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Capitolo 1: Gli accordi

1. Accordo amministrativo ed esercizio della funzione pubblica


Con lintroduzione dellart. 11 della legge n. 241/1990, modificato dalla legge n. 15/2005, il legislatore ha
disciplinato listituto degli accordi tra amministrazione e privati, consentendo alla parte pubblica di avvalersi di
moduli consensuali per lesercizio della funzione amministrativa.
Lutilizzo di moduli convenzionali era gi previsto in normative di settore. In questo senso, la normativa sugli espropri
prevedeva, e prevede, la cessione volontaria del bene espropriando, che costituisce atto convenzionale sostitutivo del
provvedimento unilaterale di espropriazione.
Nonostante moduli convenzionali fossero gi previsti, disciplinati e utilizzati ampiamente prima dellentrata in vigore
della 241, la norma di cui allart. 11 stata innovativa. Ha, infatti, consentito una generalizzata alternativa al
modello tradizionale di amministrazione fondato sullesercizio unilaterale ed imperativo del potere amministrativo.
Al principio tradizionale del binario unico si sostituisce il principio del doppio binario, per cui lamministrazione ha
il potere di scegliere (e linteressato quello di pretendere), sia la tradizionale linea autoritativa, sia la nuova linea
convenzionale, posta su un piano di pari dignit con la prima.
Per quanto riguarda i profili funzionali, gli accordi costituiscono una modalit di esercizio del potere amministrativo.
Essi sono disciplinati dalla legge sul procedimento e possono essere conclusi, per espressa previsione normativa,
esclusivamente nellambito di un procedimento amministrativo avviato, o nellambito del concreto esercizio del potere
autoritativo dellamministrazione. A seconda della tipologia dellaccordo viene a determinarsi, infatti, la totale o
parziale definizione del procedimento amministrativo, o, persino, nel caso di accordo sostitutivo, la sua
chiusura. Da ci deriva, che senza un procedimento ed un presupposto potere autoritativo attribuito
dallordinamento allamministrazione non pu esservi alcun accordo ex art. 11. La tipicit degli accordi legata
alla tipicit del potere discrezionale.
Si esclude che listituto degli accordi possa essere ricondotto allattivit di diritto privato dellamministrazione.
Non c dubbio che lamministrazione, salvo espresse eccezioni, abbia piena capacit di diritto privato e possa
assumere rapporti contrattuali, essendo in ci soggetta al solo vincolo del perseguimento dei fini istituzionali.
Nellattivit di diritto privato la parte pubblica si pone necessariamente su un piano paritetico con la parte privata,
non potendo conseguire imperativamente ed unilateralmente la produzione degli effetti giuridici riguardanti terzi,
difettando di un potere autoritativo. Ad esempio lamministrazione pu acquistare beni, servizi e forniture ricorrendo
a procedure di evidenza pubblica che, tuttavia, richiedono una necessaria definizione consensuale del rapporto. In
questi casi, in mancanza del mutuo consenso tra amministrazione e privato impedisce qualsiasi produzione di effetti
giuridici nella sfera del soggetto privato, potendo essere solo il contratto fonte di effetti.
Al contrario, gli accordi ex art. 11 trovano il loro presupposto legislativo e sistematico nel concreto esercizio di
un potere autoritativo.
Anche sul piano della disciplina positiva, la distinzione tra accordo e contratto di diritto privato evidente. Mentre i
contratti ad evidenza pubblica sono veri e propri contratti, soggetti, in difetto di disposizioni legislative speciali o
derogatorie, alla integrale disciplina codicistica, gli accordi ex art. 11 non sono disciplinati dallinsieme delle regole
codicistiche, dato che ad essi si applicano soltanto i principi del c.c. in materia di obbligazioni e contratti in quanto
compatibili.
Sebbene il riferimento ai principi suscettibile di interpretazioni non univoche, una cosa va esclusa con sicurezza,
ovvero che la disciplina codicistica si applichi in tutta la sua estensione, in ogni sua regola.
Negli accordi amministrativi il potere autoritativo che viene esercitato mediante accordi bilaterali, laddove la volont
del privato non necessaria per la conformazione della fattispecie produttiva del regolamento di interessi.
Gli accordi nascono, dunque, dalla fusione di potere (dellAmministrazione) e autonomia privata (del privato).
Da ci deve trarsi un conseguenza in ordine alla natura giuridica degli accordi.
Il contratto figura con propri caratteri fissati con precisione: la sua sostanza non si riduce allaccordo (o al
consenso), ma comporta lapplicazione di una determinata disciplina legislativa.
Nulla impedisce che gli accordi siano qualificati come contratti, ma la qualificazione, in presenza di una disciplina
profondamente diversa e in relazione ad un oggetto del tutto particolare (= esercizio del potere pubblico), rischia di
avere un rilievo meramente astratto, se non addirittura valore puramente terminologico.
2. Tipologia ed ambito applicativo degli accordi
Lart. 11 prevede e disciplina due tipi di accordo tra amministrazioni e privato:
laccordo procedimentale, denominato anche accordo integrativo, e
quello sostitutivo del provvedimento.
Degli accordi integrativi, conclusi al fine di determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale,
stata prevista la generale applicazione sin dalloriginaria formulazione dellart. 11.
Lelemento caratterizzante questo accordo lobbligo assunto dallamministrazione di esercitare il potere attraverso
lemanazione di un provvedimento, il cui contenuto sia in tutto, o in parte, determinato dal previo accordo con il

privato, oltre ad, eventualmente, ampliare il contenuto del provvedimento stesso, facendogliene assumere uno che
non avrebbe legittimamente potuto assumere senza uno specifico incontro di volont con il privato.
Gli accordi sostitutivi, invece, prima tipizzati ed ora, a seguito della novella di cui alla legge n. 15/2005, di
generale applicazione, determinano la produzione degli effetti giuridici, per i quali sarebbe necessaria lemanazione
del provvedimento unilaterale, senza che residui alcuna ulteriore attivit relativa allesercizio del potere da parte
dellamministrazione.
Latipicit ora riconosciuta agli accordi sostitutivi , tuttavia, parziale. Si tratta, di atipicit nellan, attinente alla
sostituibilit del provvedimento con laccordo, senza necessit di previsione legislativa. Laccordo (tanto quello
sostitutivo quanto quello integrativo), resta tipico in quanto assorbe il carattere di tipicit del provvedimento
corrispondente.
La previsione di un medesimo ambito applicativo per entrambe le specie di accordi non fa venir meno le differenze
esistenti sul piano strutturale.
Mentre laccordo procedimentale un atto (consensuale) che interviene nel procedimento e allinterno di
questo esaurisce i suoi effetti: si tratta, cio, di un atto interno al procedimento e strumentale al provvedimento,
laccordo sostitutivo, invece, conclude il procedimento, determinando la nascita degli effetti sostanziali (lassetto
degli interessi) al posto (in sostituzione) del provvedimento. La differenza evidente:
nel primo caso laccordo non conclude il procedimento ed necessario il provvedimento finale, il cui contenuto
risulta vincolato dallaccordo;
nel secondo caso laccordo determina esso stesso la chiusura del procedimento, senza lemanazione di alcun
provvedimento.
Tratto comune tra le due specie di accordo semmai laspetto effettuale, che si risolve nellobbligo per entrambe le
parti di dare esecuzione a quanto pattuito, dovendosi ritenere proprio il vincolo giuridico il tratto qualificante
dellistituto degli accordi, unitariamente inteso.
Lambito di applicazione degli accordi subisce diverse limitazioni espresse ed implicite.
Sul piano sostanziale, oggetto di accordo non potrebbe essere lesercizio di un potere vincolato. Ci vero
sia con riguardo agli accordi procedimentali -in cui previsto espressamente proprio quale oggetto la
determinazione del contenuto discrezionale del provvedimento finale-, sia con riguardo a quelli sostitutivi,
laddove la predeterminazione normativa dellassetto degli interessi non potrebbe consentire alcuna effettiva
definizione concordata del procedimento.
Un ulteriore limite espressamente previsto dallart. 13 della legge n. 241/1990, che esclude lapplicabilit
dellintero capo sulla partecipazione e, quindi, anche dellart. 11, ad alcune specie di attivit amministrative,
prevedendo in particolare che le disposizioni contenute nel presente capo non si applicano nei confronti
dellattivit della pubblica amministrazione diretta alla emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di
pianificazione e di programmazione, per i quali restano ferme le particolari norme che ne regolano la
formazione.
Ci non impedisce, tuttavia, che discipline di settore possano prevedere ipotesi di moduli convenzionali in detti
ambiti, come ad esempio avviene con le convenzioni di lottizzazione in materia urbanistica.

3. La formazione degli accordi e il vincolo di non negoziabilit dellinteresse pubblico


Unobiezione sullammissibilit degli accordi stata fondata sulla negazione della possibilit per la p.a. di negoziare
linteresse pubblico. Lenunciata obiezione pu essere condivisa nei limiti in cui la negoziazione determini per
lamministrazione la rinuncia al perseguimento dellinteresse pubblico, ma non laddove ne fissi le modalit del
perseguimento. In questultimo senso, la legge espressamente prevede che laccordo possa essere concluso
esclusivamente nel perseguimento del pubblico interesse, stabilendo che la rinuncia allunilateralit, connessa
allutilizzo di un modulo consensuale, non implichi la rinuncia alla produzione degli effetti del provvedimento e la
soddisfazione dellinteresse pubblico connesso allattribuzione del potere.
Il perseguimento dellinteresse pubblico, dunque, non solo caratterizza la disciplina, ma costituisce la causa
stessa dellaccordo, determinandone anche il regime pubblicistico della sua patologia.
Condivisibilmente, secondo parte della dottrina, laccordo trova giustificazione laddove le parti ottengano unutilit
ulteriore rispetto a quella che pu essere fornita dal provvedimento terminale, e tale da poter essere conseguita solo
uscendo dal provvedimento tipico e attribuendo alle parti stesse anche diritti soggettivi.
La contraddizione insita nella fusione tra potere amministrativo e autonomia privata apparente, laddove essa si
inserisca nellambito della partecipazione al procedimento. Quello degli accordi, infatti, non solo un istituto del

procedimento amministrativo, ma un istituto di partecipazione al procedimento. Si tratta, in particolare, di un


istituto che consente al privato di incidere, mediante la manifestazione dei propri interessi, non solo sulla formazione
della decisione, ma anche sulla determinazione del contenuto della decisione medesima, codeterminando la
definizione di un assetto di interessi vincolante, sia per lamministrazione, che per linteressato.
Il potere amministrativo si esercita attraverso una sorta di confronto e cooperazione dinamici con gli interessi privati
e ci rappresenta la ratio della partecipazione al procedimento amministrativo.
Negli accordi amministrativi lamministrazione non dispone dello scopo normativamente imposto, di cui essa e anzi
garante, ma degli interessi coinvolti in funzione e coerentemente allo scopo dato.
La trattativa per la definizione dellaccordo , del resto, inclusa nellambito delle facolt partecipative del
privato, (sia ai sensi del comma 1, secondo cui la proposta del privato viene presentata nellambito della
partecipazione ai sensi dallart. 10, sia ai sensi del comma 1-bis dellart. 11, laddove si prevede un ruolo attivo del
responsabile del procedimento per sollecitare e/o concludere un accordo).
Listanza di accordo presentata dal privato costituisce, anzi, espressione qualificata di partecipazione al
procedimento, imponendo allamministrazione una valutazione sullistanza medesima contenente lo schema del
definitivo assetto di interessi coinvolti nella fattispecie.
La legge n. 15/2005, introducendo il comma 4-bis, ha previsto che, a garanzia dellimparzialit e del buon
andamento dellazione amministrativa, in tutti i casi in cui una pubblica amministrazione conclude accordi nelle
ipotesi previste al comma 1, la stipulazione dellaccordo preceduta da una determinazione dellorgano che sarebbe
competente per ladozione del provvedimento.
La disposizione, oltre ad esplicitare una regola di condotta per lamministrazione, gi implicita, e attinente alla
valutazione della proposta del privato alla luce dellinteresse pubblico, conferma la natura pubblicistica della fase di
formazione degli accordi. Questi sono il risultato di valutazioni discrezionali e sono alternativi (in tutto o in parte) al
provvedimento unilaterale.
Il vincolo per lamministrazione del perseguimento dellinteresse pubblico dimostra come la scelta dello strumento
consensuale corrisponda allesercizio di un potere discrezionale, e precisamente dello stesso potere che avrebbe
permesso la definizione unilaterale del procedimento.
Lamministrazione deve valutare e motivare, alla stregua dellinteresse pubblico, non solo la scelta di stipulare
laccordo ma anche quella di rifiutare la proposta avanzata dal privato.
Conseguentemente, la posizione del privato proponente comunque giuridicamente protetta, non solo
nellesecuzione di un accordo gi concluso, ma anche in ordine alla sua formazione, in quanto forma di
partecipazione allesercizio del potere. Il privato esercita in tal modo un interesse legittimo pretensivo, tutelabile di
fronte al giudice amministrativo in caso di rifiuto o silenzio.
Motivo di ulteriore riflessione suscita leventuale mancanza della determinazione motivata dellamministrazione
rispetto ad un accordo comunque stipulato.
In primo luogo, fisiologico che la determinazione pubblica segua la fase delle trattativa, quando lamministrazione
abbia ricevuto, valutato ed eventualmente contrattato la proposta del privato e, quindi, sia stata raggiunta unintesa
sul contenuto dellaccordo.
Tuttavia, mediante il predetto ordine tra determinazione dellamministrazione e stipula sembra che il legislatore abbia
voluto che laccordo si perfezioni solo a seguito di una stipula, che sia successiva alla formale determinazione
dellorgano competente ad emanare il provvedimento, e che detta determinazione costituisca lunica legittima forma
di manifestazione della volont pubblica di adesione.
Daltra parte, laddove lamministrazione, dopo aver raggiunto lintesa con il privato, non adotti la determinazione e
non proceda alla stipula, dovr riconoscersi al contraente privato, la possibilit di attivare un sindacato di legittimit
sullinerzia o sul rifiuto dellamministrazione nonch leventuale conseguente esecuzione coattiva della stipula.

4. Lesecuzione degli accordi


A seguito della conclusione dellaccordo la disciplina del rapporto che ne nasce, ricavabile dai principi del
codice civile in materia di obbligazioni e contratti, in quanto questi siano compatibili con la specialit del
rapporto medesimo.
Tuttavia, i principi codicistici, o sono direttamente incompatibili con la disciplina positiva degli accordi, o comunque
devono essere sottoposti ad adeguamenti interpretativi.
Proprio la tutela del pubblico interesse a cui tenuta lamministrazione, anche nella fase esecutiva, comporta la
necessaria combinazione tra principi di diritto pubblico, in virt dei quali lamministrazione si determina ad
accordarsi e pu esercitare eccezionalmente poteri unilaterali incidenti sul rapporto contrattuale in senso estintivo o
sospensivo, e principi di diritto privato, che costituiscono la disciplina generale del rapporto, in forza del quale

lamministrazione pienamente obbligata a dare esecuzione a ci che ha concordato. La logica della doverosit ed
inesauribilit dellesercizio del potere si combina con quella della vincolativit dellaccordo.
Per quanto riguarda lo scioglimento unilaterale del vincolo da parte dellamministrazione la stessa legge n.
241/1990 a porre una regola ad hoc nel comma 4 dellart. 11.
Anche la disciplina codicistica relativa ai rimedi allinadempimento richiede degli adattamenti interpretativi.
4.1. La disciplina del recesso dellamministrazione
Il comma 4 dellart. 11, dispone che, per sopravvenuti motivi di pubblico interesse lamministrazione recede
unilateralmente dallaccordo, salvo lobbligo di provvedere alla liquidazione di un indennizzo in relazione agli
eventuali pregiudizi verificatesi in danno al privato.
La stessa previsione del recesso della p.a. per sopravvenuti motivi di pubblico interesse, nellambito di un rapporto
pubblicistico regolato in forma consensuale, conferma il carattere vincolante ed impegnativo dellaccordo; ed allo
stesso tempo il suo essere soggetto al vincolo funzionale del perseguimento dellinteresse pubblico.
Come sostenuto dalla prevalente dottrina, si pu configurare il recesso (ex art.11) come riemersione del potere
pubblico che, pur limitato e determinato nel pactum, non si consuma con ladesione ad esso e, in presenza di ragioni
di pubblico interesse, prevale sul vincolo contrattuale.
Secondo questa prospettiva la determinazione pubblica di sciogliere laccordo consiste nellesercizio di una potest
pubblica che si concreta in un provvedimento unilaterale e imperativo.
Il potere di recesso soggetto, tuttavia, a stringenti limiti in ordine ai presupposti.
Il primo limite consiste nella sua espressa funzionalizzazione alla cura del pubblico interesse. Ci comporta,
non solo lobbligo di motivazione e la soggezione al sindacato giurisdizionale, ma anche che la
determinazione di recedere deve essere preceduta da un procedimento assistito dalle garanzie del
contraddittorio. Riconoscendo, infatti, il recesso quale esercizio di un potere discrezionale e non di un diritto
potestativo nel senso civilistico, lamministrazione deve poter motivare sulla sussistenza di ragioni di pubblico
interesse per non dar seguito a quanto concordato, dando altres conto che tali ragioni prevalgano sulla
situazione di affidamento del privato. Conseguenza ulteriore della natura pubblicistica del recesso previsto
dallart. 11 la sua indisponibilit negoziale.
Un ulteriore limite alla possibilit di recesso dato dallespressa considerazione normativa che i motivi di
pubblico interesse devono essere sopravvenuti. Ritenere il recesso possibile solo a seguito di sopravvenute
ragioni legate a fatti nuovi, o come rivisitazione della scelta effettuata per la conclusione del contratto, coinvolge
direttamente lintensit della tutela giuridica che il cittadino contraente pu ottenere nei confronti
dellamministrazione, nonch il suo affidamento sulla stabilit dellaccordo.
Alla stregua della norma dettata dallart. 11, comma 1, i motivi sopravvenuti devono intendersi non come una
diversa valutazione dellinteresse pubblico giustificativo dellimpegno contrattuale, cio come ius poenitendi, ma
come conseguenza del maturare di nuovi elementi, connessi allindefettibile tutela degli interessi generali, che rende
incompatibile la sopravvivenza del rapporto. La legge, infatti, non consente allamministrazione di ripensare le
valutazioni di pubblico interesse a suo tempo effettuate, ma consente che essa si liberi dagli impegni assunti in
presenza di esigenze che, al momento della stipula dellaccordo, non erano conosciute n conoscibili. E ancora, il
recesso pu essere quindi prodotto non per vizi di merito dellaccordo ma per un successivo contrasto venutosi a
delineare tra il contenuto di questo e un nuovo assetto degli interessi pubblici in gioco successivamente emerso.
Il recesso sembra per molti versi avvicinarsi ad una revoca del provvedimento.
Previsione comune alla revoca, come al recesso ex art. 11, la liquidazione di un indennizzo connessa allesercizio
legittimo di tale potere. Allart. 21-quinquies, infatti, si prevede che se la revoca comporta pregiudizi in danno dei
soggetti direttamente interessati, lamministrazione ha lobbligo di provvedere al loro indennizzo.
Il perseguimento dellinteresse pubblico, insieme allefficacia ex nunc, costituiscono ulteriori tratti comuni tra i due
istituti, anche se proprio nellintensit della tutela dellinteresse pubblico che si scorgono le differenze. Mentre il
recesso legato a sopravvenuti motivi di pubblico interesse, il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole
pu essere revocato per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di
fatto o di nuova valutazione dellinteresse pubblico originario.
Intendendo comunque il recesso dagli accordi in termini di esercizio di un potere di autotutela, o comunque di
riesame, esso deve essere ricondotto, in termini di species, al genus revoca.
Chiarito il carattere pubblicistico del recesso come atto provvedimentale, unilaterale ed imperativo, che agisce
sugli effetti giuridici sorti dallaccordo (e cos anche sui diritti soggettivi sorti in capo al contraente)

estinguendoli ex nunc, consegue necessariamente che la tutela del privato, a fronte del recesso, dovr consistere
nel contestarne la legittimit nellambito di un ricorso al giudice amministrativo.
E possibile che lamministrazione eserciti illegittimamente la facolt di recesso, perch non esistano i presupposti a
cui ne legata la sua esperibilit o perch il provvedimento non adeguatamente motivato e, comunque, non
rispettoso delle regole del procedimento amministrativo che ha condotto alla sua emanazione.
Al contempo il privato potr proporre unazione per il risarcimento del danno derivante da quello che pu essere
considerato inadempimento della pubblica amministrazione e, quindi, comportamento costituente illecito
contrattuale.
A seguito dellesercizio del recesso, di cui il contraente non intenda contestare la legittimit, ovvero non si riveli
illegittimo, , invece, garantita al privato la liquidazione di un indennizzo.
Lindennizzo rappresenta la tutela minima, ex lege prevista, della situazione di affidamento che necessariamente ha
caratterizzato il rapporto concordato.
Con tale previsione non si tratta n di assolutizzare le ragioni del privato n di attribuire un ingiustificato privilegio
allamministrazione; si tratta di stabilire il miglior compromesso tra lesercizio doveroso di un potere discrezionale e
funzionalizzato e gli interessi del privato, assunti ad elementi costitutivi del rapporto.

