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SO PAULO
2010
SO PAULO
2010
Agradeo
Em primeiro lugar a Deus, pois sem ele, sequer eu existiria.
minha famlia que tem suportado essa batalha comigo.
s minhas filhas que estiverem presente em todos os bons e maus momentos.
Paula com suas brincadeiras e alegria.
Patrcia pelo companheirismo.
Ao Joo, noivo querido que me escuta, me incentiva e tem sido meu porto
seguro.
tia Lia, pela fora e colaborao ao meu servio no escritrio.
Ao Vincius pela ajuda no Ingls e Jssica pelo carinho.
Ao Pastor lvaro e Igreja Batista de Leopoldina pelas oraes.
Bernadete, sogra linda que no me esquece.
Ao Dinoamrico e Dalva querida pela reviso.
Aos professores da PUC principalmente minha orientadora
que colaborou para que tudo se realizasse, com carinho e ajuda.
Aos meus amigos professores e alunos das Faculdades em que trabalhei
que me acompanharam todos esses anos.
s queridas amigas de orao Luisa e Jane.
Priscila e ao Leandro por toda a ajuda e pela graciosidade
da espera da Lorena que chegar para alegrar as nossas vidas!
ABSTRACT. The law currently is facing a need in the world, both countries small,
medium or large development, which is the implementation of legal system to
evaluate cases with disputes arising in the Assisted Human Reproduction. The lack
of specific legislation, makes any fragile situation of the people, whether in the actual
practice of assisted human reproduction, whether in the situation of children involved.
The foreign law has been implemented and tested in some situations which do not
have yet a compact, it shows that some situations are derived from customs, as a
matter difficult to judge a country's problems, based on the laws of another. The
resolution of the Federal Medical Council No 1358/92 and the Federal Constitution of
2008 have been of great help in making sure the quest to solve gaps that the law
does not reach.Science, in turn, did not paralyze his studies to expect the law to build
a legal form, which triggers the user of the techniques, greater regulation and safety.
This work addresses the various regulatory requirements, and also what we have
from the Bioethics and Biolaw, still showing the specific foreign laws. It is still only
information, but some intolerances that exist on the subject and the real need to use
these techniques, due to the large number of children being abandoned in
orphanages and homes of government support, waiting for families who are
interested in adopting them. There is, in this study, information about other countries
and the number of children who await adoption, however, the problem that seeks to
face the Brazilian real and the need to deploy all kinds of practices of artificial
insemination. There is also the need for viewing by the legislation regarding the
various steps of the techniques of assisted human reproduction, and ethical behavior
of those involved. Legislation in relation to assisted human reproduction should be
developed in a matter of urgency, however, it is necessary that the results are
properly studied to better use. The work involves the protection of the entire complex
as the human dignity, whether they are already listed in Human Rights, and others
who need to be better prepared for the lawfulness of the Assisted Human
Reproduction, which will bring very good results and not to the devastating Brazilian
citizens. This search for balance between science and law should be the priority in all
fields of law, as well as medicine, branch of bioethics and biolaw, both in the use of
legal decisions and daily activities of those involved directly as the penalties for
liability in tort. The goal is to demonstrate the need for legislation, aimed at identifying
gaps and argue about the limitations and role of science and the practices developed
in assisted reproduction and its applicability. Comments on the reasons for using the
techniques of assisted reproduction, as well as prohibitions on the limit, so importing
the protection of human dignity from conception.
SUMRIO
CAPTULO I .............................................................................................................. 11
1.
A BIOTICA ..................................................................................................... 11
CAPTULO II ............................................................................................................. 36
2.
BIODIREITO ..................................................................................................... 36
CAPTULO IV ............................................................................................................64
4.
10
CAPTULO V .............................................................................................................88
5.
CAPTULO VI ..........................................................................................................107
6.
11
CAPTULO I
1. A BIOTICA
1.1.
Conceito
A palavra tica tem origem no termo grego ethos, que significava "bom
costume", "costume superior", ou "portador de carter". uma palavra utilizada em
todas as formas de atividades, convivncias, discursos, estudos, enfim, tudo o que
se relaciona com a vida em grupo, que tem por base a necessidade do equilbrio e a
possibilidade de se manter a paz e a legalidade.
Ser bom, ser generoso, ser zeloso e ser correto so caractersticas, que se
busca no ser humano.
12
CARNELUTTI, Francesco Teoria Geral do Direito Editora Lejus, So Paulo, 2000, p. 101.
Existe, pois, para a composio dos conflitos de interesses, uma regra que indica, caso por caso,
atravs da conscincia dos interessados, o modo de agir. A esta regra d-se o nome de regra tica,
ou ento de regra moral. A bondade, a caridade, a honestidade, a prpria justia, no so mais do
que expresses do comportamento conforme esta regra. S uma tal conformidade determina aquela
satisfao dos interessados em que consiste a verdadeira paz. Por isso no pode haver paz sem
justia. Isto no quer dizer que a regra tica diga apenas respeito ao comportamento de um homem
para com outro homem, e deste modo composio do conflito de interesses. Pelo contrrio,
diferentemente do que sucede com a regra jurdica, a regra tica alm de, ou antes que
intersubjetiva, intra subjetiva. O paradigma desta sua natureza encontra-se naquela solene
formulao da regra tica que consiste nos mandamentos da lei de Deus, segundo os quais no s
vedada a fornicao, como mesmo o desejo da mulher de outrem.
4
KELSEN, Hans Teoria Pura do Direito, Traduo de Joo Baptista machado,3 tiragem, Martins
Fontes, Ed. Martins Fontes, So Paulo, 1999, p.67.Continua o autor: Na medida em que a justia
uma exigncia da moral, na relao entre a Moral e o Direito est contida a relao entre a Justia e
o Direito. A tal propsito deve notar-se que, no uso corrente da linguagem, assim como o Direito
confundido com a cincia jurdica, a Moral muito frequentemente confundida com a tica, e afirmase desta o que s quanto quela est certo: que regula a conduta humana, que estatui deveres e
direitos, isto , que estabelece autoritariamente normas, quando ela apenas pode conhecer e
descrever a norma moral posta por uma autoridade moral ou consuetudinariamente produzida. A
pureza de mtodo da cincia jurdica ento posta em perigo, no s pelo fato de se no tomarem
em conta os limites que separam esta cincia da cincia natural, mas muito mais ainda pelo fato
de ela no ser, ou de no ser com suficiente clareza, separada da tica: de no se distinguir
claramente entre Direito e Moral.
13
CHALITA, Gabriel Educao. A soluo est no afeto, So Paulo. Ed. Gente. 2001, p. 205.
REALE, Miguel Filosofia do Direito So Paulo Editora Saraiva 1996, p. 35. Ainda nas
palavras do autor, na p. 34/35: Por mais que o homem descubra e certifique verdades e seja capaz
de atingir leis de atingir leis ou princpios, seus conhecimentos da realidade, sic et simpliciter, no
resolvem a obrigatoriedade da ao. Que devemos fazer? Como devemos nos conduzir? Que vale o
homem no plano da conduta? O fato de sermos hoje, mais ricos de conhecimentos do que o homem
selvagem ter, porventura, infludo na bondade do prprio homem? O fato de ser portador de maior
soma de conhecimento leva o homem a reconhecer o caminho de seu dever?
14
1.2.
Evoluo histrica
15
Dizia ele que: a biotica era a nova disciplina que recorreria s cincias
biolgicas para melhorar a qualidade de vida do ser humano, permitindo a
participao do homem na evoluo biolgica e preservando a harmonia universal.
WOLKMER, Antonio Carlos ob. Cit. Os Novos Direitos no Brasil Ed Saraiva So Paulo 2003
pp. 295-296.
