus obligaciones contractuales (pago de sueldos en tiempo y forma, de aportes jubilatorios,
obra social, seguros al da, etc.).
En los contratos de concesin que suscriben las sociedades privadas con el Estado, por
lo general, se inserta una clusula en la que expresamente se establece que el Estado no
responde por los daos que se produzcan con motivo de la actividad realizada por el
concesionario. O sea que el que presta el servicio es responsable por los daos causados a

10

terceros, o a sus bienes, por la ejecucin de un servicio pblico, por el incumplimiento de las
obligaciones que tiene a su cargo y por todo aquello que haga a la ejecucin del contrato.
Tambin se suele incluir otra que establezca que es obligacin del concesionario
arbitrar todos los medios que sean necesarios para que el servicio pblico se preste en forma
permanente, regular y continua.
Otra de las clusulas que suelen insertarse es que el concesionario se encuentra
obligado a comunicar al concedente cualquier anormalidad que se presente, cualquier
obstculo que advierta y que pueda impedir el regular cumplimiento de sus obligaciones.
Los nicos casos en que generalmente queda liberado de responsabilidad son en los
supuestos de imprevisibilidad, de caso fortuito o de fuerza mayor.
Indudablemente que para poder liberarse el Estado de su responsabilidad deber
acreditar que ha cumplido con todas sus obligaciones contractuales, pues de lo contrario la
empresa concesionaria puede pretender hacer valer la exceptio non adimpleti contractus,
como podra por ejemplo suceder en la falta de pago en tiempo oportuno por parte del Estado
de las subvenciones a que se hubiese obligado contractualmente.
Artculo 7: El plazo para demandar al Estado en los supuestos de responsabilidad
extracontractual es de tres (3) aos computados a partir de la verificacin del dao o desde
que la accin de daos est expedita.
Hasta el presente la doctrina administrativa y privatista se encontraba dividida acerca
de cual era el plazo de prescripcin, ya que unos decan que se deba aplicar la prescripcin
decenal establecida en el artculo 4023 del Cdigo Civil, otros la bienal para la
responsabilidad extracontractual dispuesta en el artculo 4037 y una tercera teora sostena
que deba aplicarse una norma de derecho pblico que la encontramos en la Ley de
Expropiacin que establece el plazo de cinco aos.
No haba discusin cuando el dao era consecuencia del incumplimiento contractual,
porque en este caso haba que ir al Cdigo Civil que fija diez aos, salvo que el contrato de
derecho administrativo o una ley especial estableciera un trmino menor.
Hay casos que pueden ser dudosos en cuanto a si la responsabilidad es contractual o
extracontractual, Por ejemplo: cuando una persona vctima de un accidente en la va pblica
lo llevan inconsciente al Hospital de Urgencias y es mal operado (mala praxis). Cul es el
plazo de prescripcin?
Hay contrato? Lo llevaron sin su consentimiento.
Cul es el plazo de prescripcin
cuando la responsabilidad estatal es
extracontractual?
Quienes sostienen la aplicacin decenal, el argumento sustancial en el que se basan
radica en que la responsabilidad es de derecho pblico de ninguna manera puede ser
considerada responsabilidad de carcter civil.
Los que afirman que por tratarse de una responsabilidad extracontractual la
prescripcin debe ser bienal se apoyan en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin.
Los que se pronuncian a favor de la prescripcin quinquenal es porque como lo
hemos dicho la responsabilidad estatal es de carcter pblico por la que deben aplicarse los
principios y normas del Derecho Administrativo, ya que tiene autonoma como rama del
Derecho Pblico, por lo cual cuenta con su propio sistema de normas y principios.

