1.

El Conocimiento De La Antijuridicidad Como Presupuesto De La Culpabilidad

Uno de los elementos de la teora del delito es la culpabilidad y uno de los aspectos
negativos de este componente es el error de prohibicin que se da si hay un
conocimiento equivocado de lo injusto. Dicho as, el error de prohibicin invencible
elimina la culpabilidad. Esta conclusin, es vlida tanto desde el causalismo como
desde el finalismo y las diferencias entre uno y otro sistema, podran resumirse as:
a. Al error de derecho (error iuris) del causalismo, aunque no con el mismo contenido
y alcances en el sistema finalista, se le llama error de prohibicin.
b. La conciencia de la antijuridicidad para el causalismo, forma parte del dolo y ste,
a su vez, de la culpabilidad. El desconocimiento de la antijuricidad, segn esta
teora, elimina el dolo y, por tanto, la culpabilidad.
En el finalismo, en cambio, el dolo integra el tipo penal (de lege lata, esto es as en
nuestro pas por imperio del art. 14, primer prrafo del CP), en tanto que el conocimiento
de lo injusto es un elemento de la culpabilidad. La no presencia de este conocimiento, al
igual que en el otro sistema, anula la culpabilidad, dejando intacto, por supuesto, el dolo.
En suma: sea que adoptemos una u otra doctrina, si el error de prohibicin (o error de
derecho para el causalismo) es invencible, quedar eliminada la culpabilidad.
2. PUEDE EMITIRSE UN JUICIO DE REPROCHE SI EL SUJETO DESCONOCA
LO ANTIJURIDICO DE SU ACTUAR?
El principio de culpabilidad recogido por el art. VII del Ttulo Preliminar de nuestro texto
punitivo exige la comprobacin de la responsabilidad penal del agente y sta se da, entre
otras razones, si tuvo el autor la posibilidad de comprender la ilicitud de su accin. En
contraposicin, si no estuvo encondiciones de apreciar la antijuridicidad de su accin, por
desconocimiento (ignorantia legis), o porque crea actuar dentro de los mrgenes de la
norma jurdica que sin saberlo transgredi (error iuris), se dice que actu en error de
prohibicin y su comportamiento, en ambos casos, ser inculpable. A la pregunta,
entonces, de si es lcito emitir un juicio de reproche contra el sujeto que obr
desconociendo el carcter antijurdico de su accin, debe contestarse negativamente.
3. NOCION

Obra en error de prohibicin el sujeto que creyendo actuar lcitamente perjudica el bien
jurdicotutelado. Una creencia equivocada de su actuar lcito puede provenir o de la
ignorancia de que su comportamiento est prohibido por el ordenamiento jurdico, o del
pensamiento de que le ampara una eximente por justificacin que realmente no se da, o
porque dndose, le otorga una amplitud tal que supone haber obrado dentro de los fueros
de la norma permisiva o, finalmente, porque imagina la concurrencia de circunstancias
ajenas al hecho que, si por el contrario, concurriesen, merituaran justificarlo.
4. DENOMINACION Y EVOLUCION LEGISLATIVA
Quien primero denomin a este instituto tal y como ha llegado hasta nosotros, fue
ALEXANDER GRAF ZU DOHNA4 en 1925. Verbotsirrtum (error de prohibicin) es el error
sobre el carcter prohibido del acto.
Nuestro CP, sin embargo, prefiere hablar del error sobre la ilicitud del hecho, el cual lo
comprobamos de la lectura del art. 14, segundo prrafo que a continuacin transcribimos:
El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infraccin penal, excluye la
responsabilidad. Si el error fuere vencible se atenuar la pena (el subrayado es nuestro).,
adoptan igual denominacin que el actual texto punitivo.
En la legislacin comparada, se ha regulado expresamente el error de prohibicin en el
CP alemn (pargrafo 17), en el art. 6 bis a) tercer prrafo del actual CP espaol y,
muchsimo antes, aunque no con el contenido cientfico con que hoy le conocemos, en el
Cdigo Penal de Letonia de 1933. Ha sido decisiva para que se produzca la regulacin
legal del error de prohibicin en Alemania, primero, segn parece, en el Proyecto
alternativo de 1966 (pargrafo 20) y, despus, en su actual texto, la Sentencia del Tribunal
Federal del 18 de marzo de 1952 que, en su apartado V, reconoce las mismas
consecuencias a las que nuestro CP arriba al resolver el error sobre la ilicitud invencible y
vencible, respectivamente. La Sentencia sealada, en la parte pertinente, expresamente
dice as: ... y el error sobre la prohibicin legal, cuando es insuperable, excluye la
culpabilidad, y siendo evitable, la reduce, sin excluir, empero, el dolo con respecto a la
accin6
En el Cdigo Penal Tipo para Latinoamrica se ha regulado el error de prohibicin en su
art. 28. Si bien correctamente admite la inculpabilidad del error invencible y la disminucin
de la pena si fuere vencible, no comprendemos cmo es que desemboque en esta
solucin (en caso de error vencible) si en el mismo captulo destinado a la culpabilidad y

por tanto tambin al error de prohibicin, tiene (p. 44) su asiento el dolo (art. 25). La nica
respuesta posible es pensar que para dicho Proyecto el conocimiento de la antijuridicidad
es independiente del dolo (pues de no ser as el error vencible debi ser sancionado
culposamente) aunque ambos, constituyan la culpabilidad7. El dolo en este Proyecto,
consecuentemente, es un dolo avalorado, es decir, que nicamente lo integran el
conocimiento actual de la tipicidad y la voluntad. El denominado dolo malo (que est
constituido por los elementos referidos y por la conciencia de la antijuridicidad), no fue
concebido en -el texto del Cdigo para Latinoamrica. Aun cuando el dolo fue enclavado
en la culpabilidad y conforme a la solucin que se da al error vencible, si es el caso
determinar, a nuestro entender, el Cdigo Penal Tipo acogi la teora de la culpabilidad.
5. CLASES DE ERROR DE PROHIBICION
El error de prohibicin puede ser considerado bsicamente desde dos puntos devista:
a. Segn exculpe o disminuye la culpabilidad, hablaremos de un error de prohibicin
invencible y vencible.
a.l. Invencible y vencible
El texto del cdigo da un tratamiento distinto a los errores invencible y vencible pues
mientras ste nicamente disminuye la responsabilidad y la pena, aqul las excluye. Lo
arduo en la doctrina y la prctica es establecer cundo el error es de una u otra clase,
pero como no se pueden emplear criterios estables para determinar si en el caso concreto
el agente fue o no capaz de conocer lo antijurdico de su comportamiento, por regla
general, se tiene como vencible el error que estuvo en la posibilidad de ser superado por
el sujeto; como invencible, por el contrario, el que no le fue exigible superar dadas las
circunstancias en que se desarroll el hecho o las personales condiciones del agente. A
un hombre de cultura media, fsica y psquicamente sano, por ejemplo, le es exigible
motivarse en la norma (por haberla comprendido) que prohibe tomar las cosas ajenas sin
elconsentimiento del titular y, a pesar de ello, ese mismo comportamiento, difcilmente le
puede ser reprochado al poblador de ciertas zonas de nuestra regin8 donde desde
siempre, ellos y sus antepasados, tuvieron un concepto bastante restringido de la
propiedad privada. Si el habitante de alguna de esas zonas, en la ciudad, coge
inconsultamente una gallina (45) del corral ajeno para prepararse sus alimentos en el
convencimiento de que est disponiendo de un bien comunal que le es necesario para
subsistir, habr obrado en error de prohibicin9.

