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1. EL PRINCIPIO DE AUTONOMA
El principio de autonoma, viene a ser la base del sistema arbitral en cualquier legislacin
nacional e internacional, por el principio de autonoma el pacto arbitral es considerado
independiente del contrato principal, siendo que de existir vistos de nulidad del contrato
principal, el pacto arbitral no sufre las consecuencias de esta nulidad, siendo, pues, el
pacto arbitral un acto jurdico independiente por excelencia. Pues, cabe resaltar que
dentro del uso estricto de la autonoma privada de los sujetos de derecho, son quienes
por delegacin de Estado deciden a iniciativa de parte, renunciar a los fueros
jurisdiccionales de la justicia tradicional para someterse a una justicia privada o justicia
arbitral. En la doctrina y tribunales jurisdiccionales, no hay inconveniente en aceptar que
el convenio arbitral se perfecciona por el mero consentimiento de las partes, con la simple
manifestacin del consentimiento entre las partes para celebrar el convenio arbitral; este
ltimo deviene en vlido para el ordenamiento jurdico general y, por tanto, obligatorio
para las partes, siempre que el acto realizado concurran los requisitos necesarios para la
validez de un contrato.
La libertad contractual de las partes de someter su disputa, litigio o controversia a la va
arbitral, constituye el pilar fundamental de la institucin arbitral. En principio y como regla
general, puede decirse que en nuestro ordenamiento jurdico no se admiten los arbitrajes
forzosos, ni el establecimiento de condicionantes o requisitos para su acceso, el
consentimiento de las partes se torna en el elemento fundamental de la institucin. En
tanto, debemos de tener en consideracin que la voluntad arbitral, no slo surge de una
tpica relacin contractual, pues la doctrina y la ley arbitral peruana, regula instituciones
jurdicas, dentro de las cuales la voluntad tiene ciertas connotaciones importantes, como
lo son los denominados arbitrajes testamentarios y societarios. En tal sentido, si nos
ubicamos dentro de los convenios arbitrales derivados de un testamento o estatuto de
una persona jurdica, estaremos frente a la presencia de la voluntad arbitral en sus 3
dimensiones: unilateral, bilateral o multilateral, siendo la primera y la tercera las
excepcionales o especiales, las cuales sern abordadas en las lneas consecutivas.
El arbitraje testamentario constituye una voluntad unilateral por parte del testador que
obliga a los herederos a acudir en caso de conflicto o controversia a la va arbitral, no
interesando si existe una voluntad o contradiccin de acudir a la va arbitral por parte de
los herederos, quedando obligados al cumplimiento del pacto arbitral.
El arbitraje sucesorio en la ley arbitral peruana, surge por la voluntad del testador o por la
voluntad de los herederos quienes acuerdan someterse al arbitraje para solucionar los
puntos controvertidos sobre la masa hereditaria, en consecuencia la sptima disposicin
transitoria del decreto legislativo 1071, incorpora el arbitraje sucesorio.
Consideramos que el arbitraje sucesorio, podra representar una justicia familiar mucho
ms rpida, eficaz y especializada, a todo esto le sumara que prometera disminuir la
descomunal carga procesal del Poder Judicial, numerosas familias se encuentran
litigando entre 5 a 10 largos aos por un proceso de interpretacin, nulidad del
testamento, divisin y particin, accin petitoria de herencia o impugnando algunas de las
disposiciones testamentarias, consideramos que la difusin de la clusula arbitral para
ser incorporados a los testamentos debera tener un mayor impulso por los abogados,
Notaras, Centros de Arbitraje y el Ministerio de Justicia.
El profesor Fernndez Arce, al respecto manifiesta que a primera vista pareciera que el
nuevo texto ha restringido el mbito de aplicacin del arbitraje sucesorio regulado en el
texto legal anterior que estableca para las controversias en materia sucesoria del
arbitraje testamentario y del arbitraje convencional para resolverlo deca las
controversias previstas en el prrafo anterior, pero no es as, mantiene la misma
amplitud con diferente redaccin, porque de a entender que surte efecto como convenio
arbitral tanto la estipulacin testamentaria como los arbitrajes que se presenten entre
herederos no forzosos o legatarios con los albaceas para los casos de controversias
sobrevinientes sobre valoracin, administracin o particin de la herencia.