4.2. Linadempimento dellamministrazione


Il recesso illegittimo costituisce una ipotesi di inadempimento della parte pubblica, ma non lunica.
Lamministrazione nella fase esecutiva di un accordo procedimentale potrebbe provvedere in senso difforme
allaccordo, o non dare seguito allaccordo intercorso, non emanando il provvedimento concordato e ci senza
assumere alcuna determinazione di recesso espresso.
Entrambi i casi costituiscono ipotesi di inadempimento dallaccordo procedimentale. Allo stesso modo pu aversi
inadempimento dellaccordo sostitutivo, se lamministrazione emani un successivo provvedimento il cui contenuto sia
in contrasto con lassetto degli interessi consensualmente definito.
In dottrina sono state avanzate diverse ricostruzioni dellinadempimento dellaccordo procedimentale.
A fronte della mancata emanazione del provvedimento sono state prospettate due tesi.
1) Il privato sarebbe titolare di una situazione di interesse legittimo tutelabile attraverso il ricorso avverso il
silenzio, (art. 31 c.p.a.).
2) Laltra, minoritaria, che ritiene possibile lesperimento dellazione per lesecuzione forzata in forma specifica a
tutela del contratto preliminare (ex art. 2932 c.c.).
Mentre la prima tesi appare accettabile in quanto volta a condannare lamministrazione ad una pronuncia espressa
in ordine allesatto adempimento o allesercizio del potere di recesso, altrettanto non pu dirsi della seconda.
In questo senso si espressa anche la giurisprudenza, che ha ritenuto non applicabile lesecuzione forzata in forma
specifica alla sequienza accordo ex art.11 241/90-provvedimento finale.
Deve ritenersi, infatti, che la sentenza non possa tener luogo del provvedimento non emanato, poich lemissione del
provvedimento qualcosa di diverso dalla conclusione del contratto definitivo ed il provvedimento implica sempre
lesercizio di poteri autoritativi che non pu che essere attribuito ad organi amministrativi e non allautorit
giurisdizionale.
La condanna dellamministrazione ad un facere sar possibile quando ladempimento allaccordo riguardi, non
lesercizio di funzioni pubblicistiche, ma un fare avente contenuto materiale o negoziale.
In caso di provvedimento difforme da quanto pattuito il privato vanter un interesse legittimo allannullamento del
provvedimento nella parte difforme dallaccordo, ovvero di tutto il provvedimento ove la difformit sia particolarmente
grave ed incidente sul complesso della regolamentazione adottata.
Oltre che lannullamento del provvedimento il privato potr poi agire per il risarcimento danni. Poich
linadempimento pu essere visto anche come incidente su unobbligazione, ove lamministrazione non abbia pi
alcuna discrezionalit da esercitare in sede di adozione del provvedimento finale, sar ammissibile unazione di
accertamento dellinadempimento ed una successiva azione di ottemperanza o risarcitoria, anche senza previo
annullamento del silenzio o dellatto difforme.
4.3. La patologia del rapporto
Il principio di compatibilit dei principi del codice civile in materia di contratti riguarda anche la patologia
dellaccordo in cui sono riscontrabili, tanto vizi del contratto, quanto quelli del provvedimento.
Limpugnazione non pu essere limitata ai soli vizi di validit dellaccordo secondo le norme codicistiche, ma deve
essere considerata estensibile a tutti i vizi di legittimit, secondo le norme che riguardano i provvedimenti
amministrativi. Si noti che gli accordi, in quanto sostitutivi o integrativi di provvedimenti amministrativi, devono
essere sindacati alla stregua dei provvedimenti. Se cos non fosse, la conclusione di un accordo al posto

dellemanazione di un provvedimento danneggerebbe la posizione dei terzi, in violazione della raccomandazione


espressa contenuta nella legge secondo la quale laccordo pu essere concluso senza pregiudizio dei diritti dei terzi.
Il comporta che non vengano salvaguardati solo i diritti dei terzi ma anche e soprattutto i loro interessi legittimi.
Sul piano della disciplina di diritto civile, di sicuro sar applicabile allaccordo listituto della nullit del contratto
ex art. 1418 c.c. e ss., per ci che concerne la contrariet a norme imperative di legge, la mancanza dei requisiti
richiesti dallart. 1325 c.c., lilliceit della causa, lilliceit dei motivi nei limiti dellart. 1345 c.c. e la mancanza dei
requisiti delloggetto. Occorrer, comunque, valutare in concreto la compatibilit dei singoli vizi. Il sindacato
sullaccordo anche un sindacato sul potere, specificamente attribuito alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo nella fase di formazione, conclusione ed esecuzione.
5. La tutela del terzo
Ulteriore problema stabilire se e quali terzi siano legittimati a ricorrere avverso un accordo che, pur non potendo
creare effetti diretti, n tanto meno vincoli ultra partes, produca nei loro confronti effetti pregiudizievoli.
Un accordo tra amministrazione e privati direttamente interessati non pu pregiudicare diritti di terzi.
Laccordo non pu estinguere o limitare i diritti dei terzi, al di fuori di una specifica disposizione normativa, dal
momento che il 1 comma prescrivere che laccordo non possa pregiudicare i diritti dei terzi e che il 2 comma
dellart. 1372 enuncia il principio della relativit degli effetti del contratto.
Tuttavia difficile pensare che la proposizione prevista al comma 1 dellart.11 non sia altro che uninutile ripetizione
della disposizione codicistica.
Laccordo, sebbene non possa produrre effetti giuridici diretti nella sfera dei terzi, pu comunque pregiudicarne la
posizione, accrescendo (o riducendo) la sfera giuridica del contraente. Basti pensare agli effetti pregiudizievoli che
gli accordi, aventi ad oggetto concessioni o autorizzazioni amministrative, possono produrre in capo a soggetti posti
in condizione di concorrenza con i beneficiari.
Pertanto, il terzo titolare di una situazione giuridicamente protetta illegittimamente lesa dalluso che lamministrazione
ha fatto del potere vanter una situazione di interesse legittimo avverso lesercizio del potere amministrativo
medesimo e potr pertanto impugnare laccordo dinnanzi al giudice amministrativo.
Riconoscendo che un accordo pu andare a pregiudicare interessi giuridicamente protetti dei terzi, bisogna stabilire
se sia impugnabile direttamente latto pubblico con cui lamministrazione determina laccordo o laccordo stesso.
Per risolvere il problema non pu farsi a meno di valutare sia lart. 1372 c.c., sia la norma processualistica, dettata
dallart. 100 c.p.c., secondo la quale il ricorrente deve avere un interesse a ricorrere personale e attuale.
Occorre distinguere le due fattispecie daccordo.
Laccordo sostitutivo, per definizione produce gli effetti giuridici propri del provvedimento che sostituisce, per cui
esso avr rilevanza non solo tra le parti, ma anche esterna nella misura in cui prenda il posto del provvedimento
unilaterale nella determinazione dellassetto degli interessi.
Laccordo preliminare, producendo effetti obbligatori tra le parti, non potr avere rilevanza esterna, se non nei
limiti e dal momento in cui lamministrazione adempia lemanazione del provvedimento, il quale soltanto
produrr effetti esterni ed attiver linteresse a ricorrere del terzo.

Capitolo 2: I contratti della pubblica amministrazione


1. Diritto privato e diritto pubblico nellattivit contrattuale delle pubbliche amministrazioni
Come ogni soggetto dellordinamento le amministrazioni godono di capacit giuridica generale, sicch possono
stipulare qualunque tipo di contratto disciplinato dal codice civile:
- nominato (per es.: compravendita di cosa futura)
- innominato (leasing factoring),
- misto (project financing), risultante, cio, dalla combinazione di contratti diversi, fatta eccezione per quelli che
presuppongono la corporeit del soggetto (testamento, adozione, ecc.) e, in ogni caso, a condizione che i fini
perseguiti siano compatibili con i compiti istituzionali dellente stesso.

Esse, tuttavia, non godono di autonomia privata in senso pieno, dal momento che anche lattivit contrattuale, al
pari dellattivit amministrativa provvedimentale, deve essere funzionalizzata alla cura di interessi della collettivit.
Il diritto privato, al quale i contratti dellamministrazione sono assoggettati, risulta, di conseguenza, condizionato da
elementi pubblicistici: garantire anche nellambito dei rapporti consensuali, tra soggetti posti su un piano di
tendenziale parit, quel vincolo di fine che e immanente a tutta lazione amministrativa. E garantire, altres, che tale
attivit si svolga nellosservanza dei principi costituzionali di legalit, imparzialit e buon andamento.
A questo scopo si venuto consolidando un complesso regime dei contratti nei quali parte una p.a., in cui regole
speciali integrano o sostituiscono regole codicistiche. Si tratta di norme di diritto amministrativo, integrative della
disciplina comune, volte a regolare quelle procedure ormai comunemente chiamate di evidenza pubblica e,
segnatamente, la deliberazione a contrattare, scelta del contraente, aggiudicazione, pareri, controlli, approvazioni sui
contratti conclusi. Sono profili dellattivit contrattuale normalmente non disciplinati dal diritto privato.
I contratti pubblici, come tutti i contratti, si formano dallincontro di due volont, ma una delle parti,
lamministrazione, forma tale volont attraverso unattivit di diritto pubblico e, quindi, con lesercizio di poteri
pubblicistici volti a garantire la funzionalizzazione dellattivit amministrativa e la coerenza delle scelte
dellamministrazione contraente ai principi che presiedono allattivit amministrativa, primi fra tutti i principi di
legalit, di imparzialit, di buon andamento, di trasparenza e di concorrenza. In parallelo a questo procedimento se
ne sviluppa un altro di controllo sul contratto gi approvato o comunque concluso.
Levidenza pubblica consiste, quindi, in una complessa procedura che comporta una difformit di grande rilievo
rispetto allattivit contrattuale di diritto comune. Essa costituisce, pi che un tipo di contratto, una categoria
procedimentale applicabile a tutti i contratti dellamministrazione, con leccezione dei contratti in economia, per i
quali sono previsti due moduli: lamministrazione diretta (per lacquisto di beni di consumo, quali penne, carta,
stampanti, ecc.), e il cottimo fiduciario (acquisizione di lavori, servizi, e forniture). Ma, linteresse pubblico rileva
anche nel momento dellesecuzione del contratto e si esprime in norme che derogano alle regole codicistiche e
comportano lattribuzione in capo allamministrazione di poteri capaci di incidere unilateralmente sul rapporto
contrattuale. Poteri che si risolvono in una posizione di supremazia dellamministrazione sullaltro contraente.
Anche lespressione contratto claudicante indica, nella normativa di contabilit dello Stato, una vistosa deroga al
diritto comune dei contratti ed alla posizione paritaria fra i contraenti. Con la stipulazione del contratto infatti solo il
privato contraente risulta immediatamente vincolato, laddove per lamministrazione il vincolo contrattuale sorge
soltanto a seguito dellesito positivo dellapprovazione del contratto gi concluso da parte della competente autorit.
Questo intreccio tra disciplina pubblicistica e disciplina codicistica, mentre pone il problema delle conseguenze
dellinvalidit degli atti della fase procedimentale sul contratto gi concluso, non incide sulla natura giuridica dei
contratti delle amministrazioni che, una volta conclusi, sono veri e propri contratti di diritto privato.
Larea del contratto, e delle fattispecie consensuali in generale, quali moduli alternativi allesercizio del potere
nellattivit amministrativa sostanziale, si progressivamente allargata secondo quella prospettiva che, nella ricerca
del modo migliore di curare linteresse pubblico, tende a privilegiare laccordo con il destinatario della decisione
rispetto allatto amministrativo unilaterale.
Il contratto costituisce lo strumento comune dellazione amministrativa in una molteplicit di ambiti settoriali, alcuni
dei quali ne erano stati nel tempo esclusi, come il rapporto di lavoro con le p.a. Prima della privatizzazione (d.lgs. n.
29/1993) tale rapporto era infatti configurato come un rapporto di diritto pubblico e provvedimenti amministrativi
erano tutti gli atti relativi alla costituzione, gestione e risoluzione del rapporto stesso, con conseguente giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo. Oggi, fatta eccezione per alcune categorie di impiegati (professori universitari,
magistrati, militari, avvocati dello stato, ecc.) indicate dalla legge, i rapporti di lavoro dei pubblici dipendenti sono
disciplinati dal codice civile (art. 2 d.lgs. n. 165/2001), e regolati da contratti collettivi e individuali. Ma tali contratti
possono essere stipulati soltanto con quei candidati che risultano vincitori di una procedura concorsuale che si
svolge con regole pubbliche (deliberazione e bando di concorso, nomina di una commissione, svolgimento delle prove,
formazione di una graduatoria, approvazione della graduatoria da parte dellamministrazione) disciplinata, quindi,
dal diritto amministrativo, e per questa parte attribuita alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Attraverso il contratto le amministrazioni acquistano da soggetti terzi energie lavorative, beni e servizi; provvedono
alla realizzazione e alla gestione di opere pubbliche (autostrade, scuole) e si procurano risorse finanziarie (alienazione
o locazione di beni immobili). Dai contratti, quindi, possono derivare per i bilanci delle pubbliche amministrazioni sia
lesborso di denaro pubblico, sia unentrata. I primi denominati contratti passivi, i secondi attivi.
2. II quadro normativo di riferimento
La disciplina normativa complessa e si ricava da pi fonti.
a) Dal codice civile. Dalla norma fondamentale di cui allart. 11 emerge la natura di persona giuridica, soggetto
dellordinamento generale, dellente pubblico e, di conseguenza, la possibilit per lo stesso di stipulare, nei limiti
imposti dalla legge (art. 1322), contratti per costituire regolare o estinguere con la controparte un rapporto
giuridico patrimoniale (art. 1321). I principi di buona fede (art. 1337), diligenza e correttezza (art. 1338) devono
informare i comportamenti delle parti, e quindi anche dellamministrazione, nella fase delle trattative e della
formazione del contratto, sicch nei confronti dellamministrazione, anche quando il contratto viene concluso a
trattativa privata, opera listituto della responsabilit precontrattuale (art. 1337) per violazione dei connessi obblighi.

Il codice civile (artt. 1325 e 1343) disciplina gli elementi essenziali del contratto (accordo, causa, forma, volont), gli
effetti (art. 1372), le cause di invalidit (art. 1418), linterpretazione delle clausole del bando di gara (art. 1366), le
clausole vessatorie (art. 1341), la fase di esecuzione del vincolo contrattuale (artt. 1218, 1453, 2910), nonch la fase
di attuazione coattiva, inclusa lesecuzione specifica dellobbligo di concludere il contratto (art. 2932).
ormai opinione condivisa che, oltre alle norme sulla responsabilit precontrattuale, siano applicabili ai contratti in
cui parte un ente pubblico anche quelle sullobbligo di concludere il contratto e sulle clausole vessatorie.
b) Tale disciplina si ricava, in secondo luogo, dalla legge di contabilit generale dello Stato (r.d. n. 2440/1923) e
dal suo regolamento di attuazione (r.d. n. 827/1924) che, cos come modificata ed integrata dalla legislazione
successiva, e ancora oggi in vigore, sia pure con un ambito di operativit molto pi ristretto rispetto al passato.
Dalla normativa di contabilit si ricavano, in particolare, le regole pubblicistiche relative al processo formativo della
volont dellamministrazione contraente. Un processo che si svolge attraverso le cc.dd. procedure di evidenza
pubblica, il cui fine , da un lato, tutelare linteresse pubblico aggiudicando il contratto al soggetto che ha presentato
lofferta economicamente pi vantaggiosa per lamministrazione; dallaltro, evitare larbitrio e, quindi, i rischi di
collusione e favoritismi, nella scelta dellaltro contraente, garantendo a tutti i soggetti interessati la partecipazione
alle procedure selettive in condizioni di parit.
c) Tra il 2005 e il 2006 il legislatore intervenuto nella materia dei contratti con due normative di grande rilievo.
Il riferimento , in primo luogo, allart. 1, comma 1-bis della novellata (con la legge n. 15/2005) legge n. 241/1990,
secondo cui lamministrazione pubblica, nelladozione di atti di natura non autoritativa, agisce secondo le regole e i
principi del diritto privato, salvo che la legge disponga diversamente. Si ritiene in dottrina che detta disposizione
abbia confermato, rinforzandola, quella tradizione di specialit dellattivit contrattuale dellamministrazione che si
concretizza nelle regole dellevidenza pubblica, integrative o sostitutive delle regole codicistiche. Tali regole
troverebbero il loro fondamento, pi che nella clausola di salvezza (salvo che la legge disponga diversamente), in
quella parte della norma che esclude dal diritto privato gli atti autoritativi. Considerare come atti autoritativi, e
quindi come provvedimenti, gli atti con i quali lamministrazione addiviene alla conclusione del contratto, significa
assoggettarli alle regole proprie dellagire amministrativo e, quindi, a quei principi indicati nello stesso art. 1, comma
1, ai quali affidata la garanzia della legalit e della funzionalizzazione dellagire amministrativo.
d) Laltro intervento normativo avvenuto con ladozione nel 2006 (d.lgs. n. 163) del codice dei contratti pubblici
(c.c.p.) contenente una specifica disciplina per i contratti di appalto e di concessione, aventi per oggetto lacquisizione
di servizi o forniture, ovvero lesecuzione di opere o lavori, ed il cui regolamento di attuazione ed esecuzione stato
emanato recentemente con il d.p.r. n. 207/2010.
e) Il codice del processo amministrativo (d.lgs. n. 104/2010) contiene alcune disposizioni in materia di appalti. Di
rilievo quelle che risolvono, sia lo spinoso problema del rapporto tra annullamento dellaggiudicazione e sorte del
contratto (artt. 122 e 124), sia laltrettanto delicato problema sul giudice competente a conoscere delle controversie
relative al contratto (art. 133, comma 1, in cui e confluito lart. 244 del codice dei contratti).
f) Nellevoluzione della normativa in materia di contratti dellamministrazione un ruolo decisivo ha giocato il diritto
europeo. Linteresse delle istituzioni comunitarie si appuntato gi a partire dagli anni 70, con numerose direttive,
sulla materia degli appalti e delle forniture pubbliche, in vista della formazione di un mercato unico europeo. Si deve
allinfluenza del diritto comunitario il passaggio da una normativa, contabilistica, posta nellinteresse esclusivo
dellamministrazione, ad una normativa diretta a garantire la concorrenza tra operatori nazionali ed operatori degli
altri Stati membri. In questa prospettiva di apertura del mercato degli appalti pubblici nazionali le direttive
comunitarie hanno introdotto allinterno del sistema vigente modifiche di grande rilievo. Si pensi agli obblighi di
adottare forme di pubblicit della determinazione a contrarre e del bando di gara tali da garantirne leffettiva
conoscenza anche da parte degli operatori economici di altri Paesi; o allallargamento della platea delle imprese
ammesse a partecipare alle gare; allintroduzione di termini non eccessivamente ristretti per la presentazione delle
domande e delle offerte; alla previsione di sistemi di scelta del contraente predeterminati e tassativi e di criteri di
aggiudicazione tali da garantire un equilibrio tra spesa e qualit. Al diritto comunitario si deve anche linclusione tra
le amministrazioni aggiudicatrici, e quindi obbligati allosservanza delle regole, degli organismi di diritto pubblico.
Con le direttive CE 2004/17 e 2004/18 sono state sostituite le direttive fino ad allora emanate rispettivamente in
materia di contratti di appalto nei cc.dd. settori esclusi, e in materia di contratti di appalto per lavori, servizi e
forniture. Il loro contenuto stato recepito dal codice dei contratti del 2006 che nel complesso sispira ai principi
comunitari di parit di trattamento, non discriminazione, riconoscimento reciproco, proporzionalit e trasparenza.
Con la direttiva ricorsi 2007/66/CE stata rafforzata leffettivit della tutela giurisdizionale in materia di appalti
pubblici ed ha trovato soluzione sia il problema della sorte del contratto in seguito allannullamento
dellaggiudicazione, sia quello del giudice competente.
g) Lattuale quadro legislativo e regolamentare stato recentemente innovato dalla legge n. 106/2011, di
conversione del d.l. n. 70/2011, c.d. sviluppo, che, in una prospettiva di semplificazione delle attivit in alcuni
settori strategici e di rilancio delleconomia, ha novellato numerose disposizioni del codice dei contratti concernenti,
in particolare, i requisiti generali di partecipazione alle procedure di affidamento e le cause di esclusione dalle gare,
che vengono tassativamente indicate; il bando di gara-tipo; laccordo bonario; il project financing; le liti temerarie;
listituzione di un elenco delle imprese non soggette a rischio di inquinamento mafioso; le procedure negoziate.

