Alimentos y Bienes de Familia

Por ngel Paredes Retegui

I. ALIMENTOS
I.I. GENERALIDADES
"Es todo aquello que una persona tiene derecho a percibir de otra por ley,
declaracin judicial o convenio para atender a su subsistencia, habitacin,
vestido, asistencia mdica, educacin e instruccin" 1 . El alimento en s mismo
implica una necesidad fsica y medio tambin material y puesto a su servicio y
que la satisface.
El primer bien que una persona posee en el orden jurdico es su vida, el primer
inters que tiene es su conservacin y la primera necesidad con que se
enfrenta es procurarse los medios para ello. Ningn ordenamiento puede
permanecer indiferente ante esta capital cuestin y as las leyes establecen
preceptos que tienden a asegurar los bienes vitales, satisfacer el inters, de
ellos y facilitar la obtencin de los medios de conservacin. Sin. Embargo,
espordicos preceptos y aisladas obligaciones son insuficientes, para asegurar
en todo momento aquellos bienes e intereses".
Ahora bien los antecedentes de Esta institucin se pierden en la noche de la
historia; sin embargo, en Grecia se haba establecido la Obligacin del padre en
favor de los hijos en el derecho de los papiros, existe muestra de la obligacin
alimentaria del marido respecto de la mujer.
En el Derecho, romano se haca referencia a la cibaria, vestitus, habitatio.
valetudinis impenda (alimentacin o comida, vestido, habitacin, gastos de
enfermedad), concedindose este derecho a los hijos y nietos, a los
descendientes emancipados y, recprocamente, a los ascendientes de stos. La
deuda alimentaria, en el Derecho germnico, result de la constitucin de la
familia ms que de una obligacin legal, pero existan casos en que naca
tambin de una obligacin universal. La justae nuptiae2 impone la obligacin
alimentar de los consortes.
En el Derecho medieval y concretamente dentro del rgimen feudal se
estableci el deber alimentario existente entre el seor y su vasallo, de modo
1 Enciclopedia Jurdica Omeba, 2 Ed., pp.182
2 Las justas nupcias, segn la clsica definicin de Modestino, entraaba unin
permanente de un hombre con una mujer, con consorcio para toda la vida y
comunidad de derechos divinos y humanos.

que las obligaciones de relacin se manifiestan entre dos grandes

concepciones: familia y comunidad. El Derecho cannico no fue ajeno a esta
realidad, por eso introdujo varias especies de obligaciones alimentarias extra
familiares con un criterio extensivo que perdur posteriormente por razones de
parentesco espiritual, fraternidad y de patronato.

As, el derecho de pedir alimentos y la obligacin de prestarlos especialmente

en el mbito familiar pasaron al Derecho moderno con todas sus peculiaridades
y fundamentos.
Ya en el Derecho contemporneo los alimentos constituyen una institucin
definida, no obstante se dan tres lneas de pensamiento que no son
absolutamente coherentes:
1. Aqulla, para la cual, la atencin de personas necesitadas se produce
como obligacin jurdica exclusivamente dentro del crculo familiar, de
tal manera, que si se lleva a cabo fuera de l, es caridad, beneficencia,
oficio de piedad.
2. Aqulla otra, segn la cual, la obligacin jurdica es bsicamente una
obligacin pblica que corresponde al Estado, va previsin social, donde
el ente pblico toma a su cargo la asistencia de indigentes por medio de
beneficios de jubilacin, subsidios a la ancianidad, a las enfermedades, a
la desocupacin, etc.
3. Una tercera, que escriba en establecer las lneas de enlace entre uno
y otro tipo de obligaciones y el orden de prioridades. Slo as se explica
que algunas legislaciones consagren la relacin alimenticia entre el
suegro, suegra, yerno y la nuera, as como tambin para extraos.

En cuanto a la legislacin nacional, tanto el Cdigo Civil anterior como el actual

se ubican en la tercera posicin. Este ltimo, los gobierna en el Libro VII,
Seccin Cuarta, Ttulo I, Captulo I y, de manera particular en los artculos 472
al 487 con importantes y significativas innovaciones, as como por el Decreto
Legislativo 128, el Decreto Ley 26102 y la Ley 27337.

I.II CONCEPTO, CONTENIDO Y FINALIDAD

La palabra alimentos proviene del latn alimentum que a su vez deriva de algo
que significa simplemente nutrir; a ello, no faltan quienes afirman que procede
del trmino lere, con la acepcin de alimento o cualquier otra sustancia que

sirve como nutriente, aun cuando es lo menos probable. En cualquier caso est
referido al sustento diario que requiere una persona para vivir.
El tratadista francs Josserand al referirse a la obligacin alimentaria expresa
que "es el deber Impuesto jurdicamente a una persona de asegurar la
subsistencia da la otra como toda obligacin, implica la existencia de un
acreedor y de un deudor, con la particularidad de que el primero est, por
hiptesis en necesidad y el segundo en condiciones de ayudar. Efectivamente,
existe un acreedor que es el titular del derecho alimentario y un deudor o
titular del deber jurdico de la prestacin.

Se trata luego de una institucin importante del Derecho de Familia que

consiste en el deber jurdico impuesto por la ley y que est constituido por un
conjunto de prestaciones para la satisfaccin de necesidades de personas que
no pueden proveer a su propia subsistencia.
De acuerdo con nuestra sistemtica jurdica civil el contenido de la obligacin
alimentaria son las prestaciones de dar y comprende todo lo que es
indispensable para atender el sustento, habitacin, vestido y asistencia
mdica, pero si el alimentista fuera menor de edad, los alimentos comprenden
tambin su educacin, su instruccin y capacitacin para el trabajo.

Del articulo 472 (que encierra el contenido mismo de la obligacin alimentaria),

se desprende que los alimentos no comprenden la recreacin o diversin,
aspecto de vital importancia para asegurar la salud fsica y mental del
socorrido. Tampoco se consideran los gastos extraordinarios como los de
sepelio del alimentado, tal cual (lo consideran en otras legislaciones).

El artculo 92 de reciente Cdigo de los Nios y Adolescentes establece una

significativa modificacin respecto de su contenido cuando en: Se considera
alimentos lo necesario para el sustento, habitacin, vestidos,
educacin, instruccin y capacitacin para el trabajo, asistencia
mdica y recreacin del nio o adolescente.
Tambin se considera alimentos los gastos de embarazo de la madre desde la
concepcin hasta la etapa del post-parto. De esta forma se mejora el contenido
de dicha obligacin.
En consecuencia, la obligacin alimentaria comprende cmo se tiene dicho a
todo un conjunto de prestaciones cuya finalidad no solo es la estricta
supervivencia de la persona necesitada, sino tambin su insercin social, pues

existen varias prestaciones que no son alimentarias en estricto sentido como la

educacin, instruccin y, capacitacin para el trabajo, recreacin, gastos de
embarazo, etc. que engloban tambin su contenido y que se sustentan,
obviamente, en razones familiares y de solidaridad social.
Sin embargo distintos son los criterios que fundamentan la institucin unos
estiman que la obligacin alimentaria no es otra cosa que el deber natural de
asistencia al pariente ms prximo, deber del cual la Ley ha hecho una
verdadera obligacin jurdica a cargo de los miembros de su familia. Otros, en
cambio, consideran que se trata de un deber de carcter tico, esto es, un
deber impuesto por la moral y la razn de atender las necesidades humanas:
dar de comer al hambriento,
De beber al sediento o vestir al desnudo. Un tercer criterio, afirma que se trata
ms bien de un deber jurdico impuesto por la ley para conjurar el estado de
necesidad en que se hallan determinadas personas.

I.III NATURALEZA JURDICA

La naturaleza jurdica se explica desde distintas teoras que desarrollamos a
continuacin:
a. Tesis patrimonialista, La naturaleza jurdica de los alimentos,
evidentemente, es bastante controvertida; sobre todo cuando se la
pretende encasillar dentro de los derechos privado. Estos se agrupan a
su vez en patrimoniales cuando no son susceptibles de valoracin
econmica y extramatrimonial o personales cuando, no son apreciables
pecuniariamente.
Pues bien, el derecho alimentario tiene naturaleza genuinamente
patronal por ende transmisible. Sustenta su tesis en que la nueva
legislacin (italiana) no contiene ninguna indicacin que justifique la
concepcin de aquel derecho como dirigido tambin al cuidado de la
persona de quien recibe alimentos.
En la hora actual, esta concepcin ya ha sido ampliamente superada
porque el derecho alimentario no slo es de naturaleza patrimonial
(econmica), sino tambin de carcter extra patrimonial o personal.

b. Tesis no patrimonial, Ruggieron Cicu y Giorgio, entre otros,

consideran los alimentos como un derecho personal o extramatrimonial
en virtud de fundamento tico social y del hecho de que el alimentista
no tiene ningn inters econmico ya que la prestacin recibida no

aumenta su patrimonio, ni sirve de garanta a sus acreedores,

presentndose entonces como una de las manifestaciones del derecho
la vida, que es personalsima

Por esta razn sostiene ricci, que este derecho eminentemente personal
no forma parte de nuestro patrimonio,sino que es Inherente a la persona,
de la cual no puede separarse y con la cual se extingue o perece.
Adems as como es consustancial ala persona del derecho de alimentos,
es tambin personal el deber de prestarlos, lo cual significa que son
intransmisibles.

c. Naturaleza sui generis, autores como Orlando Gomes y otros, con

quienes compartimos dicen que la institucin de los alimentos es un
derecho de carcter especial o sui generis de contenido patrimonial y
finalidad personal conexa a un inters superior familiar, que se
presenta como una relacin patrimonial de crdito - debito por lo que
existiendo un acreedor puede muy bien exigirse al deudor una
prestacin econmica en concepto de alimentos.
Dentro de la legislacin nacional, el Cdigo anterior y el actual se
adhieren a esta ltima tesis, aunque no lo sealen de manera expresa.
IV. CARACTERES JURDICOS
El fenmeno jurdico de los alimentos se articula a una genuina relacin
obligatoria entre el acreedor, y el deudor, pues existe un titular del derecho
alimentario que tiene la facultad de exigir alimentos y, correlativamente, un
titular del deber jurdico que tiene la obligacin de prestarlos.
En uno y otro caso nos referimos al derecho alimentario y tambin a la
obligacin alimentaria, cuyos caracteres no son los mismos en cada caso;
pero, tambin es oportuno y conveniente establecer las notas distintivas de
la pensin de alimentos que suele confundirse con el derecho alimentario.
B. Derecho alimentario.- El titular de este derecho es el alimentista
que puede exigirlo cuando se halle en estado de necesidad. En ese
sentido sus caracteres son los siguientes:
1. Personal.- Pues se trata de un derecho personalsimo que tiene por
objeto asegurar la subsistencia de su titular, por consiguiente dicha
titularidad no puede desprenderse de l.