El caso del arbitraje dispuesto por el testador es diferente al que proviene del contrato
que es la regla y, por tanto, constituye una situacin de excepcin. Se aparta as del
rgimen general de la ley de arbitraje.
El arbitraje testamentario es una disposicin de directo cumplimiento porque la obligacin
nace de esta disposicin testamentaria y no del compromiso que asuman posteriormente
los sucesores, a la vez el arbitraje testamentario tiene eficacia mientras no decaiga el
testamento a travs de sus tres nicas causas: revocacin total, caducidad del
testamento olgrafo o de los testamentos especiales y por nulidad.
El arbitraje testamentario obliga a los herederos voluntarios y a los legatarios porque para
consolidar su situacin jurdica como tales tiene que aceptar el titulo de sucesores y como
consecuencia el derecho a la herencia. La aceptacin es total, incondicional e
irrevocable.
ii. Arbitraje estatutario
En Espaa el arbitraje estatutario, ya encontraba la posibilidad de incluir una clusula de
arbitraje societario en los estatutos de las sociedades de capital, tal como lo afirma
Perales Viscasillas, es indiscutible en el derecho comparado; as, nuestro derecho, como
lo confirma tanto el acuerdo al que llegaron las Cmaras de Comercio, el Consejo
General del Notariado y el Colegio de Registradores por el que se estableca una
clusula estatutaria modelo de arbitraje societario.
El Decreto Legislativo n. 1071 que regula el arbitraje, en su Sexta Disposicin
Complementaria,7 incorpora el arbitraje estatutario, por el cual se permite a una persona
jurdica incorporar a su estatuto el convenio arbitral que tenga por finalidad la solucin de
controversias entre sus miembros, directivos y representantes respecto al pleno
cumplimiento de los estatutos y sus acuerdos.
El Cdigo Civil, en su libro Derecho de las personas, regula todo lo referente a la
Asociacin, Comit y la Fundacin. Los miembros de estas personas jurdicas estaran en
capacidad de incorporar a sus estatutos el convenio arbitral, bien al momento de su
constitucin o a travs de cualquier junta de asociados, con lo cual toda controversia
derivada de la relacin entre alguna persona jurdica con sus miembros y,
particularmente, entre los asociados, sera solucionada va arbitraje.
La Ley General de Sociedades permite que cualquier sociedad civil, pueda incluir dentro
de su estatuto la clusula arbitral para solucin de controversias.
El artculo 48,8prescribe que no procede accin judicial cuando exista convenio arbitral
obligatorio que se encuentre contenido dentro del pacto social o del estatuto; siendo de
aplicacin la norma a la sociedad, a sus socios, as como a sus administradores.
En Espaa el arbitraje societario tiene una prctica muy generalizada, respecto a la
imposibilidad manifiesta de realizar el fin social. Las posibilidades de arbitraje privado
7 Decreto Legislativo n. 1071.- SEXTA.- Arbitraje estatutario.Puede adoptarse un
convenio arbitral en el estatuto de una persona jurdica para resolver las
controversias entre la persona jurdica y sus miembros, directivos, administradores,
representantes y funcionarios o las que surjan entre ellos respecto de sus derechos u
obligaciones o las relativas al cumplimiento de los estatutos o la validez de los
acuerdos.
entre los socios son prcticamente ilimitadas, toda vez que pueden surgir dudas entre
ellos acerca del incumplimiento del fin social.
Pinsese que la mayora de los casos de frustracin del fin social se debe a
desavenencias entre los socios, aunque puede ser originada por los administradores de
la sociedad. Para este caso, la ley posee remedios y ello sin perjuicio de la
responsabilidad de los administradores a que se refieren los artculos 133 y siguientes,
precisamente en este punto, el de la responsabilidad de los administradores es
susceptible de arbitraje mediante la oportuna previsin de estos supuestos en la clusula
estatutaria compromisoria.
