TEMA 7: MEDIACIN MERCANTIL

En el mbito de las relaciones de negocios o empresarial, se presentan

aspectos conflictivos, es aqu donde se encuentra el campo de la mediacin
mercantil.
El mundo actual de los negocios y de las transacciones comerciales se vuelve
cada vez ms complejo y vertiginoso, llevando a que se incremente la actividad
comercial y empresarial, lo cual genera a su vez que se incremente el nmero de
conflictos entre comerciantes y entre empresas, por lo que es indispensable
resolver de manera efectiva las controversias que surjan, con la finalidad de que se
preserven las relaciones mercantiles previamente establecidas o acordadas.
Es as como aqu interviene la mediacin como una tcnica o medio
alternativo y o complementario para resolver los conflictos empresariales, de tal
manera que no solo se tuviera que llegar a recurrir a las instancias judiciales en
aquellos supuestos en los que no es posible mediar por tratarse de cuestiones
jurdicas sobre las que solo un juez deba de resolver.
La utilizacin e implementacin de la mediacin en el mbito mercantil y de las
relaciones de negocios no es nada nuevo, NO HAY NADA QUE INVENTAR, ya en
los aos setenta, las empresas americanas comenzaron a utilizar tcnicas para resolver
sus problemas comerciales extrajudicialmente. La Alternative Dispute Resolution, o
ADR se convierte en el trmino utilizado por los directores de empresa y sus consejeros
para describir cualquier tipo de solucin extrajudicial de conflictos.
Un nmero considerable de empresarios, no slo en Estados Unidos sino
tambin en Europa, empiezan a reconocer que, en muchos casos, las nuevas
alternativas de resolucin de conflictos producen mejores resultados que el pleito,
y adems suponen un recorte considerable de gastos.
Ante el notable aumento de los litigios comerciales, consecuencia de
reclamaciones de diversa ndole, en su gran parte derivadas o al menos, con gran auge
desde 2009 con el desencadenamiento y la grave situacin en la que se encuentra
atravesando nuestro pas y el resto de pases (daos causados por los productos
fabricados o vendidos por una empresa, defectos de construccin, daos
medioambientales, etc.), muchas compaas norteamericanas que figuran en el

Fortune500, en el afn de controlar el espectacular aumento de sus costes legales,

deciden crear el Programa Legal para Reducir los Gastos de los Conflictos
Empresariales, bajo los auspicios del Center forPublicResources, CPR, de Nueva
York.
CPR Institutefor Dispute Resolution, una alianza sin nimo de lucro integrada
por 500 grandes corporaciones norteamericanas y prestigiosas firmas de abogados, para
la prctica y desarrollo de nuevas alternativas de resolucin de conflictos empresariales,
cuyo objetivo es ayudar a las empresas a resolver disputas de negocio y de empleo, por
medio de la mediacin de un tercero neutral.
No vamos hablar aqu de esos procesos especficos de la justicia alternativa
norteamericana, nicamente destacar el inters que han suscitado en el mundo
anglosajn la introduccin de nuevas tcnicas alternativas a la justicia tradicional.
Una gua para directivos/as de empresa, TheManagers Guide toResolving
Legal Disputes (1985), de los autores James F.Henry y JethroK.Lieberman, denomin
a la mediacin el gigante dormido. Desde entonces, la utilizacin de la mediacin
en la resolucin de litigios se ha incrementado substancialmente. Entre las
caractersticas de la mediacin comercial destaca su flexibilidad, al adaptarse a todo
tipo de divergencias empresariales, sea cual sea su complejidad; as como tambin
otras caractersticas como:
La mediacin posibilita que los directores/as de empresa controlen la resolucin de los
problemas.
El proceso persigue la resolucin del conflicto, dejando de lado las cuestiones
personales que enfrentaron a las partes en el pasado.
Con la ayuda de un mediador/a hbil, las empresas pueden centrarse en sus relaciones
futuras; ello puede resultar transcendental, por ejemplo, cuando una de las partes en
conflicto es suministrador de materiales esenciales para la fabricacin del producto.
Los mediadores/as pueden ayudar a las partes a determinar por adelantado cmo
resolvern sus conflictos futuros, a fin de evitar que se llegue a un punto muerto en las
relaciones.