9
Artigo Cientifico - Proteo jurdica do embrio humano escrito por Por Helosa Helena Barbosa
citao de ANDORNO, Roberto. Biotica y dignidad de la persona. Madrid: Tecnos. 1998 ANDORNO, por sua vez, entende que as solues para os novos problemas provocados pela
16
Outros tinham demais maneiras de conceituar a biotica, uns como tica das
cincias da vida, e outros como, tica biomdica.
biotecnologia dependem quase inteiramente da resposta que se d pergunta sobre a pessoa. Aduz
que os desenvolvimentos biomdicos no obrigam o direito a traduzir em termos jurdicos o lao que
une a pessoa a seu corpo. Pelo contrrio, o direito aparece como o garantidor da unidade da pessoa,
que de outro modo se veria afetada por uma interpretao dualista do tipo "sujeito-objeto". A pessoa
se identifica com seu corpo. E, sem embargo, no em razo das qualidades do seu corpo que ela
a realidade mais sublime sobre a terra. graas a seu ato de ser, dotado de uma intensidade nica,
que possui uma dignidade constitutiva. Segundo o mesmo autor, de uma perspectiva, j no
ontolgica, seno tica, o termo "pessoa" empregado para designar os seres que possuem uma
dignidade intrnseca. Nesse sentido, dizer "pessoa" equivale dizer "um ser que merece um tratamento
enquanto fim em si"; a "pessoa" o oposto de "coisa", existindo um abismo infinito entre
ambos.Prossegue explicando que a noo de "dignidade" pode tambm ser tomada em dois sentidos:
a) a dignidade ontolgica, que uma qualidade inseparavelmente unida ao prprio ser do homem ("al
ser mismo del hombre"), sendo portanto a mesma para todos. Esta noo nos remete idia de
incomunicabilidade, de unicidade, de impossibilidade de reduzir este homem a um simples nmero.
o valor que se descobre no homem pelo s fato de existir...; b) a dignidade tica, que faz referncia
no ao ser da pessoa, mas ao seu atuar ("a su obrar")...Esta dignidade fruto de uma vida conforme
o bem, e no possuda por todos da mesma maneira. Se trata de uma dignidade dinmica, no
sentido de que construda por cada um atravs do exerccio de sua liberdade.Esclarece que,
quando se refere em sua obra "dignidade da pessoa", o faz no primeiro sentido, ou seja, como
sinnimo do valor que se deve reconhecer ao homem pelo s fato de ser homem . Entende, com
relao s normas internacionais que afirmam o princpio da dignidade humana, que isso significa
que no mais se admite a existncia de homens de segunda categoria, de sub-humanos, de "vidas
sem valor vital", sendo suficiente ser homem para ser reconhecido como pessoa. Todos os homens
so igualmente dignos, em razo de sua natureza comum. Ser digno equivale, portanto, a ser
pessoa. Ressalta, contudo, que as "biotecnologias" fizeram nascer neste ltimos anos o debate em
torno da noo mesma de "pessoa", em especial nos momentos limites de sua existncia: o comeo
e o fim. Se assiste assim o que se tem denominado "a diluio dos confins da pessoa". Indica haver
duas vises opostas da pessoa: a que a identifica com o indivduo pertencente espcie humana e a
que a assimila ao ser autoconsciente.Retorna-se, desse modo e por fora de outra abordagem,
antiga questo: quando comea a vida humana ?
17
Melhor conceituando:
10
DINIZ, Maria Helena O Estado atual do Biodireito Editora Saraiva So Paulo 2001 pp.1011.
18
11
Segundo Maria Helena Diniz: Surgem os dilemas sociais: - Alterar as leis da natureza. - Emprego
de recursos mdicos contra a soberania de Deus. - Limitar o uso das biotecnologias. - Respeito aos
direitos fundamentais e preservar das geraes futuras. - Adequar novas conquistas
biotecnocientficas com as normas ticas e jurdicas vigentes na sociedade atual. - Manter os valores
da sacralidade da vida e da inviolabilidade do corpo sem questionar o poder de mdicos e cientistas,
telogos, juzes, etc. Evitar que a engenharia gentica seja um passo para o eugenismo universal,
devido coisificao do ser humano. - A biotica precisa de um paradigma de referncia
antropolgico-moral: o valor supremo da pessoa humana, de sua vida, dignidade e liberdade ou
autonomia, dentro da linguagem dos direitos humanos e em busca da qualidade de vida digna, dando
prioridade ao ser humano e no s instituies voltadas biotecnocincia. Necessrio que a biotica
leve a aquisio de hbitos ticos e de qualidade de carter. Deve juntamente com a biossegurana
averiguar a legitimidade, ou no, do uso das novas tecnologias da engenharia gentica para
transformar a qualidade de vida das pessoas. A biotica dever ser um estudo deontolgico, que
possa proporcionar diretrizes moral para o agir humano, diante dos dilemas levantados pela
biomedicina, que giram em torno dos direitos entre a vida e a morte, da liberdade da me, do futuro
ser gerado artificialmente, possibilidade de doar e dispor do prprio corpo, da investigao cientfica e
da necessidade de preservao de direitos das pessoas envolvidas e das geraes futuras. Maria
Helena Diniz em sua obra, O ESTADO ATUAL DO BIODIREITO elenca de forma geral os campos
que tm necessidade de envolvimento com o estudo da biotica: a) progresso cientifico: - Eutansia;
UTI mantm paciente terminal; Esterilizao de criminosos sexuais; Inseminao artificial post
mortem; Conflito paternidade maternidade; Clonagem de seres humanos; Gerar crianas p/o fim de
doar tecidos; Fecundao de vulo de macaco com semem de ser humano; Pr-determinar
caracteres de bebs; Bancos de vulos, espermatozides, embries, clulas, tecidos e rgos para
transplantes;Comrcios de rgos e tecidos humanos; Estoque de embries humanos excedentes;
Reproduo humana assexuada; Possibilidade de ocorrer a genialidade induzida ou criao de por
partenogneses; DNA latria; Tecnologia desenvolvida do DNA recombinantes para alterar o
patrimnio gentico da pessoa; Catalogar o cdigo gentico da espcie humana; Biotica social;
Manipulao de clulas somticas para fins teraputicos ou no; Diretrizes internacionais para
pesquisas em seres humanos;Interveno teraputica no patrimnio cromossmico para produzir
19
1.3.
Pluralismo moral.
20
12
DINIZ, Maria Helena O Estado atual do Biodireito Editora Saraiva So Paulo 2001 p.1
NAVARRO, Andreya Mendes de Almeida Scherer - O Obscuro Objeto do Poder. tica e Direito na
Sociedade Biotecnolgica - Lmen Jris Editora, Rio de Janeiro - 2007, p. 2-3
13
21
22
15
23
incluindo
meticulosidade,
cautela,
honestidade
intelectual
24
25
26
27
1.4.
Lei de Biossegurana
28
A clonagem humana foi proibida, mas permitiu-se a pesquisa com clulastronco com embries excedentes dos processos de fertilizao in vitro, desde que
preenchidos alguns requisitos.
29
30
31
proteo de tudo que se revelasse como o prprio incio e continuidade de um processo que
desaguasse no indivduo-pessoa, citando, no ponto, dispositivos da Lei 10.406/2002 (Cdigo Civil),
da Lei 9.434/97, e do Decreto-lei 2.848/40 (Cdigo Penal), que tratam, respectivamente, dos direitos
do nascituro, da vedao gestante de dispor de tecidos, rgos ou partes de seu corpo vivo e do
ato de no oferecer risco sade do feto, e da criminalizao do aborto, ressaltando, que o bem
jurdico a tutelar contra o aborto seria um organismo ou entidade pr-natal sempre no interior do
corpo feminino. Aduziu que a lei em questo se referiria, por sua vez, a embries derivados de uma
fertilizao artificial, obtida fora da relao sexual, e que o emprego das clulas-tronco embrionrias
para os fins a que ela se destina no implicaria aborto. ADI 3510/DF, rel. Min. Carlos Britto,
5.3.2008. (ADI-3510) - ADI e Lei de Biossegurana 4 - Afirmou que haveria base constitucional
para um casal de adultos recorrer a tcnicas de reproduo assistida que inclusse a fertilizao in
vitro, que os artigos 226 e seguintes da Constituio Federal disporiam que o homem e a mulher so
as clulas formadoras da famlia e que, nesse conjunto normativo, estabelecer-se-ia a figura do
planejamento familiar, fruto da livre deciso do casal e fundado nos princpios da dignidade da
pessoa humana e da paternidade responsvel (art. 226, 7), inexistindo, entretanto, o dever jurdico
desse casal de aproveitar todos os embries eventualmente formados e que se revelassem
geneticamente viveis, porque no imposto por lei (CF, art. 5, II) e incompatvel com o prprio
planejamento familiar.