4. ELEMENTOS DEL CONVENIO
El convenio arbitral tiene como estructura la voluntad. A nuestro modesto entender,
debemos de ubicar los elementos de la teora general del acto jurdico obligatoriamente a
la formacin del convenio arbitral. Estos elementos, segn el Cdigo Civil peruano, son:
a) la voluntad; b) la capacidad de las partes; c) el objeto; d) la finalidad lcita; y e) la
formalidad (bajo sancin de nulidad). Sin la presencia de estos elementos y, en aplicacin
sistemtica de las causales en que se incurre para la formacin de los denominados
convenios patolgicos, son los elementos que nos ayudarn a identificar un convenio
arbitral que cumpla con los requisitos indispensables de todo acto jurdico.
Si bien es cierto que, como presupuesto necesario del arbitraje, siempre se ha exigido el
mutuo acuerdo de quienes se sometan al mismo, no es posible pronunciarse en trminos
tan concluyentes respecto de los requisitos de validez que, precisamente, deba de reunir
dicho convenio arbitral.
As, en un principio, nicamente se prest atencin a la voluntad de las partes y a la
naturaleza de la materia sobre la que aqullas discrepaban. Pero, con posterioridad se ha
ido ofreciendo un tratamiento legal del tema cada vez ms completo y, fruto de esta
Por ello, aunque no lo exige expresamente la LA, el conflicto, adems de existir, debe
determinarse en el convenio.
Lo verdaderamente relevante del conflicto en cuanto al objeto del convenio arbitral es
que exista como autntica cuestin litigiosa; de lo contrario, el convenio arbitral carecera
de objeto, siendo que el objeto del arbitraje es la solucin de un litigio, entonces, el objeto
del convenio arbitral siempre recae en un litigio o controversia.
Las cuestiones litigiosas que pueden ser sometidas a arbitraje surgiran de relaciones
jurdicas determinadas, sean stas contractuales o no. Es decir, se produce una
ampliacin del objeto arbitrable hacia esferas que van ms all de los pactos o acuerdos
bilaterales o multilaterales, como pueden ser las declaraciones unilaterales de voluntad
de cualquier ndole o naturaleza, tanto de carcter inter vivos como mortis causa.
Si bien la regla general para someter las controversias a la va arbitral, se origina en que
los derechos patrimoniales sean de libre disposicin, existen, sin embargo, formas de
arbitraje donde se da una regulacin mucho ms estricta y limitada en referencia a los
derechos de libre disposicin.
De toda relacin contractual surgen obligaciones entre las partes; en tal sentido,
del convenio arbitral surge entre los contratantes una obligacin de hacer, que sera la de
someterse a un litigio, comprendido como una obligacin procesal de que las partes
acudan a la justicia arbitral, en caso sea pertinente.
En tal sentido, vemos dos elementos: el objetivo y el subjetivo. El elemento
subjetivo de la obligacin de hacer (someter la controversia a la solucin mediante
arbitraje) resultante del contrato de arbitraje, est compuesto por las partes de dicha
obligacin; esto es, acreedor y deudor.
c. Capacidad
Para celebrar el pacto arbitral se requiere como requisito indispensable la plena
capacidad de las partes contratantes para suscribir la clusula arbitral que, conforme a
una interpretacin sistemtica del artculo 140 del Cdigo Civil, consiste en la plena
capacidad para disponer que una posible controversia, producto de una relacin jurdica
patrimonial que deber de ser resuelta en va arbitral.
Para la persona natural alcanza con la capacidad comn del ejercicio, siendo de
aplicacin los artculos 42, 43 y 45 del Cdigo Civil, sobre la capacidad de goce, ejercicio
y sus limitaciones establecidas, salvo que para personas incapaces se requiere alguna
autorizacin judicial para la disposicin de los derechos de los incapaces o menores de
edad. Al respecto, Matheus acota que son elementos infaltables: la capacidad de goce,
ejercicio y la manifestacin expresa e inequvoca de las partes, de someterse a arbitraje
la controversia o controversias que surjan o puedan surgir de sus relaciones jurdicas.9
En cuanto a las personas jurdicas, habr de remitirse a lo que dispongan los estatutos
respecto a sus facultades del representante legal, en principio, las personas jurdicas
pueden celebrar el pacto arbitral, salvo que los estatutos lo prohban o restrinjan; pero, al
permitirlo o al no prohibirlo, deben examinarse las facultades del representante legal
especialmente en cuanto a la cuanta de las mismas.