h) Tra le fonti di disciplina dei contratti delle amministrazioni vanno infine ricordati i capitolati doneri (art. 45, reg.
cont.), distinti in generali e speciali a seconda del loro contenuto, consistente, rispettivamente, nelle condizioni che
possono applicarsi indistintamente ad un determinato genere dicontratto e nelle condizioni che si riferiscono ad
uno specifico contratto. Controversa stata la natura giuridica dei capitolati. Il tema di rilievo, considerato che
alla qualificazione, contrattuale o normativa, degli stessi condizionata la necessit o meno, ai fini della loro
applicazione, di un espresso richiamo nel contratto. Inoltre, la natura, normativa o contrattuale riconosciuta
influisce anche sulle regole dinterpretazione che saranno, a seconda della qualificazione accolta, quelle relative agli
atti normativi o quelle codicistiche (art. 12 preleggi e artt. 1362 ss. c.c.).
La tesi prevalente riconosce ai capitolati generali adottati dal Ministro competente con decreto presidenziale, natura
regolamentare, con conseguente possibilit per gli interessati di ricorrere in Cassazione per violazione o falsa
applicazione delle relative disposizioni, e natura negoziale agli altri capitolati generali.
Quanto ai capitolati speciali, adottati dalle singole amministrazioni, tranne qualche sporadica pronuncia che li
configura come atti normativi, se ne afferma ormai concordemente la natura contrattuale, in quanto atti contenenti
condizioni generali dello specifico contratto.
La natura contrattuale dei capitolati, sia generali che speciali, sembra oggi trovare conferma nel c.c.p. il cui art. 5
dispone che i capitolati menzionati nei bandi o negli inviti di gara costituiscono parte integrante del contratto.
Tale natura comporta che agli stessi si applichi quanto previsto per le clausole vessatorie dallart. 1341 c.c., a tutela
del contraente debole, sia per quanto concerne lefficacia dello stesso capitolato nei confronti dellaltro contraente
(che e subordinata alla conoscenza che questi ne ha, o avrebbe dovuto averne usando lordinaria diligenza, al
momento della stipulazione), sia per quanto concerne lefficacia delle clausole poste a favore dello stesso soggetto che
le ha predisposte, subordinata alla preventiva approvazione scritta da parte dellaltro contraente.
2.1. Segue. Il codice dei contratti di appalto e di concessione di lavori, servizi e forniture
Il codice dei contratti pubblici stato emanato in attuazione delle direttive 2004/17 CE e 2004/18 CE che
coordinano, rispettivamente, le procedure di appalto nei cc.dd. settori speciali, ex esclusi, (acqua, energia, servizi
postali e di trasporto) e le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, servizi e di forniture nei settori
ordinari. Con il recente d.p.r. n. 207/2010 stato emanato il relativo regolamento di attuazione ed esecuzione.
Il codice conferma e rafforza levoluzione della legislazione in materia di contratti pubblici: da un approccio, qual
quello della normativa di contabilit -attento soprattutto alla correttezza delle procedure contrattuali e allimpiego
oculato delle risorse pubbliche in funzione della tutela dellinteresse pubblico- ad una disciplina, qual quella
attuale, finalizzata a garantire pi di tutto la funzionalit del mercato e lefficienza competitiva delle imprese.
Secondo quella che era lintenzione del legislatore delegante (legge comunitaria 2004) il codice raccoglie in un unico
testo normativo la disciplina dellintero comparto degli appalti pubblici, sopra e sotto la soglia di rilevanza
comunitaria, nonch la disciplina dei contratti di concessione di lavori pubblici e di servizi.
La prospettiva non pi soltanto la tutela esclusiva dellinteresse pubblico dellamministrazione contraente ma,
coerentemente alle finalit dellordinamento comunitario, la cura di interessi generali, quali tutela della concorrenza,
parit di trattamento, non discriminazione, trasparenza, apertura degli appalti pubblici nazionali agli imprenditori
dei diversi Paesi europei, cos da assicurare un mercato concorrenziale e competitivo degli appalti.
Il codice ha introdotto anche nuovi istituti, quali, ad esempio, il dialogo competitivo, le centrali di committenza, gli
accordi-quadro, rispetto ai quali si posto il dubbio che, indipendentemente dalle intenzioni del legislatore, gli stessi
possano risolversi in un restringimento del mercato e, quindi, determinare un vulnus al principio della concorrenza.
Il codice incoraggia in linea di massima il ricorso agli strumenti telematici, e ci non soltanto per le pubblicazioni e le
comunicazioni (pubblicazione via internet di capitolati, bandi, avvisi di gara e loro comunicazione alla Comunit
europea), ma anche per la presentazione delle offerte. Luso di tali strumenti risponde ad esigenze di contenimento
dei costi degli appalti, oltre che di modernizzazione, flessibilit e semplificazione.
A questesigenza risponde anche la previsione di meccanismi e procedure negoziali quali le aste elettroniche e i
sistemi dinamici di acquisizione.
Quanto, infine, al proprio ambito oggettivo di applicazione si specifica che per contratti pubblici devono
intendersi oltre ai contratti di appalto, anche i contratti di concessione di lavori e servizi.
La concessione di lavori pubblici un contratto a titolo oneroso, per la cui conclusione richiesta (sembrerebbe ad
substantiam) la forma scritta, di durata non superiore a trenta anni, tranne che per esigenze di equilibrio economicofinanziario degli investimenti del concessionario, non venga prevista una durata superiore.
Si tratta di una figura contrattuale che si caratterizza per lintervento dellimprenditore concessionario anche nella
fase di progettazione dellopera e di gestione della stessa, una volta eseguita (si pensi alla costruzione e gestione di
unautostrada). Il diritto di gestire lopera per un determinato periodo e di sfruttare economicamente i lavori realizzati
costituisce, solitamente, il corrispettivo a favore del concessionario.
Per la scelta del contraente sono ammesse soltanto procedure aperte e ristrette, mentre il criterio di aggiudicazione
ammesso unicamente quello dellofferta economicamente pi vantaggiosa.

La concessione di servizi un contratto che presenta le stesse caratteristiche dellappalto pubblico di servizi; se ne
differenzia soltanto per il fatto che il compenso della fornitura dei servizi consiste unicamente nel diritto di gestire i
servizi per un determinato periodo, in alcuni casi accompagnato da un prezzo (art. 3. comma 12).
2.2. Segue. La definizione degli ambiti materiali di pertinenza statale e regionale nella giurisprudenza della Corte
costituzionale
Il codice degli appalti ha superato il vaglio della Corte costituzionale che, con due sentenze, pronunciate a poca
distanza, ne ha confermato e, per certi versi, rafforzato il complessivo impianto, affermando la conformit al riparto
costituzionale delle competenze dellart. 4 che nel codice ha definito gli ambiti materiali di pertinenza dello Stato e
delle Regioni, privilegiando lo Stato. Per i contratti dinteresse regionale ha sottratto alla competenza regionale la
disciplina di alcuni aspetti che ne costituiscono il nucleo centrale e disposto che le Regioni non possono per questi
oggetti prevedere una disciplina diversa da quella introdotta dallo stesso codice.
La Corte, per affermare la legittimit costituzionale della riserva allo Stato della parte pi consistente della disciplina
degli appalti pubblici, ha fatto leva sul fatto che detti oggetti sono riconducibili alla tutela della concorrenza,
allordinamento civile, alla tutela giurisdizionale, materie a loro volta ascritte dal nuovo art. 117 Cost. alla potest
esclusiva del legislatore statale esercitata con il d.lgs., n. 163/2006.
Secondo il Giudice costituzionale le disposizioni contenute nel d.lgs. n. 163/2006, per la molteplicit degli interessi
perseguiti e degli oggetti implicati, non sono riferibili ad un unico ambito materiale. In particolare, la mancata
inclusione da parte della legge cost. n. 3/2001 dei lavori pubblici e pi in generale dei contratti pubblici tra le
materie oggetto di legislazione esclusiva dello Stato, e tra quelle oggetto di legislazione concorrente, non implica che
essi siano oggetto di potest legislativa residuale delle Regioni, trattandosi, infatti, di ambiti di legislazione che non
integrano una vera e propria materia, ma si qualificano a seconda delloggetto al quale afferiscono, sicch possono
essere ascritti alla potest legislativa esclusiva dello Stato o a quella concorrente. La Corte ha inoltre affermato che
sul riparto di competenze legislative non influisce la natura dellamministrazione aggiudicataria, dovendosi fare
riferimento al contenuto delle norme censurate al fine di inquadrarlo negli ambiti materiali indicati dallart. 117
Cost.
La Corte ha affermato che gli istituti indicati nellimpugnata disposizione, che si collocano nella fase della procedura
pubblica e concernono la scelta del contraente, mirano a garantire la pi ampia apertura del mercato degli appalti
pubblici a tutti gli operatori economici del settore, nel rispetto dei principi comunitari di parit di trattamento, non
discriminazione, proporzionalit e trasparenza, e in attuazione dei principi costituzionali di imparzialit e buon
andamento che presidiano lazione amministrativa. Essi pertanto sono ascrivibili alla nozione comunitaria di
concorrenza per il mercato, la quale impone che il contraente venga scelto mediante procedure di gara tali da
assicurare il rispetto dei suindicati principi comunitari e costituzionali. il carattere trasversale della tutela della
concorrenza, che implica che la stessa pu incidere anche su materie attribuite alla competenza legislativa,
concorrente o residuale, delle Regioni e che consente al legislatore statale di dettare sia norme di principio che norme
di dettaglio, inderogabili da parte del legislatore regionale, nel rispetto dei canoni di proporzionalit e ragionevolezza.
Detta natura trasversale fonda anche il ragionamento della Corte per rigettare le censure avverso il riparto di
competenze sulla potest regolamentare. Secondo la Corte una volta riconosciuto che lintervento del legislatore
statale e giustificato da esigenze di tutela della concorrenza, allo stesso legislatore spetta il potere di dettare la
relativa regolamentazione del settore anche con norme di dettaglio poste da disposizioni regolamentari. Con la
conseguenza che legittimo lart. 5 del codice, il quale dispone che il regolamento di attuazione e di esecuzione del
codice vincola le Regioni soltanto in presenza di ambiti materiali rientranti nella sfera di potest legislativa esclusiva
dello Stato, avendo la disposizione fatto applicazione del principio affermato dal comma 6 dellart. 117 Cost., il quale
dispone che lo Stato p esercitare la potest regolamentare soltanto nelle materie di propria legislazione esclusiva.
Alla materia ordinamento civile si riconducono quegli istituti che si collocano nella fase, di natura negoziale,
relativa alla esecuzione del contratto, incluso il collaudo, e che ha inizio con la stipulazione. La riserva allo Stato
legittimata, in questo caso, dallesigenza, sottesa al principio costituzionale di eguaglianza, di garantire luniformit
di trattamento, nellintero territorio nazionale, della disciplina della fase di conclusione ed esecuzione dei contratti di
appalto avente per lattivit di unificazione e semplificazione normativa svolta dal legislatore, valenza sistematica.
La Corte, di tutte le questioni di legittimit sollevate dalle Regioni, ne ha accolto soltanto due. la questione relativa
allart. 84 concernente le funzioni, composizione, modalit di nomina dei componenti della Commissione giudicatrice
incaricata di esprimersi in caso di aggiudicazione con il criterio dellofferta economicamente pi vantaggiosa.
Trattandosi di aspetti riconducibili allorganizzazione amministrativa non pu escludersi la potest legislativa
regionale. Sicch le disposizioni sono illegittime nella misura in cui non hanno carattere suppletivo e cedevole
rispetto ad una normativa regionale che abbia gi disposto o che disponga per lavvenire una differente disciplina.
Laltra questione concerneva lart. 98, secondo cui lapprovazione dei progetti definitivi da parte del consiglio
comunale costituisce variante urbanistica a tutti gli effetti. Concernendo infatti la materia, nonostante gli indubbi
collegamenti con la tutela dellambiente di competenza esclusiva dello Stato, il governo del territorio di competenza
ripartita Stato-Regioni, spetta allo Stato il potere di fissare principi fondamentali e alle Regioni quello di emanare la
normativa di dettaglio, in conformit a quanto stabilito dallart. 117, comma 3, Cost.

2.3. Segue. La sfera soggettiva di applicazione. Le amministrazioni aggiudicatrici. Gli organismi di diritto pubblico.
Il codice dei contratti, in linea con la normativa comunitaria, ha ampliato la sfera soggettiva di applicazione della
disciplina sugli appalti, attraendo nel suo ambito i contratti di soggetti che, al di l della loro qualificazione formale,
pubblica o privata, hanno tuttavia una sostanza pubblicistica. Tali soggetti sono riconducibili a tre categorie: le
amministrazioni aggiudicatrici, categoria nella quale sono inclusi oltre allo Stato, agli enti pubblici territoriali ed agli
altri enti pubblici non economici, anche gli organismi di diritto pubblico gli enti aggiudicatori, categoria cui si
riconducono le imprese pubbliche, ed i concessionari di lavori e servizi pubblici; i cc.dd. soggetti realizzatori, e cio
quegli operatori privati che, ricorrendo determinati presupposti, ricevono sovvenzioni per la realizzazione di lavori.
In particolare, attraverso la figura dellorganismo di diritto pubblico, si cercato di evitare che lo Stato e gli altri enti
pubblici territoriali si sottraggano alle procedure concorrenziali dellevidenza pubblica e, quindi, ai principi di parit,
concorrenza, non discriminazione, e di trasparenza nella scelta del contraente, avvalendosi di societ o enti che per il
fatto di avere natura privata, non rientrerebbero in questarea. Facendo ricorso alla nozione di organismo di diritto
pubblico fondata non su elementi formali, ma funzionali e sostanziali, si cos ampliata la categoria delle
amministrazioni tenute ad aggiudicare gli appalti pubblici mediante procedure di gara.
2.4. Segue. La rilevanza del valore ai fini della determinazione della disciplina applicabile alle fattispecie contrattuali
Lambito di applicazione oggettivo del codice dei contratti pi ampio rispetto alla disciplina comunitaria di cui
diretta applicazione, poich esso unifica la disciplina dei settori ordinari e di quelli speciali; regola sia gli appalti di
rilevanza comunitaria che i cc.dd. appalti sotto soglia e, infine, si occupa di tutti i contratti stipulati dalle
amministrazioni aggiudicatrici e dagli altri soggetti tenuti allapplicazione del codice, ivi compresi i contratti esclusi.
Con riferimento al valore (importo) dellappalto, lart. 28 c.c.p. fissa le cc.dd. soglie che determinano lapplicazione
della disciplina di derivazione comunitaria e, conseguentemente, lapplicazione integrale delle disposizioni
codicistiche. Tali soglie, espresse in Euro e non pi in DSP -Diritti Speciali di Prelievo-, sono determinate
direttamente dallUnione Europea.
Il c.c.p. contiene anche una disciplina specifica per i contratti pubblici aventi per oggetto lavori, servizi, forniture, di
importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria. Ad essi, tuttavia, si applicano anche le disposizioni della parte I
del c.c.p. (Principi e disposizioni comuni), della parte IV (Contenzioso) e della parte V (Disposizioni di coordinamento,
finali e transitorie - Abrogazioni), nonch quelle contenute nella parte II (Contratti pubblici relativi a lavori, servizi e
forniture nei settori ordinari), in quanto non derogate dalle specifiche disposizioni per i contratti di importo inferiore
alla soglia comunitaria
In ci la disciplina codicistica si conforma alla comunicazione interpretativa della Commissione europea nel 2006 che
ha per oggetto due categorie di appalti che non sono coperte o sono coperte solo in parte dalle direttive appalti
pubblici: gli appalti il cui importo inferiore alle soglie di applicazione delle direttive appalti pubblici e degli appalti
di servizi, il cui importo supera le soglie per lapplicazione di tali direttive, fornendo chiarimenti sulla sua
interpretazione della giurisprudenza della Corte di giustizia CE e suggerisce alcune buone pratiche.
3. La formazione del contratto e le fasi del procedimento ad evidenza pubblica. Deliberazione a contrattare,
progetto di contratto e bando di gara
I contratti in cui parte una p.a., a differenza dei contratti tra privati, si caratterizzano per il fatto che lautonomia
contrattuale della parte pubblica non piena, ma limitata sotto il profilo della libert di addivenire ad un contratto,
della scelta dellaltro contraente, della individuazione delle condizioni contrattuali.
Lattivit contrattuale in cui parte una p.a. si articola in due fasi, delle quali una ha natura procedimentale e si
colloca prima della stipulazione del contratto; laltra, successiva alla stipulazione, ha carattere tipicamente negoziale.
La fase procedimentale, consistente nella formazione della volont dellamministrazione e di scelta del contraente
privato, comincia con la deliberazione a contrattare -di solito preceduta da un attivit di programmazione- con la
quale lamministrazione esplicita le ragioni di pubblico interesse che lhanno indotta a stipulare quel contratto.
La deliberazione a contrarre oggi regolata dal c.c.p. (art. 11, comma 2) per i contratti di appalto relativi a lavori,
servizi e forniture e dallart. 192 del t.u.e.l. del 2000 per i contratti dei comuni e delle province. Mentre il t.u.e.l. non
parla di deliberazione, ma utilizza il termine determinazione, il codice utilizza, oltre ai termini decreto e
determinazione, anche lespressione delibera a contrarre a seguito della novella (legge n. 106) del 2011 (art. 64).
Riguardo ai contenuti di tale atto, lart. 192 t.u.e.l. li indica espressamente nel fine, nelloggetto, nella forma, nelle
modalit di scelta del contraente e nelle clausole essenziali del contratto. Pi scarna e, invece, la disposizione di cui
allart. 11, comma 2 che li individua negli elementi essenziali del contratto e nei criteri di selezione degli operatori
economici e delle offerte. Inoltre, ai sensi dellart. 64, comma 4-bis del codice, le Stazioni Appaltanti, nella delibera a
contrarre devono espressamente motivare le deroghe al bando-tipo.
Per i contratti dello Stato la legge di contabilit del 1923 non parla di deliberazione a contrattare, ma fa riferimento
al progetto di contratto. Tuttavia la giurisprudenza e la dottrina utilizzano la locuzione deliberazione a contrattare
per indicare latto con il quale lamministrazione statale formalizza la volont di addivenire ad un certo contratto.
Entrambi gli atti vengono considerati atti amministrativi interni, di natura programmatica, come tali irrilevanti per i
terzi, e quindi non impugnabili, annullabili e revocabili ad nutum in sede di autotutela.

