El tema de la salud vinculada con las tcnicas de reproduccin asistida ha sido y sigue siendo una cuestin privada Son las personas con necesidades de un tratamiento que les procure estas alternativas de reproduccin las que voluntariamente acuden a mdicos especialistas para alcanzar este objetivo Sin embargo por tratarse de un tema exclusivamente privados somete a la voluntad de las partes y a los mecanismos mdicos sin control ni fiscalizacin lo que muchas veces genera perjuicios en las pacientes y daos de ndole fsico psicolgico y moral razn por la cual resulta necesaria la intervencin del estado para regular estas prcticas. Una propuesta al respecto es que los mdicos tratantes deben ser verdaderos especialistas acreditados en la materia de reproduccin asistida quienes asumirn responsabilidades por el adecuado diligente y tico tratamiento a las pacientes. El estado deber regular el procedimiento desde un inicio, dando pautas mnimas de obligatorio cumplimiento como por ejemplo que el donante de espermas se someta a una pericia psicolgica y psiquitrica adems de fsica alergnica y de enfermedades congnitas a efectos que su perfil sea el ms adecuado para una reproduccin lo ms sana posible De otra parte los mdicos tratantes debern llevar a cabo algunos exmenes necesarios para descartar que la paciente pueda tener un embarazo natural sin aplicrseles las TERAS como por ejemplo exmenes hormonales de glucosa entre otros que resulten pertinentes Adems el estado deber velar por que el nio que vaya a ser concebido a atreves de estas TERAS pueda formas parte e un hogar adecuadamente conformado de acuerdo a la estructura familiar actual acorde con los principios de familia y moral por lo que resultara tambin necesario hacer pericias de asistentes sociales en los futuros hogares y pericias psicolgicas y psiquitricas en la futura madre para evitar perjuicios irreparables como la concepcin de un menos a travs de las TERAS por una pareja de lesbianas u homosexuales que alquilan un vientre lo que sin animo discriminatorio hacia a las personas con esta orientacin sexual resulta perjudicial para un nio en una estructura social familiar actual como la nuestra. En cuanto a la normativa propia del Derecho de Familia, las normas sobre Filiacin Alimentos, Tenencia o Rgimen de Visitas son contundentes, siendo que el sistema opta por lo que resulte ms beneficioso para el nio. Por lo que todo hijo nacido a travs de las TERAS tendr los mismos derechos que cualquier otro, siendo responsabilidad de ambos padres atender sus necesidades, procurndole el mayor bienestar posible. El problema no pasa por ampliar o restringir normas de derecho de familia sino por establecer frmulas adecuadas para que la responsabilidad del donante de espermas, futuro padre biolgico de todos y cada uno de los hijos de todas y cada una de las mujeres que utilizaron el producto de su donacin, no asuma una responsabilidad paterna no deseada.
De otro modo, es decir, si existe la posibilidad aunque sea remota de que el
donante de espermas asuma la paternidad por el hijo nacido de la aplicacin de las TERAS entonces nadie va querer donar y el procedimiento ser imposible de realizarse As consideramos que el soporte jurdico debe modificarse pero no en el mbito del derecho de familia ya que este est estructurado en funcin de lo que resulte ms beneficioso para el menor sin embargo en este caso en particular ese ideal que sera para el nio de contar con un padre biolgico que lo reconozca y se comprometa en su desarrollo integral en cada etapa de su vida, resulta contrario a la idea de las TERAS ya que el padre biolgico por lo general ser un donante que jams se ha relacionado ni lo har de modo alguno con la madre biolgica la que asumir junto a su familia amplia el reto cada vez ms difundido de ser madre soltera La misma idea es la que subsiste en la adopcin de menores de edad donde cabe la posibilidad que una sola persona sin pareja adopte un nio La normativa actual no regula las condiciones en las que se va a llevar a cabo las TERAS ni la forma de exclusin de responsabilidad filiar del donante, tampoco de manera expresa la responsabilidad del mdico por someter innecesariamente a las pacientes a las TERAS. Siguiendo como ejemplo la mecnica de la adopcin resultan necesarias para las personas que se van a someter a teras sesiones informticas, talleres de preparacin con entrevistas, visitas domiciliarias, aplicacin de pruebas psicolgicas y psiquitricas y presentacin de documentos legal y de sustento econmico. Adems los padres o la madre (en caso se someta a las TERAS sin pareja) deben ser emocionalmente estables, demostrar capacidad afectiva respeto y aceptacin hacia los nios, evidenciar madurez y recursos intelectuales suficientes para apoyar a sus hijos e hijas en su normal desarrollo a partir de la condicin de no contar con un padre desde su nacimiento ( en el caso de mujeres que opten solas por las TERAS) y acreditar estabilidad econmica y condiciones de vivienda que garanticen la atencin de las necesidades bsicas de la nia o el nio por nacer. 