b. Segn el agente ignore o conozca la norma prohibitiva violentada, estaremos frente a

un supuesto de error de prohibicin directo o indirecto.
b.1. Directo
Ser directo el error sobre la ilicitud si el sujeto desconoce el contenido de la norma penal.
Puede suceder, incluso, que tenga un conocimiento completo de la norma pero que, por
razones ulteriores, no la crea vigente. En este ltimo caso, como en el anterior, proceder
la aplicacin de las reglas del error de prohibicin.
b.2. Indirecto
Si recae el error en la autorizacin del comportamiento ya porque se crea que lo beneficia
una norma permisiva que realmente no est reconocida en la ley, o ya porque se tenga la
conviccin de que se acta justificadamente ante la necesidad de salvarse o salvar a un
tercero de un peligro inexistente, el error ser indirecto. Ejemplos del primer y segundo
casos son los siguientes: a) Alguien mata el ganado enfermo de su colindante en la
creencia de que de esa forma evita el contagio en la comarca y, as mismo, convencido de
que el ordenamiento legal permite esos comportamientos. b) Repeler una supuesta
agresin ilegtima en la conviccin de que se actuaba en legtima defensa cuando en
realidad el adversario fingi agredimos.
6. TEORIAS SOBRE EL ERROR
6.1.
Teora de la irrelevancia del error de derecho
Recogida incluso por algunos cdigos penales modernos como el peruano
de 1924 vigente hasta el 25 de abril de 1991 que en el prrafo segundo de
su art. 87 estableca que la ignorancia de la ley penal en ningn caso
(podra modificar) la represin de delitos que tengan sealada pena mayor
que la de prisin y por lo tanto, aadamos nosotros, que sera irrelevante
el error de derecho frente a delitos que merecan penas graves como las
de internamiento, penitenciara o relegacin.
En controvertido art. 29, el Proyecto de Cdigo Penal peruano de 1986
literalmente refera que el desconocimiento de la ley (era) inexcusable.
Se sustenta esta doctrina en la circunstancia de que al publicarse la ley
penal antes de su vigencia, es conocida por todos, luego, la ignorancia o el
error de derecho que pudiera alegar el agente, resultara irrelevante. Un
sector de la doctrina importante, ha defendido este pensamiento; baste

para demostrarlo, citar los nombres de CARRARA, ARTURO SANTORO,

CARNELUT'TI y DE MARSICO.
En nuestro pas, en favor del aforismo error iuris nocet y por razones de
poltica criminal, se ha pronunciado BENITES SNC.Aunque hoy muy
contados penalistas sostienen el punto de vista expuesto, la prctica
judicial peruana, en cambio, no consigue proscribirla.
El primer opositor al criterio de la irrelevancia del error de derecho, segn
JIMNEZ DE ASA11, fue JUAN CRISSTOMO PHILIPPINUS.
No es cierto, conforme se dice, que las leyes penales sean conocidas por
todos, pues podra ocurrir que un extranjero se pusiera a cazar vicuas en
nuestro pas, sin saber que ese comportamiento est prohibido o que un
peruano, en Chile, sostenga relaciones sexuales con su cuada,
desconociendo que el art. 364 del CP de ese pas, reprime el incesto. Es
ms, el contenido de elementos normativos en el tipo y la frecuente
remisin a otras disposiciones (leyes penales en blanco), imposibilitan, en
muchos casos, el conocimiento oportuno y cabal del contenido de la ley
penal y ocasionan, no pocas veces, equvocos en la apreciacin de lo
injusto.Negamos validez, por tanto, a esta teora.
6.2.

Teora estricta del dolo

La interpretacin de esta doctrina es hecha desde el causalismo. All
conforme a su sistemtica, el dolo es parte de la culpabilidad y lo
componen, el conocimiento actual de la tipicidad y, a su vez, el de la
antijuridicidad. Ambos conocimientos, insistamos en ello, deben ser
actuales.

El

desconocimiento

de

lo

injusto

(antijuridicidad),

consecuentemente, elimina el dolo. Esto, lo dijimos, porque dicho

conocimiento vendra a ser parte del mismo.(47) En el finalismo, a
diferencia, el dolo es parte del tipo y slo lo integran, bsicamente, el
conocimiento de los aspectos objetivos (del tipo) y la voluntad de
realizarlos. La conciencia o conocimiento de la antijuridicidad, no pas junto
al dolo al tipo penal sino que, se qued en la culpabilidad como uno de sus
componentes. El desconocimiento de lo injusto en este sistema,
lgicamente, excluye la culpabilidad si, claro est, es invencible. De otro

lado, el conocimiento de la antijuridicidad, para esta teora, requiere ser

nicamente potencial12
Cmo resuelve los casos de error de prohibicin la teora estricta del
dolo? Vemoslo: Si el error es invencible, excluye el dolo y adems la
culpabilidad. Siendo el hecho inculpable, queda exento de pena. Si por el
contrario, el error es vencible, convierte la infraccin de dolosa en culposa y
lo sanciona como tal (culpa de derecho).Contra esta solucin, podramos
argir lo siguiente:
6.2.1. No es practicable en nuestra legislacin la conversin de un delito
doloso en culposo. El sistema de numerus clausus del art. 12 del C.P.,
en principio, se opone a tal solucin.
6.2.2. Como no puede convertirse un delito de doloso en culposo, por las
razones sealadas en el prrafo anterior, una buena cantidad de delitos
de

gravedad

debern

dejarse

impunes

por

ausencia

del

correspondiente tipo culposo si el autor, por supuesto, obr en error de

prohibicin. Si A, por ejemplo, viol a una mujer en la creencia errnea
de que le asista un derecho a mantener relaciones sexuales sin el
debido consentimiento (imaginemos al campesino de nuestras
serranas que con el propsito de practicar el servinakuy con una
adolescente de 16 aos, obtiene el pseudo asentimiento de la menor).
Preguntmonos, en todo caso, es imaginable un supuesto de violacin
sexual culposa? puede punirse como culposo un delito que no est
recogido como tal en el CP o, dicho de otra manera, es practicable la
imposicin de una pena para los casos de culpa de derecho?
Indudablemente que no.
6.2.3. Que en los delitos pasionales raras veces es actual el conocimiento de
la antijuridicidad.(48)
6.3.

Teora limitada del dolo

Mantiene, en lo fundamental, el mismo criterio que la teora anterior pero
trata de resolver los cuestionamientos que se le hacen.En efecto, podra
ocurrir que un sujeto reaccione de modo ordinario ante el menor motivo
demostrando el ms absoluto desprecio por el orden jurdico (ceguera
jurdica), o que circunstancialmente, cometa un hecho pasional grave. En
ambos casos, lo ms probable es que el conocimiento de la antijuridicidad

nicamente sea potencial y por lo tanto (conforme a la teora estricta del

dolo), que quede excluido el dolo. MEZGER, para evitar la imposicin de la
pena culposa si el error era evitable y garantizar la sancin por delito
doloso, invent una solucin dirigida a los llamados casos de ceguera
jurdica que despus denomin actitud incompatible con una sana
concepcin de lo que es el derecho y el injusto13. A travs de dicha
solucin, se pretendi equiparar la actitud dolosa con la ceguera jurdica y
por tanto, aunque el agente careciese de un conocimiento actual de la
antijuridicidad al momento de actuar, pero lo hiciese con desprecio por el
orden jurdico, su comportamiento merecera una sancin a ttulo de dolo.
El error en que incurra el autor al apreciar la antijuridicidad de su
comportamiento, no poda ser relevante (y por tanto beneficiarle) si
provena de su hostilidad manifiesta al derecho. La frmula propuesta,
dice WELZEL, sobre todo, infringe el principio de culpabilidad. Ella priva al
autor de una causal de exculpacin, al establecer la ficcin irrebatible de
6.4.

que su error no es excusable.