ADI 3510/DF, rel. Min. Carlos Britto, 5.3.2008. (ADI-3510) - ADI e Lei de Biossegurana 5
Considerou, tambm, que, se lei ordinria seria permitido fazer coincidir a morte enceflica com a
cessao da vida de uma certa pessoa humana, a justificar a remoo de rgos, tecidos e partes do
corpo ainda fisicamente pulsante para fins de transplante, pesquisa e tratamento (Lei 9.434/97), e se
o embrio humano de que trata o art. 5 da Lei de Biossegurana um ente absolutamente incapaz
de qualquer resqucio de vida enceflica, a afirmao de incompatibilidade do ltimo diploma legal
com a Constituio haveria de ser afastada. Por fim, acrescentou a esses fundamentos, a rechaar a
inconstitucionalidade do dispositivo em questo, o direito sade e livre expresso da atividade
cientfica. Frisou,no ponto, que o 4 do art. 199 da CF (A lei dispor sobre as condies e os
requisitos que facilitem a remoo de rgos, tecidos e substncias humanas para fins de
transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfuso de sangue e
seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercializao.) faria parte, no por acaso, da seo
normativa dedicada sade, direito de todos e dever do Estado (CF, art. 196), que seria garantida
por meio de aes e servios qualificados como de relevncia pblica, como que se teria o mais
venturoso dos encontros entre esse direito sade e a prpria Cincia (CF, art. 5, IX). Aps, pediu
vista dos autos o Min. Menezes Direito. ADI 3510/DF, rel. Min. Carlos Britto, 5.3.2008. (ADI-3510).
32
33
34
Foi
este
conceito
bsico
do
julgamento
da
Ao
Direta
de
Essas normas, princpios, tiveram que se amoldarem situao ftica que foi
colocada em dvida e so justamente as tcnicas de hermenutica, que
possibilitaram a sua aplicabilidade, sem que fosse esvaziado seu contedo.
As palavras do Ministro Relator Carlos Britto, conclui que: " assim ao influxo
desse olhar ps-positivista sobre o Direito brasileiro, olhar conciliatrio do nosso
ordenamento com os imperativos da tica humanista e justia material, que chego
fase da definitiva prolao do meu voto... como de fato julgo totalmente
improcedente a presente ao direta de inconstitucionalidade".
Eros Grau afirma que: "O processo de interpretao dos textos normativos
encontra na pr-compreenso seu momento inicial, a partir do qual ganha
dinamismo um movimento circular, que compe o circulo hermenutico".
35
36
CAPTULO II
2.
BIODIREITO
2.1. Conceito
37
Biodireito assim, o direito que estuda a vida, que tem o seu interesse
relacionado com a vida.
princpio
geral do
biodireito
consiste
na liberdade, devidamente
18
38
39
O homem se espanta com a rapidez com que isso ocorre, e como o direito
poderia
compreender
em
seus
estatutos,
tantas
mudanas
tantos
Em curto espao de tempo, jamais se ouviu sobre certos assuntos que hoje
faz parte do comportamento humano, na verdade acostuma-se com as novidades e
banaliza-se muito facilmente abusos cometidos.
40
Que a tica tenha sido vista apenas em alguns seguimentos, sabe-se que
assim sempre foi, principalmente na rea da medicina, mas atualmente tudo o que
diz respeito dignidade humana, envolve questes ticas e antes mesmo que
ocorra efetivamente qualquer desses problemas, j tem estabelecido o direito,
diretrizes a respeito.
41
2.2.
KELSEN, Hans, Teoria Pura do Direito, Editora Martins Fontes So Paulo 1999, p. 12.
CANOTILHO, J. J. Gomes Direito Constitucional 5 Ed., Livraria Almedina, Coimbra, 1991, p. 529,
citando as obras de Vieira de Andrade os Direitos Fundamentais, Coimbra, 1983, PP. 3ss.
21
42
22
WILDER, Roberto, Reproduo Assistida Aspectos do Biodireito e da Biotica, Editora Lumen Juris, Rio de
Janeiro - 2007 p.36. (continuando) Se as cincias mdicas esto, atravs de suas descobertas no campo da
gentica, transformando os conceitos que se tem do que seja ser viv, embrio, incio da vida, se a criao de
tcnicas neste campo est permitindo ao ser humano interferir no surgimento desta vida e destes seres, preciso
que o Biodireito reveja, tambm, a conceituao e a categorizao dos mesmos no mbito do discurso jurdico,
para que possa, de fato, legislar sobre tais assuntos. Tanto a Biotica quanto o Biodireito ocupam-se assim, de
discutir e afirmar o que de fato designa a expresso qualidade de vida e o que normativa os meio para a sua
obteno. Tal exerccio envolve, claro, no s conhecimentos atualizados e abalizados sobre os recursos e
possibilidades tcnico-cientficos, mas tambm, a conscincia da relatividade do que se venha considerar
qualidade de vida.
23
GARCIA, Maria. Desobedincia Civil. Direito Fundamental. Ed. Revista dos Tribunais So Paulo
2004 pp192-193.
43
Declarao esta que prope aos pases o uso de medidas que possam
estender todos os seguimentos sociais, os benefcios da cincia, e da tecnologia,
como tambm a necessidade de proteo em relao s possveis conseqncias
negativas.
44
24
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira - A Nova Filiao O Biodireito e as Relaes Parentais Ed.
Renovar Rio de Janeiro 2003 p.109
45
A vida deve ser vivida em sua excelncia, no pelo que ao homem ofertado
em bens materiais, mas em tudo o que o torna independente, forte e destemido, que
lhe proporcione o bem estar, espiritual, fsico, financeiro e intelectual.
Existe um grito interior e uma busca insacivel que se projeta para o exterior
de cada ser humano, que nem sempre se torna conhecido dos demais.
SGUIN, Elida Biodireito Ed. Lumen Juris Rio de Janeiro 2001 p.51.
REALE, Miguel Filosofia do Direito So Paulo Editora Saraiva 1996, p. 211. Ainda nas
palavras do autor, na p.210, O homem o valor fundamental, algo que vale por si mesmo,
identificando-se seu ser com a sua valia. De todos os seres, s o homem capaz de valores, e as
cincias do homem so inseparveis de estimativas.
26
46
2.3.
27
GARCIA, Maria, Desobedincia Civil Direito Fundamental Editora Revista dos Tribunais, 2
edio, So Paulo 2004 p.210.
28
WILDER, Roberto, Reproduo Assistida, Aspectos do Biodireito e da Biotica, Rio de Janeiro, Ed.
Lumen Juris, 2007, p.33.
47
Mesmo que todo o empenho do Estado fosse voltado para uma normatizao
abrangente, seria impossvel essa normatizao, justamente pela rapidez com que
as pesquisas se desenvolvem, e as descobertas no campo biomdico, ocorrerem
em ritmo acelerado.
Seria uma corrida contra o tempo, e a burocracia com que uma norma
aprovada, jamais possibilitaria o encontro desses interesses, impedindo de certa
forma a aplicao legal aos casos concretos.
29
9.
ALMEIDA, Aline Mingon de Biotica e Biodireito Ed. Lumen Juris Rio de Janeiro 2000 p.
48
expresso
gnica,
conseqentemente,
da
na
determinao
protena
que
ele
da
seqncia
codifica,
de
assim
um
como
gene
e,
para
30
49
50
2.4.
Princpios Constitucionais
31
51
52
SILVA, Jos Afonso da Curso de Direito Constitucional Positivo 28 edio Malheiros Editores
- So Paulo 2007, p. 223.
53
54
2.5.
Princpios bioticos
55
seu estado de sade, sobre os tratamentos possveis e os riscos aos quais estar
disposto.
Est este princpio ligado ao consentimento do paciente e para que isso seja
possvel, necessrio oferecer a completa informao para que o consentimento
seja livre e consciente.
Quando o paciente for menor ou maior incapaz, ser necessrio que esteja
sob os cuidados de responsveis ou de parentes prximos, e no sendo possvel,
somente atravs de uma ao judicial, na qual o juiz decida o melhor para o incapaz.
O princpio da justia comanda que ela deve ser distributiva, isto quer dizer
que
todos
seja
dado
direito
de
receber
tratamento
adequado,
56
DINIZ, Maria Helena, O Estado Atual do Biodireito, So Paulo, Saraiva, 2001, p. 19.
