Sistemas Jurídicos Del Common Law-2015-I

Sistemas jurdicos del
Common Law (I)

Rmulo Morales Hervias
romulo.morales@pucp.pe
Copyright 2015 Rmulo Morales Hervias. Derechos
reservados
Evolucin (1)
Periodo anglo-sajn (desde el siglo V
d. C hasta 1066)
Las islas britnicas fueron colonia romana
hasta el principio del siglo V d.C. El derecho
romano, cuya vigencia nunca se afianz
profundamente, fue erradicado por la
sucesivas invasiones de los anglos, sajones y
dinamarqueses. La principal fuente del
derecho volvi a ser la costumbre (Ferreira
de Almeida y Morais Carvalho, pg. 76).
2
Evolucin (2)
"La formacin del common law en
Inglaterra (desde 1066 hasta finales del
siglo XV)
Los orgenes del moderno derecho ingls se
remonta a la conquista normanda, verificada
en la secuencia de la batalla de Hastings
(1066). El duque Guillermo de Normandia (rey
Guillermo I de Inglaterra), que invocaba
derechos de sucesin al trono, prometi
respetar las leyes anglo-sajonas (Ferreira de
Almeida y Morais Carvalho, pg. 76).
3
Evolucin (3)
Los Tribunales reales "aplicaban la ley comn,
expresin que, en law french, es antecedente
lingstico de la expresin inglesa common law,
esto es, el derecho comn de Inglaterra (...)
Los tribunales reales, invocaban ficticiamente el
derecho comn, pero en realidad, hicieron uso
de algunas reglas consuetudinarias u otras
inspiradas por los derechos romano y cannico.
Sin embargo, principalmente guiado por los
criterios de razonabilidad
y de buen sentido
(Ferreira de Almeida y Morais Carvalho, pg. 77).
4
Evolucin (4)
"El precedente, esto es, la tendencia a
decidir un litigio actual del mismo modo que
un caso anterior semejante, estabiliz y dio
coherencia al derecho aplicado. Por lo tanto,
el common law es desde su origen, derecho
jurisprudencial
y
no
derecho
consuetudinario (Ferreira de Almeida y
Morais Carvalho, pg. 77).
Evolucin (5)
Los "derechos solo eran reconocidos por los
tribunales si, en la medida en que, estuviesen
previstos en un proceso para su efectividad. La
accin se iniciaba por una peticin al Chancellor
(consejero del Rey). Mediante retribucin, se
emita un writ que consista en una carta emitida
en nombre del rey y dirigida al sheriff (entidad
policial del condado), conteniendo una breve
descripcin de la materia del litigio y ordenando la
comparencia del demandado ante un juez
6
Evolucin (6)
El desenvolvimiento del common law y la
formacin de la equity (desde finales del siglo
XV hasta 1832)
"A pesar de conocer el common law, por la estrecha
relacin a los tribunales, el Chancellor comenz a
resolver estos casos de acuerdo con la equidad
(equity). La autonoma del Chancellor como juez se
fue convirtiendo cada vez mayor, de tal modo que, a
los finales del siglo XV, estaba creado un nuevo
tribunal real (Court of Chancery) (Ferreira de
7
Evolucin (7)
"La equity deja de ser verdadera equidad para
constituir un sistema de reglas formadas a partir del
precedente,
observadas
como
precedente
y
conocidas mediante la publicacin de las sentencias
(...) El sistema jurdico ingls pasa as a ser
dualista, por la coexistencia de reglas del common
law y reglas de la equity, generadas y aplicadas por
tribunales reales diferentes, sin que dejen de ser
incompatibles (Ferreira de Almeida y Morais
Carvalho, pg. 79).
Evolucin (8)
El periodo moderno (a partir de 1832)
"Una importante reforma judicial se inici en 1832
mediante sucesivos Acts of Parliament, los ms
relevantes son los Judicature Acts de 1873-1875
(...) Los tribunales reales fueron reorganizados,
constituyendo una nica Supreme Court of
Judicature, formado por la Court of Appel (...) y el
High Court of Justice (...) Se institucionaliz el
Appellate Commitee de la Cmara de los Lores (...)
Fue eliminada la distincin entre tribunales del
common law y tribunales de equity (Ferreira de
Almeida y Morais Carvalho, pgs. 79-80).