Teora estricta de la culpabilidad
Seguida por nuestro CP y por el pensamiento jurdico ms moderno15. Se
caracteriza por considerar independientemente del dolo, a la conciencia de
la antijuridicidad y, al conocimiento del injusto exigido, como no
necesariamente actual. El error de prohibicin invencible, as, elimina la
culpabilidad, pero deja intacto el dolo y, el error vencible, disminuye la
culpabilidad y la pena, sin (49) perjudicar, as mismo, el dolo. En el ejemplo
de BACIGALUPO en que el heredero destruye la estatua de su causante
porque no le gusta, pero ignorando que ste enajen tal bien a un tercero
das antes de morir, si el error (desconocimiento de que la estatua no era
suya) es invencible, quedar exento de pena; si fuere vencible, se aplicar
la pena (atenuada) del art. 205 de nuestro CP. En uno y otro caso, ms
bien, habr un injusto doloso o, en el supuesto de error vencible, un delito

6.5.

doloso de daos atenuado.

Teora limitada de la culpabilidad
Respecto del error que no provenga de una supuesta causa de justificacin
(defensa putativa, por ejemplo), se aplican los principios de la teora
estricta de la culpabilidad; se quiere decir con esto, que todos los casos de
error de prohibicin se resuelven de idntica forma a como lo hace la teora

anteriormente analizada, a excepcin de los supuestos de justificacin

putativa.
Defienden esta postura los sostenedores de la teora de los elementos
negativos del tipo penal, o sea, quienes participan del pensamiento de que
la constatacin de la tipicidad de un comportamiento implica la
comprobacin de la ausencia de una justificacin y viceversa (es decir que
la presencia de una causa de justificacin, hace atpica la conducta). El
dolo, conforme al pensamiento que reseamos, est en el tipo penal y
siendo las justificantes elementos negativos del mismo, cualquier error
sobre ellas debe ser tratado como error de tipo y por tanto, en nuestra
legislacin, conforme al art. 14, primer prrafo del CP. El error de tipo, de
lege lata, elimina la tipicidad (y el dolo) si es invencible; siendo vencible,
sanciona el delito como culposo.
Si quiere ser racional con sus propios postulados la teora limitada de la
culpabilidad y visto el hecho de que la adoptan, por lgica consecuencia,
los sostenedores de la teora de los elementos negativos del tipo penal,
debe desembocar, necesariamente, en la solucin a la que llega. Por
nuestra parte, y rechazando esta postura, creemos se la puede objetar por
lo siguiente:
a) Resolvindose los supuestos de defensa putativa como errores de
tipo, si son invencibles, de conformidad con lo preceptuado por el
art. 14, primer prrafo del CP, deben anular el dolo y la tipicidad;
siendo, ms bien, vencibles, convierten el delito de doloso en
culposo y lo sancionan como tal (claro que si no est prevista la
figura culposa correspondiente, el hecho queda impune).
b) Como conforme a esta doctrina quien acta en defensa putativa
(por creerse agredido por un tercero que disfrazado de su enemigo
nicamente le quiere hacer una broma pesada), no lo hace
dolosamente y slo excepcionalmente (si el error es (50) vencible)
con culpa, no cabe legtima defensa contra su agresin. Conforme a
la teora estricta de la culpabilidad, en cambio, la agresin de quien
acta en defensa putativa, ser dolosa, tpica y antijurdica y por
ello, responsable en legtima defensa.

7. Efectos Del Error De Prohibicin

7.1.
Tanto el error de prohibicin directo como el indirecto, tienen los mismos
efectos segn sean vencibles o invencibles. Los errores directos vencibles,
disminuyen la culpabilidad y por tanto, la pena a imponerse, dejando
inclume el dolo. Los errores indirectos vencibles, reciben idntico
tratamiento. Cuando el error es directo e invencible, anula la culpabilidad y
consecuentemente, queda exento de pena el agente. Los errores indirectos
vencibles, surten iguales efectos. En estos dos ltimos casos, a su vez,
permanece intacto el dolo. Resumiendo: El error de prohibicin en nuestro
pas, en cuanto a sus efectos, recoge la doctrina de la teora estricta de la
culpabilidad. As, si alguien hurta el almuerzo de su vecino en la creencia
de que es el nico medio de socorrer a su hambrienta familia (y habiendo
agotado todos los medios para proporcionarles alimento) y desconociendo
que un filntropo amigo le dej, la noche anterior y en sobre cerrado, una
apropiada cantidad de dinero, quedar exento de pena si obr en error
invencible; siendo vencible su error, la culpabilidad le ser disminuida y, la
7.2.

pena, atenuada.
Como el error invencible (y esto vale tambin para el vencible) nicamente
anula (o disminuye si es vencible) la culpabilidad, sin alterar lo injusto o
antijurdico de la accin, cabe legtima defensa contra quien acta en error
de prohibicin. En el supuesto transcrito en el prrafo anterior, es
procedente la legtima defensa frente a quien pretendi sustraer alimentos

7.3.

amparado en un pseudo estado de necesidad.

Como las causas de inculpabilidad son

personales,

nicamente

beneficiar, en este caso, a quien obr en error de prohibicin; los

copartcipes en quienes la conciencia de la antijuridicidad fue acertada,
sern sancionados.
8. CONCLUSIONES
El CP peruano en su art. 14, segundo prrafo regula el error sobre la ilicitud
del hecho o de prohibicin. Adopta, conforme a los postulados del
finalismo, la teora estricta de la culpabilidad.
Significa esto, que si el error de prohibicin es invencible, elimina la
culpabilidad y si por el contrario, es slo vencible, disminuye el juicio de
reproche sobre la culpabilidad y atena obligatoriamente la pena.
Difiere sustancialmente de la propuesta del Proyecto de CP de marzo-abril
de 1986 (art. 29) que dispona que si el error era evitable, se deba reprimir

el hecho por delito culposo. Esto significa que la conciencia de la

antijuridicidad, en dicho Proyecto, constitua parte del dolo (adopta dicha
propuesta, entonces, la teora del dolo).
Se diferencia, as mismo, del actual CP alemn en la medida en que para
este cuerpo de leyes, la atenuacin de la pena en el error vencible, es slo
facultativa.
En el supuesto de exceso en la legtima defensa o en la defensa putativa,
el agente obra en error de prohibicin. Si es invencible, se aplicar el art.
14, segundo prrafo del CP y quedar el agente exento de pena; si es
vencible,

de

conformidad

con

el

mismo

artculo

se

atenuar

obligatoriamente la sancin.
Como el error invencible excluye nicamente la culpabilidad sin modificar lo
injusto (o sea la tipicidad y la antijuridicidad), es obligatorio el pago de
reparacin civil.

2. La determinacin del conocimiento en el error de tipo

El dolo, como categora heredada del Derecho romano tardo20, es definido
dominantemente en
funcin a la concurrencia de un momento intelectual conocimiento actual de todas las
circunstancias objetivas del hecho del tipo legal y de un momento de corte volitivo
voluntad
incondicionada de realizar el tipo21. De este modo, en trminos generales, no se
apreciar un
comportamiento doloso cuando en el momento de su actuacin el agente ignore
absolutamente

alguna circunstancia preexistente en la realidad, que precisamente configura determinada

situacin
como tpica, o no pueda prever ni siquiera de modo incierto el acaecimiento de algn
hecho futuro,
que precisamente constituya el resultado tpico de su comportamiento. (p. 192)
A diferencia de la opcin seguida por el legislador de 192422, el CP vigente no hace
referencia
expresa a los presupuestos cognitivos y volitivos del dolo. Segn se ha dicho, stos
suelen deducirse
de la regulacin del error de tipo, aunque debe precisarse que el art. 14 CP omite
cualquier referencia
a los trminos conocimiento, creencia o representacin. Al haberse prescindido de
datos
psicolgicos en la definicin del error de tipo y al no establecerse expresamente que el
conocimiento
constituya elemento integrante del dolo, puede concluirse que el error de tipo no es
presentado por la
legislacin peruana como el aspecto negativo o reverso del dolo23. Esta situacin
legislativa, exige
que el elemento intelectual o cognitivo del dolo sea deducido de la vigencia del principio
de
culpabilidad y de algunos preceptos de la parte especial del CP que expresamente hacen
referencia a
este componente indiscutido24
.
Teniendo en cuenta que el art. 14 CP no seala expresamente que el error de tipo
invencible tiene