2. Intransmisible.- Por ser tambin un derecho personalsimo y en

razn de que el derecho alimentario no puede ser objeto de
transferencias nter vivos ni transmisin mortis causa.
3. Irrenunciable.- Ya que el alimentista puede dejar de pedir alimento;
pero no abdicar ese derecho; de lo contrario significara renunciar a la
vida misma,
4. Intansigible.- Desde que el derecho alimentario no puede ser objeto
de concesiones recprocas, para poner fin a una relacin jurdica
familiar.
5. incompensable.- Porque la subsistencia humana no puede trocarse
por ningn otro derecho, ni pueden extinguirse recprocamente las
aplicaciones alimentarias. .
6. imprescriptible.- en razn de que el derecho para exigir alimentos
no se extingue en tanto subsista aqul y el estado de necesidad. El
Cdigo no consagra expresamente este carcter, pero se desprende
de su irrenunciabilidad.
7. Inembargable. Porque de esta nota distintiva se infiere el carcter
intransmisible del derecho alimentario, lo cual significa que las
prestaciones no puedan embargarse.
C. Obligacin alimentaria.- El titular del deber jurdico de la obligacin
alimentaria es el alimentante, vale decir, la persona que est obligada a
dar la prestacin. Por anlogas razones sus caracteres son los siguientes:

1. Personal.- Es as, en relacin a la vinculacin que tiene el titular del

deber jurdico de presentar alimentos con el alimentista, lo que slo
concluir con la muerte, lo cual no significa que el alimentista quede
privado de amparo ya que otros parientes sern los llamados a
cumplir con la obligacin esta obligacin es sucesiva porque ante la
imposibilidad de parientes ms prximo debe prestarla el que le sigue
en grado.
2. Recproca.- Porque en la misma relacin jurdico-familiar el pariente
que en principio fue titular del derecho con posteridad podra ser
considerado del titular del deber jurdico de la prestacin. Se basa en
la solidaria familiar.
3. Revisable.- ya que la pensin alimenticia puede sufrir variaciones
cuantitativas y cualitativas que requieren reajustarse de acuerdo con

las posibilidades del obligado y las necesidades del alimentista sobre

todo, para encontrar sentido de justicia y equidad.
4. Intransmisible - intransigible e incompensable.- Por las razones
explicadas trata sobre las peculiaridades del derecho alimentario.
D. Pensin alimentaria.- Es la asignacin fijada voluntaria o
judicialmente para la subsistencia de un pariente o persona que se halla
en estado de necesidad la cual concierne generalmente a las pensiones
alimenticias devengadas. Sus caractersticas son:

I.V. FUENTES, PERSONAS OBLIGADAS Y MODO DE PRESTARLOS

a) Fuentes.- Sin duda, la fuente de mayor importancia de la obligacin
alimentaria es la ley y la voluntad.
La ley impone la obligacin alimentaria por diversas razones, aunque
basada en el mismo fundamento tico: el deber de asistencia y de
solidaridad. El ordenamiento jurdico civil atribuye tal derecho a personas
que estn unidas por vnculos de parentesco, como por ejemplo los
alimentos entre cnyuges, de los descendientes, ascendientes y
colaterales, inclusive, para personas extraas.
La voluntad que las personas se imponen por pacto o disposicin de
ltima voluntad, teniendo el mismo fundamento tico, por ejemplo, el
convenio alimentario que se regula por las disposiciones del contrato de
renta vitalicia, en l se conviene la entrega de una suma de dinero u otro
bien fungible para que sean pagados por perodos estipulados y el
legado de alimentos que se regir por lo establecido en los artculos 472,
al 487 (1923 y 766).

b) Personas obligadas.- De conformidad con el artculo 474 estn

obligados recprocamente a darse alimentos los cnyuges, los
ascendientes y descendientes, y los hermanos.
El numeral 475 establece que los alimentos cuando sean dos o ms
los obligados, se prestan en el orden siguiente:
1) El cnyuge.- El deber de prestar alimentos pasa al siguiente
orden de obligados si ste no se halla en condiciones de prestarlos
sin poner en peligro su propia subsistencia, segn su situacin
(478).

2) Los descendientes.- Entre los descendientes se regula la

gradacin por el orden en que son llamados a, la sucesin legal
del alimentista. Esto es, primero los hijos; segundo, los nietos;
tercero, a los bisnietos; y as sucesivamente. El deber de prestar
alimentos de los descendientes pasa a los ascendientes de
comprobarse que ninguno de aqullos se halla en condiciones de
prestarlos por no tener, posibilidades o rentas (476 y 479).
3) Los ascendientes.- Entre los ascendientes se regula la gradacin
de la misma forma que para los descendientes. Esto es, primero a
los padres; segundo, a los abuelos; tercero, los bisabuelos y, as
sucesivamente. Aqu tambin debe reproducirse lo previsto en el
artculo (479, 476).
4) Los hermanos.- el deber de prestar alimentos debe confrontarse
con el artculo 93 del cdigo de los Nios y Adolescentes. Es
obligacin de los padres de prestar alimentos a sus hijos, pero por
ausencia de padres o desconocimiento de su paradero, prestan
alimento, en el orden de prelacin siguiente: a) Los hermanos
mayores de edad b) Los abuelos, c) Los parientes colaterales
hasta el tercer grado, d) Otros responsables del nio o del
adolescente (tutor).
c) Modo de prestarlos.- Si los sujetos de relacin -alimentante y
alimentista- vivieran juntos en un hogar comn, el obligado cumple su
deber proporcionando los medios necesarios para el sustento de los
alimentistas, ya sea en especies como en dinero, aunque aqul sea en
mayor porcentaje. En cambio, cuando el juez ha tenido que declarar la
obligacin alimentaria, la forma de cumplir aqulla es mediante la
entrega de una suma de dinero en forma mensual y por adelantado.
De otro Lado, en forma excepcional, cuando exista motivos especiales
que los justifiquen, el deudor puede pedir al juez que le permita
entregar los alimentos en forma diferente al pago de la pensin.
Cuando esto acontezca lo corriente ser que el alimentante lleve al
alimentista a su propio hogar o transitoriamente lo interne en un
establecimiento especial; pero debe ponerse nfasis en el hecho de
que los tribunales siempre han generado esta peticin sobre todo
cuando el padre demandado no reconoce voluntariamente al hijo
extramatrimonial (484).

I.VI. CLASIFICACIN

1. Por su origen.- Los alimentos pueden ser de dos clases voluntarias y

legales. Los primeros, cuando se constituyen como resultado de una
declaracin de voluntad inter vivos o mortis causa por ejemplo cuando se
establece la obligacin alimentaria en virtud de un contrato para favorecer a
un tercero (renta vitalicia, donacin ordinaria, donacin con cargo donacin
por razn de matrimonio) o como cuando el testador constituye un legado o
herencia voluntaria sujetos uno y otro a la carga de proporcionar alimentos a
una o ms personas durante un tiempo determinado
En cambio, los segundos, si los alimentos constituyen una obligacin nacida
de la ley, como la que comprende al marido y a la mujer, a los padres e
hijos, a los abuelos y dems ascendientes, a los nietos y descendientes ms
remotos, a los hermanos, los ex-cnyuges, o los concubinos, etc.
2. Por su objeto.- Los tipos alimentarios son naturales y civiles. Los naturales,
que comprenden lo estrictamente necesario para la subsistencia del
alimentista como es lo concerniente al sustento, habitacin, vestido y
asistencia mdica que se entregan en favor del acreedor alimentario.
Civiles, que comprenden adems otras necesidades de orden intelectual y
moral, admitidas hoy universalmente como una imposicin cultural del
hombre y del creciente respeto por sus necesidades espirituales como la
educacin, instruccin y capacitacin laboral, incluyendo -en otras
legislaciones- la recreacin y los gastos del sepelio del alimentista. No estn
comprendidos, en cambio, los gastos superfluos ni el pago de las deudas.'
3. Por su amplitud.- Los alimentos pueden ser de dos clases; necesarios y
congruos. Los alimentos necesarios, son los indispensables para la
satisfaccin de las necesidades primordiales del alimentista, por
consiguiente, comprenden tanto los alimentos naturales como civiles
mencionados precedentemente.
4. Por su duracin.- Los alimentos en razn del tiempo pueden ser
temporales, provisionales y definitivos. Los primeros, si slo duran algn
tiempo como el caso de la madre que tiene derecho a alimentos durante los
sesenta das anteriores y sesenta posteriores al parto.
Los alimentos son provisionales, si se conceden en forma provisoria y no
permanente por razones justificadas de emergencia, siempre que se haya
aparejado la demanda con Instrumentos pblicos que acrediten en forma
indubitable y legalmente la relacin familiar, de tal modo, que el juez fijar
el pago de asignacin provisional por mensualidades adelantada hasta el
sealamiento de la pensin definitiva.

Por ltimo, los alimentistas son definitivos, si se conceden en forma fija,

concluyente y peridicamente no obstante ello, la pensin alimentaria estar
sujeta a una revisin permanente a peticin del interesado.

5. Por los sujetos que tienen derecho.- Finalmente y de acuerdo con nuestra
sistemtica jurdica civil los alimentos se diversifican en: derecho alimentario
de los cnyuges, de los hijos y dems descendientes, de los padres y dems
ascendientes, de los hermanos y, por excepcin, de los extraos.

I.VII. DERECHO ALIMENTARIO DE LOS CNYUGES

El deber alimentario de los cnyuges, deriva de otro que es esencial al
matrimonio el deber de asistencia, de ah su reciprocidad. El artculo 474
Inciso 1o, siguiendo este criterio, establece que se deben alimentos
recprocamente los cnyuges.
En la hiptesis de una normal convivencia conyugal, cualquiera que sea el
rgimen en vigor el de la comunidad de gananciales o el de la separacin
ambos estn obligados a contribuir al sostenimiento del hogar, segn sus
respectivas posibilidades y rentas inclusive si uno de ellos se dedicara al
trabajo del hogar y al cuidado de los hijos, la obligacin de sostener a la
familia recae sobre el otro sin perjuicio de la ayuda y colaboracin de
ambos cnyuges se deben en uno y otro campo y su cumple sin la
intervencin del poder pblico.
A) Casos especiales.- En situaciones de crisis matrimonial las relaciones
conyugales quedan sometidas a ciertas reglas y se cumplen con
intervencin de la autoridad pblica. Estos son.
1. Caso de alimentos en el proceso de invalidez del matrimonio,
las peticiones sobre asignacin de alimentos y gastos judiciales,
oposicin a dichas asignaciones se sujetaran a las normas
pertinentes relativas al proceso de separacin de cuerpos y d
divorcio (artculo 281).
2. Caso del cnyuge que abandona la casa conyugal sin justa
causa y rehsa volver a ella, supuesto en la cual, no slo cesa la
obligacin de alimentarlo, sino que el juez puede disponer, segn
las circunstancias, el embargo parcial de las rentas del
abandonante en beneficio del abandonado (artculo 291-2 pf.).

3. Caso de regulacin por el juez, si los cnyuges no se ponen de

acuerdo en cuanto a la contribucin de cada uno para el
sostenimiento del hogar (artculo 300 in fine).
4. Caso del cnyuge que no contribuye con el fruto, de sus bienes
propios al sostenimiento del hogar, supuesto en el cual, el otro
cnyuge puede pedir al juez que pasen a su administracin en
todo o en parte dichos bienes, debiendo constituir garanta
hipotecaria o de otra naturaleza (artculo 305).
5. Caso de alimentos en el proceso de separacin de cuerpos o de
divorcio, la pensin alimenticia que uno de los cnyuges debe
pasar al otro, ser fijada por el juez en la sentencia (artculos 242,
345 y 255).