57
Roberto Wider cita os dizeres de Rita Maria Paulina dos Santos quando esta
afirma que:
O Direito Constitucional relaciona-se com a Biotica, na medida em que o
profissional da rea jurdica, ao se deparar com as novas indagaes, em
decorrncia das novas tecnologias, deve sempre decidir a questo baseado
nos princpios constitucionais de dignidade da pessoa humana,
inviolabilidade do corpo humano e direito absoluto vida. Algumas vezes,
sem dvida, essa deciso ser muito difcil, pelo fato de serem aplicveis ao
mesmo caso vrios princpios. Deve, entretanto, o juiz decidir qual princpio,
36
no caso concreto, prevalecer. Vale dizer, interpretar a norma.
WILDER, Roberto, Reproduo Assistida, Aspectos do Biodireito e da Biotica, Rio de Janeiro, Ed.
Lumen Juris, 2007, p.31, na p.35.Heloisa Helena Barboza, em seu estudo a respeito deste tema,
acrescenta que: Em sua concepo alargada passou a designar os problemas ticos gerados pelos
avanos nas cincias biolgicas e mdicas, problemas estes que atingiram de modo amplo,
certamente em proporo direta com o acelerado desenvolvimento dos meios de comunicao, o
poder do homem interferir de forma eficaz nos processos de nascimento e morte, que at ento
apresentavam momentos ainda no dominados . talvez essa possibilidade de controle da vida
mais do que qualquer outra tenha despertado a humanidade para a necessidade de preserv-la,
estabelecendo limites para o atuar da cincia. BARBOZA, Heloisa Helena, Novos temas de Biodireito
e Biotica, Rio de Janeiro, Editora renovar, 2003.
37
COHEN, Claudio e Maria Garcia Questes de Biotica Clnica Pareceres da Comisso de
Biotica do Hospital das Clnicas da Faculdade de Medicina da Universidade de So Paulo Editora
Elsevier - Rio de Janeiro 2007. P. 87 - Continua Chin Na Lin: Questes como a terminalidade da
vida e os cuidados envolvidos no final da vida, bem como eutansia, ortotansia e distansia, so
assuntos que foram debatidos exaustivamente e geraram pareceres os quais impulsionaram a
melhora no atendimento desses temas e discusso de mbito ultra-institucional que resultou na
58
CAPTULO III
3. REPRODUO HUMANA
3.1.
Evoluo histrica
59
A famlia romana era caracterizada pelo pater famlias, que tinha a funo de
sacerdote, chefe e juiz, exercendo o patria potestas, que era a autoridade mxima
que tinha em relao aos filhos, netos e bisnetos. Nota-se da a caracterstica bsica
da famlia romana: o patriarcalismo.
60
O fim era manter a famlia, os bens, o nome familiar atravs da prole que se
esperava ento, nascesse daquela unio.
cristianismo
modificou
determinados
comportamentos
do
homem,
Contudo, ainda persistia o problema de grande parte das famlias, que mesmo
protegida legalmente e espiritualmente, no conseguiam solucionar a esterilidade.
Se uma das grandes razes das unies era o surgimento da prole, esta razo
muitas vezes, foi frustrada pela falta de possibilidade da procriao.
O nascimento de um filho, sempre foi almejado por grande maioria dos seres
humanos, a espera se envolve em diferentes sentimentos que pode ser
experimentado pelos pais, conforme relata GABRIEL CHALITA: A notcia de que
um novo ser vir ao mundo enche os pais de prazer e susto, de desejo e medo. De
doce e aflita expectativa. 38
38
CHALITA, Gabriel Educao. A soluo est no afeto, So Paulo. Ed. Gente. 2001, p. 26.
61
3.2.
A reproduo humana
MONTEIRO, Washington de Barros, Atualizado por Ana Cristina de Barros Monteiro Frana Pinto Curso de Direito Civil Parte Geral So Paulo, Editora Saraiva 2003, pp.64/65. Continuando o
tema o autor menciona que: Requer a lei, portanto, d o infante, sinais inequvocos de vida, aps o
nascimento, para que se lhe reconhea personalidade civil e se torne sujeito de direitos, embora
venha a falecer instantes depois. Como desde logo se percebe, de suma importncia tal indagao,
de que podem resultar importantssimas conseqncias prticas. Se a criana nasce morta, no
chega a adquirir personalidade, no recebe nem transmite direitos. Se nasce com vida, ainda que
efmera, recobre-se de personalidade, adquire e transfere direitos.
62
63
64
CAPTULO IV
4.1.
Evoluo histrica
Vrios eram os conflitos em relao a esta tcnica, como por exemplo, que a
inseminao retiraria o prazer sexual na procriao, o fato de que tambm existindo
a infertilidade masculina, nada impediria ter o homem a funo sexual, e por fim a de
que para a inseminao, necessrio seria a masturbao, prtica ilcita para a igreja
catlica no sculo XIX.
40
SCARPARO, Mnica Sartori, Fertilizao assistida: questo aberta, aspectos cientficos e legais,
Rio de Janeiro, Ed. Forense. 1991, p. 89.
65
E no final deste sculo o Dr. Sanchez Martin fez sua primeira experincia na
Faculdade de Medicina em Valncia, Espanha, sendo que apresentando seu invento
sociedade Ginecolgica espanhola, foi seu invento rechaado por ferir a moral e
os bons costumes da poca. 41
66
4.2.
Inseminao Artificial
42
Segundo MARIA HELENA DINIZ, em comentrio sobre o assunto, inclui as ponderaes de Celso
Antonio Pacheco Fiorillo e Marcelo Abelha Rodrigues, que define a engenharia gentica como: A
engenharia gentica ou tecnologia do DNA recombinante, um conjunto de tcnicas que
possibilita a identificao, o isolamento e a multiplicao de genes dos mais variados
organismos. uma tecnologia utilizada em nvel laboratorial pela qual o cientista poder
modificar o genoma de uma clula viva para a produo de produtos qumicos ou at mesmo
de novos seres, ou seja, de organismos geneticamente modificados (OGM) (Lei n.11.105/2005,
art. 3, VI e V), cujo impacto poder produzir efeitos em todas as reas da sociedade. DINIZ, Maria
Helena O Estado atual do Biodireito Editora Saraiva So Paulo 2001 p.418.
67
43
68
(reteno
dos
espermatozides
na
bexiga),
hipofertilidade,
69
70
4.3.
A fecundao in vitro
MONTEIRO, Washington de Barros, Atualizado por Ana Cristina de Barros Monteiro Frana Pinto Curso de Direito Civil Parte Geral So Paulo, Editora Saraiva 2003, p.65.
71
4.4.
Tcnica da FIV
Para que essa tcnica resulte em gravidez necessrio que sejam extrados
da mulher vrios vulos, que se consegue por meio de estimulao artificial ou super
ovulao, os quais fecundados daro origem a vrios embries, que devero ser
transferidos ao tero da mulher.
72
A utilizao da tcnica FIV, tambm tem suas desvantagens pelos riscos que
pode trazer vida da mulher, com complicaes que podero surgir e o risco de
vida, durante a estimulao da ovulao ou das tentativas de fecundao in vitro
como: colapsos crdio-vasculares, ascite (presena de lquido intra-abodominal),
anemia e outras conseqncias.
4.5.
73
45
74
4.6.
Congelamento de embries
Nos Centros FIV, o congelamento dos embries facilita seu uso quando se
tem a necessidade de reimplante durante outro ciclo da mulher, para que essa no
tenha a necessidade de passar por novas indues hormonais, recuperaes de
vulos e todas as dificuldades acima elencadas.
75
76
4.7.
Fato que, nesses casos, a mulher teria uma chance muito grande de risco
prpria sade, em funo de manter a gravidez, ou por no ter o tero, o que
impossibilitaria manter a gestao.
77
78
Pode ocorrer nesta tcnica haver trs mes em questo, pode tambm
ocorrer a figura de dois pais, o biolgico e o social, enfim a tcnica de inseminao
envolve vrias situaes e vrias pessoas, pois uma tcnica que necessita de
doao de vulos, de smen e transferncia de embries.
79
4.8.
47
80
Trs princpios devem ter esse tipo de doao: deve ser feito de um casal
frtil a um casal infrtil, gratuitamente e respeitando-se acima de tudo o anonimato
dos doadores.
O anonimato evita que a criana tenha dois pais, um que ser biolgico e
outro institucional.
Quando se faz a doao melhor que seja feita de um casal que j tenha
pelo menos um filho, com o devido consentimento do casal doador, que poder ser
revogado at o momento da realizao da tcnica.