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Al no existir una norma de esta rama del derecho que expresamente se refiera a la
prescripcin de la accin de daos y perjuicios, haba que recurrir a las pautas de extensin
interpretativa por aplicacin va de la analoga de normas del Derecho Pblico y la que
encuentran adecuada es la Ley de Expropiacin.
En la reciente ley no se sigue ninguna de las tres teoras mencionadas, ya que se
establece el plazo de tres aos, que me parece adecuado, dado que el plazo general de dos
aos para la responsabilidad extracontractual suele ser a veces breve teniendo en cuenta que el
afectado es la parte ms dbil y, por ello, resulta injusto e inequitativo que caduque el derecho
a la reparacin por vencimiento del plazo.
Con relacin al cmputo de la prescripcin, el problema que se ha presentado es sobre
su inicio: si es desde que se gener el hecho daoso o si es desde que se conoce el hecho
daoso o desde que se puede actuar para pedir su reparacin, como en los casos de privacin
de la libertad, el plazo comienza a computarse desde que fue absuelto, ya que es con la
sentencia que desaparece la apariencia de licitud.
El artculo dice que es a partir de la verificacin del dao, y esta expresin:
Verificacin como debe interpretarse?
La ultima parte dice que el plazo comienza a computarse desde que la accin de dao
est expedita, o sea desde el momento en que el damnificado puede actuar para solicitar su
indemnizacin.
Es lo que sucede cuando el Estado caduca el contrato de obra pblica y el excontratista
inicia un juicio contencioso administrativo y obtiene una sentencia que declara la invalidez
del acto administrativo que dispuso la caducidad. A partir que la sentencia quede firme y haga
cosa juzgada comienza a correr el plazo de tres aos para iniciar el juicio de daos y
perjuicios.
Artculo 8: El interesado puede deducir la accin indemnizatoria juntamente con la
de nulidad de actos administrativos de alcance individual o general o la de inconstitucional
que le sirve de fundamento.
Este artculo establece en forma clara y precisa que el tribunal competente es el de la
jurisdiccin contenciosa administrativa y, por ello, se modifica totalmente la tradicin en el
orden federal, porque algunas veces ha actuado la justicia en lo civil y en otras oportunidades
la de lo contencioso administrativo.
En el orden provincial tambin suceda exactamente lo mismo, ya que en muchas
ocasiones primero se iniciaba el juicio contencioso administrativo con el objeto de lograr una
sentencia que declarase la invalidez del acto administrativo perjudicial. Con esta sentencia el
afectado acuda a la sede civil e iniciaba el juicio de daos y perjuicios, ya que el tema a
decidir era el monto de la reparacin, pues la ilegalidad del proceder de la Administracin ya
haba sido declarada por sentencia que haba hecho cosa juzgada.
Esta norma permite que el afectado elija entre iniciar dos juicios, en el primero
solicitando la invalidez del acto administrativo por va contenciosa administrativa y en el
segundo, en sede civil, pidiendo la reparacin de daos y perjuicios que ese acto ilegal le ha
ocasionado. O evitar un desgate innecesario y por razones de economa de tiempo, procesal y
de dinero deducir una sola accin en la que pide la nulidad y la indemnizacin, que se
tramitar en la etapa de ejecucin de sentencia.

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Me parece una solucin adecuada, aunque numerosos letrados no la seguirn porque

hay idea generalizada de que los jueces civiles son ms generosos al fijar el monto de la
indemnizacin que los jueces de lo contencioso administrativo y, por ello, prefieren la
solucin menos prctica.
Este artculo se pronuncia a favor de la jurisdiccin contenciosa administrativa ya que
la principal y mayor actividad de la Administracin se desenvuelve en el mbito del derecho
pblico y este derecho es el derecho comn del Estado.
Si el Estado por sus hechos o por sus actos ha ocasionado un dao el afectado tiene
derecho a ser indemnizado y debe ser competente la jurisdiccin contenciosa administrativa,
toda vez que el derecho a obtener esa indemnizacin constituye un derecho pblico subjetivo
de ndole administrativo y regido, por ende, por el derecho pblico.
.
Artculo 9:La actividad o inactividad de los funcionarios y agentes pblicos en el
ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular, incurriendo en dolo,
las obligaciones legales que le estn impuestas, los hace responsables de los daos que
causen. La pretensin resarcitoria contra funcionarios y agentes pblicos prescribe a los dos
(2) aos. La accin de repeticin del Estado contra los funcionarios o agentes causantes del
dao prescribe a los dos (2) aos de la sentencia firme que estableci la indemnizacin
El funcionario pblico tiene en materia patrimonial dos clases de responsabilidades:
una contractual y la otra extracontractual.
La primera es con motivo de los daos y perjuicios que ha ocasionado al Estado.
A este tipo de responsabilidad contractual no se refiere el artculo nueve (9) sino, a la
extracontractual y la responsabilidad del funcionario pblico puede ser como consecuencia de
la actividad o de la omisin, siempre y cuando fuese en ejercicio de sus funciones.
El artculo exige no solo que la actividad sea realizada de manera irregular si no que
adems haya incurrido en dolo.
Sobre este aspecto considero que es necesario hacer algunas aclaraciones porque, por
ejemplo, con relacin a los agentes de polica que tienen la obligacin de portar armas de
fuego muchas veces los tribunales han considerado que un arma cargada es per se cosa
riesgosa.
En numerossimos casos se ha atribuido responsabilidad al Estado porque el arma era
de su propiedad y que, por tal razn, el Estado debe extremar los cuidados en la eleccin y
vigilancia del sujeto a quien se la provee con la finalidad de evitar su uso indebido.
En algunas sentencias leemos que cuando tales extremos no han sido debidamente
atendidos por el principal (lase Estado) hay culpa in eligendo si se acredita que no eligi
bien a su empleado y habr culpa in vigilando si se prueba que el Estado no supervisaba
peridicamente la conducta de sus agentes.
En consecuencia los tribunales han sostenido que el Estado responde directamente, sin
perjuicio de repetir contra el agente que haba cometido el dao, lo que en la prctica es
ilusorio en virtud que, en la mayora de los casos, el agente de polica no poda responder con
su sueldo ni con sus bienes porque el monto que deba pagar no estaba en proporcin con su
presupuesto. Adems en un sin nmero de casos era dado de baja y, por lo tanto, terminaba la
relacin con el Estado.