9
Evolucin (9)
"La Constitutional Reform Act de 2005 represent un
cambio profundo en la concepcin de casi una
milenaria organizacin judicial inglesa, aunque con
implicancias prcticas relativamente reducidas. La
principal alteracin consiste en la afirmacin de la
independencia del poder judicial frente al poder
legislativo, con la creacin de la Supreme Court of the
United Kingdom, que sustituy al Appellate Commitee
de la Cmara de los Lores como tribunal de ltima
instancia. La Supreme Court est totalmente separada
de la House of Lords, tanto en trminos funcionales
como logsticos (Ferreira de Almeida y Morais
Carvalho, pg. 81).
10
Fuentes de Derecho (1)

Fuentes de derecho principales son:
La ley (statute, statutory law o legislation) y
La jurisprudencia (case law, a veces
designada por common law, en un sentido estricto
cuando esa expresin se opone al statutory law).
Fuentes de derecho subsidiarias son:
La costumbre (custom) y
La doctrina (doctrine, books of autority)
11

El case law ha sido y contina siendo
considerado como la principal fuente de
derecho, en el sentido de ser el modo normal
de produccin y de revelacin del derecho. Pero,
en la lnea jerrquica, la ley siempre fue la
primera de las fuentes de derecho, porque tiene
eficacia revocatoria en relacin al precedente
jurisprudencial, en cuanto este poder apenas
interpreta pero no deroga la ley (Ferreira de
12

Al final del siglo XIX y a pesar que los
Judicature Acts eliminaron la separacin
entre los tribunales que aplicaban common
law y la Chancery -el nico tribunal que
aplicaba reglas de la equity- no se puede
decir que la distincin haya desaparecido.
Sigue siendo un criterio de divisin del
derecho ingls (Ferreira de Almeida y
13
La Jurisprudencia (1)
La doctrina del precedente (reglas del
precedente vinculante)
La actitud del stare decisis, esto es, el principio
segn el cual un caso presente debe ser juzgado
como
fueron
juzgados
casos
anteriores
semejantes, fue la base de la formacin del
derecho ingls. Fue segn este proceso que los
tribunales reales construyeron las normas del
common law, primero, y las de la equity,
despus. (Ferreira de Almeida y Morais Carvalho,
pg. 88).
14
Entonces, como hoy, los jueces ingleses, para
saber cmo va a juzgar (What should we do this
time?), se preguntan sobre el modo como
anteriormente se juzg (What did we do last
time?). Sin embargo, solo en el siglo XIX, con la
reorganizacin de los tribunales superiores, se
crearon las condiciones para la formulacin clara
de las reglas vigentes sobre el precedente
vinculante (doctrine of binding precedent)
(Ferreira de Almeida y Morais Carvalho, pg.
88).
15
Para efecto, cualquier sentencia se
divide en cuatro partes:
Los hechos (probados);
Obiter dicta;
Ratio decidendi;
Decisin (Ferreira de Almeida y
16
La ratio decidendi (razn de decidir) ha sido
definida o descrita de varios modos:
Cualquier regla de derecho explcita o
implcitamente considerada por el juez como paso
necesario para llegar a la decisin (Cross).
Proposicin de derecho que decide el caso en
funcin de los hechos relevantes (material facts)
(Zander).
Argumento de derecho que fue decisivo para
la resolucin del caso (Castro Mendez). (Ferreira de
Almeida y Morais Carvalho, pgs. 88-89).
17
La ratio decidendi es argumento en el
raciocinio del autor de la sentencia, porque es la
base de la conclusin. En este sentido se puede
decir que es la premisa mayor del silogismo
judicial (Cross), en que los hechos son la
premisa menor y la decisin es la conclusin.
Pero es igualmente regla de derecho, porque
es ella la naturaleza de los argumentos propios
para conducir a la decisin judicial en un caso
concreto (Ferreira de Almeida y Morais
Carvalho, pg. 89).
18
Por tanto, debe concluirse que las
rationes decidendi que constituyen
precedente vinculante son reglas
jurdicas de naturaleza jurisprudencial
(Ferreira de Almeida y Morais Carvalho,
pg. 94).
19
Obiter dicta son afirmaciones a propsito
(statement
by
the
way),
reglas
u
otras
consideraciones que no fueron decisivas en la
conclusin o que no se consideran hechos relevantes.