efectos excluyentes del dolo como por ejemplo, s lo hace el StGB25, esta
consecuencia debe
deducirse del principio de culpabilidad, que en el caso peruano se ha positivizado en el
art. VII TP CP.
Definitivamente, uno de los lmites que se deriva de la vigencia de este principio es la
prohibicin de
responsabilizar penalmente a un sujeto por los hechos que no haya cometido consciente
o
imprudentemente, aunque efectivamente los haya causado26. A partir de la vigencia
material (p. 193)
del principio de culpabilidad, debe concluirse que el error de tipo concebido como
ausencia de
conocimiento excluye el dolo tpico27
.
En materia de error de tipo, la rigidez o inflexibilidad del modelo peruano es patente. En
efecto,
todo error sobre un elemento del tipo penal necesariamente beneficiar al sujeto, ya sea
eximindolo
de responsabilidad, o enjuiciando su comportamiento dentro de un marco incriminatorio
culposo. De
este modo, las situaciones que impliquen responsabilidad dolosa no podrn ser incluidas
en el
concepto de error, pues tal calificacin determinar en todo caso la imposibilidad de
enjuiciar el
suceso conforme a un marco penal doloso.
Segn Manso Porto, este rgimen de aminoracin forzosa de responsabilidad es
consecuencia

directa de una concepcin de raigambre psicolgica, en la que se determina la

vencibilidad del error
en funcin a un criterio individual-psicolgico: la motivacin individual del autor en el
momento del
hecho28. En un sistema de estas caractersticas, el juez necesariamente debera atenuar
la
responsabilidad va aplicacin del marco penal imprudente en todos los casos de
error vencible,
aunque ste sea atribuible a la indiferencia o la falta de reparo del autor sobre las
consecuencias de
sus actos (supuesto de ceguera ante los hechos)29
.
Esta misma autora pone de relieve que slo una clusula de atenuacin facultativa de la
pena30 es
plenamente compatible con un criterio de imputacin penal de carcter individualnormativo 31. En tal
modelo de regulacin, no todos los errores de tipo privilegiaran automticamente al
sujeto, sino que
el juez podra permanecer en el marco de incriminacin doloso cuando el
desconocimiento sea
atribuible a la indiferencia del autor, pese a que desde su perspectiva individual su
representacin
haya estado psicolgicamente viciada. A mi juicio, en el CP no existen razones de orden
sistemtico
que impidan arribar a esta solucin. Efectivamente, la afirmacin de que la regulacin
peruana del error de tipo corresponde a una

concepcin psicologicista, slo es vlida en tanto se (p. 194) considere que el trmino
error
utilizado por el art. 14 CP abarca toda falta de conocimiento sobre un elemento del tipo
penal32, lo
cual es discutible. Ciertamente, el precepto nacional no define al error como toda
ausencia de
conocimiento sobre un elemento del tipo, sino nicamente establece que el error sea
vencible o
invencible impide la sancin dolosa del comportamiento. De este modo, a quien se
encuentre en la
situacin inversa ausencia de error le corresponder la atribucin dolosa del hecho.
Se
encontrarn en este caso de ausencia de error, tanto quienes posean conocimiento cierto
de los
elementos objetivos del tipo, como quienes abriguen alguna duda que no llegue a viciar
totalmente su
representacin. En definitiva, no todo desconocimiento es un error.
Definitivamente, independientemente de su vencibilidad, la neutralizacin del dolo
depender de la
entidad que posea el error para viciar totalmente la representacin del sujeto, de modo
que en el
momento de su actuacin ignore que en la realidad existe determinada circunstancia que
objetivamente integra un tipo penal, o bien acte sin posibilidad de representarse que su
comportamiento producir el resultado tpico. As, el conocimiento slo falta por tanto
cuando quien
acta no ha incluido en absoluto en su representacin un elemento del tipo33

.
En tanto estado de conciencia padecido por un sujeto34, el error que provoque un
conocimiento
incierto sobre las circunstancias realmente preexistentes al momento de la accin, o que
produzca
simplemente un estado de incertidumbre respecto al acaecimiento del resultado tpico
(dudas sobre el
juicio de atribucin de concreta capacidad lesiva 35), no necesariamente despliega
efectos
neutralizadores del dolo, pues este hecho puede ser imputable al sujeto a ttulo de dolo
eventual 36. En
definitiva, el sujeto obra con dolo eventual cuando tiene conocimiento que su
comportamiento crea un
(p. 195) peligro de realizacin del tipo, esto es, cuando el sujeto atribuye a su conducta la
concreta
capacidad de realizar el tipo37
.
No obstante, en la doctrina espaola suele afirmarse que la falta de conocimiento, que
determina
la ausencia del dolo, puede consistir en una absoluta ignorancia o bien en un cierto
conocimiento,
pero errneo o equivocado de la situacin tpica38. Ciertamente, la apreciacin de un
comportamiento doloso requiere comprobar que el sujeto conoca al momento de actuar
todos los
elementos del tipo de injusto, mas de esta afirmacin no puede desprenderse como regla
general: que cualquier clase de desconocimiento acerca de la presencia de un elemento
fundamentador del

injusto, excluye en todo caso la posibilidad de imputar determinado hecho como

doloso.
La interdependencia entre los conceptos de dolo-conocimiento y error, hace
necesaria la
bsqueda de criterios que sirvan para determinar la intensidad que debe presentar el
conocimiento de
un sujeto sobre las circunstancias que integran el tipo penal para poder afirmar o
descartar que
ha actuado dolosamente. La determinacin de la precisin de la conciencia sobre las
circunstancias
del hecho con cunta precisin han de haber aparecido los elementos descriptivos y
normativos del
tipo ante la mirada fsica o intelectual del sujeto activo para poder hablar de una (p. 196)
actuacin
dolosa39, tiene gran trascendencia a la hora de conferir al error de tipo efectos
neutralizadores del
dolo.
Ahora bien, si no se quiere fracasar en esta tarea, debe renunciarse a la aspiracin de
constatar
empricamente los complejos fenmenos psicolgicos que tienen lugar en la mente de
cada sujeto, y
asumirse criterios normativos que se apoyen en la valoracin social de determinados
datos objetivos
(indicios)40. Desde esta perspectiva normativista, se presupone que el sujeto est
motivado a
comportarse conforme a Derecho, de modo que su comportamiento externo ser valorado
en funcin

a determinar si debi conocer los elementos sobre los que alega falsa representacin, sin
que se
pretenda comprobar si los conoci psicolgicamente.
Con todo, pueden advertirse las ventajas que la perspectiva normativista ofrece en el
mbito
procesal penal. Efectivamente, desde la lgica probatoria, resulta poco apropiado afirmar
la
prevalencia psquica individual de los elementos subjetivos del tipo, pues cuanto menos
datos
fcticos deban probarse empricamente, ms sencillo ser considerar como existente
un elemento
recurriendo a valoraciones y atribuciones. [...]. Cuanto menos necesario sea introducirse
en la psique
del individuo para probar el elemento y cuanto ms se acepte la posibilidad de orientarse
por aquello
que es normal, es decir, por la norma, ms sencilla resultar la prueba [del dolo]41.
As las cosas,
el xito de una lnea de defensa apoyada en la concurrencia de un error de tipo,
depender de los
elementos externos que el sujeto pueda aportar para poner en tela de juicio las
circunstancias
externas (indicios) valoradas en la inferencia el dolo42
.
3. La vencibilidad del error y la atribucin culposa del hecho
Si llega a determinarse que el sujeto desconoca algn elemento del tipo objetivo del
delito, y