B) Extincin.- El derecho alimentario de los cnyuges termina o cesa

por:
1. Abandono de la casa conyugal sin justa causa y rehsa volver a
ella
2. Desaparicin del estado de necesidad del cnyuge alimentista.
3. Sobrevenida insuficiencia de la capacidad econmica del
cnyuge obligado.
4. Por divorcio salvo en las excepciones mencionadas,
5. Por muerte de uno de los cnyuges.

I.VIII. DERECHO ALIMENTARIO DE LOS DESCENDIENTES

La obligacin de los progenitores de sostener a los hijos es el ms
importante deber moral y Jurdico este derecho se origina en la
consanguinidad y otros factores jurdicos que la reafirman como: el
matrimonio de los padres, el ejercicio de la patria potestad, el goce del
usufructo legal, la presuncin de paternidad por haber mantenido trato
sexual en la poca de la concepcin, etc.
En la abrumadora mayora de los casos el deber de sustentar o alimentar
a los hijos se cumple en forma voluntaria, pero cuando los padres se
niegan a hacerlo solo puede exigirse en forma judicial, sobre todo
cuando existe un estado de necesidad, lo cual significa, que los hijos no
pueden valerse por s mismo tratndose de hijos mayores de edad, dicho

estado deber acreditarse necesariamente ya que respecto de menores

funciona la presuncin de necesidad
Con buen criterio los artculos 93 y 94 del novsimo cdigo de los nios y
adolescentes determinan que es obligacin de los padres prestar
alimentos a sus hijos la que continua en caso de suspensin o perdida de
la patria potestad, por ausencia de los padres, prestarn alimentos en el
siguiente orden: a) Los hermanos mayores de edad, b) Los abuelos, c)
Los parientes colaterales hasta el tercer grado. d) Otros responsables del
nio o adolescente. Se llena as un vaco que no tiene precedentes en
nuestra legislacin.

Ahora bien, por mandato constitucional todos los hijos tienen iguales
derechos, sin embargo, stos pueden estar colocados en diversas
situaciones con respecto a los padres como la del hijo matrimonial y
extramatrimonial. Pero adems el Cdigo contempla el derecho
alimentario de los dems descendientes como se ver a continuacin.

A. Hijos matrimoniales.- El derecho alimentario de estos

descendientes cuenta con el ms consistente respaldo legal. As la
ley dispone que los cnyuges se obligan mutuamente por el hecho
del matrimonio a alimentar y educar a sus hijos, y cualquiera sea
el rgimen en vigor -sociedad de gananciales o separacin de
patrimonios- ambos cnyuges estn obligados a contribuir con el
sostenimiento del hogar segn sus respectivas posibilidades y
rentas. La suspensin de la patria potestad, de otro lado, no pone
fin al derecho alimentario de los hijos.
Este derecho, en ciertos casos, experimenta modificaciones ms o
menos importantes como los siguientes:
1. Caso de separacin de hecho.- Supuesto en el cual, el
Juez fija los alimentos de los hijos y los de la mujer o el
marido, observando, en cuanto sea conveniente, los
intereses de los hijos menores de edad y la familia o lo que
ambos cnyuges acuerden (345, modificado por Ley 27495
de 07.07.01).
2. Caso de separacin convencional.- Igualmente el Juez fija
los alimentos de los hijos y los de la mujer o el marido,
observando, en cuanto sea conveniente los intereses de

hijos menores de edad y la familia o lo que ambos consortes

acuerden (345).
3. Caso de mujer casada que tiene hijo para un tercero.Situacin en la que no procede promover alimentos al
verdadero padre por aplicacin de los artculos 362 y 396
del Cdigo Civil.
4. Caso de invalidez del matrimonio.- Si la nulidad o
anulabilidad ha sido declarada por culpa o mala fe de
ambos cnyuges, el rgimen alimenticio de los hijos es el
que corresponde a los extramatrimoniales, pero si ambos o
uno solo de ellos contrajo de buena fe (matrimonio putativo)
la situacin alimenticia de los hijos es semejante a la de los
padres divorciados. (285)'
5. Caso de divorcio.- Supuesto en el cual, el juez seala
tambin en la sentencia la pensin alimenticia que los
padres o uno de ellos debe abonar a los hijos, as como la
que el marido debe pagar a la mujer o viceversa. (342)

B. Hijos extramatrimoniales.- Por disposicin legal los padres

estn obligados a proveer el sostenimiento, la proteccin, la
educacin y formacin de los hijos menores, segn su situacin y
posibilidades; por consiguiente, los hijos reconocidos de modo
voluntario
o
declarados
judicialmente
tienen
derechos
alimentarios similares al de los hijos matrimoniales en virtud del
principio de la igualdad de derechos de los hijos que consagra la
Constitucin.
C. hijo alimentista.- es el hijo extramatrimonial no reconocido ni
declarado por su padre, pero a quien debe pasar una pensin
alimenticia, hasta cierta edad, un varn que hubiese mantenido
relaciones sexuales con la madre en la poca de la concepcin y a
quien la ley no le niega el derecho a subsistir, por consiguiente,
alguien deber alimentarlo mientras pueda valerse por s mismo.
E. Otros descendientes con derecho alimentario.- La
obligacin alimentaria existe en la lnea recta, por ende, los nietos
tienen tambin derecho alimentario respecto de sus abuelos, los
bisnietos de sus bisabuelos y as sucesivamente.
Sin embargo, la obligacin frente al hijo alimentista no se extiende
a la lnea paterna, por eso -el artculo 480- establece que la

obligacin de alimentarse que tiene un padre y su hijo

extramatrimonial no reconocido ni declarado judicialmente, no se
extienda a los descendientes y ascendientes de lalnea paterna.

EXTINCIN DEL DERECHO.

Por lo general el derecho alimentario de los hijos y dems descendientes
termina por las causas siguientes:
1. Por muerte del alimentista, porque ella es el fin de la personalidad.
2. Por cesacin de su estado de incapacidad, lo que ocurre normalmente
a los dieciocho aos, salvo los casos especiales ya mencionados, de tal
forma que pasada dicha edad surge o resurge el derecho alimentario,
cuando se acredite un estado de necesidad sobreviniente.
3. Por muerte del alimentante, lo cual no impide para que el beneficiario
pueda solicitarlo contra un nuevo obligado. As, el hijo -excepto el
alimentista- muerto su progenitor puede solicitarlos a su abuelo en
defecto de ste, contra el bisabuelo y agotados los ascendientes, contra
sus hermanos.

4. Por haber sobrevenido la pobreza del obligado, que si bien no es

causal de extincin, al menos, lo es para suspender dicha obligacin, lo
que no impide para que el beneficiario no ejerza su derecho contra el
siguiente obligado.

I.IX. DERECHO ALIMENTARIO DE LOS ASCENDIENTES

Es deber de los hijos mayores de edad alimentar o sostener a sus padres
que han devenido en incapacidad de subvenir a sus propias necesidades.
Es simultnea o recprocamente un deber jurdico y moral cuyo origen se
encuentra en la consanguinidad cierta, ficta o presunta, debiendo concurrir
dos circunstancias:
1. Estado de necesidad, lo que acontece cuando el ascendiente no puede
proveer su subsistencia caso en el cual deber acreditarlo, porque no
existe en este caso presuncin alguna de necesidad.
2. Haber el padre prestado alimentos al hijo, que si bien no se exige de
manera directa, pero s indirectamente conforme lo determina el artculo
398.

Entonces, tienen derecho alimentario, por Un lado, los padres matrimoniales,

adoptantes, extramatrimoniales y an el padre del hijo no reconocido ni
declarado y, por otro, los dems ascendientes como los abuelos paternos y
maternos.

I.X. DERECHO ALIMENTARIO DE LOS COLATERALES

A. Derecho alimentario de los hermanos.- Por disposicin de la ley tambin
se deben alimentos recprocamente los hermanos y tiene su origen en los
lazos consanguneos que los unen Como es lgico se requiere que uno de los
hermanos se halle enestado de necesidad y que el otro goce de una
expectable posicin econmica que lo permita atender las necesidades
primordiales del otro.
En todo caso, deber acreditarse de modo indubitable el estado de no poder
proveerse as mismo, pero tratndose de hermanos menores se presume tal
estado de necesidad (artculo 474-3).
Pueden ejercitar sus derechos alimentarios en estos casos las personas
siguientes:
1. Los hermanos de padres casados entre s civilmente.
2. Los hermanos cuyos padres no estn unidos por el matrimonio.
3. Los hermanos germanos, es decir, de padre y madre.
4. Los medios hermanos, esto es, quienes lo sean slo por padre o por la
madre.

Si los alimentistas son menores de edad tendrn derecho a los alimentos

necesarios y, si son mayores, tan slo a los alimentos congruos.
B. Alimentos para mayores de edad.- En el sentido antes indicado, tendrn,
derecho a alimentos restrictamente necesarios:
1. Los hermanos que hayan cado en estado de necesidad por causa de
su propia inmoralidad.
2. Los hermanos que hayan incurrido en causal de Indignidad para
suceder.
I.XI. DERECHO ALIMENTARIO DE EXTRAO.

A. Alimentos temporales de la madre soltera.- por mandato de la ley y,

slo por excepcin, la madre del hijo extramatrimonial voluntariamente
reconocido o judicialmente declarado respecto de su padre tiene derecho
a alimentos temporales, sesenta das anteriores y sesenta posteriores al
parto. Se trata pues del derecho alimentario de una persona extraa,
que se justifica por el estado de necesidad en que se encuentra (la
madre soltera) y que en el fondo constituye una forma de alimentar al
hijo.
Esta accin puede ser intentada antes del nacimiento del hijo y y
tambin despus de dicha acontecimiento, pero no antes de que
transcurra un ao desde la fecha de su nacimiento, porque de lo
contrario caduca el derecho. Esta es una accin personal, vale decir,
intransmisible, que debe ser dirigida contra el padre o sus herederos e
interponer ante el juez del domicilio del demandado o del demandante
(414).
B. Alimentos da personas que vivieron en casa del causante.- Por
disposicin de la ley las personas que hayan vivido- en la casa del
causante o fueran alimentadas por cuenta de ste, pueden exigir al
albacea o a los herederos que continen con la atencin de estos
beneficios durante tres meses y con cargo a la masa hereditaria. Se
trata, entonces de otro caso de alimentos para extraos (870).
C. Alimentos de los concubinos.- Se trata de otro caso de alimentos entre
extraos, precisamente de quienes han formado una unin de hecho por
el tiempo y las condiciones establecidas por la ley, que si bien no
mantienen vnculos consanguneos, sin embargo por disposicin legal
tienen derecho a una prestacin alimentaria segn los casos.
El Cdigo establece que la unin voluntariamente realizada o mantenida por un
varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar
finalidades y deberes semejantes al matrimonio origina una sociedad de bienes
que se sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales, en cuanto le fuere
aplicable, siempre que dicha unin haya durado por lo menos dos aos
continuos.

La unin concubinaria, entre otros supuestos, termina por decisin unilateral,

en cuyo caso el juez puede conceder a eleccin del abandonado, una cantidad
de dinero en concepto de indemnizacin o una pensin de alimentos, adems
de los derechos que te corresponden en el rgimen de la sociedad de
gananciales. Se supone, luego, que el abandonado ha elegido la pensin
alimentaria (326).