Occorre, tuttavia, ricordare che laffermazione secondo cui la deliberazione non deve essere esternata in un atto
formale era stata disattesa in ambito comunitario che, in materia di lavori pubblici, ne prevedeva la pubblicazione
per quelli superiori ad un certo importo, e che, per i contratti di comuni e province, essa deve essere oggi
formalizzata in un apposito atto del responsabile del procedimento di spesa.
Inoltre, in una prospettiva volta a tutelare i terzi, la giurisprudenza ha gi riconosciuto rilevanza esterna alla
deliberazione a contrarre allorch lamministrazione abbia illegittimamente deliberato il ricorso alla trattativa privata
in luogo dellasta pubblica o della licitazione privata, riconoscendo agli imprenditori operanti nel settore la
legittimazione ad impugnarla al fine di ottenere lindizione di una gara. Una analoga fattispecie disciplinata dal
codice dei contratti che prevede che deve essere motivata nella deliberazione a contrarre la decisione della stazione
appaltante di ricorrere, nei casi previsti dalla stessa disposizione, ad una procedura negoziata senza bando.
In linea con il principio della separazione tra politica e amministrazione che informa il sistema, ladozione della
deliberazione a contrarre spetta a livello statale ai dirigenti generali e agli altri dirigenti amministrativi, secondo
quanto previsto dal d.lgs. n. 165/2001; ai dirigenti amministrativi che hanno la responsabilit delle procedure di
appalto ex art. 107 del t.u.e.l., per i contratti di comuni e province.
Il bando di gara, oggi regolato dallart. 64 del codice, si colloca in un momento successivo alladozione della
deliberazione di contrattare. Esso deve indicare, oltre ai dati relativi allamministrazione contraente, le condizioni
essenziali del futuro contratto, i requisiti per la partecipazione, loggetto, la documentazione da presentare, le
modalit di scelta del contraente, il criterio di aggiudicazione, i termini, ecc. La legge n. 106/2011 ha aggiunto
allart. 64 il comma 4-bis, limitativo della discrezionalit delle stazioni appaltanti, dovendo queste predisporre i bandi
di gara sulla base di modelli standard (bandi-tipo) approvati dallAutorit di Vigilanza, previo parere del Ministero
delle infrastrutture e dei trasporti, sentite le categorie interessate.
Eventuali deroghe al bando-tipo devono essere espressamente motivate nella delibera a contrarre.
Comunemente si afferma che il bando di gara costituisce la lex specialis del procedimento di gara. Tuttavia, poich il
bando difetta di carattere normativo, lespressione va intesa nel senso che le prescrizioni vincolano non solo le
imprese partecipanti e la commissione di gara, ma anche lamministrazione che non conserva alcun margine di
discrezionalit nella loro concreta attuazione n pu disapplicarle, neppure nel caso in cui risultino inopportune o
incongruamente formulate, salva la possibilit di procedere allannullamento in autotutela del bando stesso. Il bando
pu contenere disposizioni correttive o integrative del capitolato speciale che assolve ad una differente funzione,
essendo invece diretto a predeterminare lassetto degli interessi dellamministrazione e dellimpresa aggiudicataria.
Secondo la giurisprudenza le clausole del bando devono essere interpretate privilegiando il senso che determinati
termini rivestono nel linguaggio comune alla maggior parte dei soggetti che operano in un certo settore e che siano
interessati a contrarre con una pubblica amministrazione, secondo il principio di cui allart. 1366 c.c. A tutela
dellaffidamento degli interessati in buona fede deve essere, in ogni caso, preferita uninterpretazione letterale. Daltra
parte, il giudice amministrativo ha sottolineato che le clausole poste a pena di esclusione devono essere chiare e
puntuali e che in caso di incertezza interpretativa deve essere favorita una interpretazione meno restrittiva della
stessa, purch non sia lesa la par condicio tra i concorrenti.
Quanto alla natura giuridica del bando, gli orientamenti sono svariati. stato configurato dalla giurisprudenza e da
una parte della dottrina come atto amministrativo; come offerta al pubblico, ai sensi dellart. 1336 c.c., vale a dire
come proposta di contratto rivolta ad una generalit di destinatari, sicch lofferta del privato una dichiarazione
negoziale mista, consistente nellaccettazione delloggetto della prestazione indicato nel bando e nella formulazione di
una proposta di prezzo; come una invitatio ad offerendum e, cio, come un invito agli interessati a fare unofferta, con
lindicazione di tutti quegli elementi del contratto che lamministrazione non ha indicato. Sicch lamministrazione
che accettando la proposta della controparte perviene alla conclusione del contratto.
Indipendentemente dalla natura, pubblicistica o privatistica del bando, si ritiene legittima la previsione di quei doveri
comportamentali stabiliti dal c.d. Patto di integrit, consistente in un accordo fra partecipanti ed amministrazione
con il quale si stabiliscono alcune regole dirette a garantire il corretto svolgimento della gara, in particolare la leale
concorrenza e le pari opportunit di successo a tutti i partecipanti alle gare in fase concorsuale. Secondo la
giurisprudenza, sono legittime le clausole sanzionatorie (incameramento della cauzione provvisoria) poste a carico
del concorrente che abbia tenuto un comportamento scorretto nel corso della gara. La loro legittimit si fonda, oltre
che sullautonomia privata dellamministrazione, sulla conformit ai principi dellordinamento, come la buona fede e
la correttezza nelle trattative. In quanto predisposti unilateralmente dallamministrazione, i Patti di integrit, sono
affini a condizioni generali del contratto, sicch essi devono essere approvati per iscritto, secondo quanto previsto
dallart. 1341 c.c. per le clausole vessatorie, con la conseguenza che in mancanza dellaccettazione del privato, sono
inefficaci le clausole penali in essi contenute, anche se richiamate dal bando.
Il bando, coerentemente con i principi comunitari, soggetto a forme di pubblicit molto diffusa, al fine di consentire
la partecipazione alla gara anche delle imprese europee interessate ed assicurare cos leffettiva concorrenzialit della
procedura. Deve essere, pertanto, pubblicato nella G.U. della Repubblica italiana, nella GUCE, su uno o pi siti
informatici individuati con d.p.c.m., in giornali quotidiani o periodici, fogli legali, ecc.
La giurisprudenza considera il bando di gara atto amministrativo, come tale assoggettabile al relativo regime. Il
bando illegittimo , pertanto, annullabile dufficio e pu essere anche revocato, purch la revoca sia adeguatamente

motivata con un richiamo ad un preciso e concreto interesse pubblico, ed e altres impugnabile dinanzi al giudice
amministrativo da parte degli interessati.
4. La scelta del contraente nella normativa di contabilit e nel codice dei contratti. Procedure aperte,
procedure ristrette
La scelta del contraente affidata, nella normativa di contabilit delle Stato, di solito a procedure di gara e
segnatamente allasta pubblica, alla licitazione privata, allappalto concorso. Riservata a casi eccezionali invece la
trattativa privata, con la quale si deroga alla regola della gara.
Lasta pubblica (o pubblici incanti) una gara aperta a tutti gli operatori economici interessati a presentare
unofferta, purch in possesso dei requisiti indicati nel bando. Tale procedura che originariamente era obbligatoria
per tutti i contratti dello Stato, oggi, a seguito della riforma del 1972, richiesta soltanto per i contratti attivi (dai
quali deriva unentrata), mentre e facoltativa per i contratti passivi (dai quali deriva una spesa), potendo infatti
lamministrazione scegliere in questi casi tra lasta e la licitazione privata.
Diversamente dallasta pubblica, la licitazione privata consiste in una gara alla quale possono partecipare, almeno
secondo loriginario disegno, soltanto le ditte invitate con una apposita lettera-invito, perch ritenute in grado di
concludere il miglior contratto per lamministrazione. Questa limitazione dei soggetti ammessi alla gara,
sostanzialmente rimessa alla discrezionalit amministrativa e foriera, pertanto, di possibili abusi e favoritismi, ha
trovato un correttivo, sotto la spinta del diritto comunitario, nella previsione dellistituto del preventivo avviso di
gara, recepito dal legislatore italiano ed ora dal c.c.p., sulla cui base gli operatori economici, nel rispetto delle
modalit e dei termini indicati nel bando di gara, possono chiedere di essere invitati e, successivamente, presentare
le proprie offerte. Alle procedure ristrette, comprese quelle per laffidamento di lavori devono essere invitati tutti i
soggetti che ne hanno fatto richiesta e che siano in possesso dei requisiti di qualificazione indicati nel bando. Con
una eccezione: la possibilit per le Stazioni Appaltanti, in caso di difficolt o complessit delloggetto del contratto, di
limitare gli inviti ai soli candidati ritenuti idonei nellosservanza dei principi di non discriminazione e proporzionalit.
Questi moduli contrattuali, asta pubblica e licitazione privata, nel diritto europeo (direttiva 2004/18/CE), e nel c.c.p.
(art. 54), hanno trovato corrispondenza nella procedura aperta, e nella procedura ristretta. Consistendo la prima in
una gara alla quale possono partecipare tutti gli operatori economici interessati a presentare unofferta, purch in
possesso dei requisiti indicati nel bando, la seconda, invece, in una gara aperta soltanto agli operatori economici
invitati dalla stazione appaltante, in seguito alla loro richiesta di partecipazione.
Lart. 85 del codice prevede, inoltre, per le procedure aperte e ristrette (nonch per quelle negoziate previo bando)
che, ricorrendo determinate condizioni, laggiudicazione dellappalto avvenga mediante un sistema automatizzato di
scelta del contraente, lasta elettronica e, contestualmente, ne detta una disciplina pi dettagliata e innovativa
rispetto a quella contenuta nel d.p.r. n. 101/2002, con il quale il legislatore italiano aveva disciplinato, in anticipo
rispetto allo stesso diritto comunitario, il sistema delle aste elettroniche.
Il ricorso alle-procurement postula losservanza dei principi comunitari di parit di trattamento, di concorrenza, di
trasparenza delle operazioni, di sicurezza e riservatezza delle comunicazioni. Le amministrazioni non possono
ricorrere allasta elettronica per impedire, limitare o distorcere la concorrenza, o per modificare loggetto dellappalto
cosi come stato definito dal bando e dagli altri atti di gara. Tale sistema di scelta del contraente costituisce uno
strumento per stimolare, attraverso la negoziazione telematica, unulteriore fase competitiva allinterno delle ordinarie
procedure contrattuali e, contestualmente, ha come obiettivo il conseguimento di economie di spesa, un
appianamento e una determinante accelerazione della procedura concorsuale in materia di acquisti e di forniture.
Il c.c.p. non prende in considerazione per la scelta del contraente lappalto concorso disciplinato dalla normativa di
contabilit e consistente in una gara su invito al quale lamministrazione pu ricorrere allorch necessita dellapporto
di ditte ritenute particolarmente idonee alla predisposizione di progetti di opere che, per lobiettiva complessit
tecnica, artistica e scientifica che li caratterizza, richiedono una pi profonda conoscenza e una pi squisita abilit
costruttiva ed inventiva. In questi casi lamministrazione, sulla base di unidea progettuale o di un progetto, richiede
alle imprese di stabilire il contenuto del contratto, con lindicazione di specifiche soluzioni progettuali e del prezzo per
lesecuzione dei lavori. Per la scelta del contraente viene di solito nominata unapposita commissione che procede
allindividuazione dellofferta progettuale ritenuta la pi idonea a soddisfare le esigenze dellamministrazione.
Lambito di operativit dellappalto concorso si nel corso degli anni notevolmente ridotto.
Il codice, pur non disciplinando lappalto concorso, prevede, in via generale:
- lappalto integrato tipico: ha ad oggetto la progettazione e lesecuzione dei lavori, e si caratterizza per il fatto
che il progetto definitivo e predisposto dallamministrazione aggiudicatrice e posto a base della gara;
- lappalto integrato complesso: allappaltatore spetta oltre alla progettazione esecutiva e alla esecuzione dei
lavori, anche la progettazione definitiva, che avviene al momento dellofferta, sulla base di un progetto
preliminare dellamministrazione aggiudicatrice.
Entrambi richiamano, per certi versi, lappalto concorso, in particolare il secondo, per a differenza di quanto
previsto nella legge n. 109/1994, il codice lo ammette in via generale, senza vincoli procedurali o sostanziali.
4.1. Segue. La partecipazione alla gara

Per quanto concerne i soggetti che possono partecipare ad una gara per laggiudicazione di un contratto pubblico,
sotto la spinta del diritto comunitario la platea di tali soggetti si nel tempo notevolmente ampliata. Si infatti
passati da una disciplina caratterizzata dalla frammentazione dellofferta per valore (partecipazione limitata alle
imprese iscritte allAlbo nazionale per un certo importo) o per specialit (gasdotti, autostrade, ecc.), e dalla tendenza
a favorire certe aree del Paese, come il Mezzogiorno, o particolari categorie di imprese (come quelle cooperative), ad
una disciplina, sia comunitaria che nazionale, propensa a incentivare la partecipazione alle gare di appalto oltre che
di singole imprese e societ, anche di soggetti complessi, di gruppi di imprese.
In particolare si affermato, trovando ora conferma nel codice degli appalti, listituto del raggruppamento
temporaneo di imprese (RTI), che per la sua obiettiva funzione antimonopolistica risponde ad esigenze di tutela
della concorrenza, e favorisce lingresso nel mercato di piccole e medie imprese, altrimenti destinate a rimanerne
fuori. Si tratta di una unione, temporanea ed occasionale, fondata su di un accordo tra pi operatori economici, per
lacquisizione e lesecuzione congiunta di un contratto pubblico. Ogni impresa mantiene la sua autonomia
imprenditoriale nellesecuzione del contratto.
In seno al raggruppamento la ripartizione dei compiti pu essere di tipo orizzontale (quando le imprese si
ripartiscono il medesimo servizio, o realizzano lavori della stessa categoria) o di tipo verticale (quando una delle
imprese realizza i lavori della categoria prevalente, e le altre i lavori c.d. scorporabili).
Limpresa capogruppo, su mandato conferito dagli altri operatori economici, presenta lofferta, con ci determinando
la responsabilit solidale dei mandanti nei confronti della stazione appaltante. Tuttavia nel raggruppamento di tipo
verticale le imprese che assumono lavori scorporabili o prestazioni secondarie, rispondono soltanto dellesecuzione
delle prestazioni di loro competenza, salvo la responsabilit solidale dellimpresa capogruppo. Al mandatario spetta la
rappresentanza esclusiva, anche processuale, dei mandanti rispetto alla stazione appaltante. Ma ci non preclude o
limita la legittimazione attiva delle singole imprese mandanti ad impugnare in via autonoma gli atti della gara.
4.2. Segue. Il criterio di aggiudicazione
Per quanto concerne i metodi di svolgimento della gara ed i criteri di aggiudicazione la normativa di contabilit
dello Stato per laggiudicazione dellasta prevede il metodo del pubblico banditore per i contratti attivi, mentre per i
contratti passivi sono previsti pi metodi: dal metodo di estinzione di candela vergine al pubblico banditore, da
quello delle offerte segrete da confrontarsi con il prezzo massimo o minimo prestabilito e indicato in una scheda
segreta dellamministrazione a quello delle offerte segrete da confrontarsi col prezzo base indicato nellavviso
dasta. Anche per laggiudicazione della licitazione privata sono previsti meccanismi automatici, sostanzialmente
uguali a quelli indicati per lasta pubblica. In entrambi i sistemi laggiudicazione avviene in modo matematico e il
prezzo costituisce lelemento decisivo nella individuazione dellofferta migliore.
Il codice, in linea con il diritto comunitario, prevede, sia per le procedure aperte che per quelle ristrette, due criteri di
aggiudicazione: del prezzo pi basso (art. 82) e dellofferta economicamente pi vantaggiosa (art. 83).
Il primo si risolve nelluso di regole matematiche, poich si fonda esclusivamente su una valutazione automatica del
prezzo, sicch sulla base di un criterio oggettivo viene individuata, tra quelle presentate, lofferta pi conveniente. Il
criterio, se vero che risponde meglio ad esigenze di imparzialit e di trasparenza delle operazioni concorsuali,
tuttavia non assicura, soprattutto quando il prezzo troppo basso, la qualit della prestazione, sotto il profilo, ad
esempio, della buona esecuzione, dei tempi di realizzazione e di consegna, del materiale impiegato, ecc.
Un rimedio al fenomeno delle offerte basse in modo anomalo stato individuato in un sub-procedimento, attivabile
solo successivamente allindividuazione delle offerte, formalmente distinto (anche se ad esso collegato) dal
procedimento di evidenza pubblica diretto allaggiudicazione. Esso consiste nella verifica da parte della commissione
aggiudicatrice, in contraddittorio con lofferente, dellofferta anormalmente bassa rispetto ad indici predefiniti con
conseguente esclusione di quelle offerte che dovessero risultare, comunque, inaffidabili e, segnatamente, in
contrasto con linteresse pubblico alla migliore e pi celere esecuzione del contratto.
Sotteso allistituto pertanto linteresse pubblico allaffidabilit delle offerte, esplicazione, a sua volta, del principio di
economia il quale, nella gestione del denaro pubblico, postula il contemperamento tra capacit di spendere meno e
capacit di soddisfare al meglio linteresse perseguito. Listituto, inoltre, risponde ad esigenze di tutela della
concorrenza e della par condicio tra i partecipanti alla procedura concorsuale.
Il giudizio finale di anomalia-non anomalia, viene da una parte della giurisprudenza considerato insindacabile, salva
lipotesi di valutazioni illogiche, irrazionali o arbitrarie, o fondate su motivazioni insufficienti o incongrue circa
lapprezzamento dellanomalia, ovvero su errori di fatto. Inoltre, sempre secondo la giurisprudenza, lanomalia in re
ipsa, sicch lofferta risulta inattendibile, allorch sia tale da ridurre al di sotto dell1% il margine utile dimpresa.
Il criterio dellofferta economicamente pi vantaggiosa, a differenza del primo, esprime una realt composita in cui
lelemento quantitativo si aggiunge a quello qualitativo. Esso si fonda, infatti, su una pluralit di elementi diversi ed
ulteriori rispetto al prezzo, che possono variare in relazione alla natura della prestazione, quali i tempi di esecuzione
o il termine di consegna, la qualit, il carattere estetico, il pregio tecnico, le caratteristiche ambientali, laffidabilit e
la qualit di quanto offerto, ecc. Si tratta di elementi di scelta dellofferta che devono essere dosati in relazione alle
esigenze da soddisfare. Sicch lofferta prescelta deve assicurare il migliore rapporto possibile prezzo-qualit.
Lofferta deve essere anche affidabile. Ed proprio in questottica, che si consolidato un orientamento del giudice
amministrativo secondo cui lamministrazione tenuta a svolgere la verifica di anomalia dellofferta.