Un conflicto empresarial resulta apropiado para la mediacin cuando las

partes mismas desean un resultado o compromiso negociado. Existen varias
circunstancias que favorecen la mediacin:
La voluntad de las partes de continuar su relacin (por ejemplo, entre los socios de una
empresa familiar).
Las dos partes quieren conservar el control sobre el resultado.
Las partes prefieren una solucin rpida y ahorrar costes.
Ninguna de las partes desea entablar un juicio.
Las dos partes tienen buenos argumentos.
No existe una gran disparidad de poder.
Se debaten cuestiones tcnicas muy complejas.
Es importante mantener la confidencialidad.
La causa del conflicto es una mala comunicacin.
Hay un aumento en el nmero de conflictos de recursos humanos y se espera que
esta tendencia contine con las reestructuraciones operadas en el mercado laboral
debido a las grandes reformas que nuestro pas est llevando a cabo en los ltimos
tiempos, entre las que se encuentran la gran reforma laboral y del sector financiero.
La mediacin empresarial mercantil tiene entonces como objetivo esencial
resolver los conflictos surgidos en el mbito de los negocios, sobre todo porque en
ste medio surgen constantemente conflictos relacionados con aspectos como los
siguientes: en la disminucin de la demanda de productos o servicios, insatisfaccin de
los clientes, disminucin de los ingresos, crticas al funcionamiento de la empresa, la
constante rotacin de empleados, el padecimiento de mucho estrs, la alta proporcin de
empleados con problemas de salud, la moral baja de los trabajadores, los errores de
comunicacin y malos entendidos constantes, las frecuentes demoras en las entregas de
pedidos, la innecesaria duplicacin de funciones y tareas, la ineficiencia del personal, la
falta de productividad, entre otras cuestiones ms que son fuente de conflicto en las
organizaciones.

El conflicto es aceptado y considerado necesario si lo entendemos como una

situacin de crisis a superar, que una vez rebasada nos da las herramientas y la sabidura
para hacer frente a otros conflictos transversales que nos surjan en el futuro, nos hace
crecer.
La Mediacin arranca cuando surgen conflictos que superan la posibilidad de
solucin por uno mismo, conflictos que inequvocamente perjudican de manera notable
a las partes involucradas y en los que se necesita la intervencin de una tercera persona
imparcial que acte en un contexto neutral y que sea ajena al conflicto, para la
resolucin del mismo.
En el interior de las empresas:
La mediacin se est convirtiendo en una parte del negocio del da a da, los
mediadores pueden ser utilizados por las empresas en una variedad de etapas y en una
variedad de papeles, y esto significa que hay un cambio en lo que los clientes necesitan
de mediadores.
Este cambio presenta una variedad de roles posibles para el mediador: como
entrenador de negociacin, una silla, facilitador, diseador del proceso y la agenda para
la discusin.
Una tendencia reciente que se ha experimentado a nivel global es que se est
solicitando trabajar con los empresarios y altos ejecutivos y entrenar a ellos y sus
equipos. Los clientes estn interesados en aprender de las experiencias de mediador para
ayudarles a tener xito en las negociaciones estancadas.
Pero la realidad a da de hoy en nuestra comunidad, as como a nivel nacional, es
que a pesar de los ingentes retos que viven las empresas y las organizaciones en los
tiempos actuales -muchas veces generadores de disputas y conflictos verticales y/o
horizontales- pocas empresas disponen de mapas de emergencia en caso de conflicto.

Entre empresas diferentes:

Cuando surgen diferencias de visin o de perspectiva o cuando se revelan

diferencias de intereses o de objetivos pasamos demasiado rpidamente de ser socios o
aliados a la va judicial, sin espacios intermedios de aclaracin, de comunicacin y/o
transaccin.
Ello pasa sin distincin entre sociedades mercantiles, entre sociedades civiles o
cooperativas.

La

mediacin

entre

empresas

(especialmente

si

stas

son

interdependientes o tienen un amplio histrico de relacin entre ellas, o incluso si

pertenecen al mismo grupo empresarial o a la misma familia), permite la generacin de
espacios que posibilitan la resolucin de disputas y conflictos que a travs de la justicia
llevaran meses o aos. Adems del objeto de la disputa normalmente estn en juego los
ms diversos intereses y necesidades de las empresas y sus responsables, as como la
relacin entre las empresas y sus respectivos directivos.
Las empresas y sus responsables valoran, por encima de todo, el beneficio que
reporta soluciones eficaces, econmicas y satisfactorias.
En cuanto a la justificacin normativa, se hace necesaria una breve resea dada
la reciente regulacin llevada a cabo por el legislador, como bien es sabido el pasado
da 7 de marzo entr en vigor el Real Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediacin
en asuntos civiles y mercantiles, que transpone al Derecho Espaol la Directiva
2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008, sobre
ciertos aspectos de la mediacin en asuntos civiles y mercantiles en los litigios
transfronterizos. La eleccin por el Gobierno del Real Decreto-ley como instrumento
normativo para la transposicin de la Directiva tiene su justificacin en la finalizacin
del plazo para su transposicin el pasado 21 de mayo de 2011.
La mediacin no es desconocida en Espaa, de hecho, es cada vez ms frecuente
su uso en el mbito familiar y laboral, ste ltimo queda exceptuado del Real Decretoley de Mediacin ya que ste se cie a los mbitos civil y mercantil. Pero en asuntos
mercantiles en nuestro pas y centrndonos en nuestra regin, en Andaluca es una gran
desconocida, ya que a diferencia de otras jurisdicciones, no se ha fomentado hasta ahora
una verdadera cultura de la mediacin; requisito bsico, para que este mtodo de
resolucin de controversias, tenga una amplia y slida acogida.