D. Alimentos en favor de terceras personas.- En este caso la relacin

alimentaria surge de un contrato de renta vitalicia o de donacin con cargo,
inclusive, de un acto de ltima voluntad por el que se constituye un legado o
herencia voluntaria, sujeto en ambos casos, a la carga de proporcionar
alimentos a una persona por un tiempo determinado (1923 y 1941).
Desde el punto de vista penal, el que expone a peligro la vida o la salud de una
persona colocada bajo su autoridad, dependencia, tutela, cratela o vigilancia,
sea privndola de alimentos o cuidados indispensables, sea sometindola a
trabajos excesivos o inadecuados o abusando de los medios de correccin o
disciplina, ser reprimida con pena privativa de libertad no menor do uno ni
mayor de cuatro aos.

I.XII. REQUISITOS
A.Norma legal que establezca la obligacin.- Para ejercer el derecho de
alimentos es evidente que tenga que existir una regla genrica positiva
que ordena la prestacin, generalmente, a consecuencia de los vnculos
familiares existentes entre acreedor y deudor y, por excepcin, entre
personas extraa Empero, debe aclararse que no todos los familiares
tienen derecho o estn obligados a prestar alimentos entre ellos existen
prelaciones y tambin limitaciones, Es indudable que el alimentista
(acreedor) no tendra fundamento o base para accionarla.
B. Estado de necesidad del alimentista.- la persona que reclama alimentos
se entiende que debe estar en la imposibilidad de atender a sus propia
subsistencia, sea porque no posee bienes econmicos ni renta alguna, sea
porque no tiene profesin o actividad ocupacional o, bien porque se halla
incapacitado para trabajar por razn de enfermedad, estudios, invalidez o
vejez.
Sobre este particular, el actual Cdigo, asumiendo una posicin intermedia
determina que el mayor de dieciocho aos de edad tiene derecho a
alimentos cuando no se encuentra en aptitud de atender a su subsistencia,
de tal modo, que si la causa que lo ha reducido a ese estado fuese su
propia inmoralidad, slo podr exigir lo estrictamente necesario para
subsistir, salvo cundo se trate del ascendiente del obligado.
C. Capacidad econmica del obligado.- Es preciso que la persona a quien
se le reclama el cumplimiento de la obligacin alimentaria est en
condiciones de suministrarlos. Se entiende que el obligado tiene el deber
de ayudar a sus allegados o a la persona que tenga derecho dentro de sus
posibilidades econmicas y sin llegar al sacrificio de su propia existencia.
Entonces es preciso que el juez aprecie su capacidad econmica, porque si

tiene apenas lo Indispensable, sera injusto someterlo a privaciones para

socorrer a la persona necesitada.
Para fijarse el monto de la pensin alimenticia deber tenerse en
consideracin las posibilidades econmicas del obligado, as como las
obligaciones del mismo para con la familia, la cantidad de dinero que
constituye su renta mensual, as como las necesidades del alimentista.
D. Proporcionalidad en su fijacin.- La obligacin alimentaria tambin
supone, por una parte, la existencia de una norma legal que la establezca
y, de otra, dos personas: una, que se halle en estado de necesidad y, otra,
que disponga de recursos suficientes como para hacer frente a aquella.
Pero, adems, implica que su regulacin se establezca en una suma
determinada o fijada en un porcentaje de acuerdo con los ingresos o
remuneraciones del obligado.
Establece el Cdigo actual que los alimentos se regulan por el juez en
proporcin a las necesidades de quien los pide y de las posibilidades de
quien debe darlos, atendiendo adems a las circunstancias personales de
ambos, especialmente a las obligaciones a que se halle sujet el deudor.
Empero, no es necesario investigar rigurosamente el monto de los ingresos
del que debe prestar los alimentos (481).
Adems los alimentos se incrementan o reducen segn el aumento o la
disminucin que experimenten las necesidades del alimentista y las
posibilidades del que debe prestarlos.

I.XIII. CONCURRENCIA Y PRORRATEO

A. Concurrencia da deudores y prorrateo de la obligacin.- Llamada
tambin concurrencia do obligados Esta pluralidad se presenta cuando las
personas en estado de necesidad, tienen frente a s a ms de uno de los
parientes contra quienes puedan accionar para qu. Le proporcionen
alimentos, tal ocurre cuando una persona con derecho a solicitar
alimentos, lo tenga con respecto a su cnyuge, sur, hijo, padre, hermanos,
abuelos o nietos, esto es que existen varias obligaciones ni
simultneamente. En esta situacin el acreedor de los alimentos no puede
elegir arbitrariamente a uno de los obligados ni simultneamente a todos
Tampoco podr hacerlo entablando acciones sucesivas contra ellos.
Para evitar la confusin o la anarqua, la ley establece un orden de
prelacin al sealar que los alimentos cuando sean dos o ms los
obligados a darlos se prestan en el orden siguiente: a) Por el cnyuge, b)
Por los descendientes c) Por los ascendientes, d) Por los hermanos. Esto o

evidencia que existe prioridades que deben cumplirse necesariamente,

excluyendoel pariente prximo al ms remoto.

En este sentido, el obligado perteneciente a cada uno de los tres primeros

rdenes ser remplazado por el orden siguiente, en dos casos. a) si el obligado
ha muerto ser suplido por el orden siguiente y as sucesivamente hasta llegar
al tercer orden. B) si el obligado no est en condiciones de prestar alimentos se
transmite a otros obligados.

XIV. PENSION ALIMENTARIA

En sentido lato, la pensin alimentaria es una suma de dinero que por
disposicin convencional, testamentaria, legal o judicial, da una persona a
favor de otra para su subsistencia. En sentido estricto, se dice que es la
asignacin fijada en forma voluntaria o judicialmente para la subsistencia de
una persona que se halla en estado de necesidad.
Normalmente cuando el alimentante y alimentista hacen vida comn no existe
necesidad de fijar el monto de la pensin porque los alimentos se entregan en
especies y tambin en dinero, pero cuando se fija la entrega en virtud de una
decisin judicial, la entrega peridica de la pensin se regula por el juzgador.

A. Regulacin de la pensin alimenticia.- El establecimiento de una

pensin alimentaria, de acuerdo con nuestra sistemtica jurdico puede
asumir las formas siguientes:

1. Fijacin de la pensin, la ley dispone que los alimentos se regulan por el juez
teniendo en cuenta las necesidades de quien los pide y las posibilidades de
quien los presta, sin que sea necesaria una rigurosa investigacin de los
medios econmicos del deudor. Una vez fijado el monto, la pensin alimentaria
rige desde la citacin con la demanda, permaneciendo invariable, mientras no
sea revisada.

2. Variabilidad de la pensin, en principio, las modificaciones del monto de la

pensinalimentaria se determinan tambin por decisin judicial y a peticin del
interesado.

La norma jurdico positiva seala que la pensin alimenticia podr

incrementarse o reducirse segn el aumento o disminucin que experimenten
las necesidades del alimentista y las posibilidades del que debe prestarlos, de
tal manera, que en esta materia todo es provisoria y los fallos no tienen esa
rigidez y la autoridad de los que hacen cosa juzgada, por ende, el monto de la
pensin puede ponerse siempre en discusin.

3. Regulacin automtica.- cuando el monto de la pensin se hubiese fijado

en un porcentaje de las remuneraciones del obligado, no es necesario nuevo
proceso para reajustarla, porque el mismo se produce automticamente segn
se produzcan las variaciones de las mencionadas remuneraciones,
requirindose solamente que se acrediten tales variaciones. Toda oposicin se
tramita como incidente.

Respecto de la fecha desde la cual debe regir el nuevo monto de la pensin

(Incremento, reduccin o regulacin automtica) existen dos criterios. Una, que
establece que rige desde la fecha en que la sentencia queda firme. Otra, que
precepta que la nueva pensin empieza desde

XV. TERMINACIN

A. Exoneracin.- En trminos generales viene a ser la liberacin del

cumplimiento de la obligacin alimentaria dispuesta por la ley. En ese sentido,
el artculo 483, modificado por Ley 27646, determina que el obligado se exime
de seguir prestando asistencia econmica a favor del alimentista por
circunstancias justificables estas son:

1. Por haber disminuido los ingresos del obligado lo cual significa una
sobrevenida insuficiencia patrimonial del deudor que permite solicitar se le
exonero de seguir prestndolos sidisminuyen sus ingresos de modo ostensible
y no pueda atender la obligacin Impuesta sin poner en peligro su propia
subsistencia.

2. Por haber desaparecido el estado de necesidad del alimentista, caso en el

cual, se justifica que se libere al obligado de la carga de seguir prestando
asistencia econmica para el alimentista.

3. Por haber alcanzado el alimentista mayora de edad, supuesto en el que

igualmente se justifica eximir al obligado de la obligacin alimentaria,
tratndose de los hijs menores a quienes los padres o la madre estuviesen
pasando una pensin alimenticia por resolucin judicial, sin embargo si
subsiste el el estado de necesidad por causa de necesidad fsica o mental
debidamente comprobadas o el alimentista esta siguiendo una profesin u
oficio exitosamente puede pedir que la obligacin contine vigente.

En este ltimo caso la ley prescribe que tratndose de los hijos menores a
quienes el padre o la madre estuviesen pasando una pensin alimenticia por
resolucin judicial, esta deja de regir al llegar aquellos a la mayora de edad:
pero, si subsiste el estado de necesidad o el alimentista est siguiendo una
profesin u oficio exitosamente, puede pedir que la obligacin continue
vigente.

B. Extincin.- Es otra forma de terminacin de la obligacin alimentaria o,

tambin, la conclusin de la relacin jurdica entre el alimentista y alimentante,
que ocurre cuando el titular del derecho o el de la obligacin hubieran fallecido.

En efecto, el artculo 486 expresa que la obligacin de prestaralimentos se

extingue por muerte del obligado o del alimentista, sin perjuicio de la
afectacin de la porcin de libre disposicin de existir hijos alimentistas,
conforme lo precepta el artculo 728.

Tratndose de la muerte del alimentista el Cdigo derogado estableca que el

obligado deba abonarlos gastos funerarios; pero el Cdigo actual dispone
que en este caso sern los herederos del alimentista quienes estn obligados a
pagar dichos gastos funerarios.

Por ltimo -expresa Manuel Espinoza- que la exoneracin y la extincin de la

obligacin alimentaria son dos institutos jurdicos parecidos en cuanto a sus
efectos, pero diferenciados por diversas causas y motivos que cancelar las
obligaciones, derivadas del concierto de voluntades y son refrendadas e
impuestas por la ley.

XVI. GARANTAS

A. Civiles.- Teniendo en cuenta el carcter vital que los alimentos revisten para
el necesitado, el legislador le ha rodeado de una serie de garantas con el fin
de evitar se eluda su cumplimiento y se ponga en grave peligro la vida, salud y
educacin de la persona que se halla en estado de necesidad. Estas
seguridades se dan en favor del alimentista y son las siguientes;

1. De que los alimentos consisten en un mnimo de prestaciones que son

indispensables para la vida, la salud y la educacin del necesitado.
2. De la reciprocidad d la obligacin alimentaria que corresponde tanto al
alimentante como al alimentado (artculo 474).