3 - Obrigatoriamente ser mantido o sigilo sobre a identidade dos doadores de gametas e prembries, assim como dos receptores. Em situaes especiais, as informaes sobre doadores, por
motivao mdica, podem ser fornecidas exclusivamente para mdicos, resguardando-se a
identidade civil do doador.
4 - As clnicas, centros ou servios que empregam a doao devem manter, de forma permanente,
um registro de dados clnicos de carter geral, caractersticas fenotpicas e uma amostra de material
celular dos doadores.
5 - Na regio de localizao da unidade, o registro das gestaes evitar que um doador tenha
produzido mais que 2 (duas) gestaes, de sexos diferentes, numa rea de um milho de habitantes.
6 - A escolha dos doadores de responsabilidade da unidade. Dentro do possvel dever garantir que
o doador tenha a maior semelhana fenotpica e imunolgica e a mxima possibilidade de
compatibilidade com a receptora.
7 - No ser permitido ao mdico responsvel pelas clnicas, unidades ou servios, nem aos
integrantes da equipe multidisciplinar que nelas prestam servios, participarem como doadores nos
programas de RA.
81
82
83
Dos avanos da reproduo artificial, a rea que chegou mais longe foi
a dos tratamentos de problemas masculinos, que representam 30% de
todos os casos de infertilidade.
84
De
acordo
com
os
especialistas,
96
tm
Segundo as ponderaes de Juliane Fernandes Queiroz, em sua obra citada por Guilherme
Calmon, fundamental observar que os princpios relativos ao sigilo do procedimento judicial
(adoo) e mdico (reproduo assistida heterloga) e o anonimato das pessoas envolvidas devem
ser mantidos com vistas tutela e promoo de interesses do adotado e da futura criana, mas
logicamente devero ceder relativamente pessoa do prprio adotado e da pessoa que resultou de
tcnica concepcionista heterloga, diante do reconhecimento, no direito brasileiro, dos direitos
fundamentais identidade, privacidade e intimidade, podendo a pessoa ter acesso s
informaes sobre toda a sua histria sob o prisma biolgico, no por simples curiosidade, mas para
o resguardo da sua existncia, e proteo contra possveis doenas hereditrias (ou genticas) que
pudesse vir a contrair diante da ascendncia biolgica. Contudo, no esta a posio que tem
prevalecido na maior parte dos sistemas jurdicos no que pertine reproduo assistida heterloga,
em que o annimato foi elevado condio de princpio fundamental, aplicando-se inclusive prpria
pessoa que foi concebida por procriao GAMA, Guilherme Calmon Nogueira, A Nova Filiao - O
Biodireito e as Relaes Parentais, Rio de Janeiro, Ed. Renovar, 2003, p. 803.
85
aparecimento
no
futuro
de
muitos
problemas
emocionais,
legais,
do
4.9.
Adoo de embries
Essa forma de adoo conhecida como adoo pr-natal, muito aceita por
alguns cientistas e estudiosos do direito, pois entendem que seria um perfeito
destino aos embries supranumerrios, ou seja, resolveriam o problema dos
embries excedentrios e o problema dos casais infrteis.
86
87
Ocorre que a maioria desiste de ter mais filhos, e para complicar, uma
resoluo do Conselho Federal de Medicina, probe a destruio do material, devese ter em princpio, o conhecimento de que essa vida tem apenas oito clulas,
desenvolvimento atingido no terceiro dia aps a concepo.
Sem algum que as procure, vivem sem uma famlia, tendo que sair dos
abrigos aos 18 anos e a partir de ento, o mundo as acolhe, com seus bons e maus
resultados.
50
MACHADO, Maria Helena Reproduo Humana Assistida Aspectos ticos & Jurdicos Editora
Juru Curitiba- 2009, p. 96.
88
CAPTULO V
5.1.
Espcies de Famlia
VENOSA, Silvio de Salvo, Direito Civil Direito de Famlia 4 Edio, Editora Atlas, So Paulo,
2004 p.16.
52
VENOSA, Silvio de Salvo, Direito Civil Direito de Famlia 4 Edio, Editora Atlas, So Paulo,
2004 p.32. Sui iuris era o pater famlias o que no possua ascendentes masculinos e estava livre
do ptrio poder. Alieni iuris eram todas as demais pessoas sujeitas ao poder do pater que no tinham
direitos prprios nem podiam adquiri-los. Nesse mesmo conceito clssico, entende-se como estado
das pessoas o conjunto de qualidades que a lei leva em considerao para atribuir-lhes efeitos
jurdicos. Estado de famlia a posio e a qualidade que a pessoa ocupa na entidade familiar. No
direito civil, portanto, o Estado considera a pessoa em si mesma e com relao famlia.
89
O ser humano que de forma no natural foi concebido, tem como outra
criana, que foi concebida dentro dos padres normais, direitos por consequncia
dos laos parentais que adquiriu.
53
ROUSSEAU, Jean Jacques, A Origem Das Desigualdades Entre os Homens, Editora Escala, So
Paulo 2007 p.65
54
DINIZ, Maria Helena Curso de DIREITO CIVIL BRASILEIRO- Ed. 19 Ed. Editora Saraiva So
Paulo 2004 p.9.
90
91
art.
42,
55
reconhece
possibilidade
de
qualquer
pessoa
adotar
55
ECA art. 42 Podem adotar os maiores de vinte e um anos, independentemente de estado civil.
1. No podem adotar os ascendentes e os irmos do adotando.
2. A adoo por ambos os cnjuges ou concubinos poder ser formalizada, desde que um deles
tenha completado vinte e um anos de idade, comprovada a estabilidade da famlia.
3. O adotante h de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho do que o adotando.
4. Os divorciados e os judicialmente separados podero adotar conjuntamente, contanto que
acordem sobre a guarda e o regime de visitas, e desde que o estgio de convivncia tenha sido
iniciado na constncia da sociedade conjugal.
5. A adoo poder ser deferida ao adotante que, aps inequvoca manifestao de vontade, vier a
falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentena.
56
PEREIRA, Caio Mario da Silva. Instituies de Direito Civil: Direito de Famlia. 14. ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2004, 5v, p. 27.
92
93
5.2.
57
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira - A Nova Filiao O Biodireito e as Relaes Parentais Ed.
Renovar Rio de Janeiro 2003 p.345
94
58
DINIZ, Maria Helena Curso de DIREITO CIVIL BRASILEIRO- Ed. 19 Ed. Editora Saraiva So
Paulo 2004 p.385.
95
96
5.3.
Silvio de Salvo Venosa, define parentesco como: Vnculo que une duas ou
mais pessoas, em decorrrncia de uma delas descender da outra ou de ambas
procederem de um genitor comum60.
59
97
os que esto em linha reta, mas para baixo, ou seja, na pessoa dos que surgiram
diretamente daquele a quem se est analisando.
Para se saber o grau de parentesco de uma pessoa em relao outra, devese contar por grau que a distncia de uma gerao em relao outra. Gerao
a relao que existe entre gerador e gerado.
Cada gerao, portanto, forma um grau, sendo que na linha reta o grau de
parentesco se conta pelo nmero de geraes, ou seja, de pai a filho um grau, ao
seu neto, dois graus, ao bisneto trs graus e assim por diante.
5.4.
E a Filiao
98
Apesar deste trabalho, ter como tema, a reproduo assistida, uma coisa no
h que ser contestada, toda concepo, ou qualquer tcnica para a reproduo
assistida, no retira da criana, a verdade de que todo ser humano provm de pai e
me.
O termo filiao exprime a relao entre o filho e seus pais, aquele que o
geraram ou o adotaram.
99
A filiao espria era mais grave na poca, pois ocorria quando os pais eram
impedidos de se casarem, por estarem casados com terceiros, chamada de filiao
adulterina, e a filiao incestuosa quando o impedimento era o parentesco.
100
A maternidade muito mais fcil de ser determinada, desde que tenha havido a
concepo de maneira natural e no artificial, conclusiva pelo nascimento do
ventre daquela que deu luz o filho.
Assim so os casos dos filhos nascidos 180 dias, pelo menos, depois de
estabelecida a convivncia conjugal e no da celebrao do casamento, portanto, se
a criana nascer seis meses depois do casamento, presume-se ser filha do casal.