El decreto modifica la Ley Bsica por la que se rigen las Cmaras de Comercio,
para que estas desempeen funciones de mediacin y arbitraje mercantil, tanto nacional
como internacional, de conformidad con lo establecido en la legislacin vigente. Unas
de las primeras Cmaras Pioneras en nuestro pas ha sido la Cmara de Comercio de
Bilbao, donde pusieron en marcha un proyecto piloto de resolucin consensuada de
conflictos el pasado septiembre de 2011, y cuyo nico objetivo es que las empresas
acudan al servicio de mediacin antes de acudir a la va judicial para resolver sus
controversias.
Sin ir ms lejos el pasado da 20 de abril la Corte de Arbitraje de Almera aprob
incluir la mediacin entre

sus funciones, durante una reunin mantenida entre el

presidente del Consejo Superior de la Corte de Mediacin y Arbitraje de Almera,

Diego Martnez Cano (a su vez presidente de la Cmara de Comercio de Almera), y el
resto de vocales, adaptndose as al reciente Real Decreto 5/2012 de 5 de marzo, de
mediacin en asuntos Civiles y Mercantiles.
Es as como la mediacin es un medio alternativo de solucin de muchos de los
conflictos generados en el seno de una organizacin o entre empresas, por lo que es un
recurso que lleg para quedarse en el mundo de los negocios y el comercio, por lo que
se hace necesario que sea un mtodo que sea conocido y utilizado en la mayor medida,
y que se convierta en una de las principales formas de resolver las disputas de carcter
mercantil.
El conflicto existe desde que el mundo es mundo; es connatural al hombre y a
los grupos que integra. Nace con la vida en comunidad, es una parte ineludible en el
desarrollo de las sociedades humanas. No es en s mismo ni positivo ni negativo. Nos
afecta a todos y en todos los mbitos, atraviesa la comunidad y la cultura. Saber cmo
mirarlo y comprenderlo puede ser decisivo a la hora de intervenir en l a fin de buscar
soluciones, productivas y efectivas.
Cuando los conflictos no son resueltos en la forma adecuada, se comprometen
las relaciones y el desarrollo de las personas y sobre todo de aqullas que integran una
misma comunidad, o en relacin con otra.
En este sentido y desde el punto de vista sistmico, las empresas son grupos de
personas - representando al mismo tiempo sus intereses individuales y colectivos - que

acuerdan comportarse de un modo organizado por medio de procesos y estructuras

relacionadas, para alcanzar un fin.
Las personas son las que componen la organizacin (Empresas, Sociedades,
Servicios Pblicos, etc.) a travs de las relaciones interpersonales, que resultan en
grupos o equipos de trabajo. Todos estos comparten al menos parcialmente, la misma
visin de que es lo que se necesita de ellos y hacia dnde van como grupo productivo.
El propsito o misin es lo que los une: la definicin compartida de lo que ellos van a
producir, realizar, u ofrecer en el mercado.
En el contexto comercial, un conflicto es una expresin de descontento o
frustracin, ya sea de una negociacin, de un psimo proceso productivo, de
unproducto de mala calidad o de un resultado no querido. Este conflicto puede
aparecer en cualquier momento y extenderse rpidamente a una magnitud incontrolable,
si no existen los mecanismos para detectarlo pronto.
El modo en que el conflicto es percibido, ya sea como una amenaza o quizs
como el motor del cambio, depende de quin est incluido y qu metas se quieren
lograr. Para grupos en desventaja, la capacidad de amenazar, iniciar o mantener un
conflicto con los ms poderosos es vital para su propia identidad y para obtener una
redistribucin de recursos. Uno de esos ejemplos es el movimiento sindical.
Esta frustracin o descontento se puede originar de distintos modos; existe
una rivalidad entre dos empresas que ofrecen un mismo tipo de producto, un
proveedor no consigue que los procedimientos para la distribucin de su producto
se cumplan, o los clientes se enojan por mal producto o servicio, etc. En
consecuencia, son variados los factores de como el conflicto puede aparecer.
En este sentido se sostiene que el conflicto comercial es un proceso, no es un
hecho aislado, que nace como consecuencia de la insatisfaccin de los distintos grupos
econmicos que componen la actividad comercial en un determinado espacio.