Per la valutazione discrezionale delle offerte, in considerazione del suo carattere tecnico, prevista la nomina di
unapposita commissione giudicatrice, la quale potr anche fissare un punteggio minimo che le offerte devono
raggiungere per laspetto tecnico qualitativo, al di sotto del quale le offerte non saranno valutate.
Con la previsione di entrambi i due criteri di aggiudicazione stata superata la tendenza del legislatore italiano
(legge n. 109/1994), censurata dalla Corte di giustizia, a limitare il ricorso al criterio dellofferta economicamente pi
vantaggiosa a favore del criterio del prezzo pi basso.
I criteri di valutazione delle offerte devono essere fissati prima della conoscenza delle offerte, e ci a tutela della par
condicio dei concorrenti e coerentemente al principio di imparzialit.
4.3. Segue. Laggiudicazione
Le operazioni di gara, delle quali deve essere redatto processo verbale dal competente funzionario rogante, si
concludono con laggiudicazione del contratto allimpresa vincitrice. La giurisprudenza la considera provvedimento
amministrativo, conclusivo dellintero procedimento di gara e, prima del codice dei contratti, ne affermava la natura
negoziale, di atto, cio, con il quale lamministrazione, una volta accettata la proposta contrattuale e proclamato il
vincitore, manifesta la sua volont di costituire il vincolo contrattuale.
Tale vincolo, secondo questo indirizzo, discenderebbe dallaggiudicazione per entrambi i contraenti e il principio si
ricaverebbe dallart. 16 della legge di contabilit, secondo cui i processi verbali di aggiudicazione definitiva, in
seguito ad incanti pubblici o a private licitazioni, equivalgono per ogni legale effetto al contratto. Con la conseguenza
che, la stipulazione, ove prevista, avrebbe valore meramente riproduttivo di un vincolo gi sorto in sede di
aggiudicazione. Diversamente, la stipulazione avrebbe natura costitutiva del vincolo contrattuale in tutti quei casi in
cui la stessa sia obbligatoria, come nella trattativa privata, o perch stata prevista nel bando, o dalla legge.
Laggiudicazione nella normativa di contabilit pu avere carattere provvisorio, sicch dovr essere seguita da quella
definitiva, sia nel caso in cui soggetta ad un esperimento di miglioria, sia nel caso in cui e prevista lapprovazione
del verbale di aggiudicazione.
Il c.c.p. ha dettato una disciplina compiuta ed unitaria, rispettosa anche del contraddittorio con i controinteressati,
ai quali il provvedimento deve essere comunicato, e ne ha modificato la natura negoziale.
1. Il subprocedimento di aggiudicazione viene nel codice, allart. 11, comma 4 e 5, articolato in due fasi:
laggiudicazione provvisoria che , a sua volta, soggetta ad approvazione da parte dellorgano competente, diretta
a verificare la correttezza della gara entro un termine prestabilito, scaduto il quale si forma il silenzio-assenso;
2. laggiudicazione definitiva che segue allesito positivo dellapprovazione di quella provvisoria e la cui efficacia
subordinata alla verifica del possesso da parte del concorrente aggiudicatario dei requisiti richiesti.
Quanto alla natura negoziale, questa venuta meno per i contratti disciplinati dal codice, il cui art. 11, comma 7,
espressamente dispone che laccettazione definitiva non equivale ad accettazione dellofferta. La norma, infatti,
stata interpretata nel senso che laggiudicazione non pi idonea a fare sorgere il vincolo contrattuale.
In questa prospettiva, la separazione tra momento pubblicistico e momento privatistico, nei quali si articola la
procedura contrattuale, netta: laggiudicazione definitiva chiude la fase pubblicistica, preordinata alla scelta del
contraente; la stipulazione, con la costituzione del vincolo contrattuale, avvia la fase privatistica.
5. Trattativa privata, procedure negoziate e dialogo competitivo
La trattativa privata nella normativa di contabilit costituisce un metodo negoziato di scelta del contraente in
contrasto con il principio di concorrenza e, pertanto, limitato a casi tassativamente indicati dalla legge (art. 41. reg.
di cont.): che la gara sia andata deserta, che loggetto del contratto presenti peculiarit tali che solo una ditta pu
fornirlo, in casi di urgenza e, pi in generale, in ogni altro caso in cui ricorrono speciali ed eccezionali esigenze.
Nella trattativa privata lamministrazione negozia le condizioni del contratto con il soggetto scelto, senza essere
vincolata allosservanza di particolari regole procedimentali. Listituto si differenzia dallasta pubblica e dalla
licitazione privata, dove la scelta del contraente si attua mediante il procedimento di aggiudicazione, il quale, invece,
manca nella trattativa privata, dove il vincolo contrattuale sorge soltanto a seguito della stipulazione per la cui forma
e consentita la scrittura privata. Pi in particolare nella trattativa privata prevale il diritto comune, ma lessere
lattivit funzionalizzata al pubblico interesse richiede che la formazione del contratto sia preceduta e seguita da un
atto amministrativo: dalla deliberazione a contrarre; e dallapprovazione del contratto, una volta stipulato.
La trattativa privata pu essere preceduta da una gara informale tra pi imprese in competizione tra di loro, nel
rispetto dei principi di trasparenza e par condicio. In questo caso lamministrazione stabilisce i criteri che devono
essere osservati nella trattativa. La violazione di tali criteri pu incidere su situazioni di interesse legittimo.
Il t.u.e.l. del 2000 non prevede pi la preventiva autorizzazione dellorgano tutorio al ricorso alla trattativa privata,
sostituita dalla determinazione a contrarre, congruamente motivata. Tuttavia lart. 192 dispone che per la
conclusione dei contratti gli enti locali applichino sempre le procedure previste dalla normativa dellUnione europea,
recepita o in ogni caso vigente nellordinamento italiano.
Nel c.c.p. la trattativa privata ha trovato corrispondenza nella procedura negoziata che stata articolata in due
moduli, a seconda che sia o meno preceduta dalla pubblicazione di un bando di gara. Con la legge n. 106/2011,
stato abrogato il limite di 1 milione di euro per loperativit delle ipotesi ivi contemplate.

La procedura negoziata preceduta dal bando si allontana dalla trattativa privata per assumere le caratteristiche di
una gara pubblica, ispirata ai principi di uguaglianza e non discriminazione. In questo caso infatti, le stazioni
appaltanti consultano gli operatori economici selezionati e negoziano con uno o pi di essi le condizioni dellappalto.
Si allontana, altres, dalla trattativa privata perch le operazioni di gara si concludono con laggiudicazione, secondo
il criterio del prezzo pi basso o dellofferta economicamente pi vantaggiosa.
Corrisponde invece alla trattativa privata la procedura negoziata non preceduta dal bando di gara, caratterizzata dal
fatto che lente aggiudicatore negozia direttamente con un solo operatore economico, una volta accertatane lidoneit
sulla base di informazioni desunte dal mercato, le condizioni del contratto. ammessa in casi di estrema urgenza,
risultante da eventi non imputabili alla stazione appaltante, ed circondata da particolari garanzie procedurali volte
ad assicurare il rispetto nella selezione dellaltro contraente dei principi di trasparenza, par condicio, correttezza,
concorrenza e rotazione, con divieto, pertanto, di negoziare sempre con gli stessi soggetti.
Il dialogo competitivo (art. 58 c.c.p.) una nuova procedura di scelta del contraente caratterizzata dal dialogo fra le
parti nella fase progettuale. Listituto consente infatti allamministrazione di avviare un dialogo con gli operatori
economici che hanno chiesto di partecipare alla procedura stessa per individuare insieme una o pi soluzioni
tecnico-progettuali idonee a soddisfare le necessit rappresentate nel bando. I candidati selezionati saranno poi
invitati a presentare offerte. Occorre che lappalto sia particolarmente complesso e che le difficolt dellappaltante
nella elaborazione di tali soluzioni e del corrispondente impegno finanziario, siano di carattere oggettivo e non
dipendano da carenze del committente stesso. Per lattivazione della procedura, che non si applica alle infrastrutture
strategiche ed agli insediamenti produttivi, si richiede, inoltre, il parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici.
Il legislatore si preoccupato di assicurare la par condicio tra i partecipanti con lespresso divieto di rivelare ad altri
le soluzioni prospettate dai candidati, se non con il loro consenso, e di fornire informazioni in modo indiscriminato,
favorendo alcuni a scapito di altri.
Il ricorso alla procedura negoziata, con o senza bando, e al dialogo competitivo ammesso solo nei casi
espressamente previsti, dovendo la stazione appaltante dare la preferenza alle procedure aperte e ristrette.
6. Centrali di committenza, accordi quadro, sistemi dinamici di acquisizione e project financing
I vincoli posti alla finanza pubblica nazionale, discendenti dalladesione dellItalia al sistema monetario dellEuro,
hanno comportato lintroduzione nellambito dellattivit contrattuale delle p.a. di nuovi istituti finalizzati al
contenimento della spesa pubblica e al rispetto dei parametri di indebitamento fissati a livello comunitario. In questa
prospettiva stato introdotto nellordinamento italiano un sistema unificato degli acquisti delle amministrazioni,
sulla base di apposite convenzioni-quadro stipulate dalla CONSIP (concessionaria servizi informatici pubblici) con
quelle imprese, individuate in base alle regole dellevidenza pubblica sulla scelta del contraente, che si impegnano,
per il periodo di tempo stabilito, ad accettare ordinativi di forniture di beni e servizi entro limiti quantitativi massimi.
Il sistema, prima obbligatorio, stato reso facoltativo -anche per i dubbi di contrasto con le regole della libert di
concorrenza- potendo le amministrazioni interessate utilizzare soltanto i parametri di prezzo e di qualit stabiliti
nelle convenzioni stesse per lacquisto di beni e servizi comparabili con quelli delle convenzioni.
Il modello CONSIP, basato su procedure comuni di acquisto, stato legittimato dal diritto comunitario (direttiva
2004/18) e dal c.c.p. (art. 33), attraverso la previsione di centrali di committenza, organismi creati appositamente
per concentrare una pluralit di commesse in capo ad un unico soggetto, con conseguente riduzione dei costi di
gestione legati allo svolgimento delle gare. Il meccanismo consente infatti a pi stazioni appaltanti, associate o
consorziate tra di loro, di stipulare contratti per lacquisto di lavori, servizi e forniture con limpresa scelta dalla
centrale di committenza nel rispetto delle regole dellevidenza pubblica. Ci consente alle amministrazioni notevoli
economie di scala, permettendo alle stesse di ottenere dai fornitori prestazioni di qualit a prezzi pi vantaggiosi.
Laccordo quadro (art. 59), anchesso previsto dal diritto comunitario in modo facoltativo un modulo contrattuale
il cui scopo quello di semplificare le procedure contrattuali in caso di prestazioni ripetitive e di consentire alle
amministrazioni aggiudicatrici di specificare in anticipo i costi di un programma di investimenti, garantendo anche il
massimo di flessibilit. Pu avere ad oggetto soltanto lavori di manutenzione e lavori seriali e standardizzati.
Con laccordo, che pu essere concluso tra una stazione appaltante e uno o pi operatori economici (almeno tre)
vengono stabilite le clausole relative ai futuri appalti, e segnatamente a quelli che devono essere aggiudicati entro il
tempo massimo di quattro anni dallaggiudicazione del primo, in particolare per quanto concerne i prezzi e le
quantit previste. Nel caso in cui laccordo quadro viene concluso con pi operatori economici le aggiudicazioni
successive alla prima, qualora laccordo non fissi tutte le condizioni, possono avvenire solo sulla base di un nuovo
confronto competitivo; diversamente, ove laccordo contenga tutte le condizioni, i singoli appalti devono essere
aggiudicati privilegiando il criterio della rotazione.
Diverso dalle aste elettroniche il sistema dinamico di acquisizione (art. 60), anche se il relativo processo
interamente elettronico. ammesso per acquisti di beni e servizi tipizzati e standardizzati di uso corrente.
Listituzione del sistema segue le regole dellevidenza pubblica, e segnatamente delle procedure aperte, fino al
momento dellattribuzione degli appalti da aggiudicare nellambito del sistema. Il sistema aperto per tutta la sua
durata (che, tranne casi eccezionali, non pu superare i quattro anni) a tutti gli operatori economici che soddisfino i
criteri di selezione e che abbiano presentato una offerta conforme al capitolato doneri e agli eventuali documenti
allegati. Una volta inclusa nel sistema limpresa ha diritto ad essere invitata dalla stazione appaltante a presentare

una offerta per ogni appalto specifico da aggiudicare nellambito del sistema stesso. Lappalto viene aggiudicato
alloperatore che ha presentato lofferta migliore in base ai criteri enunciati nel bando di gara per la istituzione del
sistema. Il sistema consente, quindi, il confronto competitivo tra le imprese che ne fanno parte. Lo stesso legislatore
fa divieto alle stazioni appaltanti di ricorrere a tale modulo per ostacolare, limitare o distorcere la concorrenza.
Il project financing introdotto nel 1998 dalla c.d. legge Merloni ter, le cui disposizioni sono confluite nel c.c.p., artt.
153-159, costituisce una tecnica di finanziamento delle opere pubbliche, affermatasi per esigenze di contenimento
del debito pubblico, basata sul coinvolgimento del capitale privato nella realizzazione in concessione di lavori
pubblici o di pubblica utilit. La legge n. 106/2011, nellintento di rafforzare il coinvolgimento dei privati nella
realizzazione in concessione di opere pubbliche non programmate ha sostituito i commi 19 e 20 dellart. 153.
Le due ipotesi si differenziano per il fatto che, mentre nella prima lamministrazione che sollecita la presentazione
di offerte, attraverso un bando pubblico, nella seconda la proposta e di iniziativa dello stesso operatore economico. In
entrambi i casi, comunque, sia lofferta che la proposta dei privati, in possesso dei requisiti, devono contenere un
progetto preliminare, una bozza di convenzione, un piano economico finanziario, asseverato da un istituto di credito
o da societ di servizi costituite dallo stesso istituto di credito ed iscritte nellelenco degli intermediari finanziari.
Nel project financing relativo alla realizzazione in concessione di opere gi programmate, la procedura ha inizio con
un avviso pubblico finalizzato a sollecitare la presentazione di offerte; segue con la presentazione da parte dei privati
interessati, di una offerta che deve essere accompagnata da uno studio di fattibilit che ne dimostri lutilit sociale, e
da un piano economico-finanziario; prosegue con una valutazione comparativa delle offerte pervenute e la nomina,
quale promotore, del soggetto che ha presentato lofferta economicamente pi vantaggiosa; lulteriore fase costituita
dallapprovazione del progetto preliminare e dallintroduzione delle modifiche progettuali richieste; infine la
stipulazione del contratto di concessione con il promotore o con il concorrente risultato aggiudicatario. ln questo
caso il promotore ha diritto, a carico dellaggiudicatario, al pagamento delle spese sostenute.
Nel project financing relativo alla realizzazione in concessione di opere non programmate, il progetto preliminare,
approvato con le eventuali modifiche richieste dallamministrazione, viene inserito negli strumenti di
programmazione ed posto a base della gara per laffidamento della concessione, alla quale invitato il proponente,
che assume la qualifica di promotore, al quale viene riconosciuto il diritto di prelazione.
7. Stipulazione, approvazione, controllo ed esecuzione dei contratto. Il recesso della p.a.
Sia la Corte costituzionale che le Sezioni Unite della Cassazione hanno confermato che con la stipulazione del
contratto inizia la fase, di natura negoziale, relativa alla esecuzione del contratto stesso.
La stipulazione, tuttavia, nella normativa di contabilit, non richiesta nel caso in cui la fase di formazione del
contratto si sia conclusa con il verbale di aggiudicazione, il quale equivale per ogni effetto legale al contratto. La
stessa pertanto obbligatoria nella trattativa privata, dove manca il momento dellaggiudicazione e nei casi in cui
stata espressamente prevista nel bando di gara o nella lettera invito, o dalla legge.
Il c.c.p. rinvia al momento della formale stipulazione la conclusione del contratto. Lart. 11 ne detta una disciplina
completa, quale fase successiva allaggiudicazione definitiva.
Con lart. 1 del d.lgs. n. 53/2010, che ha modificato in alcune parti lart. 11, si dato attuazione a quelle
disposizioni della direttiva ricorsi che hanno previsto nella fase intercorrente tra laggiudicazione definitiva e la
stipulazione del contratto meccanismi di standstill, ovvero di sospensioni legali della stipulazione del contratto, in
funzione della tutela del contraente non prescelto dallamministrazione.
La stipulazione del contratto deve avvenire entro 60 giorni, salvo deroghe, decorrenti dal quamdo laggiudicazione
definitiva acquista efficacia. Con possibilit per laggiudicatario, nel caso di mancata osservanza di tale termine, o in
assenza dei controlli, di sciogliersi dal vincolo contrattuale, salvo rimborso delle spese contrattuali.
Il contratto, in ogni caso, non pu essere stipulato prima di trentacinque giorni dallinvio dellultima delle
comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione definitiva, tranne alcune deroghe tassative. Il meccanismo
consente agli interessati di valutare se esperire o meno ricorso giurisdizionale, con la garanzia che in quel lasso di
tempo non interverr una stipulazione per loro pregiudizievole.
Laltro meccanismo di standstill si concretizza in una sospensione automatica della stipulazione del contratto a
seguito della presentazione di un ricorso e fino alla decisione cautelare o di merito. Lo scopo quello di impedire che
nelle more del giudizio avverso laggiudicazione definitiva la stazione appaltante stipuli in ogni caso il contratto,
rendendo cos vana laspettativa del ricorrente, eventualmente vittorioso, di stipulare il contratto.
La stipulazione, che oggi di competenza dei dirigenti pubblici, pu avvenire in tre forme: forma pubblica
amministrativa (a mezzo di ufficiale rogante), atto pubblico notarile e scrittura privata in caso di trattativa privata. A
queste si aggiunge la forma in via elettronica per gli appalti di lavori, forniture e servizi.
Il contratto, dopo la stipulazione soggetto alleventuale approvazione da parte dellorgano competente nel termine
previsto dai singoli ordinamenti, o, in mancanza, nel termine di trenta giorni, decorrente dal ricevimento del
contratto. Decorso tale termine il contratto si intende approvato e diventa efficace.
Quanto alla natura giuridica dellapprovazione, prevalente la tesi, confermata dal codice (art. 11), che configura
lapprovazione come fattispecie integrativa dellefficacia del contratto, sicch la stessa opera come condicio juris, cui
subordinata la produzione degli effetti del contratto, gi perfetto. Con lapprovazione si conclude il procedimento di
formazione del consenso dellamministrazione, sicch la sua mancanza determina la caducazione del contratto.