Pueden ser reglas relativas a hechos hipotticos,
principios o reglas ms amplias de las aplicables al
caso concreto. En el anlisis de una sentencia para la
eventual utilizacin como precedente debe separarse
los obiter dicta de la ratio decidendi, porque solo ella
constituye precedente vinculante. Los obiter dicta
sern, en el mejor de los casos, meramente
persuasivos (Ferreira de Almeida y Morais Carvalho,
pg. 89).
20
Desde que se verifican los requisitos analizados
anteriormente, el precedente vinculante es la
regla de derecho que constituye la ratio
decidendi de un caso anterior semejante (...) La
semejanza entre el caso anterior y el caso sub judice
se mide por la comparacin de hechos. Si los
hechos considerados relevantes en la decisin anterior
fueran anlogos a los hechos relevantes en el caso
presente, la ratio decidendi de la sentencia anterior
constituye precedente para la decisin a tomar,
imponindose la aplicacin de la misma regla de
derecho (Ferreira de Almeida y Morais Carvalho, pg.
89).
21
La llamada tcnica de las distinciones
(process of distinguishing) consiste en
demostrar que, a pesar de la aparente
semejanza entre un caso anterior y el caso
sub judice, hay que distinguir entre los
hechos relevantes de dos casos, no habiendo
lugar a la aplicacin de la regla contenida en
el caso anterior invocado por una de las
partes (Ferreira de Almeida y Morais
Carvalho, pg. 89).
22
La ratio decidendi no est generalmente
formulada de modo totalmente explcito. Tiene
que ser descubierta por la interpretacin de la
sentencia en el que opera, mediante la relacin de
los hechos y la decisin, con el eventual auxilio de
frases de sentencia donde aflore la expresin de la
regla jurdica aplicada. En los derechos romanogermnicos, la controversia sobre las cuestiones
de derecho se centra en la discusin sobre la
norma legal aplicable y el sentido de ella
23
En los derechos del common law, la controversia
correspondiente incide sobre la seleccin del caso
anterior donde se extrae la ratio decidendi y sobre el
modo cmo ella debe ser enunciada. En la misma
decisin pueden ser aplicadas, en concurrencia, varias
reglas de derecho, que, en los derechos romano
germnicos, son normalmente tomadas de preceptos
legales. En la situacin paralela, los derechos del
common
law,
consideran
una
pluralidad
de
precedentes siendo cada uno de ellos escogido de
conformidad con la semejanza fctica relevante para
la respectiva cuestin de derecho (Ferreira de
24
El
precedente
y
la
evolucin
del
derecho
jurisprudencial
Si el stare decisis significa decidir del mismo modo como
antes se decidi, se juzga, a primera vista, que la doctrina
del precedente conducira al inmobilismo del derecho
jurisprudencial. Por ello resulta sorprendente que el derecho
ingls evoluciona y muestra gran capacidad de adaptacin a
las nuevas condiciones y concepciones sociales. Una
primera posibilidadd de cambio deriva de la revocacin de
normas jurisprudenciales por normas legales. Pero
tambin hay instrumentos tcnico-jurdicos de naturaleza
judicial que viabiliza la evolucin (Ferreira de Almeida y
25
A partir de 1966, la Cmara de los Lores,
actualmente sustituida por la Supreme Court, dej de
ser considerada vinculada a los precedentes derivados
de sus propias deciones anteriores (...) La lgica de la
doctrina del precedente permite e implica otro medio
normal de revocacin (overruling), que consiste en la
alteracin de la norma jurisprudencial por un tribunal
jerrquicamente superior a aqul que lo emiti, en el
caso anterior, la sentencia donde emana el precedente
hasta entonces observado (Ferreira de Almeida y
26
En primer lugar, las reglas jurisprudenciales estn
sujetas a sucesivos esclarecimientos a travs de su
integracin en sentencias que las aplican y que, a su
vez, pueden tambin fundamentar precedente
vinculante sobre la misma cuestin de derecho. A
pesar de una sola decisin es suficiente para constituir
precedente vinculante, la claridad de la regla y su
aceptacin pueden ser reforzadas por la repeticin y
los desenvolvimientos subsiguientes. As puede
efectivamente suceder que tales esclarecimientos