LOS DIVERSOS ASPECTOS DEL CONFLICTO COMERCIAL

El conflicto comercial se reconoce, aunque muchas veces parezca oculto,
observando las siguientes caractersticas:
1.Hay dificultades al comenzar o para terminar proyectos complejos (al implementar
nueva tecnologa, por ejemplo);
2. Demanda declinante de los productos o servicios, insatisfaccin de los clientes,
ingresos decrecientes, crticas de grupos externos;
3. Imposibilidad de efectuar las transiciones mayores (de una empresa individual a una
Sociedad Annima, cambios de dueos o de gerentes, etc.)
4. Mucha rotacin de empleados, mucho stress, alta proporcin de empleados con
problemas de salud, moral baja. Este tipo de conflicto se suscita dentro de una misma
empresa u organizacin;
5. Hostilidad y aislamiento entre personas; errores de comunicacin y malos entendidos
constantes;
6. Si hay tareas a ser realizadas por equipos compuestos, el flujo del trabajo se
interrumpe, las tareas se caen, y hay frecuentes demoras y crisis, bloqueos y
prohibiciones; e innecesaria duplicacin de funciones y tareas;
7. Ineficiencia, falta de productividad, lo que se traduce en prdidas (contratos, ideas
nuevas; nuevos mercados);
8. Inhabilidad de percibir o reaccionar ante amenazas y desafos del medio externo
(nuevas regulaciones del gobierno, condiciones del mercado o desafos tecnolgicos);
9. Sabotajes de las tareas de los otros, o del equipamiento o de los circuitos de
informacin. Se manifiesta como restriccin de la informacin a compartir;
10. Baja moral, que resulta de negar la existencia del conflicto, sin corregir sus causas.
Estos aspectos o caractersticas, sirven para detectar el conflicto en todo tipo de
organizaciones no slo las comerciales.

NIVELES DEL CONFLICTO

Una vez detectado el conflicto se debe determinar el grado o nivel del
mismo. Para ello se toma en cuenta una serie de factores; como el tipo de
organizaciones involucradas, de la cantidad, de la complejidad e incompatibilidad
entre ellas, del tiempo de la desavenencia.
En este sentido, se describe un rbol de decisiones que debe tomar el lder,
director o gerente, para enfrentar de la mejor manera un conflicto que recin
comienza y que si no se toman las medidas correspondientes desde un primer
momento, puede ampliarse a una mayor escala.
Paso 1: El reconocimiento explcito de la diferencia de opiniones basta para dejar que
las partes encuentren una manera de convivir. Paso 2: Donde se las invita a negociar, y
si esto fracasa, se va al Paso 3: donde hay que elegir un proceso externo para resolver la
disputa y buscar un interventor, mediador que lo lleve a cabo.
El aumento de la actividad comercial conlleva un incremento de conflictos
entre comerciantes y entre empresas, por lo que es indispensable resolver de
maneraefectiva, las controversias que surjan, permitiendo preservar, al mismo
tiempo, las relaciones comerciales previamente establecidas. Por ello fue que,
alrededor de los aos setenta, las empresas norteamericanas empezaron a utilizar la
Mediacin como tcnica alternativa para resolver los conflictos empresariales, fuera de
los mtodos ordinarios para ello.
En consecuencia, la mediacin lleg para quedarse en el mundo de los
negocios y el comercio, ya es hora de que deje de ser un mtodo desconocido y poco
utilizado, y que en definitiva se constituya en una de las principales formas de
resolver las disputas de manera alternativa, para que en un futuro no muy lejano
se transforme en un mtodo de carcter judicial. Los abogados, la gente de negocios
y otros profesionales reconocern cada vez ms la necesidad de contar con el
instrumento adecuado para dirimir cada disputa, y sus clientes se lo exigirn.

CONCEPTO DE MEDIACIN COMERCIAL

Se define a la mediacin como un proceso voluntario, a travs del cual las
partes en conflicto son asistidas por un tercero neutral, el mediador, que las ayudar a
negociar un acuerdo mutuamente satisfactorio.
La mediacin comercial es un procedimiento por el cual uno o ms
terceros, llamados mediadores o conciliadores, ayudan a las partes a que stas
encuentren unasolucin que, sin necesidad de recurrir a litigios arbitrales o
judiciales d trmino amistoso a su controversia
Se trata de un mtodo voluntario a travs del cual las partes en conflicto
negocian directamente, asistidas por un mediador experto y neutral, que las ayudar a
comunicarse de forma efectiva y a generar soluciones creativas a su problema.
Si se analiza estas definiciones podemos encontrar que la palabra negociacin
constituye un denominador comn. En consecuencia, podemos definir a la Mediacin
Comercial como:
Aquella forma de negociacin asistida, mediante la cual las partes envueltas en un
conflicto comercial, intentan resolverlo por s mismas con la ayuda de un tercero
experto y neutral, que acta como facilitador de la comunicacin, ayudndolas a
encontrar una solucin que sea satisfactoria para ambas.