Tambm se presume a paternidade dos filhos nascidos dentro dos 300 dias,
subseqentes dissoluo conjugal, por morte, separao, nulidade ou anulao,
tendo em vista, o perodo de gestao humana no ser maior do que este prazo.
101
O artigo acima evita que depois de criado o filho, com conhecimento social de
sua paternidade, o pai venha buscar a negatria de paternidade, atravs de ao
judicial, fundamentando seu pedido em exames que iro com certeza contradizer a
paternidade.
102
O que a lei prepondera que uma vez feita a inseminao artificial, e neste
caso a heterloga, muito mais dificultosa, por envolver outras pessoas, no seja
possvel a sua impugnao depois de concluda, pelo que preconiza o art. 1.597, V,
apesar de no ter a obrigatoriedade de ser a autorizao, por escrito.
Contudo, seja qual for a forma que exista para o surgimento da filiao, outros
direitos so assegurados ao cidado atravs dela.
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira- Outro ponto importante diz respeito s famlias
desconstitudas e a viabilidade de recurso s tcnicas de reproduo assistida heterloga,
especificamente quanto questo da admissibilidade do estabelecimento do parentesco decorrente
desta, diante da circunstncia ftica da impossibilidade de a criana a nascer ficar residindo com
ambos os pais. Como analisado, o ECA e o novo Cdigo Civil autorizam a adoo mesmo em casos
de separao judicial, divrcio e morte, entretanto no mbito do parentesco decorrente da reproduo
heterloga sequer existe a criana quando a vontade foi exteriorizada, o que implica importantes
diferenas relativamente adoo, pois o estabelecimento da paternidade, maternidade e filiao na
procriao assistida heterloga tem por fundamento a vontade anterior concepo o que vai gerar
vnculos originrios e no derivados. importante ressaltar que, na maior parte dos casos, o vnculo
de parentesco civil somente ser constitudo em relao a uma das linhas paterna ou materna -, o
que a princpio dispensaria a considerao do casal e, assim, a limitao apenas pessoa do
ascendente no consangneos mas no se pode perder de vista os casos de doao de embries
ou de gametas de terceiros e, portanto, sem qualquer contribuio gentica do casal, alm dos casos
em que o fundamento do estabelecimento do vnculo o risco assumido por um dos cnjuges ou
companheiros, aliados vontade do outro na execuo do projeto parental iniciado com o recurso s
103
5.5.
E a sucesso Legtima
Se outra vontade fosse do falecido, teria feito outra disposio dos bens, por
meio de declarao de ltima vontade, ou testamento.
104
III - havidos por fecundao artificial homloga, mesmo que falecido o marido;
a) de um ano, no caso, no caso de resciso de partilha amigvel, contado: I na coao, do dia em que ela cessou; II Na hiptese de haver herdeiros
incapaz, no dia em que cessou a incapacidade.
62
Oliveira, Jos Lopes de, Sucesses, 1. Ed. So Paulo Sugestes Literrias, 1972. p.61.
105
106
O inciso III do artigo 1.597 do cdigo Civil a presuno de que foi concebido
dentro da constncia do casamento, o filho havido por inseminao homloga,
mesmo que falecido o marido, se entende que a lei reafirma no mbito da procriao
assistida a necessidade de desconsiderar a relao sexual, at porque inexiste da
inseminao artificial.
107
CAPTULO VI
6.1.
108
109
110
A maior preocupao na verdade deve ser legislar com rigor, para evitar que
a cincia perca seus limites, como tambm que casais utilizem das tcnicas com
outros objetivos que no seja apenas a procriao.
6.2.
111
A crise do Direito frente evoluo social anuncia que para que o raciocnio
jurdico possa absorver esses impactos, se deve lembrar que a normatizao
sempre social; e que no se pode reduzir o social ao biolgico.
112
DINIZ, Maria Helena O Estado atual do Biodireito Editora Saraiva So Paulo 2001 p.723
113
Algumas palavras devem ser interpretadas, mas devem ser respeitadas acima
de qualquer coisa, que possa ser objeto de pesquisa e de julgamento, estas so:
vida, liberdade, integridade fsica e moral.
6.3.
Esse fato justifica uma legislao com urgncia para se estabelecer critrios e
responsabilidades dos profissionais envolvidos, como tambm prevenir e resguardar
o direito das pessoas que buscando um modo de terem um filho, investem
esperanas e patrimnio.
Com uma legislao pertinente, muito se evitar nas prticas eugnicas,
escolha dos caracteres genticos da criana, sem motivo relevante, e muitas vezes
inconseqente.
114
115
Toda pessoa tem direito de acesso aos tratamentos de sade, e sendo que a
esterilidade um problema de sade reprodutivo, existe autorizao para se utilizar
dos recursos da medicina com o fim de solucion-lo, apesar de no significar que
todas as possibilidades oferecidas pela medicina e pela cincia, possam ser
utilizadas pelo homem e pela mulher.
Apenas como exemplo, uma questo a ser verificada o que poderia ocorrer
com relao aos procedimentos ligados possibilidade de diagnstico gentico primplantatrio e de intervenes sobre o embrio ou a sua criopreservao.
A lei, portanto, tem um significativo papel, para evitar que a cincia seja
utilizada por aqueles, que no esto usando os avanos cientficos de forma correta,
mas buscando apenas uma maneira de lucro, envolvendo pessoas que esto
tomadas do sentimento humano de paternidade, com o fim pecunirio.
6.4.
Projetos de lei
116
117
A criana poder ter acesso identidade civil do doador. Dispe que, no caso
de inseminao post mortem, no ser reconhecida a paternidade. Permite a
maternidade de substituio, com restries.
118
Prev que o doador possa ser pai de apenas um beneficirio. Dispe ainda
sobre a inseminao post mortem, prevendo que a filiao ser reconhecida, desde
que o depositrio dos gametas tenha autorizado em testamento a sua utilizao pela
esposa ou companheira.
6.5.
119
120
No que diz respeito locao de tero, foi sugerido que deva ser
regulamentada em lei, criando comits especficos para supervisionar os acordos
da decorrentes.
68
121
SUCIA70
69
122
123
124
71
125
Nos Estados Unidos, no existe uma legislao nacional que trate sobre o
assunto, contudo, cada Estado regulamenta a situao, valendo para cada caso
concreto a aplicao do Direito conforme os costumes e decises de cada tribunal
dos Estados.
VENOSA, Silvio Salvo Direito Civil, Direito de Famlia Volume 6, 4 Edio, So Paulo Editora
Atlas, 2004, p.295.
126
76
127
normatizao
nesse
pas
clara
precisa
que
demonstra
Do doador exige-se:
128
Na Itlia78
78
129
130
1.839 A paternidade do filho pode ser impugnada pelo marido da me, por
esta, pelo filho ou nos termos do art. 1.841.
6.6.
131
132
133
CAPTULO VII
7.1.
Consideraes cientficas
Na verdade pode-se dizer que o embrio uma coisa, se a palavra pode ser
esta, pois no estando dentro do tero materno, podem ser congelados e
manuseados como se fossem uma coisa qualquer.
Nesse contexto, inegvel se pensar, que est nas mos do homem o que
sempre esteve proteo da natureza, e apesar de ter o homem conhecimento
suficiente para a manipulao, alguns aspectos de valorao tica, se dirigem para:
134
81
MACHADO, Maria Helena, Reproduo Humana Assistida Aspectos ticos e Jurdicos, Editora
Juru, Curitiba, 2009, p. 85. Delineia ainda a autora que: Sabe-se, no entanto, que a finalidade da
fertilizao in vitro pode percorrer outros perigosos caminhos. A fertilizao in vitro pode servir como
finalidade puramente cientfica: para conhecer o modo e as caractersticas da fecundao e o
desenvolvimento da vida humana. Tambm, poder servir para fins eugnicos: ter-se um
conhecimento mais exato das taras hereditrias e ter a possibilidade de cur-las. Poder as vezes se
realizar para ter um conhecimento exato do poder manipulador do homem sobre a fecundao e
gestao como para conferir-se at que estgio possvel manter a gestao humana fora do mbito
atual. Poder ainda servir para responder sobre a possibilidade de se produzirem seres humanos em
provete. Pode servir para vir a utilizar o ser humano como coisa ou objeto comercivel.
82
MONTENEGRO, Karla Bernardo entrevista com a mdica Maria do Carmo Borges de Souza,
para o projeto Gente.