siempre que la conducta tpica objetivamente perpetrada (p. 197) se encuentre

incriminada en el
ordenamiento jurdico como injusto culposo43, deber examinarse la vencibilidad o
evitabilidad del
error que provoc la falsa representacin o su ausencia. En sentido uniforme, la doctrina
ha precisado
el error vencible como aquel que hubiese podido superarse observando la debida
diligencia, y el error
invencible como aquel que no se hubiese podido evitar con un comportamiento
cuidadoso44. Esta
definicin, adems de emparejar las nociones de vencibilidad / evitabilidad e
invencibilidad /
inevitabilidad, introduce la idea de diligencia debida como criterio diferenciador.
La exencin de responsabilidad prevista como consecuencia del error invencible en el art.
14 CP,
se explica dentro de la lgica binaria que informa a nuestro sistema de imputacin
subjetiva (art. 11
CP) y en razn a la vigencia del principio de culpabilidad (art. VII TP CP). De este modo,
la punicin
del sujeto en casos de error de tipo slo podr sostenerse en los casos en que tal error
pueda verse como una imprudencia45
.
Empero, el precepto nacional no proporciona criterios interpretativos que permitan
enjuiciar la
vencibilidad del error de tipo, sino que a diferencia (p. 198) del CP espaol46 se limita
a pergear

los efectos del error. Para su valoracin, los Tribunales peruanos han atendido a las
circunstancias
concretas en las que se verific la actuacin del sujeto y a sus caractersticas personales,
as como a
la significacin social del error, pese a reconocer validez terica al criterio de la diligencia
debida del
hombre medio.
La Sentencia recada en el expediente N. 3971-98-Huaura, concluye que Incurre en
error de tipo
la inculpada que mantiene relaciones con un menor de catorce aos, en tanto ste
reiteradamente
haba manifestado en su entorno social tener ms de quince, lo que resulta creble por
sus
caractersticas corporales. Para evaluar la invencibilidad del error debe considerarse que
la inculpada,
segn un informe psicolgico y las pericias realizadas, tiene un nivel de retardo mental
que afecta su
esfera de percepcin. No siendo exigible que calculara la verdadera edad del menor. Al
comprobarse
que el error de tipo es invencible, procede absolver a la inculpada47
.
En la sentencia dictada en el expediente N. 559-7-97, se estableci que El bien jurdico
tutelado
es la libertad sexual, es decir, el derecho que toda persona tiene a elegir el objeto de sus
relaciones
sexuales, quedando establecido que los intervinientes eran enamorados, no habiendo
conocido que

la agraviada tena menos de catorce aos al haberle dicho que ella tena quince aos,
siendo as se
ha incurrido en error de tipo por parte del acusado, el cual en teora se hubiera podido
evitar obrando
con el debido cuidado averiguando la verdadera edad de la menor, sin embargo, ello no
es usual en
nuestra realidad48
.
Ciertamente, la valoracin de la vencibilidad del error carece de relevancia en los casos
anotados,
puesto que el injusto doloso de violacin de menor de edad no tiene un correlativo tipo
culposo. Antes
bien, debi enfatizarse en los efectos que produjo el error en la representacin de los
inculpados, a fin
de descartar la imputacin subjetiva por dolo eventual. Pese a ello, en lo que ahora
interesa, cabe
destacar que los jueces peruanos apelan tanto a criterios objetivos y subjetivos para
determinar la
vencibilidad del error, inclinndose finalmente por stos ltimos. (p. 199)
En la doctrina espaola, a partir de la exigencia de lege lata de atender a las
circunstancias del
hecho y a las personales del autor, se ha puesto de manifiesto la insuficiencia del criterio
abstracto de
la diligencia del hombre medio para valorar la vencibilidad o invencibilidad del error de
tipo, y la
necesidad de realizar la contextualizacin del enjuiciamiento sobre la base de criterios
objetivos y

subjetivos49. Sin embargo, algn sector an privilegia el recurso a un baremo objetivo,

proponiendo
una perspectiva de valoracin ex ante que atienda a las posibilidades del hombre medio
ideal,
colocado en la situacin del autor y con los conocimientos de ste50
.
Con todo, la determinacin de la vencibilidad no puede desvincularse de la incidencia que
posee el error sobre el juicio de imputacin subjetiva, en la medida en que de dicha
decisin depender la
atribucin culposa del hecho. Precisamente, la variacin a un marco penal culposo
derivada de un
error de tipo se fundamenta por el carcter riesgoso del hecho imprudentemente
realizado. Dicho
de modo negativo, si el sujeto no hubiese actuado negligentemente, su representacin no
se hubiese
enturbiado. Por esta razn, los criterios de determinacin de la imprudencia deben
aplicarse para
calificar la naturaleza del error.
Para establecer el carcter culposo o imprudente de un hecho, frecuentemente se
destaca la
infraccin del deber de cuidado como su presupuesto o requisito esencial, junto las
referencias por
la previsibilidad, cognoscibilidad o advertibilidad y evitabilidad del resultado51.
De entrada, la
imprudencia se concibe como un supuesto de error, en tanto que en el sujeto no se
corresponden la

representacin y la realidad52. La imprudencia se caracteriza, cualquiera sea su forma,

por la falta del
conocimiento actual respecto a la realizacin del tipo. En trminos jurdico penales, un
sujeto acta
imprudentemente cuando no evita la realizacin de un tipo, pese a que la idoneidad de su
comportamiento para realizar dicho tipo le era cognoscible53
.
Segn se ha visto, se discute si dicha evitabilidad debe ser determinada objetivamente
como
inobservancia del deber de cuidado, o debe recurrirse (p. 200) al criterio de la
previsibilidad subjetiva.
Conforme destaca Jakobs, el elemento de la infraccin del deber de cuidado es
prescindible en la
determinacin de la imprudencia, ya que no aporta ms que los criterios generales de
imputacin,
pues en los tipos culposos no se le reprocha al sujeto el haber omitido algo, sino el haber
creado un
peligro no tolerado que se ha realizado en un resultado tpico54. Por el contrario, el injusto
culposo
depende de las capacidades del autor respectivo para evitar la accin55
.
La vencibilidad del error de tipo debe determinarse en funcin a la capacidad del sujeto
para
evitar la realizacin del tipo cognoscible. Cabe puntualizar, que en toda clase de
imprudencia, sea

consciente o inconsciente, siempre falta el conocimiento de la realizacin del tipo. En

puridad, cabe
advertir un comportamiento imprudente cuando el autor se imagina un peligro derivado de
su
conducta sin ulterior reflexin56. De otro modo, si el autor juzga la realizacin del tipo
como no
improbable, esto es, ha reflexionado sobre el peligro de su comportamiento, dicho error no
ser lo
suficientemente relevante para neutralizar el dolo (eventual).
III. Los objetos del error de tipo
1. El error sobre los elementos esenciales
A. Error sobre los elementos predominantemente normativos del injusto
Aunque se viene cuestionando la existencia de elementos puramente descriptivos o
normativos,
su divisin terminolgica ha sido importante para la delimitacin entre las categoras de
tipo y
antijuricidad, y para el desarrollo de la concepcin actualmente dominante del tipo como
tipo de
injusto57. Tradicionalmente, se califican como descriptivos aquellos elementos que (p.
201)
expresan datos o procesos corporales o anmicos y que son susceptibles de verificacin
cognitiva por
parte del juez; mientras que consideran normativos a aquellos elementos cuya
concurrencia
presupone una valoracin. A su vez, segn su naturaleza valorativa, se distingue entre
elementos