NATURALEZA JURDICA DE LA MEDIACIN COMERCIAL

La mediacin es un mtodo alternativo de resolucin de conflictos de carcter
comercial y en este sentido siguiendo a Moore, se debe sealar que para que haya
mediacin, las partes deben estar dispuestas a negociar. Entonces podramos sealar
que la naturaleza jurdica de la Mediacin Comercial, es que, constituye una forma de
negociacin asistida por un tercero experto que conoce de los procedimientos
eficaces de negociacin, ayudando a las partes de un conflicto comercial a
coordinar sus actividades enfocndose en los hechos e intereses de los
intervinientes y siendo eficaz en su pronta resolucin, mirando siempre hacia las
relaciones comerciales futuras.

En consecuencia, la mediacin es una extensin del proceso de negociacin en

cuanto implica ampliar el regateo a un formato nuevo y usar a un mediador que
aportavariables y dinmicas nuevas a la interaccin de los litigantes. Pero sin
negociacin, no puede haber mediacin.
CARACTERSTICAS DE LA MEDIACIN COMERCIAL
Andrew FloyerAcland, seala una serie de caractersticas de la mediacin que considera
importantes como fundamento para la utilizacin de este procedimiento en los
conflictos comerciales, a saber:
a) Es una negociacin asistida: Como se seal anteriormente, en la Mediacin, las
partes actan por s mismas; las partes actan, negocian y proponen las soluciones.
b) Es un procedimiento flexible: La mediacin, segn Andrew FloyerAcland, admite
diversos grados de formalidad en funcin de la situacin de las partes implicadas:
formal, por ejemplo, para resolver una disputa entre dos hombres de negocios, o una
compleja disputa sobre construccin; menos formal, como un mtodo para discutir
problemas conflictivos dentro de una organizacin; o incluso informal, como un medio
cotidiano de afrontar los problemas de la gente. De manera tal, que se puede adaptar a
todo tipo de conflicto comercial, sea cual sea su nivel de complejidad.
c) Se destaca por su voluntariedad: Las partes de una disputa entran en el proceso de
mediacin por propia decisin, determinan qu informacin revelan u ocultan, deciden
si llegan a un acuerdo o no, y pueden retirarse en cualquier momento. Es decir, nadie
tiene que aceptar una solucin impuesta, y las partes son libres de no llegar a un acuerdo
si creen que existe otra alternativa mejor.
d) Es sumamente rpido: La mediacin es indudablemente ms rpida que el proceso
judicial, pues el conflicto puede llegar a resolverse en cuestin de das y, en algunos
casos, incluso de horas. Puede comenzar en cualquier momento, cuando los
participantes acepten la mediacin, y fijarse un calendario de sesiones a conveniencia de
las partes.
e) Produce acuerdos creativos: Como lo expresa FloyerAcland, ya que mientras un
tribunal decide quin gana y quin pierde, o un rbitro impone un acuerdo, la mediacin
cambia las reglas del juego. El mediador trabaja con las partes para generar todas las

soluciones posibles, buscando arreglos creativos no slo para solucionar el problema

planteado, sino para que se mejoren las relaciones entre ellas.
f) Utiliza un lenguaje sencillo: El mediador emplea un lenguaje simple que las partes
entienden y permite comunicarse entre ellas con facilidad. Y una de las circunstancias
que favorecen a la mediacin es precisamente cuando se debaten cuestiones tcnicas
muy complejas.
g) Permite encontrar soluciones de sentido comn: La mediacin no se limita a los
precedentes legales, lo cual no quiere decir que no se tengan en cuenta. Permite que las
partes ajusten sus distintas percepciones y sus reclamaciones de modo que resulten ms
realistas. En definitiva, la mediacin trata de encontrar una solucin que sea
satisfactoria para ambas partes, evitando en todo caso que exista un perdedor.
h) Es eficaz en funcin de los gastos: La Mediacin ayuda a las partes a resolver sus
disputas comerciales en forma econmica en comparacin a los procesos judiciales,
sobre todo en cuestiones de negocios, al invitarlas a generar soluciones con las cuales
puedan en el futuro manejarse mejor en sus relaciones comerciales.
i) Mantiene las relaciones: La Mediacin preserva la relacin entre las partes
involucradas en la disputa. La decisin a la que lleguen las partes ser elaborada por
ellas mismas y no por el mediador. Se reafirma as la capacidad de la mediacin de
devolverle el poder a las partes. Y sobre todo cuando la relacin es de fundamental
inters para ellas.
OBJETIVOS DE LA MEDIACIN COMERCIAL
Se sostiene que la Mediacin Comercial tiene por principal objetivo la
resolucin del conflicto, enfocndose en los hechos e intereses de las partes, ms
que en los asuntos personales que enfrentaron en el pasado. En la Mediacin
Comercial en primer lugar, se quiere solucionar el conflicto y despus preocuparse de
las razones o motivaciones de las partes, aqu se debe solucionar el conflicto lo ms
rpido y eficaz posible para continuar con las relaciones comerciales y dejar de perder
tiempo y dinero.