4.2. LA RESPOSABILIDAD CIVIL DERIVADA DE LA APLICACIN DE LAS TECNICAS DE REPRODUCION ASISTIDA Es una realidad que la prestacin de los tratamientos y la aplicacin de las tcnicas de reproduccin asistida, se ofrecen en el Per atreves de Clnicas Privadas El estado no ha desarrollado unas polticas de reproduccin como si lo ha efectuado con el control de la natalidad a travs del Anticonceptivo Oral de Emergencia (AOE). En otros pases como en Espaa si existe la posibilidad de acudir en forma indistinta a travs de dos vas: Sanidad Privada a travs de las Clnicas Privadas Sanidad Publica a travs del Sistema Nacional de Salud
No obstante ellos los usuarios acuden a bancos de embriones y gametos
pertenecientes a las clnicas privadas En el caso de la sanidad publica la relacin no es estrictamente contractual sino que se desarrolla por los causes de las prestacin de un servicio pblico al que se le aplican normas de tipo administrativo mientras que en el caso de las clnicas privadas la relacin resulta ser de naturaleza eminentemente contractual. Tambin es cierto que nuestro ordenamiento legal, como resulta ser el Cdigo Civil no hace ninguna referencia a un contrato de esta naturaleza no obstante ello, hasta la fecha no ha existido impedimento para que existan las siguientes relaciones: Contractual a travs de los llamados contratos atpicos, cuando entre uno y otros existe una relacin de este tipo de la cual derivaran para ambos una serie de obligaciones cuyo incumplimiento generara la responsabilidad civil. Extracontractual cuando no existe vnculo obligacional previo, de tal modo que si por culpa o negligencia el facultativo o personal sanitario causa dao a la paciente o al nio (a) por nacer, lo cual originara que responda por la accin u omisin culposa o negligente. En este orden de ideas, mencionaremos que, junto a la relacin entre Centro Medico y mujer o pareja usuaria de las TERAS, de indudable naturaleza contractual, existen otras relaciones dentro del mbito de las Tcnicas de Reproduccin Asistida. En el caso de Espaa, la legislacin de las TERAS se efectu a con la Ley N 35/1988 del 22 de noviembre de 1988, sobre Tcnica de Reproduccin Asistida, y la ltima modificacin legislativa que se dio fue con la Ley N 14/2006, emitida el 22 de mayo del 2006. En lo que afecta a la materia del estudio, esto es, la responsabilidad civil del mdico sanitaria derivada de la aplicacin de las TERAS, los preceptos a tener en cuenta apenas han sufrido variacin. Mientras que en el Per, solo tenemos la Ley General de Salud Ley N 26842, la cual solo contempla a las TERAS en su artculo 7, cuando seala lo siguiente: Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad as como a procrear mediante el uso de tcnicas de reproduccin asistida, siempre que la condicin de madre gentica y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicacin de tcnicas de reproduccin asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biolgicos. Est prohibida la fecundacin de vulos humanos con fines distintos a la procreacin, as como la clonacin de seres humanos En virtud de dicha normal del 15 de julio de 1997, expedida durante el Gobierno de Alberto Fujimori Fujimori que recin podemos hablar de mecanismos de apoyo para el tratamiento de la infertilidad ya sea del hombre o de la mujer. 4.3. RESPONSABILIDAD CIVIL DE LA CLINICA CON LA USUARIA
4.3.1. NATURALEZA JURIDICA DE LA RELACION MEDICO PACIENTE
Para delimitar el alcance de la responsabilidad civil sanitaria dentro de las TERAS se hace necesario, con carcter previo, delimitar la naturaleza jurdica de la relacin obligatoria medica frente al paciente, en general. Como bien seala JUAN ESPINOZA ESPINOZA, la actividad del profesional, til y necesaria para el desarrollo de la sociedad, loada en unos casos, satirizada en otros, se ha convertido en una fuente de responsabilidad penal, civil y administrativa, cuando en el ejercicio de la misma se ocasionan daos. En efecto, la provincia de la responsabilidad civil ha asimilado este supuesto de hecho que, en otra poca gozaba de plena inmunidad. La evolucin de las relaciones sociales ha hecho que el profesional, que inicialmente era una persona muy cercana a la familia que lo requera, como mdico, ha pasado a ser un prestador de servicios Como bien seala OLENKA WOOLCOTT, partimos de esta manera de una premisa; de la inexistencia de una especfica responsabilidad profesional, tal como lo califica el profesor espaol Joaqun Ataz Lopez, al referirse al caso de los mdicos pero ello no es bice para hacerla extensiva a cualquier profesional liberal. De acuerdo con el citado autor, el carcter general de profesionalidad, ha servido para apoyar la existencia de una responsabilidad civil especifica frente a lo que podra llamarse responsabilidad general, en la cual puede incurrir cualquier persona que causa un dao a otra, cuando ese dao le sea imputable 4.3.2. LA RELACION OBLIGATORIA ENTRE MEDICO PACIENTE La relacin jurdica entre mdico y paciente en general puede configurarse de formas diversas; en atencin a su origen (contractual o extracontractual). A su objeto (obligacin de mdicos-obligacin de resultado) y a la naturaleza de los sujetos activos (medicina pblica o privada); la responsabilidad civil derivada de la misma depender de que nos encontremos ante uno u otro supuesto. 