Toda persona que tenga la intencin de suscribir un convenio arbitral, tiene que tener la
plena capacidad de goce y ejercicio, sin lo cual el convenio arbitral sufrira de elementos
patolgicos que, va anulacin de laudo, seran declarados nulos.
La capacidad de las personas jurdicas para celebrar el convenio arbitral se encuentra
reconocida dentro del artculo 10 del Decreto Legislativo n. 1071, que con acertado
criterio precisa que: salvo pacto o estipulacin en contrario, el gerente general o el
administrador equivalente de una persona jurdica est facultado por su solo
nombramiento para celebrar convenios arbitrales, representarla en arbitrajes y ejercer
todos los derechos y facultades previstos en este decreto legislativo, sin restriccin
alguna, incluso para actos de disposicin de derechos sustantivos que se discuten en las
actuaciones arbitrales y salvo pacto o estipulacin en contrario, la facultad para
celebrar determinados contratos comprende tambin la facultad para someter a arbitraje
cualquier controversia derivada de dichos contratos.
El artculo 10 de la ley arbitral, brinda una acertada solucin en el sentido de que faculta
expresamente al gerente general o al representante de una persona jurdica (regulado
tanto del Cdigo Civil y la Ley General de Sociedades) a suscribir convenios arbitrales,
participar de los actos arbitrales y disponer de derechos sustantivos.
En cuanto a la forma del convenio, el artculo 13 de la ley arbitral peruana, instaura las
diferentes formas de establecimiento del convenio arbitral, siendo interesante cuando el
legislador no slo considera la forma tradicional de constar por escrito, sino que atribuye
otras formas como la suscripcin electrnica y las formas de aceptacin del convenio
como la contestacin de una demanda arbitral. En forma tradicional, en el inciso 2, se
9MATHEUS LPEZ, Carlos. El convenio arbitral. En Revista de Derecho Procesal VIII.
Lima: Estudio Monroy y Palestra Editores, 2005, pp. 220-222.
recurre al principio ad solemnitatem, por lo que el convenio arbitral tiene que constar por
escrito en forma de clusula como parte de un contrato o pudiendo ser un pacto o
acuerdo independiente.
DOMICILIO
El domicilio de la sociedad: es el lugar donde desarrolla algunas de sus actividades
principales o donde instala su administracin. La sociedad tiene por domicilio el sealado
en el estatuto. Deber consignarse como domicilio una ciudad ubicada en territorio
peruano, precisndose la provincia y departamento al que corresponde.
La sociedad constituida en el Per tiene su domicilio en territorio peruano, salvo cuando
su objeto social se desarrolle en el extranjero y fije su domicilio fuera del pas. El domicilio
fijado en el Estatuto, ser el que determine la competencia de la oficina registral donde se
inscribirn los ulteriores actos societarios
4. CONCLUSIONES
Una vez suscrito el pacto arbitral de manera vlida, en concurrencia de todos sus
elementos, no es posible un retroceso sin la voluntad de todas las partes interesadas, en
tanto dicho pacto arbitral tiene efectos procesales obligatorios, para quienes lo
suscribieron, slo puede ser desecho o modificado por las mismas voluntades que
intervinieron en su confeccin, por lo tanto, existe la obligacin procesal de las partes de
acudir a la va arbitral en los supuestos de discrepancia, controversia o conflicto sobre el
contrato principal.
La interpretacin del convenio arbitral es una cuestin de fundamental
importancia, que depender de tres factores. El primero, sobre la amplitud con la que se
redacta la clusula arbitral y la relacin jurdica controvertida, auna mayor amplitud,
menores probabilidades de que surjan dudas en torno a la jurisdiccin de los rbitros.