normativos con valoracin jurdica (ajeno, art. 185 CP; documento, art. 427 CP) y
elementos con
valoracin cultural (acto contrario al pudor, art. 176 CP); y, segn el margen de
valoracin judicial,
se distingue entre elementos normativos necesitados de complementacin valorativa
(reputacin,
art. 132 CP) y elementos valorativamente plenos (informacin privilegiada, art. 251A
CP;
tributos, art. 1 de la Ley Penal Tributaria Decreto Legislativo N. 813).
La principal trascendencia de esta distincin terminolgica se aprecia en el mbito del
error, pues
el proceso de aprehensin de uno u otro elemento presenta algunas diferencias que
pueden ser
relevantes para afirmar o desvirtuar un caso de error58. As, para el conocimiento de los
elementos
descriptivos es suficiente la percepcin sensorial o el entendimiento lgico de las
circunstancias 59, de
modo que, como seala Volk, casi siempre resultan ser manifiestos, evidentes y, por as
decirlo,
pueden tocarse con las manos 60. Por su parte, la apreciacin de un elemento normativo
exige,
adems de la percepcin del sustrato fctico, la comprensin de su sentido o significado
social. Esta
comprensin se sita a un nivel intermedio dentro de la escala de conocimientos, de
modo que para
afirmar el dolo no basta el mero conocimiento del sustrato experimental de una realizacin
de tipo, ni

tampoco se exige que el hecho sea subsumido de modo exacto, como s se exige
judicialmente
en la ley penal61
.
La opinin dominante entiende que para afirmar el conocimiento de los elementos
normativos no
se necesita que el autor califique con exactitud jurdica las circunstancias del hecho, sino
que es
suficiente una conciencia aproximativa sobre su significado, de modo que basta con una
valoracin
paralela en la esfera del profano62 o, si se prefiere, con juicio paralelo en la conciencia
del autor 63
.
(p.202)
Se ha destacado que la teora de la valoracin paralela en la esfera del lego distorsiona
las
exigencias cognitivas del dolo, al requerir que el autor realice un acto de valoracin sobre
los
elementos tpicos que refieren a derechos o relaciones jurdicas, como si el autor fuese el
legislador
que tuviese que promulgar las normas extrapenales, cuando en puridad slo debe
conocer los
hechos jurdicos.64 Independientemente de la simpleza o complejidad de los derechos y
relaciones
jurdicas contenidos en las normas penales, debe asumirse que el aspecto cognitivo del
dolo incluye

determinados conocimientos jurdicos porque stos son presupuestos de que el autor

pueda
reconocer el injusto especfico del hecho por l realizado65. En definitiva, los
denominados elementos
normativos del tipo describen situaciones jurdicas que pueden enjuiciarse sin necesidad
de una
valoracin del autor.
La objecin de que en determinados mbitos sea excesiva la exigencia sobre el
conocimiento de
elementos jurdicos, debe dirigirse al legislador, y no tratar de enmendarla a travs de la
atenuacin
del requisito del conocimiento sobre el supuesto de hecho normativo66
.
Adicionalmente, se cuestiona la operatividad del criterio de valoracin paralela en la
esfera del
profano oponindolo a un dato fctico: no siempre se trata de profanos en el mundo
jurdico67. Esta afirmacin tiene especial vigencia en el mbito de la criminalidad
empresarial, donde los sujetos
generalmente disponen directa o indirectamente de conocimientos especializados que
permiten
comprender las situaciones descritas por los elementos normativos. Sin duda, la
hipertrofia normativa
que caracteriza al Derecho accesorio, puede llevar a pensar que el error sobre los
elementos
normativos constituye una materia de especial relevancia en el terreno del Derecho penal
econmico.

No obstante, en tanto la gran mayora de injustos econmicos no admiten la imprudencia

como
modalidad comisiva 68, en este mbito (p. 203) el lugar expectante es ocupado por el
error de
prohibicin, especialmente en legislaciones que como la espaola y la peruana
disponen la
represin obligatoria de los errores de prohibicin vencibles69
.
En este punto, interesa advertir que el error sobre los elementos normativos del tipo no
debe
confundirse con el denominado error de subsuncin. Para ello, debe tenerse en cuenta
que para
afirmar el dolo se requiere que la valoracin paralela se efecte sobre las
circunstancias del hecho,
esto es, sobre los hechos externos con su significado social, no individual. De este modo,
las
creencias errneas que tengan origen en la definicin inexacta de un concepto jurdico
son
irrelevantes para excluir el dolo, pues en estos casos concurrir un error sobre la
subsuncin del
hecho en la norma jurdica, que a lo sumo podr fundamentar un error de prohibicin.
Evidentemente, el error de tipo que recaiga sobre un elemento normativo tambin viciar
la
conciencia de la concreta ilicitud del hecho, pero ello no ocurrir en la situacin inversa.
As, por
ejemplo, quien sustrae un abrigo del perchero de un restaurante en la de que le
pertenece, se

equivoca sobre una circunstancia del hecho tpico: la ajenidad de la prenda (error de tipo)
y, debido a
esta falsa creencia, no es consciente de la ilicitud concreta de su comportamiento, aunque
abstractamente tenga que la certeza que la sustraccin de un bien ajeno constituye un
hecho
antijurdico. E inversamente, quien envenena al perro de su vecino en la creencia errnea
de que
dicho animal no constituye un bien mueble desde la perspectiva del objeto de
proteccin en el
delito de daos, se equivoca sobre la definicin del concepto jurdico de bien mueble,
mas no
respecto de una circunstancia externa. Este ltimo caso grafica un error de subsuncin
que, por ms
incidencia que tenga sobre la conciencia de la concreta ilicitud del hecho, nunca excluir
el dolo. Para
la concurrencia del dolo tpico basta que el sujeto haya aprehendido en su esfera de
profano todo
lo que caracteriza el concepto legal de bien mueble en su significado social 70, esto es, su
materialidad.
La delimitacin entre error de tipo y error de prohibicin tambin resulta difusa cuando la
equivocacin tiene lugar en el marco de las leyes penales (p. 204) en blanco. El
tratamiento de estos
casos debe empezar por aceptar que la norma integradora de la ley penal constituye un
componente
del tipo, pues de otro modo la norma prohibitiva quedara ininteligible. Como es obvio, al
precepto

penal completado le son aplicables las reglas habituales del error71. En trminos
generales, el dolo se
excluir cuando la ausencia de representacin est vinculada a una circunstancia externa
de la
norma complementaria, mientras que se apreciar un error de prohibicin en aquellos
supuestos en
los que la equivocacin incida sobre la existencia de la norma complementaria. As,
suponiendo que
el INRENA disponga la prohibicin absoluta de verter residuos industriales en los ros de
la sierra
central del Per durante los ltimos 10 das de cada mes, a fin de que las corrientes
reciclen sus
efectos contaminantes, incurrir en error de tipo quien conociendo dicha medida de
proteccin
medioambiental se equivoca sobre los lmites temporales de su vigencia, e incurrir en
error de
prohibicin quien realiza vertidos de relaves durante los ltimos das del mes porque
desconoce tal
prohibicin.
B. Error sobre el curso causal
Bajo este epgrafe se aglutinan supuestos en los que el resultado tpico acaece en virtud
de un
proceso causal distinto al representado por el sujeto. Si como punto de partida se acepta
que, junto a la accin y al resultado, la relacin de causalidad constituye un elemento
tpico, y que es imposible la
previsin de todos sus pormenores, entonces sus rasgos esenciales deben ser abarcados
por el

dolo72. Al hilo de esta afirmacin, cabe preguntarse en qu casos la falsa representacin

sobre el
proceso causal ser tan esencial al punto de adquirir la relevancia de un error de tipo.
De entrada, deben exceptuarse del mbito del error de tipo aquellos casos de desviacin
del curso
causal que en los que se excluya la posibilidad de imputacin objetiva del resultado73. Al
no
configurarse el tipo objetivo del delito consumado, puesto que el riesgo prohibido no se
realiz en el
resultado, slo cabe apreciar una tentativa (art. 16 CP). Ciertamente, en todos (p. 205) los
casos de
desviaciones del curso causal debe determinarse si la desviacin es tal que excluye o no
la
imputacin objetiva74
.
Ahora bien, una vez verificada la desviacin objetivamente imputable del proceso causal,
habr
que decantarse por la irrelevancia del error cuando el riesgo concretamente realizado sea
de la
misma clase que el abarcado por el dolo del sujeto, y cuando la desviacin del acontecer
tpico no
comporte un cambio de delito ni la concurrencia de circunstancias que afecten la
gravedad del
hecho75
.