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Discrepo con estas sentencias y considero que el mero empleo del arma que
obligatoriamente debe portar el personal policial no puede ser la causa por la cual se condene
al Estado.
Estimo que el tribunal debe hacer en cada caso un anlisis de la conducta asumida por
el agente y si el dao se produjo como consecuencia de un hecho o de un acto que nada tuvo
que ver con la funcin, se debe liberar de responsabilidad al Estado y se debe declarar como
nico responsable al agente autor del acto.
Soy de opinin que debe inferirse lgica y necesariamente que el arma ha sido
empleada o utilizada contra la voluntad de su dueo, siendo sta la razn que fundamenta la
concurrencia de la causal de exoneracin de responsabilidad objetiva prevista en el ltimo
prrafo del artculo 1113 de Cdigo Civil.
De la lectura del artculo en anlisis surge que para liberar al Estado debe existir la
certeza de que el funcionario obr de manera irregular, incurriendo en dolo y para ello es
necesario que una sentencia judicial as lo diga.
La norma que analizamos establece que la prescripcin es de dos (2) aos, lo que
coincide con el art. 4037 y la jurisprudencia en general.
El plazo de prescripcin comienza a correr desde que la sentencia que estableci la
indemnizacin qued firme y, por ello, hizo cosa juzgada.
Considero que se debi agregar un prrafo que diga o de que el funcionario ces en la
funcin, porque la experiencia nos demuestra que mientras ocupa la funcin los juicios de
responsabilidad no prosperan.
Art.: 10: .La responsabilidad contractual del Estado se rige por lo dispuesto en las
normas especficas. En caso de ausencia de regulacin, se aplica esta ley en forma
supletoria.
Las disposiciones de la presente ley no sern aplicadas al Estado en su carcter de
empleador.
La primera parte de este artculo expresamente distingue entre la responsabilidad
contractual y la extracontractual del Estado.
Esta ley se refiere exclusivamente a la extracontractual, ya que en cuanto a lo
contractual ser necesario dirigirse a las normas que regulan cada uno de los contratos: el de
obra pblica, el de suministro, etc.
Finaliza estableciendo que supletoriamente, y en el supuesto de ausencia de
regulacin en la ley del contrato que deba aplicarse, rigen los principios y normas establecidos
en esta ley.
Esto lo considero importante porque de esa forma se excluyen por completo los
principios y normas del derecho civil como fundamentacin jurdica de la responsabilidad
estatal.
La segunda parte establece que esta ley no se aplica cuando el Estado es empleador
porque hay distintas normas que especficamente se refieren a la relacin existente entre el
Estado y el agente pblico.
Artculo 11: Invitase a las provincias y a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires a
adherir a los trminos de esta ley para la regulacin de la responsabilidad estatal en sus
mbitos respectivos.
Con relacin a este artculo es necesario hacer la siguiente explicacin:

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Los seores diputados y senadores podran haber sostenido que esta ley regira para
todo el pas por ser de carcter federal y en virtud de lo establecido en el inciso 12 del art. 75
de la Constitucin de la Nacin; no solo por referirse a la responsabilidad estatal, sino
tambin porque establece plazos de prescripcin.
Esta es la teora sustentada por la Corte Suprema en un reciente fallo del 11 de
febrero del corriente ao en los autos: Municipalidad de la Ciudad de Corrientes c/ H.A.E.Apremio, en el que dijo que tanto lo relativo a los plazos de prescripcin, como al momento
de su inicio y a las causales de suspensin e interrupcin se rigen por lo estatuido por el
Congreso de la Nacin en virtud de lo dispuesto por el art. 75 inc.12 de la Constitucin
Nacional, y, ante la ausencia de otra norma nacional que la discipline, su solucin debe
buscarse en el Cdigo Civil, ya que no es un instituto del derecho pblico local sino un
instituto general del derecho.
En cambio ha seguido otro criterio al considerar que cada provincia podr adherir en
todos sus trminos a esta ley o en forma parcial, introduciendo las modificaciones que estime
convenientes, por considerar que son atribuciones que los gobiernos provinciales conservan
por no haberlos delegado en el gobierno federal, en virtud de lo establecido en los artculos
121, concordantes y correlativos y en especial en el artculo 126 de la Constitucin Nacional.
Este camino es el que se sigui al dictar la Ley Nacional de Procedimiento
Administrativo, que estatuye un sistema de nulidades distinto al establecido en el Cdigo
Civil. A su vez cada Provincia ha dictado su ley de procedimiento administrativo, que en
algunos casos coincide con la nacional.
Para finalizar quiero destacar: que me parece positivo el dictado de esta ley sin
perjuicio de considerar que hay aspectos que son necesarios definir con ms precisin, que
hay lagunas que son necesarias llenar, lo que seguramente se har por va jurisprudencial y
con ello se lograr una ley justa y ecunime.
Seor Presidente: lo felicito por permitir que todos los asuntos puedan ser estudiados
siguiendo distintas doctrinas.
Muchas gracias por vuestra atencin.-

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