3. De desheredar a los descendientes y el cnyuge que, sin motivo justificado,

negaronalimentos al causante (artculos 744 y 746).

4. De uno de los cnyuges para solicitar que los bienes propios del otro pasen a
su administracin, cuando ste no contribuya al sostenimiento del hogar con
los frutos y productos de sus bienes (artculo 305).

B. Procesales.- Igualmente, el legislador ha dado una serie de normas de

naturaleza adjetiva para Impedir en lo posible una burla al derecho del
necesitado. Estas garantas son:

1. Iniciar contra el obligado renuente una accin de alimentos y tambin de

aumento.
2. Demandar al obligado ante el juez de su domicilio o del demandante, a
eleccin de ste.
3. Gozar del beneficio do pobreza o del beneficio de litigar sin gastos.
4. Pedir el pago de una asignacin provisional mensual de alimentos, cuando
se haya aparejado la demanda con instrumentos pblicos que acrediten
relacin familiar.

5. Solicitar que el demandado no no se ausente del pas sin constituir garanta

suficiente para asegurar el cumplimiento de la obligacin alimentaria.
6. La obligacin del juez de sealar la pension alimentaria en la sentencia, que
los padres o uno de ellos debe abonar a los hijos, as como el marido a la mujer
o viceversa.
7. Ejecutar inmediatamente la pensin sealada en la sentencia aunque se
interponga contra ella recurso de apelacin.
8. Pedir al obligado constituya garanta hipotecaria u otro tipo, mientras est
vigente la sentencia que ordene la prestacin de alimentos.
9. Solicitar el embargo de las rentas y bienes del deudor para asegurar el
cumplimiento dela obligacin.
10. Peticionar la liquidacin de las pensiones devengadas y el descuento de las
remuneraciones del obligado fijadas en la sentencia para lo que se notificara a
su centro de trabajo.
C.Penales.- en igual forma se han dado normas de naturaleza penal
suficientemente rigurosas para constreir al deudor recalcitrante al
cumplimiento de sus deberes alimentarios. Estas seguridades son:

1. Denunciar el abandono de familia por incumplimiento de una obligacin de

derecho las formas agravadas por conducta del agente y las formas agravadas
por el resultado previsto en el artculo 149 del cp.
2. Denunciar el abandono de familia por incumplimiento de una obligacin de
hecho (mujer en gestacin que se halla en situacin crtica fuera de
matrimonio), tipificado en el artculo 150 del mismo cuerpo legal.
3. Denunciar el incumplimiento de los deberes de asistencia familiar a las
personas que sin motivo justificado descuiden la educacin de sus hijos
menores.
4. Denunciar por el delito de incumplimiento de la obligacin alimentaria a
quienes mediante ocultacin de bienes, simulacin de obligaciones,
declaraciones juradas falsas o en cualquier otra forma, perjudiquen el derecho
de los alimentistas.
5. Denunciar por el delito de negativa a colaborar con la administracin de
justicia, prevista en el artculo 371, cuando los empleadores no informen sobre
las remuneraciones del demandado.

6. Denunciar por el delito contra la fe pblica si el Juez considera la falsedad

del informe sobre las remuneraciones del demandado, para lo que remitir
copia certificada de los actuados pertinentes a fin de que el Ministerio Pblico
ejercite la accin penal correspondiente (564 CPC).

II. EL PATRIMONIO FAMILIAR

II.I. NOCIONES GENERALES
El Patrimonio Familiar es el conjunto de bienes constituido por resolucin
judicial y en forma nica que aseguran y garantizan la subsistencia y
bienestar de la familia.
Este rgimen legal tiene por finalidad asegurar la morada o el sustento
de la familia, mediante la afectacin del inmueble urbano o rural sobre el
que se ha constituido la casa-habitacin de ella o en el que se
desarrollan

actividades

agrcolas,

artesanales,

industriales

de

comercio, respectivamente. Con tal propsito, se precisa que el

patrimonio familiar

es

inembargable, inalienable y trasmisible por

herencia. Debe observarse que la afectacin del inmueble en patrimonio

familiar no implica transferencia de su propiedad solo se trasmite el
derecho de disfrutar de l. De otra parte, el inmueble afectado en
patrimonio familiar puede ser arrendado solo en situaciones de urgente
necesidad, transitoriamente y con autorizacin del juez requirindose

tambin autorizacin judicial para arrendar una parte del predio cuando
sea indispensable para asegurar el sustento de la familia. Por otro lado,
los frutos del patrimonio familiar

son embargables hasta las dos

terceras partes, nicamente para asegurar las deudas resultantes de

condenas penales, de los tributos referentes al bien y de las pensiones
alimenticias. Debe tenerse presente que la inalienabilidad est referida
solo al propio inmueble afectado en cambio, los frutos que produce el
mismo, pueden ser enajenados libremente por el propietario, ya que no
existe ninguna prohibicin al respecto. El carcter inembargable del
rgimen actual del patrimonio familiar, destinado a proteger la vivienda
de la familia, impide la obtencin de algn crdito con garanta del
propio inmueble. En el Derecho argentino se permite que el propietario
del inmueble pueda gravarlo, si cuenta para ello con la conformidad de
su cnyuge solucin razonable que permite obtener fondos que son
necesarios al grupo familiar, sin necesidad de desafectarlo. En este caso,
el gravamen constituido impide que se embargue o ejecute el inmueble
por

deudas posteriores a su inscripcin. De otro lado, ese mismo

carcter inembargable genera una situacin de excepcin respecto a la

prelacin del crdito fiscal por deudas referidas a los tributos que gravan
el propio bien inmueble, conforme al artculo 6 del Cdigo Tributario. En
este sentido, el crdito fiscal no podr ser satisfecho con cargo al
inmueble afectado en patrimonio familiar. A pesar de ello, estimamos
que el crdito fiscal no debera quedar perjudicado y, por ello, debe
contemplarse que el propio inmueble pueda ser susceptible de embargo
y

ejecucin por

deudas provenientes de tributos que lo graven

directamente lo que actualmente, conforme al artculo 492 del Cdigo

Civil, solo est permitido, hasta las dos terceras partes, sobre los frutos
del patrimonio familiar.
II.II DENOMINACIN
La institucin de patrimonio familiar ha recibido las siguientes
denominaciones bien de

familia, hogar de familia, asilo de familia,

homestead (derecho anglosajn), finca de familia, etc.

II.III. ANTECEDENTES
Tiene como su antecedente mediato la legislacin norteamericana,
donde se origina esta institucin jurdica con el nombre de Honestad,
trmino que traducido al espaol es entendido como lugar estable u
hogar seguro o firme. Esta institucin del honestad se deriva, a su vez,
de la figura jurdica del Homestad Lowe la misma que aparece en una ley
dada en el Estado de Texas en el ao de 1839, la misma que fue
convertida en 1863 en ley federal, durante la presidencia de Abraham
Lincoln. El principal objetivo de esta ley federal es la proteccin de los
lotes de terreno de dominio pblico otorgados por el Estado a ncleos
familiares bajo la figura de preemtion, es decir, se trataba de bienes
inmuebles que se adjudicaba a personas y/o familias que ya los venan
trabajando, considerando la mencionada ley, que con este slo hecho de
trabajar y poseer de manera permanente el inmueble, sus ocupantes
expresaban su voluntad de vivir permanentemente en l inmueble y de
tenerlo como medio de sustento, para el poseedor y su familia y, por
ltimo, su voluntad de adquirirlo en propiedad.
II.IV. ANTECEDENTES DE LA INSTITUCIN EN EL PER
A continuacin desarrollaremos una serie de leyes dictadas antes del
Cdigo Civil de 1936 que permitieron la incorporacin de la institucin
hogar de familia. El 14 de noviembre de 1900, se dict una ley
autorizando la venta de inmuebles por mensualidades, en cuyo Artculo
9 se expresa: "No es materia de embargo la suma que por amortizacin
del precio del inmueble hubiese pagado el comprador, salvo el caso de
responsabilidad criminal. Tampoco lo ser el inmueble una vez pagado
totalmente su precio durante la vida del comprador, de su cnyuge e
hijos menores de edad o mujeres no casadas, a menos que se trate de
crditos contrados para reparar o mejorar el inmueble mismo". Luego se
dict la ley N 3022 de fecha 28 de diciembre de 1918, sobre venta a
plazos de casas para obreros y empleados pblicos, con sueldos
menores de S/ 150.00 mensuales. Se establece en ella que no podr ser
vendida la casa en tanto no hubiera sido pagada, declarndose tambin

el mismo privilegio de Inembargabilidad concedido por la ley de 1900. La

ley N 6619, de fecha 9 de mayo de 1929, sobre construccin de las
casas para empleados pblicos; pero con una importante modalidad,
consistente en la obligatoriedad en estos contratos de tomar, por el
comprador, una pliza de seguro para que en caso de fallecimiento del
jefe de familia, la compaa se hiciera pago del precio con el importe de
le pliza. Estableci tambin la Inembargabilidad, salvo por alimentos o
responsabilidad criminal. Con posterioridad a la dacin del Cdigo Civil
de 1936, se ha dictado la ley nmero 8512 de 15 de marzo de 1937, a
que se refiere a las casos de los barrios obreros, en su artculo 5 declara
que no se pueden vender dichas casas durante veinte aos y que gozan
todos los beneficios del hogar de familia inclusive la inembargabilidad En
el ao 1969, se dict la Ley 15037 Ley de Reforma Agraria, con algunas
caractersticas a las del hogar de familia previstas en el Cdigo Civil de
1936, bsicamente las que se refieren a la unidad agrcola familiar
como bien inmueble inalienable e indivisible. Esto implicaba que el
agricultor y su familia deban cultivar la tierra sin empleo de mano de
obra extraa, excepto en campaa agrcola y que la unidad agrcola no
poda ser vendida, ni dada en garanta. La Constitucin Poltica del ao
1979 en su artculo 5, eleva a rango constitucional esta institucin bajo
la misma denominacin, considerndola dentro del marco de proteccin
de la familia y fijando las condiciones jurdicas particulares del mismo; a
diferencia de la Constitucin del ao 1993 que no trata respecto al
patrimonio familiar.
II.V. DEFINICIN
El patrimonio familiar es una institucin jurdica protectora,
bsicamente de bienes ms importantes para el sustento,
permanencia y desarrollo de la familia, estos bienes pueden ser
rural o urbano, terrenos o en construccin, donde vive la familia,
en el que desarrolla sus actividades econmicas familiares sean
estas agrcolas, artesanales, industriales, comerciales.
II.VI. NATURALEZA JURDICA