De modo inverso, deber apreciarse un error de tipo relevante excluyente de dolo

cuando el
riesgo realizado en el resultado sea de una clase distinta al abarcado por el dolo, o
cuando la
desviacin del proceso causal influya en la calificacin del hecho o en las circunstancias
modificativas
de la responsabilidad penal.
B.1. Dolus generalis
Un caso especial de desviacin del curso causal es el denominado dolus generalis, en el
que el
resultado es producto de una accin dolosa anterior o posterior a la que el sujeto atribuye
eficacia
consumativa76. Tradicionalmente, conforme a la doctrina del dolus generalis, se
apreciaba un suceso
unitario, en el que el dolo del primer acto se extenda al segundo, configurndose un solo
delito
consumado77. La posicin contraria rompe con la visin unitaria del suceso, apreciando
en el primer
acto en caso la accin dolosa posterior produzca el resultado un delito intentado, que
entra en
concurso con el delito imprudente que se configura con el segundo acto, excepto que el
acaecimiento
del resultado sea imprevisible78
.
En definitiva, ser vlida la apreciacin de un delito consumado cuando el resultado se
produzca

por una desviacin inesencial del curso causal; mientras que la solucin deber arbitrarse
por las
sendas concursales siempre (p. 206) que el resultado sea solo objetivamente imputable al
segundo
acto, y ste no haya sido abarcado por el dolo del autor.
B.2. Aberratio ictus o desviacin del golpe
En puridad, los casos comprendidos bajo la expresin aberratio ictusdeben ser tratados
por las
reglas generales del error sobre el proceso causal, aunque su tratamiento diferenciado
viene
justificado por la diversidad de resultados a los que se arriba. As, mientras una desviacin
ordinaria
del curso causal que se halle dentro de lo adecuado deja intacto el dolo, en la aberratio
ictus
generalmente se excluye la atribucin del resultado al dolo del sujeto79
.
En esta modalidad especial de desviacin del curso causal, se incluyen los casos en los
que el
sujeto dirige efectivamente su conducta contra un determinado objeto que finalmente no
consigue
lesionar, sino que por un fallo en la ejecucin el efecto lesivo termina producindose en
otro objeto.
De inicio, debe aclararse que el yerro no se basa en una confusin sobre la identidad o
caractersticas de los objetos, sino en la ejecucin del comportamiento80
.
Al respecto, son objeto de polmica los casos en que la desviacin es previsible segn la

experiencia general de vida, sin ser abarcada por el dolus eventualis del sujeto, y se
alcanza a un
objeto que goza de la misma proteccin jurdico penal 81. Las soluciones a esta
constelacin de casos
ha sido acometida fundamentalmente a travs de dos teoras.
Segn la teora de la equivalencia, la aberratio ictus constituye una especie de error sobre
cualidades extra tpicas que no tiene influencia en el dolo, puesto que los tipos penales
tutelan bienes
jurdicos, concebidos como gnero. Se parte de la equivalencia del objeto finalmente
afectado con el
objeto sobre el que se dirigi la accin. Esta idea se ha graficado con la frase, se quera
matar a un
hombre y a un hombre se ha matado82
. (p. 207) Segn esta tesis, en el caso citado supra83 debe
apreciarse un delito de lesiones dolosas consumadas respecto al jugador de ftbol. A esta
posicin
subyace una concepcin de dolo genrico que se deriva de la redaccin abstracta de los
tipos
legales84
.
Por otro lado, segn la teora de la concrecin, el elemento intelectual del dolo debe estar
circunscrito a un determinado objeto. De este modo, si producto de la desviacin en la
ejecucin del
comportamiento se alcanza a un objeto distinto, entonces faltar el dolo con relacin a
ste, por lo

que debe apreciarse en concurso ideal un delito intentado respecto al objeto no

alcanzado y un
delito imprudente respecto al objeto lesionado. Esta es la posicin mayoritaria en la
doctrina alemana,
y en lo esencial es seguida por Silva Snchez, para quien la la responsabilidad por delito
doloso
consumado requiere que el dolo haya abarcado el riesgo que se ha realizado en el
resultado y no
otro85. En este sentido, constituyen riesgos distintos no slo aquellos que amenazan a
bienes
jurdicos de distinta clase o naturaleza, sino tambin aquellos que amenazan a bienes
jurdicos
distintos aunque de la misma naturaleza. En suma, para esta posicin lo decisivo es,
pues, la
realidad existencial que constituye el soporte del bien jurdico86
.
Frente a las tesis de la equivalencia y de la concrecin, un sector de la doctrina alemana
ha
apoyado sus propuestas de solucin, esencialmente coincidentes con las sustentadas por
las teoras
reseadas, en diversos criterios diferenciadores. En esta lnea, destaca la propuesta de
Roxin,
construida sobre la base de un criterio de corte subjetivista anclado en el plan del hecho
diseado
por el autor. Segn este planteamiento, si el comportamiento del sujeto alcanza a un
objeto distinto

respecto al que dirigi originalmente su accin, ha de considerarse fracasado su plan87,

de modo que
se llega a la misma solucin que la propuesta por la teora de la concrecin.
C. Error in persona vel in obiecto (error sobre el objeto o la persona)
Con esta denominacin se designan aquellos casos de confusin sobre la identidad o
caractersticas del objeto de la accin. A diferencia de lo que (p. 208) sucede en la
aberratio ictus, en estos casos el sujeto alcanza al objeto concreto sobre el que haba
dirigido su accin. Esta
individualizacin de la representacin del sujeto en un objeto concreto de la accin
fundamenta una
imputacin dolosa88, evidentemente en aquellos casos en los que el objeto alcanzado
sea tpicamente
equivalente al objeto representado. Entendiendo que el concepto de bien jurdico refiere a
un objeto
emprico y no un valor abstractodotado de ciertas caractersticas tpicas que lo hacen
valioso,
ser irrelevante el error sobre caractersticas extra tpicas, tales como la identidad del
objeto al que se
dirige accin, a sabiendas de que el mismo rene las condiciones tpicas 89
.
De otro modo, esta clase de error tendr consecuencias jurdicas cuando los objetos
confundidos
no sean tpicamente equivalentes 90, de modo que la confusin provoca un cambio de
calificacin
tpica. Se distingue dentro de este universo de casos, los supuestos de error directo y de
error

inverso91. En el primero de ellos, la falsa representacin incide en los elementos del tipo
ms grave,
de forma que el tipo cualificado no ser dolosamente imputable al sujeto92. En el segundo
supuesto,
el autor se representa errneamente una cualidad en el objeto cuya lesin motivara un
tipo ms
grave93
.
D. Error sobre la concurrencia de presupuestos objetivos de una causa de justificacin
El tratamiento jurdico que debe dispensarse a la suposicin errnea sobre la
concurrencia de los
presupuestos objetivos de las causas de justificacin, constituye una de las materias ms
discutidas
en la doctrina del error. La (p. 209) polmica gira en torno a su tratamiento como error de
prohibicin94 o como error de tipo95
.
El hecho que el CP no haya adoptado una posicin expresa al respecto96, permite que el
debate
sea trasladado a nuestro mbito. En definitiva, en la Exposicin de Motivos del CP se
afirma que el
mbito del error de tipo est configurado por todos sus elementos integrantes, ya sean
valorativos,
fcticos y normativos (circunstancias de hecho, justificantes o exculpantes), pero el art.
21 CP
establece un rgimen sui generis de atenuacin facultativa de la pena para los casos de

inconcurrencia de algn requisito necesario para configurar las eximentes previstas en el