135
O destino dos embries uma preocupao dos casais, pois alguns aceitam
a idia da doao, outros so conservadores e sentem que os embries so seus
filhos congelados. Quando se questiona a doao dos embries para pesquisa, as
pessoas de um modo geral se surpreendem e pedem um tempo para pensar.
136
137
Na fertilizao in vitro, por exemplo, tudo tem que estar adequado e assinado
antes do dia da captao dos vulos. Este documento prev a autorizao para
manipulao de material gentico em laboratrio, congelamento de embries,
informando sobre os riscos.
138
diagnstico
pr-implantatrio
com
finalidade
de
preveno
Caso seja realizada uma bipsia e se verifique uma Sndrome de Down, que
no incompatvel com a vida humana, no se pode descartar porque fere a norma
tica, este embrio tem que ser congelado. Contudo, ai surge uma pergunta: Qual o
destino de embries com doenas genticas ou mal formados?
7.2.
83
WILDER, Roberto, Reproduo Assistida, Aspectos do Biodireito e da Biotica, Rio de Janeiro, Ed.
Lumen Juris, 2007, p.34 Ainda sobre o assunto, na mesma obra e pgina 35, aduz o autor que:
Temos, assim, que anlise jurdica destas questes impe-se um posicionamento tico como
princpio norteador, o qual unifique, sob a gide da dignidade da pessoa humana e dos direitos
fundamentais, as normas de controle social das prticas que abarcam os avanos tcnico-cientficos
no campo da gentica e da procriao assistida. Mesmo se ausente na letra da lei, so estes os
alicerces que a sustentaram, no podendo ser deixados de lado sob pena de se ver, na sua ausncia,
desmoronar todo o sistema. Desse modo, mister, ao incorporar as novas possibilidades
incessantemente produzidas pelas cincias mdicas no campo da gentica, assumi-las realmente
como novas,no tentando, apenas, enquadr-las nos conceitos jurdicos preexistentes, posto terem
sido pensados e desenvolvidos para avaliao jurdica de determinadas realidades, inseridas em
determinados contextos. Portanto, no se adaptam, necessariamente, a novos fatos e situaes, at
ento sequer imaginveis.
139
Com efeito, o que a lei deve buscar a garantia do acesso dos casais ao
projeto parental, no que este projeto condiz com os direitos fundamentais que todo
cidado tem, de constituir uma famlia.
140
84
A Resoluo Normativa do Conselho Federal de Medicina (CFM n. 1.358/92) assegura o sigilo dos
procedimentos e a no comercializao do corpo humano e de gametas. A Resoluo prev: o
consentimento informado nos casos de fertilizao in vitro, a limitao do nmero de receptores por
doao, delimita um prazo mximo para o desenvolvimento de um embrio fora do corpo, probe a
reduo e o descarte de embries, permite a seleo embrionria (somente a fim de evitar a
transmisso de doenas hereditrias), a gerao dos embries pela prpria doadora ou mediante
cesso, autoriza a doao temporria do tero entre mulheres, ou gestao substituta, (desde que
possuam parentesco at o segundo grau), e concede a fertilizao in vitro em mulheres solteiras.
141
Nele se prev a criopreservao dos embries por cinco anos, e aps tal
perodo poder haver o descarte ou a utilizao com fins cientficos.
142
na
reproduo
assistida
como na
responsabilidade
dos
envolvidos
profissionalmente.
143
Resta
saber,
se
seriam
suficientes para
conter os
abusos
as
144
Alinhado a esse estudo e pesquisa, deve-se ter que nem todas as pessoas se
sentem tranquilas em buscarem a concepo atravs dessa tcnica, mas so
levados pela prpria falta de conhecimento do procedimento, pois foram informadas
por pessoas s vezes leigas que ouviram falar, sem qualquer respaldo cientfico.
145
7.3.
DINIZ, Maria Helena Curso de DIREITO CIVIL BRASILEIRO- Ed. 19 Ed. Editora Saraiva So
Paulo 2004 p.569, citando Genival Veloso Frana, Em favor do Direito Mdico, Justilex, 18:30 1.
146
147
Diante
do
acima,
demonstrada
fica
tambm
necessidade
de
7.4.
MACHADO, Maria Helena, Reproduo Humana Assistida Aspectos e Efeitos Jurdicos Editora Juru,
Curitiba, 2009, p.135 (citao do autor Eduardo de Oliveira Leite Procriaes Artificiais e o Direito. So
Paulo. Editora Revista dos tribunais, 1995. p.331).
148
que nem sempre pela necessidade, mas como j assinalado acima, a dose
exagerada e egosta de alm da busca da paternidade, conseguir manipular o
bitipo do futuro filho, como se uma mercadoria fosse.87
Contudo, o que parece que algumas pessoas deixaram o seu lado humano
desaparecer, diante das suas possibilidades financeiras, decidindo atravs de uma
das tcnicas da reproduo assistida as caractersticas, o sexo, o nascimento de
uma criana e inclusive o futuro de embries que possam ser descartados.
Maria Helena Diniz,88 trouxe em sua obra algumas indagaes que alm de
interessantes, abrem um leque para outras indagaes a respeito dos conflitos que
existem e que surgiro com o passar do tempo e com as novidades ainda por serem
descobertas.
Edio 1 622 - 3/11/1999. Esse foi um dos temas jornalstico de uma reportagem da Revista Veja,
publicada em 03.11.1999, na Edio 1 622, que indicou a forma como os casais buscam pelo filho
que ser implantado no tero da mulher, ou seja, atravs da reproduo in vitro de smen de outro
homem, junto ao banco de smen, e a possibilidade do futuro pai da criana a ser reproduzida, de
escolher o que desejam que o filho possua. O teor da reportagem, que por incrvel que parea j foi
publicada em 1999, ainda causa espanto, porque no parece normal que duas pessoas busquem o
banco de smen e faam uma escolha como a que abaixo se transcreve, no porque no tenham o
direito de terem um filho da forma que sonham, mas porque parece incrvel que se possa obter
atravs de mltiplas escolha o perfil do filho que se almeja. Cena real de uma clnica de reproduo
artificial no Brasil: um casal recebe um cardpio de doadores do banco de smen e nele encontra
ofertas variadas. Um professor de origem libanesa que adora surfar ou um escrivo de ascendncia
espanhola cujo hobby estudar filosofia. A lista informa que o professor catlico e o escrivo,
muulmano. Descreve seus tipos sanguneos e relaciona peso, altura e cor dos olhos. O casal estuda
as opes, faz sua escolha e, pelo equivalente a 150 dlares, adquire a amostra que dar origem a
seu futuro beb.
88
DINIZ, Maria Helena O Estado atual do Biodireito Editora Saraiva So Paulo 2001 p.403.
149
Esse trabalho uma pequena semente neste to grande mundo jurdico, mas
que questiona a prtica da inseminao no que diz respeito liberdade, com que as
coisas acontecem, e demonstrar o fato de que se no houver por parte do legislativo
uma regulamentao eficaz, resultados danosos sobreviro sociedade.
A cincia nos seus mais variados aspectos existe para colaborar com a forma
de vida do ser humano, e trazer benefcios no s vida dos seres humanos, como
dos animais, vegetais, enfim de toda a vida.
150
151
152
Desta forma deveria a lei coibir motivo irrelevante como o acima, pois a
fertilizao existe para proporcionar a casais com problemas de conceberem seus
filhos de forma normal, os conceber de maneira eficaz, dentro das tcnicas da
reproduo.
No caso, por exemplo, de uma mulher utilizar seu tero para que casais que
apesar de terem possibilidade de procriarem, mas a mulher no tem possibilidade de
gestar, pode-se entender que outra mulher, principalmente se da mesma famlia, ali
153
Ser que a cincia pode fazer com que a gestao transfira da me biolgica,
a afetividade, a ternura e o carinho, enfim que transmita todas as caractersticas
psicolgicas da me com quem vai a criana conviver?
154
Ser necessrio que uma mulher por impossibilidade de gestar passe seu feto
a outra mulher s pelo desejo de ter um filho?
Por que razo a mulher que empresta seu tero no sentiria como se a
criana fosse sua?
Segundo o Cdigo Civil a validade dos negcios jurdicos requer que o objeto
a ser convencionado seja lcito, determinado ou determinvel, o que faz com que o
contrato de gestao por substituio no seja feito com fins lucrativos.