Pero tambin esto, no quiere decir que no se fortalezcan las relaciones, ya que
ello es fundamental, tanto para mantener buenas relaciones comerciales, como tambin
para prevenir en el futuro los conflictos que pudieran suscitarse.
En consecuencia, la Mediacin Comercial pretende; Solucionar el conflicto,
reanudar o facilitar la comunicacin, conseguir soluciones adaptadas a cada situacin
concreta, atender las necesidades de cada empresa y alcanzar acuerdos duraderos.
En general la Mediacin Comercial se emplea:
a) Para resolver conflictos entre la empresa y sus clientes, proveedores o
abastecedores;
b) Para resolver, preservar y prevenir conflictos entre empresas con intereses y
fines comunes;
c) Aquellos conflictos que se suscitan entre los trabajadores de la misma
empresa, donde est en juego la productividad y estabilidad de la empresa; o
d) Entre empresas pertenecientes al mismo grupo holding.

Carlos Garber, en su libro La Mediacin Funciona, analiza una serie de

disputas comerciales, donde fue adecuada la mediacin, y por consiguiente, se puede
aplicar con xito a:

Daos y perjuicios por responsabilidad contractual;

Daos y perjuicios por responsabilidad extracontractual;
Disputa sobre propiedad de insumos comerciales;
Responsabilidad por dao Ambiental;
Prcticas restrictivas de la competencia;
Responsabilidad del fabricante de productos defectuosos.

En consecuencia, cualquier conflicto es susceptible de ser resuelto a travs de un

proceso de mediacin. Pero tambin es efectivo que para algunos conflictos, la
mediacin es ms adecuada que para otros. Por lo tanto, No hay una nica y simple
forma de aplicar la mediacin comercial a tal o cual clase o categora de conflicto, ni si

justifica proponer, al respecto, reglas fijas, debiendo considerarse cada caso

individualmente.

MATERIAS

QUE NO

PUEDEN RESOLVERSE

A TRAVS

DE

LA

MEDIACIN COMERCIAL

Evidentemente, existen casos que no pueden resolverse a travs de la

mediacin comercial, especialmente frente a situaciones controvertidas en que es
necesaria la decisin de la autoridad judicial.
Es por ello que se sostiene que la mediacin comercial no es aplicable, cuando
una de las partes ansa una decisin judicial para sentar o afirmar un precedente;
o cuando las partes no estn dispuestas a razonar un arreglo negociado; y en
general, cuando la controversia involucra un delito de accin penal pblica o es
contraria a la ley, a las buenas costumbres y a la moral.

VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE LA MEDIACIN COMERCIAL

La resolucin de conflictos comerciales, no implica, hoy en da, necesariamente

iniciar un largo y costoso juicio para su resolucin, pues se pueden utilizar mtodos
alternativos, como es el caso de la Mediacin Comercial, pero ella no es perfecta. Es por
ello que en este apartado nos referiremos tanto a sus ventajas, como tambin una serie
de desventajas.

Ventajas de la Mediacin Comercial:

a) Celeridad en la resolucin del conflicto, pues la mediacin slo toma el

tiempo necesario para alcanzar un acuerdo satisfactorio, sin etapas rgidas;
b) Costos significativamente ms reducidos, en tiempo y dinero, que los
requeridos en juicio u otros procesos contenciosos;
c) Completa garanta de confidencialidad y flexibilidad en los procedimientos;

d) Permite a las partes proteger sus relaciones personales y/o de negocios. La

mediacin se presenta como un mecanismo viable a la hora de mantener las relaciones
comerciales en lugar de destruirlas por culpa de la aparicin de un conflicto.59
e) Participacin activa y directa de las partes en la bsqueda de soluciones a sus
diferencias;
f) Al ser las partes las que tienen el control del procedimiento tienen la libertad
de retirarse en cualquier etapa de la mediacin.

Por lo tanto, las ventajas de la mediacin son innumerables, y su utilizacin en

nada menoscaba otras alternativas a las que las partes pueden acudir si as lo deciden.

Desventajas de la Mediacin Comercial:

a) Se sostiene que, se puede llegar a un acuerdo desventajoso cuando slo una de

las partes est a favor de l y la otra transa al respecto, lo que se relaciona con uno de
los mayores inconvenientes de este mtodo, la diferencia de poder que pueda existir
entre las partes.
b) Se considera que las personas se podran alejar del sistema judicial, cuando la
mediacin se establece de forma obligatoria, cerrando el acceso a quienes no quieran
pasar por ella.
c) El facilitador de la comunicacin entre las partes es a travs de un tercero
imparcial, siendo la neutralidad de los mediadores difcil de controlar, ya que es casi
imposible actuar sin valores.
d) Se sostiene como improbable que las partes modifiquen sus intereses en un
periodo de tiempo acotado, como el establecido en la mediacin.