Es una institucin de derecho real ubicada dentro del Derecho de

Familia, que se instituye a favor de determinados bienes que
constituyen el patrimonio de una unidad familiar, con la finalidad
de preservacin, desarrollo y proteccin socioeconmica de la
familia como clula bsica de la sociedad.
II.V. CARACTERES
A) Inalienabilidad: Est expresamente prohibido que el bien o
bienes, constituidos en patrimonio familiar, sean transferidos o
dados en garanta, ya sea a ttulo oneroso o a ttulo gratuito,
individualmente o en su totalidad, estas prohibiciones tienen
como fundamento la naturaleza misma. Al haber sido el bien o
bienes constituidos como bien o bienes de familia como
derechos reales a favor de determinados beneficiarios, no
podrn ser transferidos a ninguna persona, tampoco podrn
ser dados en garanta y los nicos autorizados a desafectarlo,
y, por tanto a regresarlos a la calidad de bienes transferibles,
ser el instituyente del patrimonio familiar con la anuencia de
las personas a favor de quienes se instituyo, previos los
trmites que seala la ley para la desafectacin. Esta
caracterstica de la inalienabilidad del patrimonio familiar no es
absoluta, admite excepciones, las que se dan de acuerdo a las
particulares circunstancias y necesidades de las personas a
favor de las cuales se constituy. Las excepciones a la
inalienabilidad previstas por nuestra legislacin son: a) Urgente
necesidad: Se presenta en los caso de expropiacin forzosa
del inmueble por el Estado o por circunstancias inmediatas que
hacen ineludibles para el bienestar de las personas a favor de
quienes ha sido instituido la venta del mencionado patrimonio.
b) Manifiesta utilidad: Cuando el bien o bienes sobre los cuales
ha sido constituido han adquirido una mayor plusvala y puede
resultar beneficioso para los interesados su venta.
B) Indivisibilidad: El carcter de indivisibilidad del Patrimonio
Familiar se refiere que el bien inmueble sobre el cual se

constituye el patrimonio familiar es una unidad natural,

destinada en su totalidad a la subsistencia y habitacin de los
integrantes de una familia, el mismo no admite divisin, no
slo por disposicin legal, sino por los perjuicios que esta
originara, principalmente, la prdida de valor que tal acto
sobre el inmueble acarreara. El patrimonio familiar, a partir de
su constitucin, se convierte en una unidad econmica y
jurdica de naturaleza indivisible, la que trae consigo la
existencia legal de una copropiedad por disposicin legal sobre
el mismo, por lo que esta condicin de indivisibilidad no admite
C)

ninguna clase de divisin o separacin.

Inembargabilidad: Al ser considerado

el

patrimonio

familiar el mnimum vital de la familia, la inembargabilidad del

mismo, lo distingue e identifica frente a otras instituciones
civiles, lo que permite a sus beneficiados estabilidad y
seguridad jurdica, respecto al inmueble donde habitan. La
inembargabilidad no se da con los frutos, los que pueden serlo
hasta en sus dos terceras partes, pero slo para asegurar
deudas resultantes de: condenas penales, de tributos referidos
al bien

y de cobros judiciales derivados de pensiones

alimenticias.
D) Transmisibilidad

Sucesoral:

El

carcter

de

la

transmisibilidad sucesoral se refiere a que en el caso que el

constituyente del patrimonio familiar fallezca, se dar paso a
su sucesin respecto al bien afectado, por lo que el patrimonio
familiar no se extinguir en la medida que sus beneficiarios
continen sindolo, implicando ello una suspensin en el
derecho de los herederos a la particin del bien afecto. La
transmisin hereditaria no se refiere al bien que est afecto al
patrimonio familiar (que en su momento y con las normas del
derecho sucesorio se producir a favor de los herederos 3) sino
a la condicin legal que recae sobre el mismo, objeto del
3 HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto: Procesos no contenciosos, Lima, Gaceta
Jurdica, Marzo 2001, p.226 9

patrimonio familiar, y que como sabemos entraa prerrogativas

y facultades a favor de los beneficiarios, quienes podrn seguir
usndolo y disfrutndolo sin el riesgo y/o temor de que pueda
ser embargado, rematado o transferido. Si en vida del
constituyente, ste, libre y voluntariamente, afect un bien en
patrimonio

familiar,

producido

su

deceso,

opera

automticamente la transmisin de esa condicin legal, que no

es otra que la de ser inalienable, en tanto los beneficiarios
continen sindolo. Nuestra legislacin Peruana en su artculo
488 del Cdigo Civil, repitiendo casi textualmente el artculo 5
de la Constitucin de 1979, seala que el patrimonio familiar es
transmisible por herencia. El Cdigo Civil de 1936 seala en su
artculo 473 que el hogar de familia subsiste despus de la
muerte del propietario slo si ste, por acto de ltima voluntad,
hubiera dispuesto que pase a sus herederos. Sin embargo, si
existen hijos menores al fallecimiento del constituyente, el
juez, a pedido del cnyuge sobreviviente, del tutor, o de un hijo
mayor de edad o del consejo de familia, puede ordenar la
subsistencia del hogar de familia hasta la mayora de edad del
ms joven de los hijos, caso en el cual se deba indemnizarse a
los hijos mayores de edad que no aprovecharon el patrimonio
familiar por el aplazamiento de la particin.
II.VIII. FINALIDAD EL PATRIMONIO FAMILIAR
Tiene como finalidad brindar proteccin jurdica mediante la
afectacin de

determinados bienes del instituyente. Estos

bienes tienen por finalidad el servir de sustento y satisfacer las

necesidades bsicas de habitacin y alimentacin del grupo
familiar a favor de los cuales se instituye 4. Los bienes sobre el cual
se constituyen son inmuebles rurales o urbanos, pero siempre

4 Patrimonio Familiar, en: Cdigo Civil Comentado, Primera Edicin, Gaceta

Jurdica, Tomo III., julio 2003, p. 314-316

debern estar destinados a dar albergue y servir como sustento

econmico de la familia.
II.IX BASE LEGAL LA INSTITUCIN DEL PATRIMONIO
Familiar est regulada en el Cdigo Civil en la Seccin Cuarta, Ttulo I Alimentos y Bienes de Familia, Captulo Segundo - Patrimonio Familiar,
artculos 488 al 501, en el Cdigo Procesal Civil Arts. 795 al 801 y en la
Ley de Procedimientos Notariales No Contenciosos.
I.X. ELEMENTOS
a) Sujetos:
- Constituyentes Conforme a lo dispuesto en el artculo
493 del Cdigo Civil, son constituyentes del patrimonio
familiar los siguientes: a) Cualquiera de los cnyuges sobre
bienes de su propiedad b) Los cnyuges de comn acuerdo
sobre bienes de la sociedad c) El padre o madre que haya
enviudado o se haya divorciado, sobre sus bienes propios.
d) El padre o madre solteros sobre bienes de su propiedad.
e) Cualquier persona dentro de los lmites en que pueda
donar o disponer libremente en testamento.
- Beneficiarios Conforme a lo dispuesto en el artculo 495
del Cdigo Civil, son beneficiarios del patrimonio familiar: a)
Los cnyuges b) Los hijos y otros descendientes menores o
incapaces c) Los padres y otros ascendientes que se
encuentren en estado de necesidad d) Los hermanos
menores o incapaces del constituyente5.
b) Objeto: Los bienes que pueden ser afectados como patrimonio
familiar, conforme a lo dispuesto por el artculo 489 del Cdigo
Civil son: a) La Casa habitacin de la familia. b) Un predio
5 PLACIDO VILVACHAGUA, Alex. Patrimonio Familiar. EnCdigo Civil
Comentado, Primera Edicin, Lima, Edit. Gaceta Jurdica, Tomo III. Julio 2003, p.
313 5 PLACIDO VILVACHAGUA, Alex.

destinado a la agricultura, la artesana, la industria o el comercio.

Como regla general se entiende que el valor del patrimonio
familiar no debe exceder de lo necesario para la morada o el
sustento de los beneficiarios. Constituido el patrimonio familiar
nace la obligacin legal de habitar la casa y explotar directamente
el predio, ello implica que no se puede realizar ningn acto jurdico
que atente contra el cumplimiento de la obligacin citada, es as
que nuestro Cdigo Civil seala que el patrimonio familiar es
inalienable cuando no resulta posible enajenar por obstculo
natural o por prohibicin convencional o legal.
I.XI. EFECTOS JURDICOS
Cuando se Constituye Patrimonio Familiar un bien determinado se produce
sobre el mismo una serie de efectos jurdicos tales como: a) El bien se
convierte en una unidad econmica y jurdica indivisible. b) El bien es
inalienable c) El bien es inajenable d) La facultad de constituir gravmenes
sobre el bien se restringen; e) El bien se convierte en inembargable e
inejecutable; En nuestra legislacin, de manera taxativa, se prohiba la
enajenacin,

hipoteca

arriendo

del

bien

de

familia,

sealando

textualmente el Cdigo Civil de 1936: Artculo 471.- El hogar de familia no

puede ser enajenado, hipotecado ni arrendado. El nuevo Cdigo Civil de
19984, seala igualmente que el bien de familia no puede ser embargado,
que es inalienable, pero si transmisible por herencia, eliminando la
prohibicin de arrendar el bien de familia: Artculo 488.- El patrimonio
familiar es inembargable, inalienable y transmisible por herencia.
I.XII.COMPETENCIA Y REQUISITOS
Nuestro sistema legal sigue un sistema muy restringido para la
constitucin del patrimonio familiar tal y como es de verse de lo
sealado en el artculo 496 del Cdigo Civil vigente el mismo que seala
cuales son los requisitos para la constitucin del patrimonio familiar, es
decir, se puede hacer va: Judicial o Notarial I. Va Judicial: Se infiere de
los artculos 23 y 750 del Cdigo Procesal Civil que: - Son competentes
para conocer el proceso no contencioso de constitucin del patrimonio

familiar los Jueces Civiles y los de Paz Letrados. La competencia de los

Juzgados de Paz Letrados es exclusiva si la solicitud de constitucin de
patrimonio familiar contiene una estimacin patrimonial no mayor a
cincuenta unidades de referencia procesal; en caso contrario, conocer
de aquella el Juez Civil. En el proceso no contencioso de constitucin de
patrimonio familiar ES COMPETENTE EL Juez del lugar del domicilio de la
persona que lo promueve o en cuyo inters se promueve () de
conformidad con lo dispuesto por el artculo 1 inc. 3) de la Ley Nro.
26662 (Ley de Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos, del
20-09-1996), los interesados pueden recurrir indistintamente ante el
Poder Judicial o ante Notario para tramitar la constitucin de patrimonio
familiar. () de acuerdo a lo normado por el artculo 6 de la Ley Nro.
26662, es requisito indispensable (del trmite notarial) el consentimiento
unnime de los interesados. Si alguno de ellos, en cualquier momento de
la tramitacin manifiesta oposicin debe suspenderse inmediatamente
su actuacin y remitir lo actuado al Juez correspondiente, bajo
responsabilidad11. El artculo 467 del Cdigo Civil de 1936 sealaba
los requisitos para la constitucin de un bien en hogar de familia estos
son: 1. Que sea aprobada judicialmente; 2. Que sea inscrita en el registro
de la propiedad. Para esto se tiene que tomar en cuenta lo siguiente: 1.
Que el constituyente formalice solicitud ante el juez, en la que debe
precisar su nombre y apellidos, edad, estado civil y domicilio;
individualizar

el

predio

que

propone

afectar;

aportar

la

prueba

instrumental de no hallarse el predio sujeto a hipoteca, anticresis o

embargo registrado; y sealar a los beneficiarios con precisin del
vnculo familiar que lo une a ellos; 2. Que se acompae a la solicitud, la
minuta de constitucin del patrimonio cuya autorizacin pide; 3. Que se
publique un extracto de la solicitud por dos das interdiarios en el
peridico donde lo hubiere o por aviso en el local del juzgado donde no
lo hubiere; ____________________ 11 HINOSTROZA, MINGUEZ, Alberto. Ob.
Cit. Pg. 231 21 4. Que sea aprobada por el Juez, conforme a lo
dispuesto para el proceso no contencioso; 5. Que la minuta sea elevada
a escritura pblica; 6. Que sea inscrita en el registro respectivo. En los
casos de constitucin, modificacin o extincin del patrimonio familiar, el

juez oir la opinin del Ministerio Publico antes de expedir resolucin.