155
A lei deveria a nosso ver coibir essas prticas, e da forma mais intensa
possvel.
Outro fato a existncia dos embries excedentes, que mesmo tendo destino
certo nas experincias e utilizao em clulas tronco, podem ser produzidos
propositadamente com o fim monetariamente promissor.
156
Mulher j em idade avanada, que aos 50 anos resolve ter mais um filho,
utilizando-se das tcnicas de reproduo assistida, de se questionar se no
deveria ser proibida pela lei, a no ser que fosse a sua primeira gestao.
Mulher que vive sozinha que resolve adotar embrio, para ter uma gestao
sem conhecimento do doador, trazendo criana a falta de informao paterna, no
um motivo relevante para a utilizao da tcnica, devendo ser coibido tambm
pela lei.
Contudo, mesmo a nosso ver, deveria ser outra a atitude da lei diante desse
fato, pois quem na verdade faz o contrato de sigilo so os pais da criana e os
doadores, a criana concebida no tem nenhuma chance, de no aceitar as
clusulas contratuais, que estipulam a proibio da identificao dos doadores,
impedindo-a de saber de quem advm na verdade.
157
atitude que deve ser arredada legalmente, pois se amparada pela lei, essa
forma de adoo, com certeza o comrcio desses embries ser fonte inesgotvel
de valores, a pessoas inescrupulosas.
89
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da, A Nova Filiao O Biodireito e as Relaes Parentais
Ed. Renovar Rio de Janeiro 2003 p. 775.
90
Antonio Chaves, a respeito do tema, constata que na Itlia, diante da ausncia de disciplina legal a
respeito da matria, vem atraindo mulheres de todas as idades em especial as de idade mais
avanada das mais diversas partes do mundo para, sem nenhuma restrio, conseguir engravidar e
ter filhos, o que vem se apelidando de supermercado de gravidez diante da alta rentabilidade do
negcio envolvendo a reproduo para determinados profissionais (citao feita na obra ora citada
de Guilherme Calmon Nogueira da, A Nova Filiao O Biodireito e as Relaes Parentais Ed.
Renovar Rio de Janeiro 2003).
158
Diante do acima, o que se prope que o Brasil, por ser um pas em que a
biotecnologia est avanada em relao a todos os outros pases, e a reproduo
assistida tem sido uma forma de atendimento a diversos casais que a buscam, uma
lei deve ser criada para evitar abusos, evitar que a cincia, em suas constantes
novidades transforme o nascimento em irresponsabilidades.
159
91
RIPERT, Georges A Regra Moral nas Obrigaes Civis Editora Bookseller Campinas 2000,
p.39.
160
CONCLUSO
161
As
controvrsias
jurdicas
decorrentes
da
reproduo
assistida,
162
Dessa forma, o direito deve limitar a atuao do homem, como tambm limitar
a ao da cincia, impedindo assim a coisificao do ser humano, a sua
mercantilizaro, pois colocar preo nesses embries tornar a vida uma coisa sem
valor algum.
Incentivar sim pessoas que querem ter uma famlia, a adotarem uma criana
j nascida e abandonada, carente e necessitada de um lar, em caso de
impossibilidade de ter filhos.
163
BIBLIOGRAFIA
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Gentica Molecular e Tecnologia do DNA recombinante. Disponvel em:
http:kathryn.fmrp.usp.br/td/apost1.html#20>.Acesso em: 13 out.2008
166
ANEXOS
I - PRINCPIOS GERAIS
1 - As tcnicas de Reproduo Assistida (RA) tm o papel de auxiliar na resoluo
dos problemas de infertilidade humana, facilitando o processo de procriao quando
outras teraputicas tenham sido ineficazes ou ineficientes para a soluo da
situao atual de infertilidade.
167
de
doenas
infecto-contagiosas,
coleta,
manuseio,
conservao,
168
169
170
1 - Toda interveno sobre pr-embries "in vitro", com fins diagnsticos, no poder
ter outra finalidade que a avaliao de sua viabilidade ou deteco de doenas
hereditrias, sendo obrigatrio o consentimento informado do casal.
2 - Toda interveno com fins teraputicos, sobre pr-embries "in vitro", no ter
outra finalidade que tratar uma doena ou impedir sua transmisso, com garantias
reais de sucesso, sendo obrigatrio o consentimento informado do casal.
171
A Conferncia Geral,
172
173
Artigo 1
Artigo 2
174
Artigo 4
Artigo 5
a)
pessoa s ser realizado aps uma avaliao rigorosa dos riscos e benefcios
associados a essa ao e em conformidade com as normas e os princpios legais no
pas.
175
de
acordo
com
legislao,
pessoa
tiver
capacidade
de
Artigo 6
Ningum poder ser discriminado com base nas suas caractersticas genticas de
forma que viole ou tenha o efeito de violar os direitos humanos, as liberdades
fundamentais e a dignidade humana.
Artigo 7
Artigo 8
Artigo 9
176
Artigo 10
Artigo 11
Artigo 12
177
Artigo 13
incluindo
meticulosidade,
cautela,
honestidade
intelectual
Artigo 14
Artigo 15
178
Artigo 16
Artigo 17
Artigo 18
179
Artigo 19
Artigo 20
181
Artigo 21
capacitao
divulgao
de
informaes
que
promovam
G. IMPLEMENTAO DA DECLARAO
Artigo 22
Artigo 23
Artigo 24
182
Conferncia
Geral
da
Unesco
prover
assessoria
relativa
ao
Artigo 25
DO PLANEJAMENTO FAMILIAR
183
Pargrafo nico - proibida a utilizao das aes a que se refere o caput para
qualquer tipo de controle demogrfico.
Art. 3 O planejamento familiar parte integrante do conjunto de aes de ateno
mulher, ao homem ou ao casal, dentro de uma viso de atendimento global e
integral sade.
Pargrafo nico - As instncias gestoras do Sistema nico de Sade, em todos os
seus nveis, na prestao das aes previstas no caput, obrigam-se a garantir, em
toda a sua rede de servios, no que respeita a ateno mulher, ao homem ou ao
casal, programa de ateno integral sade, em todos os seus ciclos vitais, que
inclua, como atividades bsicas, entre outras:
I - a assistncia concepo e contracepo;
II - o atendimento pr-natal;
III - a assistncia ao parto, ao puerprio e ao neonato;
IV - o controle das doenas sexualmente transmissveis;
V - o controle e preveno do cncer crvico-uterino, do cncer de mama e do
cncer de pnis.
Art. 4 O planejamento familiar orienta-se por aes preventivas e educativas e pela
garantia de acesso igualitrio a informaes, meios, mtodos e tcnicas disponveis
para a regulao da fecundidade.
184
incluindo
aconselhamento
por
equipe
multidisciplinar,
visando
185
Lei.
186
outras
penalidades.
Art. 21. Os agentes do ilcito e, se for o caso, as instituies a que pertenam ficam
obrigados a reparar os danos morais e materiais decorrentes de esterilizao no
autorizada na forma desta Lei, observados, nesse caso, o disposto nos arts. 159,
187
1.518 e 1.521 e seu pargrafo nico do Cdigo Civil, combinados com o art. 63 do
Cdigo de Processo Penal.
CAPTULO III
DAS DISPOSIES FINAIS
Art. 22. Aplica-se subsidiariamente a esta Lei o disposto no Decreto-lei n 2.848, de
7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal, e, em especial, nos seus arts. 29, caput, e
1 e 2; 43, caput e incisos I , II e III ; 44, caput e incisos I e II e III e pargrafo
nico; 45, caput e incisos I e II; 46, caput e pargrafo nico; 47, caput e incisos I, II e
III; 48, caput e pargrafo nico; 49, caput e 1 e 2; 50, caput, 1 e alneas e
2; 51, caput e 1 e 2; 52; 56; 129, caput e 1, incisos I, II e III, 2, incisos I, III
e
IV
3.
Art. 23. O Poder Executivo regulamentar esta Lei no prazo de noventa dias, a
contar da data de sua publicao.
Art. 24. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao.
Art. 25. Revogam-se as disposies em contrrio.
Braslia, 12 de janeiro de 1996; 175 da Independncia e 108 da Repblica.
FERNANDO HENRIQUE CARDOSO
Adib Jatene
ME TE AMOOOO... MUITOOOO...
PRI.
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