PERFIL DEL MEDIADOR COMERCIAL

Para que la mediacin comercial est completa, es necesario la intervencin de

un tercero neutral e imparcial que facilite el dilogo entre las partes e identifique los
diferentes aspectos del conflicto y las ayude a lograr un acuerdo mutuamente aceptado.
Si bien se habla en singular del mediador, no existe un solo tipo de mediador,
hay un mediador genrico, aunque con diferentes caractersticas y estilos.
En este sentido se sostiene que, los mediadores en conflictos comerciales
actan de diversas formas:
Algunos prefieren centrarse en la resolucin de los problemas comerciales y
destacar el papel de las partes en la solucin del conflicto, sin presionarlas a alcanzar un
acuerdo pronosticado lo que un juez sentenciara y;
Otros por el contrario, ms familiarizados con la esencia del conflicto que con
las tcnicas de mediacin, se preocupan ms por lograr un acuerdo rpido que por
favorecer las relaciones de las partes de cara al futuro.

CONCEPTO DE MEDIADOR COMERCIAL

La labor del Mediador Comercial consiste en ayudar a las partes a

descubrir sus verdaderos intereses, necesidades y objetivos. Asimismo, contribuir a
que las partes logren una comunicacin efectiva, identifiquen los aspectos principales de
la controversia, exploren sus posibilidades fuera de la mesa de negociacin y las
posibles consecuencias negativas que se producirn de no llegar a un acuerdo.
El Mediador Comercial es aquel tercero imparcial y neutral que interviene
en un conflicto comercial suministrando conocimiento e informacin y usando un
proceso de negociacin eficaz ayuda a las partes a resolverlo.
De manera tal, que este tercero debe ser capaz de modificar la relacin
conflictiva entre las partes, utilizando un proceso de negociacin y del regateo. El
mediador carece de poder de decisin autorizado, circunstancia que lo distingue de un
juez o de un rbitro. Y las partes en disputas buscan en el mediador comercial la ayuda
para examinar su futuro comercial, intereses o necesidades, y a negociar acuerdos
mutuamente satisfactorios.

CARACTERSTICAS DEL MEDIADOR COMERCIAL

Un mediador comercial debera poseer relevantes cualidades a fin de poder

adoptar conductas adecuadas:
Imparcialidad y neutralidad: La imparcialidad se refiere a la actitud del
mediador, sin que tenga preferencia por alguna de las partes. La neutralidad, alude al
comportamiento o la relacin entre el mediador y los negociadores.
Debe ser flexible: La orientacin del mediador debe ser flexible y emplear,
segn lo exija el desarrollo del proceso, tcnicas facilitadoras y evaluativas.
Oyente activo: Las partes deben sentir que el mediador ha odo las respectivas
presentaciones sobre sus interese y necesidades.
Imaginativo y hbil en recursos: Es importante que el mediador tenga
capacidad de aportar y generar ideas nuevas.
Enrgico y persuasivo: A travs de la conduccin del proceso, el mediador debe
intervenir eficazmente para lograr flexibilidad en las partes, aunque debe dirigir la
dinmica y controlar la audiencia sin ser autoritario.
Capacidad para tomar distancia en los ataques: Si alguna de las partes hace un
comentario despectivo o agresivo hacia el sistema de mediacin o hacia el mediador, es
conveniente no actuar a la defensiva, de lo contrario se establecera una nueva disputa.
Digno de confianza para guardar confidencias: Las partes deben estar
convencidas de que el mediador guardar confidencialidad de lo que le digan en las
audiencias.
Perseverante: Cuando las partes llegan lentamente al acuerdo, el mediador debe
soportar la espera y la ansiedad que esto provoca.

Tener sentido del humor: Ya que es necesario para aflojar tensiones y crear un
clima favorable.

REQUISITOS PARA SER MEDIADOR COMERCIAL

La experiencia internacional en la resolucin de controversias comerciales a

travs de la mediacin, nos dice que el mediador debe tener una basta experiencia
o especializacin en la materia del conflicto. De manera que se advierte como
requisitos la experiencia, el entrenamiento especfico y poseer un ttulo profesional,
para desempearse como Mediador Comercial.
En este mismo sentido, se seala que el mediador deber contar con un ttulo
profesional universitario. En todos los casos, el integrante deber aprobar el o los cursos
de preparacin que imparte el Centro o la entidad a quien ste delegue tal funcin, as
como tambin deber prestar juramento de cumplir fielmente con las normas del
presente Reglamento y Cdigo de tica de los Mediadores.
No obstante, un estudio realizado por la influyente Sociedad de Profesionales
en Resolucin de Disputas, lleg a la conclusin de que no existe evidencia de que sea
necesaria la posesin de un ttulo acadmico formal para ser un mediador. Ya que
existen impresionantes pruebas de que personas carentes de credenciales universitarias
se desempaan maravillosamente bien como solucionadores de disputas, y que
programas de entrenamiento cuidadosamente diseados, con nfasis en las destrezas y
tcnicas especficas de la mediacin y el arbitraje, son de vital importancia para dotar de
competencia.