Una vez aprobada judicialmente la constitucin deba hacerse las
publicaciones correspondientes, sino se formulaba oposicin quedaba
formalmente constituido, en caso se formular oposicin el juez era el
encargado de resolverla. (Artculo 468 del Cdigo Civil), una vez resuelta
se har la inscripcin en el Registro Pblico correspondiente. II. Va
Notarial: Trmite del proceso no contencioso de patrimonio familiar
Conviene resaltar que con la Ley de Competencia Notarial en Asuntos No
Contenciosos, los notarios son competentes para conocer los procesos
de constitucin de patrimonio familiar. Adems los requisitos y el
procedimiento se encuentran regulados en esta ley. Sin embargo, es de
recalcar que este procedimiento como todos los que regula esta ley
estn condicionados a que no exista alguna controversia durante el
procedimiento, si esto sucediera el notario deber inhibirse y remitir
todo lo actuado al rgano jurisdiccional para que dirima. El fundamento
de ello es que el notario no tiene facultad jurisdiccional. Por lo que
teniendo en cuenta que el patrimonio familiar es un acto constitutivo de
derecho, debe inscribirse en el registro respectivo para que se le tenga
por constituido. La inscripcin se efectuar en el Registro de la Propiedad
Inmueble o en el Registro Predial Urbano, para ello el notario cursara el
respectivo parte notarial. En este caso, el registrador tambin efectuara
una calificacin legal del ttulo 13.1. Intervencin del Ministerio Pblico
en el proceso de Constitucin de Patrimonio Familiar 22 Respecto a la
intervencin del Ministerio Pblico es pertinente el comentario de Alberto
Hinostroza: () segn se infiere de los artculos 759 y 798 del Cdigo
Procesal Civil, el Ministerio Pblico debe ser notificado con las
resoluciones que se expidan, para los efectos de velar por la
independencia de los rganos judiciales y por la recta administracin de
justicia. (El ltimo prrafo del artculo 496 del Cdigo Civil precepta que
en los casos de constitucin, modificacin o extincin del patrimonio
familiar, el juez oir la opinin del Ministerio Pblico antes de expedir
resolucin12. 13.1.2. Prueba de la ausencia de deudas El Cdigo Civil
prescribe, adems, en su artculo 494, que para ejercer el derecho de
constituir patrimonio familiar es requisito esencial no tener deudas cuyo

pago sea perjudicado por la constitucin, en razn a que quien se vera

afectado por la misma seran los acreedores, puesto que al momento del
cobro no podra dirigirse contra el bien. Cabe precisar que no importa si
las deudas figuran registradas en la ficha registral del inmueble. El
Cdigo Procesal Civil, respecto de los requisitos de la solicitud de
constitucin de patrimonio familiar, seala en su artculo 796 lo
siguiente: Adems de lo previsto en el artculo 751, se acompaar e
indicar en la solicitud: 1. Certificado de gravamen del predio a ser
afectado;

2.

Minuta

de

constitucin

de

patrimonio

familiar;

3.

Documentos pblicos que acrediten la relacin familiar invocada; 4. Los

datos que permitan individualizar el predio; y 5. Los nombres de los
beneficiarios y el vnculo que los une con el solicitante. ()El artculo
751 del Cdigo Procesal Civil, a que hace referencia el primer prrafo del
artculo 796 de dicho Cdigo, dispone que la solicitud de un asunto no
contencioso debe cumplir con los requisitos y anexos previstos para la
demanda en los artculos 424 y 425 del Cdigo Procesal Civil13.
_____________________ 12 MINGUEZ, Alberto. Ob. Cit. Pg. 233 13
HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Ob. Cit. pgs. 234 -235 23 13.2.
Notificacin por Edictos En el proceso no contencioso de constitucin de
patrimonio familiar, en la solicitud se pedir la publicacin de un
extracto de sta por dos das interdiarios en el diario de los avisos
judiciales. ()La constancia de esta notificacin se acompaara a la
audiencia () segn se infiere del artculo 800 del Cdigo Procesal Civil,
lo descrito en el prrafo anterior sera aplicable tambin para la
modificacin y extincin del patrimonio familiar14. 14. Modificacin del
patrimonio familiar El artculo 501 del C.C. permite la modificacin del
patrimonio familiar de acuerdo a las circunstancias que se presenten,
esto deber hacerse observndose el mismo procedimiento que para su
constitucin. () Al respecto el artculo 800 del Cdigo Procesal Civil
prescribe que la modificacin y extincin del patrimonio familiar se
solicitar ante el Juez que lo constituy () (arts. 795 al 801). () La
modificacin y extincin del patrimonio familiar debe ser declarada por
el juez y se inscribe en los registros pblicos, debiendo aqul or la
opinin del Ministerio Pblico antes de expedir resolucin. (Arts. 496 in

fine- y 500 del C.C., y art. 801 del C.P.C.) .Artculo 501.- Modificacin
del patrimonio familiar: Cuando se produce el cese de la condicin de
beneficiario de patrimonio familiar y ste solo afecta a uno de los dems
beneficiarios,

deber

tramitarse

la

respectiva

modificacin

del

patrimonio familiar o que excluya a algunos; en estos casn del

patrimonio familiar o que excluya a algunos; en estos casos tambin
deber seguirse un procedimiento de modificacin del mismo. Para la
modificacin del patrimonio familiar se sigue el mismo procedimiento
que el sealado para su constitucin artculo 496- . Este procedimiento
podr llevarse a cabo a nivel judicial o notarial () si la constitucin del
patrimonio familiar ha sido efectuada a travs del trmite judicial, esto
no impide que su modificacin pueda ser hecha a nivel notarial...15. En
el caso de la constitucin judicial del patrimonio familiar su tramitacin
es la siguiente: Se presentar una solicitud demanda - ante el rgano
jurisdiccional que ____________________ 14 Ibid, pgs. 237 15 ALVIS
INJOQUE, Sharon,Beneficiarios del patrimonio familiar. En: Cdigo Civil
Comentado. Primera Edicin, Tomo III, Gaceta Jurdica, julio 2003,Pag.
334 24 corresponda, el mismo que luego de calificarla, podr admitirla, o
tambin declararla inadmisible o improcedencia (arts. 551, primer
Prrafo, y 752 del C.P.C.).Si es declarada inadmisible la solicitud, se
conceder al solicitante tres das para que subsane la omisin o defecto,
bajo apercibimiento de archivar el expediente. Esta resolucin es
inimpugnable (arts. 551, segundo prrafo, y 752 del C.P.C.). Si el Juez
declara improcedente la solicitud, ordenar la devolucin de los anexos
presentados (arts. 551, ltimo prrafo, y 752 del C.P.C.), si admite la
solicitud, fijar el fecha para la audiencia de actuacin y declaracin
judicial, la que deber realizarse dentro de los quince das siguientes,
salvo lo dispuesto en el artculo 758 del Cdigo Procesal Civil, referido a
los causas especiales de emplazamiento (art. 754, primer prrafo, del
C.P.C.).El emplazado con la solicitud puede formular contradiccin dentro
de cinco das de notificado con la resolucin admisoria, anexando los
medios probatorios que estime pertinentes, los que se actuarn en la
audiencia de actuacin y declaracin judicial (art. 753 del C.P.C.). Esta
audiencia, conforme lo ordena el artculo 760 del Cdigo Procesal Civil,

se regula, supletoriamente, por lo dispuesto en el citado cuerpo de leyes

para las audiencias conciliatoria (arts. 468 al 472 del C.P.C. y arts. 323 al
329 del C.P.C.) y de prueba (arts. 202 al 211 del C.P.C.). De haber
contradiccin, el Juez ordenar la actuacin de los medios probatorios
que la sustentan. Luego, si se solicita, conceder al oponente o a su
apoderado cinco minutos para que sustenten oralmente, procediendo a
continuacin a resolverla. Excepcionalmente, puede reservar su decisin
por un plazo que no exceder de tres das contados desde la conclusin
de la audiencia (art. 754, segundo prrafo, del C.P.C.), si no hubiera
contradiccin, el Juez ordenar actuar los medios probatorios anexados a
la solicitud (art. 754, tercer prrafo, del C.P.C.). Concluido el trmite,
ordenar la entrega de copia certificada de lo actuado al interesado,
mantenindose el original en el archivo del Juzgado, o expedir la
resolucin que corresponda, si es el caso, siendo esta inimpugnable (art.
754, parte final, del C.P.C.). Las resoluciones finales que requieran
inscribirse, se ejecutaran mediante oficio o partes firmados por el Juez,
segn corresponda (art. 762 del C.P.C.). La resolucin que resuelve la
contradiccin es apelable solo durante la audiencia. La que la 25 declara
fundada es apelable con efecto suspensivo, y la que la declare
infundada, lo es sin efecto suspensivo y con la calidad de diferida
(siendo aqu aplicable el trmite sealado en el art. 369 del C.P.C., que
normas lo concerniente a la apelacin diferida: art. 757 del C.P.C.). Si la
contradiccin hubiera sido resuelta fuera de la audiencia, es apelable
dentro de tercer da de notificada (art. 755, primer prrafo, del C.P.C.). La
resolucin que pone fin al proceso es apelable con efecto suspensivo
(art. 755, parte final, del C.P.C.). Declarada fundada la contradiccin el
proceso quedar suspendido. En todo lo dems, ser de aplicacin lo
dispuesto en el artculo 376 del Cdigo Procesal Civil (que trata acerca
del plazo y tramite de la apelacin de autos con efecto suspensivo). Este
ltimo trmite tambin se aplica a la apelacin de la resolucin final (art.
756 del C.P.C.). 15. Extincin Las causas de extincin del patrimonio
familiar estn sealadas en nuestra legislacin en el artculo 499 del
Cdigo Civil: 1. Cuando todos sus beneficiarios dejan de serlo conforme
al artculo 498 del Cdigo Civil. (Es decir, al no haber ni un slo

