LAS FUENTES DEL DERECHO

En el mbito jurdico la palabra fuente engloba tres acepciones que resultan

imprescindibles. Se habla, en efecto, de fuentes formales, que son los procesos
de formacin de las normas jurdicas; fuentes reales, son los factores y
elementos que determinan el contenido de tales normas y, por ltimo, las fuentes
histricas, son los documentos que encierran el texto de una ley o conjunto de
leyes.La concurrencia de estos tres elementos es indispensable para la
formacin de los preceptos del derecho. Se trata de requisitos puramente
extrnsecos, es decir no tienen nada que ver con el contenido de las normas.
El trmino fuente escribe _CLAUDE DU PASQUIER_ crea una metfora
bastante felz, pues remontarse a las fuentes de un ro es identificar el lugar en
el que sus aguas brotan de la tierra; de manera semejante, inquirir la fuente de
una disposicin jurdica es buscar el sitio en que ha salido de las profunddades
de la vida social a la superficie del derecho.
INTRODUCCIN AL ESTUDIO DEL DERECHO,E. Garca Maynez, 2002, pg.
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LA LEY

INTRODUCCIN: En los pases de Derecho escrito la ley es la primera fuente

formal de l y, por ende, el modo ms importante en el que se manifiestan las
normas jurdicas. Es ste el concepto o principio (con respecto a la ley como
fuente del derecho) ms aceptado por los tericos del derecho y, llevndolo a la
realidad podemos afirmar que tiene validez pues en el sistema jurdico peruano
los jueces deben aplicar la justicia basndose en las disposiciones dictadas por
la ley, esto es, al vivir en un Estado de Derecho los problemas llevados a juicio
se resuelven ponderando a la norma jurdica sobre las otras fuentes de derecho.
La ley tambin puede ser definida como el proceso por el cual varios rganos del
Estado formulan y promulgan determinadas normas jurdicas, que basadas en
la manifestacin de la conducta de las personas, es decir, la realidad social de
un determinado territorio involucran que a toda la colectividad que vive en ste.
El proceso de codificacin del derecho es prefijado por las normas estabecidas
en la Constitucin que manda, autoriza o prohbe algo con la finalidad de
prevalecer la justicia, el bien comn y la paz social.
Garca Maynez pone en evidencia que los autores no han reflexionado sobre la
verdadera naturaleza de la ley, pues la colocan (errneamente segun su criterio)

en primer trmino como fuente del derecho, pero olvidan que la ley no lo es sino
es producto de la legislacin o resultado de la actividad legislativa.
Histricamente las costumbres han predominado como normatividad general
sobre la legislacin. Estas costumbres eran una mezcla de caracteres religiosos,
ticos, convencionales y jurdicos que en primer lugar surgieron como ciertas
predisposiciones, hbitos, costumbres, que se ensean y aprenden en sociedad
a travs de la naturalidad del ser humano expresada en la imitacin y prctica de
la conducta de quien sea considerado el ente rector, en este caso con la
inexistencia de una norma escrita esa figura recaa en el sabio, quien poda
basar su fuente de normatividad a la acepciones astrolgicas, religiosas,
costumbristas e inclusive . El derecho, al independizarse de la moral y la
religon, conserv su naturaleza consuetudinaria y no fue sino hasta pocas
relativamente recientes en que se positivizaron las primeras normas, esto es, la
aparicin de los primeros cdigos legislativos.
Si retrocedemos en el tiempo encontraremos que en Roma concurran dos
fuentes de derecho: una era la legislacin predominante en las regiones
meridionales de Francia pays de troit crit; la otra, opuesta, en donde
predominaba la costumbre se encontraba arraigada en el norte de Francia y
reciba la denominacin de pays de costumes. Ya a partir del siglo XVIII Europa
(especialmente Francia) empieza a vivir una poca en la cual el derecho
legislado empieza a preponderarse sobre el derecho consuetudinario, los
pueblos germanos no fueron ajenos a este proceso y, tras la invasin
napolenica se intensifica el proceso, pero tambin en "el nuevo
mundo"(Estados Unidos de Norteamrica) diversos estados inician la
formulacin de las primeras constituciones escritas.
Cabe mencionar que en los pases en los que el sistema jurdico esta basado u
orientado en las normas escritas formuladas en la Europa Continental, la
codificacin del derecho es una obra casi exclusiva del legislador; mientras que
en Gran Bretaa y sus ex colonias en donde el sistema jurdico est basado en
lo que se denomina Common Law es la costumbre la que predomina y prevalece
sobre norma jurdica. A estos sistemas se le fromulan una serie de crticas,
algunas positivas y otras negativas. La crtica positiva va dirigida al primer
sistema, la que alude que dado que las normas son precisas y tienen un carcter
sistemtico, pueden ser objeto de modificacin con mayor rapidez y se adapta
mejor a las necesidades de la vida moderna; la crtica negativa va direccionada
al segundo sistema, pues a pesar de su espontaneidad, en el mbito del
derecho anglosajn la norma carece de una formulacin precisa lo que hace
difcil su aplicacin y adems su estudio. Podemos estar de acuerdo o no a todo
ello pero es innegable la tendencia global hacia la codificacin del derecho

como modo de exigencia de seguridad jurdica.