Lapprovazione, quindi, pu configurarsi come il crinale tra la disciplina pubblicistica e quella privatistica, alle quali
il contratto assoggettato rispettivamente prima e dopo la sua adozione. Si tratta di un controllo di legittimit
(relativo alla conformit del contratto alle norme, alla deliberazione a contrarre, al bando, alle clausole dei capitolati,
al sistema di scelta del contraente, ecc.) esteso anche al merito, potendosi negare oltre che per vizi di legittimit di
una delle fasi della procedura, per mancanza della copertura finanziaria, eccessiva onerosit del prezzo, anche per
gravi motivi di pubblico interesse, adeguatamente motivati. Come atto di controllo lapprovazione si considera
irrevocabile, essendosi infatti i suoi effetti consumati con linizio dellefficacia del contratto. Tuttavia una
giurisprudenza minoritaria e risalente tende ad ammetterne la revoca in quei casi in cui risulti che stata concessa
in base a presupposti di fatto e di diritto risultati sbagliati, o per sopravvenuto mutamento della situazione.
Tradizionalmente si usa lespressione contratto claudicante, per indicare la situazione in cui si vengono a trovare le
parti allorch il contratto soggetto ad approvazione. In questo caso, infatti, mentre il vincolo contrattuale per la
parte privata nasce immediatamente a seguito della conclusione del contratto, per lamministrazione il vincolo e
condizionato dallesito positivo dellapprovazione. Al privato consentito di mettere in mora lamministrazione
inadempiente, al fine di contenerne questa posizione di supremazia, e, nel caso in cui il capitolato preveda un
termine per lapprovazione, riconosciuto allo stesso la facolt di recedere dal contratto, alla sua scadenza. Questa
situazione di privilegio dellamministrazione contraente in contrasto con il suo inserimento nello Stato del mercato.
Il codice ha riproposto, per certi versi, questa situazione di privilegio, allorch statuisce che, mentre per
lamministrazione laggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dellofferta, diversamente, lofferta
dellaggiudicatario irrevocabile fino al termine, 60 giorni. Si tratta del termine di 60 giorni previsto per la
stipulazione del contratto e di quello di 30 giorni (ove non diversamente previsto) per lapprovazione del contratto
stipulato, durante i quali consentito allamministrazione lesercizio dei poteri di autotutela. Solo alla scadenza dei
suddetti termini, senza che il contratto sia stato stipulato o approvato, consentito al contraente privato di
sciogliersi dal vincolo contrattuale o recedere dal contratto, mediante atto notificato alla stazione appaltante.
Il contratto approvato, in ogni caso concluso, soggetto, a sua volta, a procedimento di controllo.
La tendenza alla riduzione dei controlli che ha interessato il nostro ordinamento non ha investito i contratti. Il
controllo infatti ancora previsto sia per i contratti dello Stato, nella forma del visto di registrazione della Corte dei
conti del decreto di approvazione, sia per i contratti degli enti locali, sia per i contratti di appalto di lavori, servizi e
forniture. In questultimo caso sono previsti termini ad hoc entro i quali deve avvenire il suddetto controllo, scaduti i
quali si forma il silenzio assenso. Si tratta di un controllo preventivo di legittimit, diretto a dare esecutivit al
contratto. Lamministrazione, in caso di diniego del visto di registrazione, pu insistere per la registrazione, o
accoglierne le eccezioni e procedere, motivandone le ragioni, al ritiro dellatto non ancora efficace.
Un ruolo importante nel controllo sui contratti pubblici svolge lAutorit per la vigilanza sui contratti pubblici di
lavori servizi e forniture. AllAutorit spetta, in particolare, verificare la correttezza e trasparenza delle procedure di
affidamento, garantire che lesecuzione del contratto avvenga nel rispetto dei principi di economicit ed efficienza,
assicurare losservanza delle regole della concorrenza nelle singole procedure.
Lesecuzione del contratto subordinata allacquisto dellefficacia a seguito dei prescritti controlli (artt. 117 e 118,
r.d. n. 827/1924; art. 11, comma 11, c.c.p.). E possibile lesecuzione anticipata, a richiesta della stazione appaltante
o dellente aggiudicatore, in casi di urgenza.
La fase di esecuzione disciplinata dal diritto privato, anche se le leggi riconoscono in capo allamministrazione
speciali poteri di intervento, idonei ad incidere autoritariamente sul rapporto, in funzione della tutela del pubblico
interesse. Si pensi, ad esempio, in materia di appalti, al potere riconosciuto allamministrazione di risoluzione del
contratto per grave inadempimento, irregolarit e ritardo nellesecuzione dei lavori e di risoluzione a seguito di un
provvedimento definitivo che dispone a carico dellappaltatore una misura di prevenzione; di sospendere lesecuzione
dei lavori e anche di sostituirsi alla controparte nellesecuzione del contratto; ecc.
Quanto alla natura giuridica di tali atti, la Cassazione ne ha escluso la natura provvedimentale e li ha configurati
come atti di natura privatistica, operanti nellambito di posizioni contrattuali paritetiche. Sicch la giurisdizione sulle
controversie relative agli atti esercizio di tali poteri spetta al giudice ordinario, il quale li dovr sindacare alla luce dei
principi che regolano lesercizio dei poteri mediante procedimenti pubblicistici, in particolare dei presupposti per il
loro svolgimento e dellassolvimento dellobbligo di congrua motivazione.
Lart. 21-sexies della legge n. 241/1990 codificando un principio gi consolidato, prevede, in via generale, il recesso
dellamministrazione dai contratti stipulati nei casi previsti dalla legge o dal contratto. Lamministrazione pu,
quindi, rivedere le proprie scelte contrattuali ma, a garanzia del principio di stabilit del contratto e di tutela
dellaffidamento dei terzi contraenti, soltanto utilizzando le norme del codice civile.
Nella originaria versione del progetto di legge, il recesso era subordinato oltre che ad esigenze di pubblico interesse,
al pagamento di un indennizzo ai soggetti interessati per il sacrificio subito, cos come previsto per la revoca e per il
recesso dagli accordi. Diversamente lart. 21-sexies non menziona nessuno dei due presupposti. Tuttavia, nonostante
tale silenzio, anche il recesso dellamministrazione dal contratto deve essere subordinato ad esigenze di pubblico
interesse, coerentemente alla funzionalizzazione dellattivit contrattuale dellamministrazione. Funzionalizzazione
che non incide sulla natura giuridica del recesso che non costituisce infatti espressione di un pubblico potere, ma
una dichiarazione negoziale di diritto privato, espressione di un diritto potestativo o di una facolt riconosciuta al

soggetto pubblico. Nel silenzio della norma, invece, la corresponsione dellindennizzo in caso di recesso legittimo sar
possibile solo nei casi previsti dalla legge o pattuiti tra le parti.
Lancoraggio del recesso unilaterale dai contratti dellamministrazione ai soli casi previsti dalla legge o dal contratto
esclude la possibilit per la stessa di revocare latto di consenso alla formazione di un contratto, e ci nonostante la
revocabilit sia stata ormai prevista in termini generali dal cit. art. 21-quinquies.
I contratti di diritto privato restano fuori dallambito di operativit del nuovo comma 1-bis dellart. 21-quinquies,
aggiunto dalla legge n. 40/2007, il quale disciplina le conseguenze patrimoniali della revoca di un atto
amministrativo che incide su rapporti negoziali. E ci in quanto i rapporti negoziali suscettibili di essere incisi dalla
revoca di un atto amministrativo, assoggettati alla disposizione in oggetto, sono soltanto i contratti di diritto pubblico
e, in particolare, le concessioni di beni e servizi.
8. Il regime giuridico degli atti amministrativi di evidenza pubblica
Una giurisprudenza costante del giudice amministrativo, malgrado qualche dubbio al riguardo manifestato dalla
dottrina, configura gli atti della fase di formazione del contratto come provvedimenti amministrativi assoggettabili al
relativo regime. Sicch gli stessi possono essere, in primo luogo, annullati o revocati in autotutela.
La regola stata affermata altres per laggiudicazione definitiva, e ci anche allorch del regolamento di contabilit,
si riconosciuta alla stessa natura negoziale, quale atto conclusivo del procedimento di scelta del contraente,
momento dincontro della volont dellamministrazione e del privato di concludere il contratto, e nonostante il vincolo
che ne deriva per entrambe le parti contraenti ne dovrebbe subordinare lo scioglimento ad un mutuo consenso.
La giurisprudenza, a tutela dellaffidamento dei partecipanti, circonda lesercizio dei poteri di autotutela di particolari
garanzie. cos, per lannullamento dufficio (ma la regola vale anche per la revoca) di una gara pubblica, soprattutto
se c stata gi laggiudicazione provvisoria, richiede una adeguata e puntuale motivazione circa le sottostanti ragioni
di pubblico interesse, che devono essere tali da giustificare comparativamente lincisione delle posizioni dei terzi.
Nonostante tali garanzie, la dottrina ha affermato come il mutamento di ratio sottesa alla procedimentalizzazione
della formazione del consenso, finalizzata ormai a garantire la concorrenza attraverso un mercato dei contratti,
postuli la tassativit dei poteri di autotutela, sicch annullamento e revoca dovrebbero essere ammessi solo se
espressamente previsti dalla legge. Il codice dei contratti, tuttavia, ha confermato in capo allamministrazione
contraente lesercizio di poteri di autotutela nei confronti dellaggiudicazione definitiva.
Lesercizio di tali poteri deve essere preceduto, a pena di illegittimit, dalla previa comunicazione di avvio del relativo
procedimento, dovendosi garantire allinteressato il contraddittorio procedimentale. Diversamente, secondo un
orientamento che muove dal principio di unicit del procedimento di individuazione del contraente, non deve essere
preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento, avendo la stessa natura di atto endoprocedimentale.
Quanto, infine, allapplicazione ai procedimenti di evidenza pubblica dellart. 10-bis, in forza del quale le
amministrazioni sono tenute allosservanza dellobbligo di comunicare al destinatario del provvedimento finale il c.d.
preavviso di rigetto, con leccezione dei procedimenti concorsuali, parte della giurisprudenza ne ha escluso
lapplicazione anche alle gare di appalto. In questo caso, le istanze partecipative dovrebbero prevalere sulle esigenze
di celerit del procedimento.
Gli atti del procedimento di formazione del consenso, in quanto provvedimenti, possono, altres, essere sospesi o
annullati dal giudice amministrativo. La giurisprudenza riconosce lesistenza di posizioni di interesse legittimo anche
in capo ai soggetti partecipanti alla gara informale che precede solitamente la trattativa privata. Con specifico
riferimento allaggiudicazione la sua articolazione in provvisoria e definitiva rileva anche sul piano processuale.
Secondo il giudice amministrativo laggiudicazione provvisoria ha natura di atto endoprocedimentale, inidoneo
pertanto a produrre la definitiva lesione dellimpresa non risultata aggiudicataria, sicch la stessa non
immediatamente impugnabile, tranne che per i suoi contenuti non inibisca allimpresa non aggiudicataria lulteriore
partecipazione al procedimento.
Laggiudicazione definitiva invece sempre impugnabile, ricorrendone i presupposti, anche se non era stata in
precedenza impugnata quella provvisoria, non trattandosi di un atto meramente confermativo dellaggiudicazione
provvisoria. Diversamente, nellipotesi in cui sia stata impugnata laggiudicazione provvisoria, limpugnazione di
quella definitiva obbligatoria pena limprocedibilit del primo ricorso per sopravvenuta carenza di interesse.
La proposizione del ricorso avverso laggiudicazione definitiva comporta la sospensione automatica della stipulazione
del contratto fino alla decisione cautelare o di merito. E ci al fine di impedire che nelle more del giudizio la stazione
appaltante stipuli il contratto, vanificando in tal modo laspettativa del ricorrente di stipulare il contratto.
Se la regola limpugnabilit dellaggiudicazione definitiva, in quanto atto conclusivo della gara, tuttavia, va chiarito,
anche gli atti della procedura diversi dallaggiudicazione possono essere impugnati ove suscettibili di generare una
lesione immediata, diretta ed attuale, alla situazione soggettiva del terzo ed a suscitare, di conseguenza, un interesse
immediato alla loro impugnazione.
Il bando di gara si ritiene impugnabile di regola unitamente agli atti che di esso fanno applicazione, poich sono
questi ultimi che individuano in concreto il soggetto leso dal provvedimento e rendono attuale e concreta la lesione
della situazione soggettiva dellinteressato. Nondimeno, le clausole del bando che prescrivono requisiti soggettivi di
partecipazione o di ammissione ad una gara, la cui carenza determina leffetto escludente, sono idonee a generare
una lesione immediata.

Lonere di impugnare, infine, non stato escluso allorch gli obblighi imposti allinteressato risultino incomprensibili
o del tutto spropositati rispetto ai contenuti della gara o della procedura concorsuale, cos da rendere impossibile per
linteressato laccesso alla gara medesima. Limpugnabilit immediata in questo caso si giustifica in considerazione
del fatto che la presenza di regole illogiche nel bando di gara in contrasto con il principio secondo cui
lamministrazione nella gestione della procedura di gara deve predisporre regole logiche e congrue rispetto al fine
pubblico della gara. Infine, la partecipazione alla gara non condizione di legittimazione alla impugnazione del bando
allorch le clausole in esso contenute sono tali da rendere impossibile la presentazione stessa di una offerta.
Impugnabile , altres, latto con il quale si conclude il sub-procedimento di verifica dellofferta anormalmente bassa,
anche se il sindacato del giudice, trattandosi di un giudizio di discrezionalit tecnica, deve appuntarsi sulla logicit,
ragionevolezza, congruit delle regole tecniche utilizzate, e sulla correttezza dellapprezzamento del fatto.
La giurisprudenza ha riconosciuto anche lautonoma impugnabilit della determinazione a contrarre, riconoscendole
cos valenza esterna, allorch lamministrazione abbia illegittimamente deliberato il ricorso alla trattativa privata, o
alla procedura negoziata senza bando, con ci frustrando laspettativa di gara degli interessati.
8.1. Segue. Annullamento degli atti della procedura, in particolare dellaggiudicazione, sorti del contratto e giudice
competente
Ci si domandato quali fossero gli effetti dellannullamento, in autotutela, su ricorso amministrativo o da parte del
giudice amministrativo, degli atti del procedimento di evidenza pubblica e, in particolare, dellaggiudicazione
definitiva, sul contratto gi stipulato e in corso di esecuzione. Connesso a questo laltro problema relativo al
giudice, ordinario o amministrativo, competente a conoscere delle eventuali controversie.
Prima che le questioni trovassero soluzione, dottrina e giurisprudenza hanno al riguardo offerto soluzioni differenti.
Quanto al primo dei problemi segnalati, secondo un orientamento tradizionale del giudice ordinario lannullamento
con efficacia ex tunc di un atto del procedimento di formazione del consenso incide sulla validit del contratto
determinandone una situazione di annullabilit, segnatamente, per un vizio del consenso, per legale incapacit
dellamministrazione di contrattare, per difetto di legittimazione negoziale in ordine a quel determinato contratto. E,
poich lazione di annullabilit pu essere esperita davanti al giudice ordinario solo dalla parte interessata, e parte
interessata, secondo questo stesso orientamento, lamministrazione contraente, ne consegue che il contratto e
annullabile solo ad iniziativa esclusiva dellente pubblico, la cui volont contrattuale si formata in modo viziato.
Questo orientamento, in parte accolto anche dal giudice amministrativo, stato criticato perch, rimettendo le sorti
del contratto alla sola iniziativa di quella stessa parte che ha provocato lillegittimit del provvedimento, finisce con il
frustrare le aspettative dei soggetti interessati che, pur avendo ottenuto con lannullamento ragione da parte del
giudice amministrativo, restano in concreto privi di risultati utili.
Tale tesi non pi sostenibile. Rinvenendo il suo presupposto nellidea che il procedimento ad evidenza pubblica sia
in funzione della corretta formazione del consenso dellamministrazione, a garanzia della scelta del contraente
migliore, una volta mutata, a seguito delle innovazioni legislative stimolate dal diritto comunitario, tale ratio, la
stessa ha perso il suo fondamento.
Il giudice amministrativo ha invece offerto differenti soluzioni. Secondo una prima ricostruzione, il contratto sarebbe
nullo per contrasto con norme imperative, quali sono le norme dellevidenza pubblica, con conseguente inidoneit
dello stesso a produrre effetti giuridici nei confronti dellaltro contraente. Ma, di tale tesi lo stesso giudice
amministrativo ne ha rilevato le conseguenze pregiudizievoli per la certezza dei rapporti giuridici.
Con riferimento specifico allaggiudicazione, una giurisprudenza antecedente al c.c.p., muovendo dal presupposto
della sua duplice natura, di atto conclusivo della procedura di scelta del contraente e di accettazione dellofferta, ha
affermato che il suo annullamento priverebbe il contratto dellelemento essenziale dellaccordo delle parti, con
conseguente nullit senza una apposita richiesta in tal senso da parte del ricorrente. Ma, una volta stabilito che
laggiudicazione non equivale ad accettazione dellofferta, il codice ha tracciato una linea di demarcazione netta tra
fase pubblicistica e fase negoziale della procedura, facendo cos venir meno il fondamento alla suddetta tesi.
Diversa la tesi che dallannullamento di uno degli atti del procedimento costitutivo della volont
dellamministrazione, inteso quale presupposto o condizione di efficacia del contratto, fa discendere linefficacia
relativa sopravvenuta del contratto, che pu essere fatta valere solo dalla parte che ha ottenuto lannullamento.
Secondo altra prospettazione, basata sul meccanismo dellinvalidit ad effetto caducante, lannullamento di un atto
della procedura determina, oltre allannullamento per illegittimit derivata degli atti ulteriori del procedimento, la
caducazione automatica del contratto stipulato, senza che venga promossa apposita azione giurisdizionale, e ci in
forza del rapporto di consequenzialit necessaria fra gli atti di evidenza pubblica (che costituiscono il presupposto)
e il contratto (atto consequenziale), purch sussista linteresse del ricorrente vittorioso a tale caducazione. Altra
giurisprudenza fa discendere dallannullamento la caducazione non del contratto, ma degli effetti. Con due
temperamenti: la salvezza delle prestazioni gi eseguite e la tutela del terzo in buona fede.
Quanto al secondo dei problemi, vale a dire lindividuazione del giudice competente, dalla lettera della disposizione di
cui allart. 244 c.c.p., secondo cui al giudice amministrativo sono devolute tutte le controversie relative a procedure
di affidamento, il Consiglio di Stato, mutando il proprio orientamento originario, ed allineandosi alla giurisprudenza
della Cassazione, ne aveva fatto discendere lesclusione dalla giurisdizione esclusiva delle controversie relative al
contratto ed alla sua esecuzione, con conseguente attribuzione al giudice ordinario.