constituyan reales cambios en la regla tal como fue
inicialmente formulada e interpretada (Ferreira de
27
En segundo lugar, la tcnica de las distinciones
puede servir como verdadera ficcin para quitar la
aplicacin de un precedente, abriendo el espacio para
la innovacin. Por ltimo, hay casos sin precedente o
innovadores (leading cases) en que los jueces
fundamentan la decisin de modo ms o menos vago,
invocando
principios
jurdicos,
recurriendo
a
consideraciones de racionalidad o limitndose, pura y
simplemente, para afirmar que esa es la solucin
segn el derecho ingls (Ferreira de Almeida y
28
La ley (1)
"La
competencia
legislativa
apenas
perteneca
al
Parlamento. La intervencin de este era escasa y se diriga
principalmente a corregir y a completar el case law, cuando
sus reglas eran consideradas como inadecuadas o con
lagunas. Esta situacin se alter en los ltimos decenios por
las razones antes referidas (...) Por un lado, el Parlamento
produce cada vez ms textos legislativos. Por otro lado, el
fenmeno de la gubernamentalizacin de la funcin
legislativa tambin se verifica en el Reino Unido, mediante
la prctica creciente de atribucin por el Parlamento al
Gobierno de competencia delegada (delegated legislation)
(...) No existiendo una Constitucin formal escrita, tampoco
hay control de la constitucionalidad de las leyes (Ferreira
29
La ley (2)
"La concentracin legislativa en cdigos (segn la
concepcin romano-germnica) no es utilizada en el
derecho ingls. A pesar de su denominacin, no deben
ser como tal calificados los llamados codifying Acts.
stos son textos legislativos que procuran traducir en
forma legal normas jurdicas de origen jurisprudencial
anteriormente vigentes. Uno de los ms antiguos
ejemplos de aplicacin tcnica es el Sale of Goods
Act 1893, donde es evidente que el resultado final no
se limita nunca a la mera complicacin, siendo
inevitable la influencia del autor del proyecto y de la
entidad que lo aprueba (Ferreira de Almeida y Morais
Carvalho, pg. 95).
30
La ley (3)
"Otra tcnica legislativa adoptada en el Reino Unido
consiste
en
la
promulgacin
de
leyes
(consolidating Acts) que, revocando en bloque
una sola o varias leyes dispersas sobre determinada
materia, concentran en un nico texto normas
sustancialmente iguales a las revocadas y normas
innovadoras. Es el caso por ejemplo, del Sale of
Goods Act 1979, que introduciendo alteraciones en
la correspondiente la ley de 1893, declar
formalmente su revocacin integral (Ferreira de
31
La ley (4)
"Las reglas de interpretacin de las leyes fueron
formuladas por la jurisprudencia. La regla bsica
continua siendo la literal rule, segn el cual se
debe considerar el sentido ordinario, gramatical o
literal de las palabras. En consecuencia y con la
finalidad de evitar ambiguedades, los statutes son
escritos de modo que al jurista continental le parece
demasiado minucioso, repetitivo e incluso prolijo.
Cada ley incluye generalmente disposiciones que
son verdaderos glosarios de las palabras usadas en
el texto (Ferreira de Almeida y Morais Carvalho,
pg. 95).
32
La ley (5)
"La rigidez de la literal rule es atenuada por otras
dos reglas clsicas de interpretacin de la ley:
Segn la golden rule, el sentido literal puede
ser inaplicado si es necesario para evitar un sentido
absurdo o contradictorio;
Segn la mischief rule, aplicable apenas
cuando la regla legal ha tenido por objetivo corregir
y revocar una regla del case law, es permitido al
intrprete tomar en consideracin ese objetivo
33
La Doctrina
Los textos doctrinarios cuya citacin es suceptible
de ser tomada en consideracin como fuente de
derecho deben pertenecer a los llamados books of
authority, entre los cuales sobresalen los
siguientes:
De legibus et consuetudinibus Angliae, de
Bracton, juez del siglo XIII;
Institutes, de Coke, juez del siglo XVII;
Commentaries on the law of England, obra
escrita en el siglo XVIII por Blackstone, profesor de
la universidad de Oxford, ms tarde juez (Ferreira
34
Bibliografa
FERREIRA DE ALMEIDA Carlos y MORAIS
CARVALHO, Jorge, Introduo ao Direito
Comparado, 3 Edio, Edioes Almedina,
Coimbra, 2013.
35

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