beneficiario se extingue); 2.- Cuando, sin autorizacin del juez, los

beneficiarios dejan de habitar en la vivienda o de trabajar el predio
durante un ao continuo. (Por haber los beneficiarios desnaturalizado la
institucin); 3.- Cuando, habiendo necesidad o mediado causa grave, el
juez, a pedido de los beneficiarios, lo declara extinguido;4.- Cuando el
inmueble sobre el cual recae fue expropiado. En este caso, el producto
de la expropiacin debe ser depositado en una institucin de crdito
para constituir un patrimonio familiar. Durante un ao, el justiprecio
depositado ser inembargable. Cualquiera de los beneficiarios puede
exigir dentro de los seis primeros meses, que se constituya el nuevo
patrimonio. Si al trmino del ao mencionado no se hubiere constituido o
promovido la constitucin de un nuevo patrimonio, el dinero ser
entregado al propietario de los bienes expropiados. Las mismas reglas
son de aplicacin en los casos de destruccin del inmueble cuando ella
genera una indemnizacin. La resolucin judicial que aprueba la
extincin del patrimonio familiar, deber ser elevada a escritura pblica
e inscrita en el Registro Pblico que corresponda. 26 El momento de
extincin del patrimonio familiar debe coincidir con aquel en el cual ha
cumplido el objeto para el cual fue constituido, cuando hayan
desaparecido las exigencias necesarias para su constitucin o cuando se
presenten circunstancias que hagan imposible su supervivencia. Como
regla general podemos sealar que el patrimonio familiar slo se
extinguir cuando no haya beneficiarios del mismo. En el caso de la
legislacin
terminacin

colombiana
del

encontramos

patrimonio

familiar:

las
a)

siguientes
La

muerte

causales
del

de

cnyuge

sobreviviente si no existen hijos; b) La mayora de edad alcanzada por

los hijos, una vez muertos ambos padres; c) Mientras que en los casos de
expropiacin, incendio, inundacin y otro motivo que d lugar a
indemnizacin, sta (indemnizacin) o el precio debern invertirse en un
nuevo inmueble que tambin se destine a patrimonio familiar, si es que
hay menores interesados. An muerto el constituyente el patrimonio
familiar supervive a l, y los beneficiarios del mismo continan sindolo,
suspendindose los derechos a la particin del bien de familia entre los
beneficiarios que lo sucedan y, que son, adems, por mandato legal,

beneficiarios del patrimonio familiar. Benjamn Aguilar Llanos seala

respecto a este punto en la legislacin comparada que: El Cdigo
italiano menciona que el hogar de familia se mantiene hasta el
cumplimiento de la mayora de edad del menor de los hijos, sin embargo
la autoridad judicial puede disponer la disolucin parcial cuando
concurran razones de utilidad para que los hijos mayores de edad
adquieran la parte que pertenece al resto sobre la cuota legtima. En
Suiza el asilo de familia subsiste hasta el fallecimiento del propietario,
salvo que sea transferido a los herederos por disposicin de su
voluntad16. Cornejo Chvez seala respecto a la terminacin del
patrimonio familiar en la ___________________ 16 AGUILAR LLANOS,
Benjamn. La Familia en el Cdigo Civil Peruano. Editorial San Marcos,
Lima, Segunda Reimpresin, 2009. Pg. 495. 27 legislacin comparada
que: la ley argentina N. 14,394 de 14 de diciembre de 1954, seala
los siguientes: peticin del propietario con la conformidad de su
cnyuge; solicitud de la mayora de los herederos, cuando el bien de
familia se hubiera constituido por testamento, salvo ciertos casos;
requerimiento de la mayora de los copartcipes, si hubiera condominio;
de oficio a instancia de cualquier interesado, si todos los copartcipes
han fallecido o no subsistieran los requisitos legales de la constitucin
del patrimonio; y expropiacin, reivindicacin, venta judicial o existencia
de causas graves, a juicio de la autoridad competente. El Cdigo
colombiano menciona, entre las causas o formas de terminacin del
patrimonio familiar, la venta o cancelacin de la inscripcin del mismo
(efectuada con consentimiento del cnyuge y del curador de los hijos); la
muerte del cnyuge sobreviviente, si no existen hijos; la mayoridad de
los hijos, una vez muertos ambos padres; mientras que en los casos de
expropiacin, incendio, inundacin y otro motivo que de lugar a
indemnizacin, sta o el precio debe invertirse en un nuevo inmueble
que tambin se destine a patrimonio familiar. El Cdigo de Mxico para
el Distrito y Territorios Federales determina que la extincin del
patrimonio familiar se produce: cuando todos los beneficiarios cesen de
tener derecho a percibir alimentos; cuando, sin causa justificada, la
familia deje de habitar por un ao la casa-habitacin o de cultivar por su

cuenta y por dos aos consecutivos la parcela anexa; cuando se

demuestre que hay gran necesidad o notoria utilidad para la familia en
que el patrimonio quede extinguido; cuando por causa de utilidad
pblica se expropien los bienes que la forman; y cuando, tratndose del
patrimonio formado con los bienes vendidos por las autoridades (en
casos especiales previstos en esa legislacin), se declare judicialmente
nula o rescindida la venta de esos bienes17. Respecto al mismo punto
Aguilar Llanos seala que en el caso de la legislacin uruguaya el
patrimonio

familiar:

no

termina

con

la

muerte

del

cnyuge

constituyente, pues, en este caso, el administrador del bien de familia

ser el cnyuge suprstite, y si se produjera la muerte de los dos
cnyuges, igualmente no se extingue el bien de familia en tanto existan
beneficiarios menores de edad; en esta situacin el administrador ser el
tutor o el curador en cada caso18. _____________________ 17 CORNEJO
CHAVEZ, Hctor. Derecho Familiar Peruano. T. II. Sexta Edicin. Edit.
Librera Studium. Lima 1987, Pgs. 319-320 18 AGUILAR LLANOS,
Benjamn. Ob. Cit. Pg. 498. 28 En nuestra legislacin: la transmisin
hereditaria no se refiere al bien que est afecto al patrimonio familiar
(que en su momento y con las normas del derecho sucesorio se
producir a favor de los herederos), sino a la condicin legal que recae
sobre el bien, objeto del patrimonio familiar, y que como sabemos
entraa prerrogativas, facultades a favor de los beneficiarios, as pese a
la muerte del constituyente, el bien seguir afecto a favor de los
familiares, quienes podrn seguir usndolo y disfrutando del mismo, sin
el riesgo y el temor de que pueda ser embargado, rematado o dispuesto,
y todo ello porque si en vida del constituyente, ste, libre y
voluntariamente, afect un bien en patrimonio familiar, producido su
deceso, opera automticamente la transmisin de esa condicin legal,
que no es otra que la de ser inalienable, en tanto los beneficiarios
continen siendo tales19. Como vemos en nuestro ordenamiento
legal el patrimonio familiar se mantendr hasta que el ltimo de los
beneficiarios, en el caso de los menores de edad, obtenga la mayora de
edad o haya desaparecido cualquier otra incapacidad y, an muerto el
constituyente el patrimonio familiar supervive a l, y los beneficiarios del

mismo continan sindolo, suspendindose los derechos a la particin

del bien de familia entre los beneficiarios que lo sucedan y, que son,
adems, por mandato legal, beneficiarios del patrimonio familiar.
_____________________ 19 AGUILAR LLANOS, Benjamn Ob. Cit. Pg. 500.
Causales de extincin 1. Cuando todos sus beneficiarios dejan de serlo
Patrimonio 2. Sin autorizacin del juez, los beneficiarios dejan de habitar
en la Familiar vivienda o de trabajar el predio durante un ao continuo 3.
El juez, a pedido de los beneficiarios, lo declara extinguido 4. Cuando el
inmueble sobre el cual recae fue expropiado 29 16. Declaracin e
inscripcin de la extincin del Patrimonio Familiar Al respecto se seala:
si uno de los beneficiarios pierde tal condicin el patrimonio familiar
se extinguir respecto de l y no de los dems beneficiarios, y ste slo
se extinguir definitivamente cuando el ltimo beneficiario deje de serlo
() para su extincin debe seguirse los mismos pasos que para su
constitucin () no existe ninguna prohibicin o limitacin para que la
extincin de un patrimonio familiar constituido judicialmente pueda
seguirse notarialmente o viceversa () concluye con una declaracin,
sea sta del juez o del notario, dependiendo de la sede ante la cual ha
sido tramitada. A nivel notarial () con la respectiva escritura pblica, la
misa que debe ser firmada por el solicitante. En este caso el notario
deber verificar que los beneficiarios hayan dejado de serlo; debiendo
insertar en la escritura pblica los respectivos instrumentos pblicos que
acrediten este hecho. Una vez acreditada las causales de extincin, el
notario declarar la extincin; la declaracin estar contenida en la
escritura pblica que origine este trmite. ()la extincin debe ser
inscrita en los RRPP; por lo tanto, en el caso de no ser trasladado de
inmediato a folio correspondiente al inmueble, se considerar registrado
desde la fecha de su presentacin ()en principio no procede inscripcin
si no existe solicitud del interesado y no puede haber asiento registral si
no existe ttulo de donde emanen los derechos que se pretenden
inscribir () La extincin del matrimonio familiar no opera de pleno
derecho con la sola acreditacin de las causales para su extincin
contempladas en el artculo 499, sino que debe ser solicitada, declarada
por el juez o el notario- e inscrita en los RRPP. () en lo que se refiere a

la solicitud de extincin de patrimonio familiar por parte de los mismos

beneficiarios, este procedimiento deber llevarse a cabo en sede judicial,
por cuanto se tendr que acreditar la necesidad o la causa grave que ha
mediado para ello a travs de documentos sustentatorios que sern
debidamente valorados por el rgano jurisdiccional20. Por mandato
legal (artculo 500 del C.C.): La extincin del patrimonio familiar debe
ser declarada por el juez y se inscribe en los registros pblicos.
____________________

20

ALVIS

INJOQUE,

Sharon,

Beneficiarios

del

patrimonio familiar. En: Cdigo Civil Comentado, Primera Edicin,

Gaceta Jurdica, Tomo III, julio 2003,Pg. 314 al 317. 30 17. Cese de la
condicin de beneficiarios Las circunstancias por las cuales los
beneficiarios del patrimonio familiar cesan, en tal condicin, estn
sealados en el artculo 498 del Cdigo Civil y son: El artculo 498 del CC
seala los supuestos en los cuales se deja de ser beneficiario del
patrimonio familiar, estos son: 1.- Los cnyuges cuando dejan de serlo o
mueren; 2.- Los hijos menores o incapaces y los hermanos menores o
incapaces, cuando mueren o llegan a la mayora de edad o desaparece
la incapacidad; 3.- Los padres y otros ascendientes cuando mueren o
desaparece el estrado de necesidad. En la legislacin comparada
podemos citar el caso del Cdigo Civil de Colombia el mismo que da
como causales de terminacin del patrimonio familiar las siguientes: a)
La muerte del cnyuge sobreviviente si no existen hijos; b) La mayora
de edad alcanzada por los hijos, una vez muertos ambos padres; c)
Mientras que en los casos de expropiacin, incendio, inundacin y otro
motivo que d lugar a indemnizacin, sta (indemnizacin) o el precio
debern invertirse en un nuevo inmueble que tambin se destine a
patrimonio familiar, si es que hay menores interesados. El patrimonio
familiar se mantendr hasta que el ltimo de los beneficiarios, en el caso
de los menores de edad, obtenga la mayora de edad o haya
desaparecido cualquier otra incapacidad. El cese de la condicin de uno
o ms beneficiarios no afecta el derecho de los otros beneficiarios;
subsistiendo el patrimonio familiar respecto de los restantes. Cese de la
Condicin de Beneficiarios del P.F. 1. Cuando los cnyuges dejan de serlo
o mueren. 2. Cuando los hijos menores o incapaces y los hermanos

menores o incapaces mueren 3. Cuando los padres y otros ascendientes

mueren.