FUNCIONES DEL MEDIADOR COMERCIAL

El mediador puede asumir diferentes roles y funciones para ayudar a las partes a
resolver las disputas. Los estudios realizados por el "Dispute Resolution Centre" de la
prestigiosa universidad australiana Bond University, indican que una de las tareas
bsicas de los mediadores es asistir a las partes para que negocien mejor y ms
eficazmente.
Se requiere para ello que los mediadores conozcan el arte y ciencia de la
negociacin, y que adems transmitan su experiencia a las partes negociadoras en
diferentes momentos: antes de la sesin de mediacin, durante las sesiones conjuntas, o
en las reuniones por separado con cada una de las partes.

En consecuencia, los mediadores pueden educar, aconsejar y entrenar a las partes

en las buenas prcticas de la negociacin, y asistirles bsicamente en las siguientes
materias:
1. Planificar y prepararse para negociar en el marco de la mediacin;
2. No moverse demasiado rpido hacia cuestiones de detalle, o hacia ofertas
incondicionales de las que posteriormente sea difcil retractarse;
3. Advertir a las partes para que no negocien en primer lugar los temas ms
difciles, o que se entraben a discutir cuestiones complejas;
4. Alentar la creatividad y la originalidad de ideas, impidiendo que las partes
adopten posturas rgidas e inflexibles;
5. Reaccionar ante ofertas y contra-ofertas que sean prematuras o simplemente
provocativas;
6. Plantear opciones realistas y prcticas en trminos de viabilidad y duracin
del acuerdo;
7. Ayudar a las partes a generar mltiples cuestiones, para evitar que se centren
en un nico problema o tema de negociacin.

DEBERES Y PROHIBICIONES DE LOS MEDIADORES

Los Mediadores Comerciales deben sujetarse a ciertos deberes y prohibiciones,

con el objeto de garantizar a los intervinientes en la mediacin la ms clara y absoluta
transparencia de que el proceso es serio y confiable, para la ms correcta y eficaz
resolucin de su disputa. Estos deberes y prohibiciones sern distintos dependiendo del
Centro o Entidad especializada al cual pertenezca el mediador, sin embargo, son ms
bien de carcter universal.

3.5.1. Deberes:
El mediador debe reconocer y respetar la autodeterminacin de las partes en la
resolucin de su diferencia.
El mediador deber analizar el conflicto y determinar si est efectivamente
capacitado para dirigir el proceso. Asimismo deber determinar si la mediacin
constituye o no un sistema de resolucin de conflictos adecuado a ese caso particular,
atendido a la naturaleza del conflicto y la situacin de las partes.

El mediador deber informar a las partes acerca del proceso de mediacin, sus
caractersticas, reglas, ventajas, desventajas y de la existencia de otros mecanismos de
resolucin de disputas.
El mediador deber abstenerse de hacer promesas o de dar garantas acerca de
los resultados de la mediacin.
El mediador deber velar porque se encuentren representados en el proceso los
intereses de todas las personas que guarden relacin con la diferencia y, que por ende,
pudieran resultar afectadas por los resultados de la mediacin.

Los mediadores tienen el deber de mantenerse informados y actualizados en

materia de mediacin y en general en los mtodos alternativos de resolucin de
disputas.

3.5.2. Prohibiciones:
Queda vedado al mediador revelar informacin obtenida durante el proceso de
mediacin, tanto a la justicia como a terceras personas ajenas a la mediacin, salvo que
se trate de hechos constitutivos de delito.
El mediador no podr revelar a una de las partes lo que la contraria le haya
confiado en sesin privada, salvo que cuente con su expresa autorizacin para hacerlo.
Queda vedado al mediador brindar a las partes consejo o asesora legal, tcnica o
de otra ndole, en relacin al asunto sometido a mediacin.
El mediador no podr recomendar a ninguna persona como experto para que
asesore a las partes.
Est vedado a los mediadores prestar servicios profesionales directa o
indirectamente a las partes durante la mediacin. Tampoco podrn hacerlo en el futuro,
una vez finalizada la mediacin.
Est prohibido a los mediadores aceptar pagos, obsequios u otras ddivas de las
partes, durante la mediacin y una vez finalizado el proceso, con o sin acuerdo.