Entrambi i problemi sono stati risolti, con riferimento allaggiudicazione, dal legislatore a seguito della direttiva
ricorsi del 2007. Ma, gi nelle more del recepimento legislativo, le Sezioni Unite della Cassazione, mutando il loro
originario orientamento, hanno affermato la giurisdizione del giudice amministrativo anche sugli effetti
dellannullamento dellaggiudicazione sul contratto.
Secondo quanto previsto dallart. 121 del c.p.a., il giudice amministrativo, annullata laggiudicazione, pu disporre
linefficacia del contratto, fissandone la decorrenza, in presenza di gravi violazioni della procedura, consistenti in una
lesione del principio di concorrenza. Con alcune deroghe discendenti da particolari esigenze che postulano
comunque lefficacia del contratto o dal fatto che la stazione appaltante dimostri di avete adottato procedure
altrettanto trasparenti. In questi casi il giudice applica le sanzioni alternative di cui al successivo art. 123.
I successivi artt. 122 e 124 disciplinano, rispettivamente, linefficacia del con tratto nei casi in cui non ricorrono
gravi violazioni, e la tutela in forma specifica o per equivalente.
Il legislatore ha quindi, da un lato, individuato nellinefficacia le conseguenze sul contratto dellannullamento
dellaggiudicazione; dallaltro ha concentrato nel giudice amministrativo, lannullamento dellaggiudicazione e la
pronuncia sulla inefficacia del contratto, con conseguente rafforzamento delleffettivit della tutela giurisdizionale. Il
giudice pu, su domanda dellinteressato e non ricorrendo le ipotesi di gravi violazioni che portano allinefficacia del
contratto, disporre il subentro del ricorrente nel contratto. Il c.c.p. tra le materie devolute alla giurisdizione esclusiva
indica anche le controversie relative a procedure di evidenza pubblica, incluse quelle risarcitorie e la dichiarazione di
inefficacia del contratto per annullamento dellaggiudicazione. Tale giurisdizione non si estende agli altri vizi del
contratto ma limitata alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito dellannullamento dellaggiudicazione.
9. Responsabilit della pubblica amministrazione e profili di tutela giurisdizionale
Nellambito delle procedure ad evidenza pubblica (soggette alla disciplina nazionale e comunitaria) la p.a. risponde
dei danni cagionati a titolo di responsabilit pre-contrattuale, contrattuale ed extracontrattuale.
La prima forma di responsabilit ricorre quando lamministrazione viola lart. 1337 c.c. e quindi nel caso in cui abbia
tenuto un comportamento contrario a buona fede e correttezza. Secondo infatti un orientamento giurisprudenziale
ormai consolidato, affermatosi a partire dagli anni 60 del Novecento, listituto civilistico della responsabilit
precontrattuale opera anche nei confronti dellamministrazione contraente.
La responsabilit precontrattuale pu aversi nellambito delle procedure c.d. negoziate: si pensi, ad es., ad un recesso
immotivato e privo di ragionevoli giustificazioni dalle trattative pervenute ad una fase tale da ingenerare nellaltra
parte un ragionevole affidamento alla stipulazione del contratto. Ma, lamministrazione risponde dei danni causati a
titolo di responsabilit precontrattuale anche nelle procedure aperte e ristrette, in cui laffidamento avviene in base
ad una gara e i criteri per la scelta del contraente sono stabiliti dalla legge. In tal caso il comportamento secondo
buona fede potr essere apprezzato in una fase successiva alla scelta del contraente, e cio nella fase che va
dallaggiudicazione alla stipulazione del contratto. In questottica stato ritenuto lesivo del principio di buona fede e
delle regole che tutelano il legittimo affidamento delle parti il comportamento dellamministrazione che nel corso di
una pubblica gara ha revocato laggiudicazione definitiva in capo allimpresa vincitrice, nonostante le finalit di
pubblico interesse perseguite legittimassero la revoca. Diversamente non configurabile una responsabilit
precontrattuale allorch il ritiro dellatto giustificato dalla sopravvenuta mancanza della copertura finanziaria.
La responsabilit contrattuale si ha, invece, nel caso in cui lamministrazione non dia esecuzione ad un contratto
gi concluso: in tal caso risponde del proprio inadempimento ai sensi dellart. 1218 c.c. Naturalmente deve trattarsi
di un inadempimento che non sia sorretto da ragioni di interesse pubblico, nel senso che non deve ricorrere nessuna
delle ipotesi in cui lordinamento riconosce allamministrazione poteri unilaterali.
Infine, la responsabilit extracontrattuale si ha nel caso in cui il danno subito dalla controparte privata derivi dalla
violazione del generale principio del neminem leadere. Cos, ad esempio, potrebbe esporre a responsabilit
extracontrattuale, per illegittimo esercizio della funzione amministrativa, lannullamento del diniego illegittimo
dellapprovazione o lannullamento della revoca illegittima dellaggiudicazione.
Limputazione della responsabilit non pu in ogni caso avvenire sulla base del mero dato obiettivo dellillegittimit
dellazione amministrativa, ma comporta laccertamento della colpa configurabile allorch lamministrazione abbia
violato le regole proprie dellazione amministrativa, desumibili sia dai principi costituzionali di imparzialit e buon
andamento, sia dai principi posti da leggi ordinarie (in materia di celerit, trasparenza, efficienza, efficacia), sia dai
principi generali dellordinamento di ragionevolezza, adeguatezza, proporzionalit.
Quanto al giudice competente, lorientamento tradizionale che individuava nel giudice ordinario il giudice della
responsabilit e del risarcimento, stato superato, sotto la spinta del diritto comunitario, con le riforme susseguitesi
negli anni 1998/2000. In particolare, sono state devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo,
secondo il rito accelerato, tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture,
svolte da soggetti comunque tenuti nella scelta del contraente allapplicazione della normativa comunitaria, o al
rispetto delle procedure di evidenza pubblica previste dalla normativa statale o regionale. Tali previsioni sono state
riprese dagli artt. 244 e 245 c.c.p. e, successivamente, dal c.p.a., il quale, tra le controversie devolute alla
giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, indica quelle relative a procedure di affidamento di lavori, servizi
e forniture, svolte da soggetti tenuti nella scelta del contraente allapplicazione della normativa comunitaria o al

rispetto delle procedure di evidenza pubblica, ivi incluse quelle risarcitorie, oltre alla dichiarazione di inefficacia del
contratto a seguito dellannullamento dellaggiudicazione ed alle sanzioni alternative.
Ne consegue che il giudice competente a conoscere delle questioni relative al risarcimento del danno da
responsabilit precontrattuale il giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva. Laddove
lamministrazione incorra in responsabilit contrattuale la giurisdizione spetta al giudice ordinario, in quanto ci si
trova in una fase propria dellesecuzione del contratto. Infine, la giurisdizione dovrebbe ritornare al giudice
amministrativo in caso di responsabilit extracontrattuale, laddove il danno consegua ad un comportamento
riconducibile allesercizio di un potere; mentre spetter al giudice ordinario la cognizione in materia di risarcimento
danni da responsabilit extracontrattuale, laddove il danno sia conseguenza di un comportamento di mero fatto.
Lart. 119 c.p.a., che disciplina il rito abbreviato in determinate materie, indica, tra le controversie per le quali i
termini processuali sono abbreviati, quelle relative allaffidamento di lavori, servizi e forniture. In queste controversie,
in presenza di una domanda cautelare, il giudice, ricorrendone i presupposti, pu fissare ludienza di merito.
Occorre, infine, ricordare, che la legge n. 106/2011, ha introdotto nel codice degli appalti lart. 24-bis con il quale
stata prevista una sanzione pecuniaria a carico degli operatori economici che propongono ricorsi palesemente
infondati, con lo scopo evidente di disincentivare le liti temerarie.

Capitolo 3: Comportamenti non provvedimentali produttivi di effetti giuridici


1. La segna/azione certificata di inizio attivit. I precedenti normativi e I evoluzione de//istituto
La segnalazione certificata di inizio attivit (s.c.i.a.) -dichiarazione di inizio attivit e, ancor prima, denuncia
(d.i.a.)- contemplata dallart. 19, legge n. 241/1990- rappresenta un travagliato istituto di c.d. semplificazione
procedimentale, non di liberalizzazione. La 241 ne ha delineato una disciplina generale, pi volte modificata. La
s.c.i.a. nasce nel 2010 (dopo ventanni di d.i.a.) con tratti sostanzialmente analoghi alloriginario istituto, e viene
ulteriormente ritoccata nel 2011.
Il fondamento dellistituto consiste nel fatto che il privato pu sostituire a tutta una serie di provvedimenti
autorizzatori una segnalazione (prima, una dichiarazione), corredata di autocertificazioni attestanti il possesso dei
requisiti richiesti per lo svolgimento di unattivit normalmente soggetta a regime autorizzatorio.
Si tratta di un istituto che incontra limiti rigorosi: la legge esclude espressamente settori di attivit economiche
dallambito di applicazione della s.c.i.a., in ragione della delicatezza degli interessi pubblici coinvolti, che
presuppongono un controllo preventivo dellamministrazione sullesistenza dei presupposti e dei requisiti.
La s.c.i.a. quindi un istituto di semplificazione che nasce e trova sviluppo nella legge generale sul procedimento
amministrativo.
La versione originaria dellart. 19 prevedeva che un regolamento governativo individuasse i casi in cui lesercizio di
unattivit privata, subordinato ad autorizzazione, licenza, abilitazione, nulla osta, permesso o altro atto di consenso comunque
denominato, pu essere intrapreso su denuncia di inizio dellattivit stessa da parte dellinteressato allamministrazione
competente. In tali casi spetta allamministrazione competente verificare dufficio la sussistenza dei presupposti e dei requisiti di
legge richiesti e disporre, se del caso, con provvedimento motivato, il divieto di prosecuzione dellattivit e la rimozione dei suoi
effetti, salvo che, ove ci sia possibile, linteressato non provveda a conformare alla normativa vigente detta attivit ed i suoi effetti
entro il termine prefissatogli dallamministrazione stessa. Il regolamento doveva altres prevedere i casi in cui allattivit

potesse darsi inizio immediatamente dopo la presentazione della denuncia, o dopo il decorso di un termine fissato
per categorie di atti, in relazione alla complessit degli accertamenti richiesti. Il comma 4, infine, circoscriveva
lambito di applicazione della norma ai casi in cui il rilascio dellatto di assenso dellamministrazione dipenda esclusivamente
dallaccertamento dei presupposti e dei requisiti prescritti, senza lesperimento di prove a ci destinate, non sia previsto alcun
limite o contingente complessivo per il rilascio dellatto stesso e in ogni caso non possa derivare pregiudizio alla tutela dei valori
storico-artistici e ambientali e siano rispettate le norme a tutela del lavoratore sul luogo di lavoro .

Con il d.p.r. n. 300/1992 furono individuate le attivit alle quali poteva darsi inizio immediatamente dopo la
presentazione della denuncia e quelle cui doveva attendersi il decorso dei termini indicati da una apposita tabella.
Lart. 2 legge n. 579/1993 sostitu integralmente lart. 19, con il seguente testo: in tutti i casi in cui lesercizio di
unattivit privata sia subordinato ad autorizzazione, licenza, abilitazione, nulla-osta, permesso o altro atto di consenso
comunque denominato, ad esclusione delle concessioni edilizie e delle autorizzazioni rilasciate ai sensi delle leggi 1089/1939,
1497/1939, e 312/1985, convertito, con modificazioni, dalla legge 431/1985, il cui rilascio dipenda esclusivamente
dallaccertamento dei presupposti e dei requisiti di legge, senza lesperimento di prove a ci destinate che comportino valutazioni
tecniche discrezionali, e non sia previsto alcun limite o contingente complessivo per il rilascio degli atti stessi, latto di consenso si
intende sostituito da una denuncia di inizio di attivit da parte dellinteressato alla pubblica amministrazione competente,
attestante lesistenza dei presupposti e dei requisiti di legge, eventualmente accompagnata dallautocertificazione dellesperimento
di prove a ci destinate, ove previste. In tali casi, spetta allamministrazione competente, entro e non oltre sessanta giorni dalla
denuncia, verificare dufficio la sussistenza dei presupposti e dei requisiti di legge richiesti e disporre, se del caso, con
provvedimento motivato da notificare allinteressato entro il medesimo termine, il divieto di prosecuzione dellattivit e la rimozione

dei suoi effetti, salvo che, ove ci sia possibile, linteressato provveda a conformare alla normativa vigente detta attivit ed i suoi
effetti entro il termine prefissatogli dallamministrazione stessa.

Veniva cos radicalmente modificata limpostazione originaria dellistituto, che, nella primitiva formulazione,
subordinava le attivit esercitabili previa presentazione di d.i.a.: ora, ad esclusione dei casi in cui i titoli dovevano
essere rilasciati previa valutazione tecnica o previo apprezzamento discrezionale (ed al di fuori delle materie, ritenute
sensibili, delledilizia e della tutela dei beni culturali, paesaggistici ed ambientali), tutte le attivit gi soggette al
rilascio di un titolo abilitativo diventavano esercitabili in assenza di questultimo, con lunico limite del decorso dello
spatium deliberandi, riservato allamministrazione, di sessanta giorni.
A seguito di tale modifica, con il d.p.r. n. 411/1994 vennero individuate in apposita tabella le attivit comunque
escluse dal regime di cui allart. 19; si stabil che la tabella avrebbe dovuto essere integrata semestralmente, anche
con riferimento alle amministrazioni locali, con lindicazione di altre attivit escluse dal regime dellart. 19, in quanto
il titolo abilitativo fosse dipeso dallesperimento di prove implicanti valutazioni tecniche discrezionali.
La norma rimasta invariata sino alla entrata in vigore del d.l. n. 35/2005, convertito nella legge n. 80/2005, che ha
riscritto lintero art. 19, prevedendo che ogni atto di autorizzazione, licenza, concessione non costitutiva, permesso o nulla osta
comunque denominato, comprese le domande per le iscrizioni in albi o ruoli richieste per lesercizio di attivit imprenditoriale,
commerciale o artigianale il cui rilascio dipenda esclusivamente dallaccertamento dei requisiti e presupposti di legge o di atti
amministrativi a contenuto generale e non sia previsto alcun limite o contingente complessivo, o specifici strumenti di
programmazione settoriale per il rilascio degli atti stessi (con la sola esclusione degli atti rilasciati dalle amministrazioni preposte
alla difesa nazionale, alla pubblica sicurezza, allimmigrazione, allamministrazione della giustizia, alla amministrazione delle
finanze, ivi compresi gli atti concernenti le reti di acquisizione del gettito, anche derivante dal gioco, alla tutela della salute e della
pubblica incolumit, del patrimonio culturale e paesaggistico e dellambiente, nonch degli atti imposti dalla normativa
comunitaria), sostituito da una dichiarazione dellinteressato corredata, anche per mezzo di autocertificazioni, delle certificazioni
e delle attestazioni normativamente richieste.

La novella del 2005 consentiva di iniziare lattivit oggetto della dichiarazione decorsi 30 giorni dalla data di
presentazione della dichiarazione allamministrazione competente, con obbligo dellinteressato di notiziarne
lamministrazione contestualmente allinizio dellattivit.
Il potere di controllo a posteriori dellamministrazione era circoscritto alla verifica sulleventuale carenza delle
condizioni, modalit e fatti legittimanti, da esercitarsi nel termine di 30 giorni dal ricevimento della comunicazione di
avvio dellattivit. In caso di accertamento positivo, lamministrazione adotta motivati provvedimenti di divieto di
prosecuzione dellattivit e di rimozione dei suoi effetti, salvo che, ove ci sia possibile, linteressato provveda a conformare alla
normativa vigente detta attivit ed i suoi effetti entro un termine fissato dallamministrazione, in ogni caso non inferiore a trenta
giorni.

Novit di assoluto rilievo, mantenuta nel testo vigente dellart. 19, la previsione esplicita del potere
dellamministrazione competente di assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli artt. 21-quinquies e
21-nonies (rispettivamente: revoca ed annullamento dufficio).
Infine, ove la legge prevedesse lacquisizione di pareri di organi o enti appositi, il termine per ladozione dei
provvedimenti di divieto di prosecuzione dellattivit e di rimozione dei suoi effetti rimaneva sospeso, fino
allacquisizione degli atti consultivi; il periodo di sospensione non poteva superare i trenta giorni, decorsi i quali
lamministrazione poteva adottare i propri provvedimenti indipendentemente dallacquisizione del parere.
Lart. 19 della legge n. 241/1990 stato nuovamente interessato da alcune modifiche introdotte della legge n.
69/2009. Tra i provvedimenti nei cui confronti listituto non trova applicazione, sono stati aggiunti quelli rilasciati
dalle amministrazioni preposte allasilo ed alla cittadinanza. Si era previsto che, nel caso in cui la d.i.a. avesse ad
oggetto lesercizio di attivit di impianti produttivi di beni e di servizi e di prestazione di servizi di cui alla direttiva
2006/123/CE (c.d. direttiva Bolkestein), lattivit potesse essere iniziata dalla data della presentazione della
dichiarazione allamministrazione competente; di conseguenza per tale ipotesi -oggi regola generale- si consentiva
allamministrazione di adottare provvedimenti inibitori e ripristinatori nel termine di trenta giorni dalla data di
presentazione dalla dichiarazione. Tale regime stato espunto dallart. 19 in quanto listituto della c.d. impresa in
un giorno regolato dalla speciale disciplina di cui al d.lgs. 59/2010, che ha recepito la direttiva Bolkestein.
2. Il regime giuridico della segnalazione certificata di inizio attivit
Lart. 19 stato integralmente sostituito per effetto dellart. 49, comma 4-bis, della legge n. 122/2010. Al di l della
modifica dellintitolazione -e del relativo acronimo- la s.c.i.a. non si discosta particolarmente dal modello introdotto
con la riforma del 2005, a sua volta ritoccata da quella del 2009.
parzialmente mutato lelenco degli atti ai quali listituto non applicabile (c.1). La novella del 2010 ha eliminato da
tale novero gli atti delle amministrazioni preposti alla tutela della salute e della pubblica incolumit, del patrimonio
culturale e paesaggistico e dellambiente, prevedendo che la s.c.i.a. non ammessa nei casi in cui sussistano
vincoli ambientali, paesaggistici o culturali. Vengono pertanto escluse dalle materie cc.dd. sensibili gli atti ed i
provvedimenti relativi alla pubblica incolumit ed alla salute, mentre il richiamo al mero regime vincolistico appare
oltre modo riduttivo. Da segnalare che allelenco delle materie escluse sono stati aggiunti gli atti previsti dalla
normativa per le costruzioni in zone sismiche.
Sempre il comma 1 forse semplifica eccessivamente il regime delle fattispecie in cui la legge preveda lacquisizione di
pareri obbligatori. Prima della novella del 2010 lart. 19 stabiliva che il termine per ladozione degli eventuali