art. 20 CP,
entre las que se encuentran las causas de justificacin.
El tratamiento legislativo previsto para las eximentes incompletas en el CP, podra llevar a
pensar
que el supuesto de error sobre la concurrencia de presupuestos objetivos de una causa
de
justificacin se encuentra ms prximo a la regulacin del error de prohibicin que a la del
error de
tipo, pues el mencionado precepto opta por la atenuacin ciertamente facultativa, a
diferencia del
rgimen legal del error de prohibicin de la responsabilidad penal. En efecto, conforme
sostiene
Bacigalupo Zapater al criticar esta misma situacin en el Cdigo Penal espaol vigente,
una
aminoracin de la pena como la prevista en las eximentes incompletas slo es razonable
cuando el autor haya supuesto errneamente y en forma evitable el elemento de la
circunstancia eximente97
,
por lo que considera que la regulacin de las denominadas eximentes incompletas es
disfuncional
a un sistema que otorga relevancia al error.
En la doctrina nacional, Bramont arias, Bramont-Arias Torres, y Villavicencio Terreros
consideran
que la falsa representacin sobre los presupuestos fcticos de una causa de justificacin
debe ser

tratada como un caso de error de prohibicin98. En esta lnea, en el fallo recado en el

expediente (p.
210) N. 498-98-P/Caman se seala: Tratndose de una creencia errnea sobre la
autorizacin del
acto, nos encontramos ante un error de prohibicin indirecto (es decir, error sobre la
concurrencia de
una causa de justificacin: consentimiento vlido del titular)99
.
Esta tesitura, propia de la teora estricta de la culpabilidad, es criticada por quienes
consideran que
la ausencia de los presupuestos de una causa de justificacin configura el tipo negativo,
necesario
para la realizacin del tipo total de injusto100, de modo que tal suposicin errnea
constituira un error
de tipo (negativo). Segn este planteamiento, en el mbito de las causas de justificacin
se debe
distinguir entre el error de tipo negativo que incide sobre los presupuestos tpicos de la
situacin
justificativa, y el error de prohibicin indirecto o de permisin que recae sobre la
admisibilidad jurdica
de determinada situacin como justificante101
.
E. El error sobre los elementos accidentales
Adems del supuesto genrico de error sobre un elemento del tipo penal, el art. 14 CP
prev

especficamente el error respecto a una circunstancia que agrave la pena. Esta distincin
puede
parecer superflua si tenemos en cuenta que las circunstancias agravantes constituyen
elementos
accidentales del tipo penal, y que aparentemente se le confiere a este supuesto
especfico de
error las mismas consecuencias jurdicas que corresponden al error de tipo.
Consecuentemente, su
tratamiento diferenciado ha sido atribuido al arraigo tienen dicha distincin entre
elementos
esenciales y accidentales a nivel jurisprudencial y doctrinal102
.
Aunque, precisamente la naturaleza accidental de las circunstancias agravantes podra
explicar la
razn de una regulacin diferenciada, pues el error sobre ellas no produce efectos
eximentes de
responsabilidad penal la cual subsiste con relacin al tipo base sino que impide
apreciar la
modalidad o tipo agravado. Con todo, su inclusin en el precepto nacional exige una
postura frente a
dos cuestiones de primer orden, a) La relevancia de la situacin de error vencible; y b) El
tratamiento
del error sobre circunstancias atenuantes. (p. 211)
En primer lugar, pareciera que el precepto normativo slo concede efectos eximentes de
agravacin al error invencible, pues en lo que aqu interesa se afirma que el error [...]
respecto a

una circunstancia que agrave la pena, si es invencible, excluye [...] la agravacin. Si fuere
vencible, la
infraccin ser castigada como culposa [...]. Conforme destacaron en su da algunos
autores
espaoles, comentando el art. 6 bis a), primer prrafo, del Cdigo Penal espaol de 1973
y
modificado en 1983103, existen al respecto dos posibilidades interpretativas: i) entender
que pese a
todo se excluye tambin la responsabilidad por la cualificacin, o ii) que se responde por
imprudencia
de la cualificacin en concurso ideal con la comisin dolosa del tipo bsico104
.
Efectivamente, a partir de una interpretacin literal, podra sostenerse tericamente la
extensin
de las reglas generales del error de tipo al desconocimiento vencible (evitable) de una
circunstancia
agravante, y apreciar en estos supuestos un concurso ideal entre el tipo bsico
consumado dolosamente y el tipo agravado cometido imprudentemente105. No obstante,
a favor de la solucin
contraria de carcter restrictivo, se ha dicho que si la cualificacin no es abarcada por el
dolo y se
produce slo por imprudencia, no hay suficiente desvalor como para responder
penalmente de la
misma106. De este modo, aceptar la posibilidad del concurso implicara un doble castigo
respecto a la
porcin esencial del acontecimiento, vulnerndose el principio del ne bis in idem107
.

As, la propia naturaleza de las circunstancias agravantes les impide fundamentar un

injusto
culposo adicional al doloso que sirve de base, por lo que debe entenderse que la
exclusin de la
agravacin prevista en el art. 14 CP operar sin importar la vencibilidad o invencibilidad
del error108
.
En todo caso, el error vencible sobre ellas podr ser tomado en cuenta en sede de la
individualizacin
judicial de la pena, dentro del marco penal correspondiente al delito doloso bsico109
. (p. 212)
En segundo lugar, el precepto comentado guarda silencio respecto al error sobre
circunstancias
atenuantes de la responsabilidad penal, tanto las vi nculadas al injusto objetivo como a las
de carcter
personal que inciden en la culpabilidad y punibilidad de los intervinientes en el suceso.
Proyectemos
los siguientes casos: a) Un mdico practica un aborto sin saber que el embarazo fue
consecuencia de
una violacin sexual fuera del matrimonio: debe aplicrsele la atenuacin del art. 120.1
CP?; b) Un
sujeto destruye un bien mueble ajeno, consciente de su valor econmico, pero ignorando
que
perteneca a su padre: debe aplicrsele la causa de exclusin de pena por parentesco
prevista en el
art. 208 CP?. Estos supuestos hipotticos carecen de una respuesta legal explcita en el

ordenamiento jurdico peruano. Como es fcil advertir, la solucin que se adopte en

ambos casos
sobre la relevancia de esta clase de error, tendr gran trascendencia en la prctica.
Si partimos de la vigencia del principio de culpabilidad, propio de una concepcin personal
del
injusto, en cuya virtud se exige congruencia entre tipicidad objetiva y representacin del
autor,
debemos concluir que no puede apreciarse aquella circunstancia atenuante vinculada al
injusto
objetivo que al momento de la realizacin del hecho no haya sido conocida por el autor
110. En
definitiva, esta posicin es compatible con el principio de culpabilidad, consagrado en el
art. VII TP
CP, que proscribe la responsabilidad objetiva en materia penal. La vigencia material del
principio de
culpabilidad exige que el sujeto responda por el tipo que crea realizar y no por el que
efectivamente
llev a cabo111. En tanto concepto jurdico, el dolo se erige como lmite del ejercicio del
poder
punitivo excluyendo del mbito penal toda forma de responsabilidad objetiva o versari in
re illicita,
por lo que no pueden imputarse subjetivamente elementos objetivos que funden un
mayor injusto
cuando sean desconocidos por el agente112
.
Ahora bien, la solucin es distinta respecto a las circunstancias atenuantes de carcter
personal

no pertenecientes al injusto objetivo, pues stas no requieren ser abarcadas por el dolo,
por lo que
su aplicacin depender de su efectiva concurrencia en el autor y no del conocimiento de
ste sobre
aqullas. (p. 213)
Este planteamiento es compatible con la clusula de incomunicabilidad prevista en el art.
26 CP,
en cuya virtud las circunstancias y cualidades que afecten la responsabilidad slo pueden
ser
aplicadas a los sujetos que efectivamente las padecen, y no a aquellos que errneamente
suponen
su concurrencia. Por ello, la incomunicabilidad de las circunstancias slo es predicable
respecto de
las cualidades personales que agraven o atenen la responsabilidad penal, mas no
respecto de
aquellas que incidan sobre el injusto objetivo113
.