4.4. NATURALEZA JURIDICA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y LA APLICACIN DE LAS TERAS Conforme se ha indicado anteriormente, se puede concluir claramente la naturaleza contractual de la relacin jurdica entre Centro Medico y usuaria. Asi, si un mdico de una Clnica Privada causa daos a una mujer durante la prctica de las TERAS resulta necesario preguntarnos En qu tipo de responsabilidad est incurriendo para con ella? Responsabilidad contractual establecida por el articulo 3121 y siguientes del Cdigo Civil? Responsabilidad derivada del deber genrico de no daar a nadie? Responsabilidad extra contractual derivada de los perjuicios causados y no previstos en el contrato? En general, realmente hay una rgida separacin entre responsabilidad contractual y extracontractual, de modo que una accin u omisin ha de ser entendida previamente en la relacin contractual que exista entre las partes y en cuyo desarrollo aparezca y solo cuando no sea el dao producido por incumplimiento de obligacin contractual ha de ser exigida la extracontractual?
Consideramos que existe una tendencia clara de defender a la vctima
independientemente de la naturaleza contractual o extracontractual y al mismo tiempo, del deber de no causar dao a otro, se puede advertir las dos clases de responsabilidades, lo que origina que puedan ejercitarse como una indemnizacin derivada de una responsabilidad civil, proporcionando los hechos al juzgador para que este aplique la norma ms acomodada. 4.5. CRITERIO DE IMPUTACION: EL REQUISITO DE LA CULPA MDICA 4.5.1. LA CULPA EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL MDICA Sin embargo, de estn tendencia generalizada a la objetivacin de la culpa escapa la responsabilidad civil profesional en general y la mdica en particular, ya que es doctrina jurisprudencial aquella que pone de relieve el carcter netamente subjetiva de la misma. As pues, en el Derecho Civil, aplicable a la medicina privada, el criterio tradicional de imputacin de responsabilidad es el de la culpa de tal modo que procedera la indemnizacin si, concurriendo el resto de los requisitos de responsabilidad, el comportamiento originaria como resultado una conducta negligente. Esta especfica culpa mdica es diferente de la culpa, en general y podra definirse como la infraccin por parte del mdico de algn deber propio de su profesin, ms concretamente del deber de actuar con la diligencia objetivamente exigida por la naturaleza del acto mdico que se ejecuta, segn las circunstancias de las personas tiempo y lugar. El medico se encuentra sujeto a responsabilidad por culpa o negligencia, resultando de aplicacin el Art. 1231 C.C. (responsabilidad contractual) y 1969 C.C. (extracontractual) Es decir, independientemente de que partamos de un origen contractual o extracontractual de la responsabilidad, lo que determinara el alcance y los trminos de la misma, es el incumplimiento de uno de los llamados deberes mdicos, que precisamente son los que integran la lex artis. Dicho todo lo anterior, sin embargo, es lo cierto que, tal y como ocurra con la responsabilidad civil, en general, en la culpa medica tambin ha sido apareciendo una Jurisprudencia que flexibiliza el rgido sistema subjetivista de la responsabilidad civil, sobre todo en punto a la carga de la prueba.
4.6. LA RESPONSABILIDAD INDIVIDUALIZADA
Siendo caractersticas de la aplicacin de las TERAS la actuacin de un equipo de profesionales se plantea la dificultad de la individualizacin de los respectivos comportamientos. La determinacin del sujeto responsable puede tonarse complicada por cuando que en la realizacin de cualquiera de as TERAS no interviene una sola conducta medica sino que el grado de participacin aumenta proporcionalmente a la dificultad de la tcnica empleada, pudiendo aparecer junto a la conducta del equipo mdico que realiza la operacin,
aquella del centro en que este se desarrolle o incluso en su caso la de Banco
que proporcione los gametos. Es por esta razn que frente a situaciones como esta en que no existe un solo profesional, consideramos necesario establecer el grado de responsabilidad de quienes intervinieron en la aplicacin de las TERAS