provvedimenti inibitori dellamministrazione rimanesse sospeso sino allacquisizione dei pareri, e per un periodo non
superiore a trenta giorni, decorso il quale la stessa amministrazione era legittimata ad adottare i propri
provvedimenti indipendentemente dallacquisizione degli atti consultivi.
Viceversa, oggi previsto (novella 2010) che, allorch la legge preveda la necessit di acquisire pareri o eseguire
verifiche preventive, essi sono comunque sostituiti dalle autocertificazioni, attestazioni e asseverazioni o
certificazioni che devono corredare la s.c.i.a., fatte salve le verifiche successive degli organi e delle amministrazioni
competenti. Tale previsione destava serie perplessit poich un atto amministrativo quale il parere (obbligatorio per
legge), il cui scopo quello di realizzare una completa ed approfondita istruttoria, non pu essere sostituito da
autocertificazioni o asseverazioni di parte. I dubbi aumentano se si considera che la legge prevede lacquisizione di
pareri obbligatori allorch lattivit oggetto di istanza da parte del privato coinvolga interessi pubblici soggetti a
valutazioni di natura tecnico-discrezionale, e quindi indisponibili, come tali non sostituibili ad opera di certificazioni
ed asseverazioni private.
Lart.13 d.lgs 83/12 convertito in legge 134/12 ha parzialmente modificato la disposizione, la quale ora prevede che
nei casi in cui la normativa vigente prevede lacquisizione di atti o pareri di organi o enti appositi, ovvero lesecuzione
di verifiche preventive, essi sono comunque sostituiti dalle autocertificazioni, attestazioni e asseverazioni o
certificazioni di cui al presente comma, salve le successive verifiche degli organi e delle amministrazioni competenti.
Tale modifica in parte pericolosamente ampliativa (perch la possibilit di sostituzione oggi consentita non solo
nei casi di pareri previsti dalla legge ma anche dalla normativa vigente e quindi anche da fonti secondarie) e in parte
inutile (poich la salvezza delle verifiche successive doveva ritenersi sussistere gi allorigine, in virt del potere di
autotutela dellamministrazione).
ora consentita in via generale la facolt, per i privati, di iniziare lattivit oggetto di s.c.i.a. sin dalla data della
presentazione allamministrazione competente, ma stato elevato a sessanta il numero dei giorni a disposizione
dellamministrazione per ladozione di provvedimenti inibitori e ripristinatori. Tale termine perentorio: il comma 4
dellart. 19 stabilisce che, decorso il termine per ladozione dei provvedimenti inibitori o ripristinatori,
allamministrazione consentito intervenire solo in presenza del pericolo di un danno per il patrimonio artistico e
culturale, per lambiente, per la salute, per la sicurezza pubblica o per la difesa nazionale e previo motivato
accertamento dellimpossibilit di tutelare comunque tali interessi mediante la conformazione dellattivit dei privati
alla normativa vigente. Lamministrazione, pertanto, rimane titolare di un potere di controllo ex post assai pi
circoscritto di quello volto ad accertare la sussistenza delle condizioni e dei fatti legittimanti lavvio dellattivit.
Permane intatto il problema dei limiti applicativi della norma di semplificazione. Si sostiene che le fattispecie prese in
considerazione dallart. 19 sono caratterizzate dallassenza di esercizio, da parte dellamministrazione, di
discrezionalit amministrativa e di c.d. discrezionalit tecnica.
La questione, tuttavia, non pacifica, ed delicata.
La circostanza che lart. 19 trovi applicazione per ogni atto ampliativo di status, il cui rilascio dipenda
esclusivamente dallaccertamento dei requisiti e presupposti di legge, non esclude che, tra tali atti, figurino
provvedimenti espressione di un elevato tasso di discrezionalit, e di discrezionalit tecnica. In primo luogo,
qualunque provvedimento, sia esso vincolato o discrezionale, non pu che essere assunto se non nel rispetto dei
presupposti di legge (per il principio di legalit). In secondo luogo, lart. 19 non chiarisce se lindividuazione di
codesti presupposti richiedano un accertamento o un giudizio.
Del resto, riesce difficile individuare, nel panorama del diritto positivo, anche una sola figura tipica di concessione
traslativa ma di concessione in genere che non presupponga una preventiva e necessaria valutazione discrezionale;
se quindi, da un lato, lart. 19, con il sostantivo accertamento, sembra evocare la nozione di attivit amministrativa
c.d. vincolata, il solo riferimento alla categoria delle concessioni non costitutive sufficiente a contraddirla.
Un ulteriore problema concerne lesito della presentazione della segnalazione. In ordine alleffetto lato sensu
abilitativo, che per effetto della novella del 2010 immediato, la dottrina ha prospettato varie interpretazioni: s
parlato di fattispecie a formazione complessa; di autoamministrazione dei privati nellambito di un meccanismo
irriducibile a quello provvedi mentale escludendosi comunque la sostituzione del privato allamministrazione; di
fenomeno caratterizzato da una duplice rilevanza giuridica ossia dalla coesistenza di un fatto legittimante lesercizio
dellattivit e del contestuale avio di un procedimento amministrativo di verifica; di acquisto, da parte del privato, di
un diritto potestativo sostanziale; del sorgere di un diritto soggettivo.
La variet e raffinatezza delle tesi prospettate non incide sulla realt materiale e giuridica dellistituto: se
lamministrazione non interviene con il divieto di prosecuzione dellattivit, questa pu essere lecitamente svolta.
Il problema del termine di sessanta giorni per adottare gli atti inibitori e ripristinatori , peraltro, ridimensionato
dalla possibilit di esercitare comunque i poteri di autotutela tipizzati dagli artt. 21-quinquies e 21-nonies.
In una parola che lintervento successivo dellamministrazione costituisca esercizio (tardivo) del potere di verifica o
espressione (originaria) del potere di autotutela, non muta (se non ai fini della tipologia di vizi deducibili in sede di
reazione giudiziaria) leffetto pratico, lesivo della sfera di interessi del privato.
Infine, un problema si posto in ordine allestensione del regime di cui allart. 19 alla d.i.a. in materia edilizia, di cui
agli artt. 22 e 23 del d.p.r. 380/2001 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia).
(La questione sorta poich, ai sensi del comma 4-bis dellart. 49 della legge n. 122/2010, le espressioni
segnalazione certificata di inizio attivit, e s.c.i.a. sostituiscono, rispettivamente, quelle di dichiarazione di inizio

attivit e Dia, ovunque ricorrano, anche come parte di una espressione pi ampia, e la disciplina di cui al comma
4-bis -la nuova s.c.i.a.- sostituisce direttamente, dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del
presente decreto, quella della dichiarazione di inizio attivit recata da ogni normativa statale e regionale.
La giurisprudenza, in sede cautelare, ed in contrario avviso agli indirizzi del Governo, ha peraltro affermato che la
disciplina dettata dallart. 19, comma 1, della legge n. 241/1990, nel testo modificato dallart. 49 del d.l. 78/2010,
deve considerarsi in rapporto di species a genus rispetto alla disciplina contenuta nel t.u. delledilizia n. 380/2001.
La dottrina ha inoltre affacciato dubbi di legittimit costituzionale in relazione alla possibile violazione della
competenza legislativa concorrente delle regioni in materia di urbanistica ed edilizia).
Il problema appare solo in parte risolto dalla norma di interpretazione autentica di cui allart. 5 della legge n.
106/2011, secondo cui le disposizioni di cui allart. 19 della legge n. 241/1990 si interpretano nel senso che le
stesse si applicano alle denunce di inizio attivit in materia edilizia, con lesclusione dei casi in cui le denunce stesse,
in base alla normativa statale o regionale, siano alternative o sostitutive del permesso di costruire.
Inoltre, le disposizioni dellart. 19 si interpretano nel senso che non sostituiscono la disciplina della leggi regionali
che abbiano ampliato lambito applicativo della dia edilizia e nel senso che nei casi in cui sussistono i vincoli
paesaggistici, ambientali e culturali , la scia non sostituisce gli atti di autorizzazione o di nulla osta, comunque
denominati, delle amministrazioni preposte alla tutela dellambiente e del patrimonio culturale.
3. Natura giuridica del c.d. effetto abilitativo della s.c.i.a.
La previsione del potere dellamministrazione di assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli artt. 21quinquies e 21-nonies, codificata nel novellato art. 19 della legge n. 241/1990, ha riproposto allattenzione dei giuristi
il problema se da questultima scaturisca (decorso il termine assegnato allamm. Per lesercizio del potere di verifica)
un effetto tacito di assenso oppure no.
In dottrina ed in giurisprudenza appare prevalente la soluzione negativa.
Prima della novella, prevaleva lorientamento secondo cui il decorso del termine assegnato allamministrazione per
effettuare la verifica di conformit della d.i.a. non determinasse la formazione di un sostanziale silenzio assenso o,
comunque, di un consenso tacito; con la conseguenza che il terzo pregiudicato dagli effetti della d.i.a. aveva a
disposizione il rimedio del ricorso avverso leventuale silenzio (inadempimento) dellamministrazione sullistanza di
inibizione alla prosecuzione dellattivit.
Tale orientamento riemerso anche con riferimento alla novella del 2005, affermandosi che successivamente alla
proposizione della denunzia di inizio di attivit residuava in capo allamministrazione il potere di autotutela, sui
generis, in quanto caratterizzato dal fatto di non implicare unattivit di secondo grado su di un precedente
provvedimento amministrativo; il riferimento allautotutela di cui al vigente art. 19 pu, quindi, spiegarsi anche
restando nei confini della linea interpretativa secondo cui la d.i.a. altro non che un atto del privato, cui non fa
seguito alcun effetto tacito di assenso: si tratter di unautotutela sui generis, poich non andr ad incidere su di un
atto amministrativo (tacito), ma consister nella possibilit per lamministrazione di adottare, successivamente alla
scadenza del termine (indicato dalla legge) dalla comunicazione di avvio dellattivit, provvedimenti di divieto di
prosecuzione della stessa e di rimozione dei suoi effetti, condizionati, per, dalla sussistenza di un interesse pubblico
attuale e concreto, ulteriore e diverso rispetto a quello volto al mero ripristino della legalit violata.
Altro orientamento, peraltro, afferma che con il decorso del termine si forma unautorizzazione implicita di natura
provvedimentale, che pu essere contestata dal terzo entro lordinario termine di decadenza di sessanta giorni,
decorrenti dalla comunicazione al terzo del perfezionamento della d.i.a. o dallavvenuta conoscenza del consenso
(implicito) allintervento oggetto di d.i.a. Il ricorso avverso il titolo abilitativo formatosi a seguito di d.i.a. ha, quindi,
ad oggetto direttamente lassentibilit, o meno, dellintervento. Un sostegno in favore della diretta impugnabilit della
d.i.a. (e quindi della tesi secondo cui al decorso del termine attribuito allamministrazione per la verifica seguirebbe
un effetto di tacito assenso) risiederebbe nella previsione del potere dellamministrazione di assumere determinazioni
in via di autotutela: se ammesso annullamento dufficio, deve essere ammessa lazione di annullamento davanti al
g.a..
Recentemente la giurisprudenza ha affermato che la d.i.a. (oggi s.c.i.a.) un atto di un soggetto privato e non di una
p.a., che ne invece destinataria; la legittimazione del privato allesercizio dellattivit non pi fondata sullatto di
consenso dellamministrazione, secondo lo schema norma-potere-effetto, ma una legittimazione ex lege, secondo
lo schema norma-fatto-effetto, in forza del quale il soggetto abilitato allo svolgimento dellattivit direttamente
dalla legge, che disciplina lesercizio del diritto eliminando lintermediazione del potere autorizzatorio
dellamministrazione.
La questione, peraltro, rimasta controversa: il Consiglio di Stato ne ha cos rimesso la soluzione allAdunanza
plenaria, ravvisando, in tema, tre tesi:
1) quella provvedimentale, che assimila leffetto abilitativo della s.c.i.a. allatto espresso;

2) quella che privilegia la consistenza di atto del privato, e che consente lesercizio di una azione di accertamento
autonomo (negativo) della inesistenza dei presupposti per ritenere completata la fattispecie, con effetti che trovano
nel momento conformativo il potere e il dovere (da parte della p.a.) di rimuovere gli effetti eventualmente verificatisi;
3) quella che, muove sempre dalla natura privata dellatto, che imporrebbe al terzo, che intenda opporsi allintervento
assentito, decorsi i termini senza lesercizio del potere inibitorio, di presentare istanza formale e eventualmente
impugnare il successivo atto negativo dellamministrazione o di agire avverso la successiva inerzia amministrativa
(silenzio-rifiuto).
LAdunanza plenaria ha aderito alla tesi della natura privata della segnalazione, con alcuni temperamenti:
lattivit dichiarata pu essere intrapresa senza necessit di un consenso espresso dellamministrazione, con la
conseguenza che non prospettabile alcun potere preventivo di tipo ampliativo;
Allamministrazione spetta solo il potere, successivo, di verifica della conformit a legge dellattivit denunciata
mediante luso degli strumenti inibitori e repressivi.
Quindi, il denunciante titolare di una posizione soggettiva originaria, che si fonda nella legge, sempre che
ricorrano i presupposti normativi per lesercizio dellattivit, e purch la mancanza di tali presupposti non venga
accertata dallamministrazione con il potere di divieto da esercitarsi nel termine di legge, decorso il quale si consuma
il potere vincolato di controllo con esito inibitorio e viene in rilievo il potere discrezionale di autotutela.
In una parola, il regime della s.c.i.a. comunque sottoposto ad un regime amministrativo, pur se con la significativa
differenza che detto regime non prevede pi un assenso preventivo di natura autorizzatoria, ma un controllo da
esercitarsi entro un termine qualificato come perentorio, con lattivazione ufficiosa di un procedimento teso alla
verifica della sussistenza dei presupposti di fatto e di diritto per lesercizio dellattivit dichiarata. Ne trae ancora
lAdunanza Plenaria che, ove lamministrazione non eserciti i poteri inibitori o repressivi nel termine perentorio, si
forma un provvedimento di diniego, con il quale lamministrazione riscontra che lattivit stata dichiarata in
presenza dei presupposti di legge e, quindi, decide di non impedire linizio o la protrazione dellattivit.
Il d.1. n. 138/2011, ha ora previsto espressamente che la segnalazione certificata di inizio attivit, la denuncia e la
dichiarazione di inizio attivit si riferiscono ad attivit liberalizzate e non costituiscono provvedimenti taciti
direttamente impugnabili. Gli interessati possono sollecitare lesercizio delle verifiche spettanti allamministrazione
e, in caso di inerzia, esperire esclusivamente lazione avverso il silenzio inadempimento.
4. Il silenzio assenso: profili generali
A differenza della s.c.i.a., la figura del c.d. silenzio assenso, disciplinata dallart. 20 della legge n. 241/1990, non
istituto nuovo, ma previsto, prima del 1990, da alcune discipline di settore. Tra tutte spicca, quale istituto in certo
senso paradigmatico, il d.l. n. 9/1982 (c.d. decreto Nicolazzi), sui cui artt. 7 e 8 dottrina e giurisprudenza hanno
elaborato tesi ancor oggi attuali e di importante rilievo pratico, oltre che scientifico.
Lart. 7, in vigore sino al 2001, stabiliva che talune trascurabili tipologie di interventi sul territorio fossero soggette
ad autorizzazione gratuita, purch conformi alle prescrizioni urbanistiche comunali e non sottoposte a vincoli
storico-artistico-culturali e paesaggistici; per tali interventi, si stabiliva che la istanza per lautorizzazione del
sindaco ad eseguire i lavori si intende accolta qualora il sindaco non si pronunci nel termine di sessanta giorni. In tal
caso il richiedente pu dar corso ai lavori dando comunicazione al sindaco del loro inizio.
Lart. 8 prevedeva che, fino al 1991, la domanda di concessione ad edificare per interventi di edilizia residenziale
diretti alla costruzione di abitazioni od al recupero del patrimonio edilizio esistente, si intendeva accolta se entro
novanta giorni dalla presentazione del progetto e della domanda non fosse stato comunicato motivato diniego.
sullinterpretazione di tale disciplina che la giurisprudenza ha fissato principi pretori fondamentali in materia di
silenzio assenso, molti dei quali recepiti dalla disciplina generale di cui allart. 20, legge n. 241/1990.
La disciplina sul c.d. silenzio assenso, in quanto derogatoria del regime ordinario di rilascio del titolo, deve
ritenersi eccezionale, e quindi assoggettata a stretta e rigorosa interpretazione.
Il silenzio assenso si forma con il decorso del tempo stabilito dalla legge a condizione che la domanda sia
completa di tutta la documentazione prescritta.
Il silenzio assenso si produce solo in presenza di tutti presupposti stabiliti dalla legge.
Il silenzio assenso non produce un atto implicito, ma una fattispecie legale permissiva, che comunque
legittima lamministrazione allesercizio dei poteri di autotutela.
Non un caso che, a seguito dellentrata in vigore della disciplina edilizia di settore, lattenzione della dottrina per la
figura del silenzio assenso si sia appuntata sulla qualificazione del c.d. silenzio assenso come fenomeno diverso
dallatto amministrativo, anticipando e sottolineando limiti di elaborazioni che in tempi recenti sono tornate in auge.
Cos, nel silenzio assenso non pu ravvisarsi alcun fenomeno di finzione giuridica (provvedimento implicito,
comportamento concludente, ecc.); le valutazioni legali tipiche sono soggette al pr. Di legalit.
5. Il silenzio assenso nella legge generale sul procedimento amministrativo. Evoluzione dellistituto
Il testo originario dellart. 20 della legge n. 241 stabiliva che un regolamento governativo determinasse i casi in cui la
domanda di rilascio di una autorizzazione, licenza, abilitazione, nulla osta, permesso od altro atto di consenso
comunque denominato potesse considerarsi accolta in assenza di comunicazione allinteressato del provvedimento di

diniego entro il termine fissato dal regolamento per categorie di atti, in relazione alla complessit del rispettivo
procedimento. Lart. 20 stabiliva che, sussistendone le ragioni di pubb. Interesse, lamministrazione competente
potesse annullare latto di assenso illegittimamente formato, salva, ove possibile, la sanatoria dei vizi da parte
dellinteressato entro un termine prefissato dallamministrazione stessa.
Quindi un regolamento di delegificazione individuava tassativamente i casi di silenzio assenso: regolamento che,
secondo il Consiglio di Stato, non poteva consentire la produzione delleffetto legale tipico di atti per i quali fosse
previsto lesperimento di prove, soggetti a contingentamento, o il cui rilascio potesse compromettere i valori storicoartistici o ambientali, o il rispetto delle norme a tutela del lavoratore sul luogo di lavoro. Sempre secondo il Consiglio
di Stato ulteriori ipotesi di silenzio assenso no n potevano essere introdotte con norme regolamentari, emanate al di
fuori dellapposito provvedimento previsto dallart. 20 della 241.
La giurisprudenza di I grado aveva sottolineato inoltre che occorrono sempre atti espliciti di autorizzazione
allesercizio dellattivit commerciale nei casi in cui si richieda un preventivo accertamento per esigenze di sicurezza
dei cittadini, di ordine pubblico e di sanit pubblica.
Lart. 20, come novellato dalla legge n. 80/2005, dispone che, salvo il regime della d.i.a. (oggi scia) di cui allart. 19,
nei procedimenti ad istanza di parte per il rilascio di provvedimenti amministrativi il silenzio dellamministrazione
competente equivale a provvedimento di accoglimento della domanda, senza necessit di ulteriori istanze o diffide, se
la medesima amministrazione non comunica allinteressato, nel termine di cui allart. 2, comma 2 o 3, il
provvedimento di diniego ovvero non indice, entro trenta giorni dalla presentazione dellistanza, una conferenza di
servizi, anche tenendo conto delle situazioni giuridiche soggettive dei controinteressati.
Lart. 20 ribadisce che lamministrazione pu agire in via di autotutela ai sensi degli artt. 21-qunquies e 21-nonies.
Infine, si esclude lapplicabilit del regime del silenzio assenso agli atti e procedimenti riguardanti il patrimonio
culturale e paesaggistico, lambiente, la difesa nazionale, la pubblica sicurezza e limmigrazione, la salute e la
pubblica incolumit, ai casi in cui la normativa comunitaria impone ladozione di provvedimenti amministrativi
formali, ai casi in cui la legge qualifica il silenzio dellamministrazione come rigetto dellistanza, nonch agli atti e
procedimenti individuati con uno o pi decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri, su proposta del Ministro per
la funzione pubblica, di concerto con i Ministri competenti. A questo elenco si sono aggiunti i procedimenti in
materia di asilo e cittadinanza. Si tratta di materie cc.dd. sensibili.
6. Regime giuridico del silenzio assenso
Il silenzio assenso nei procedimenti ad iniziativa su istanza di parte, dopo la riforma del 2005, da istituto di carattere
eccezionale divenuto istituto di carattere generale. Il regolamento governativo, che originariamente doveva prevedere
i casi di ammissibilit dellistituto, ora chiamato ad individuare i casi in cui esso non trova applicazione,
analogamente a quanto prevedeva il testo della c.d. Commissione Nigro, con la differenza che, in quel testo, era
chiaro che listituto di semplificazione si riferisse ai soli provvedimenti di natura vincolata.
Perplessit sullopportunit e sulla legittimit costituzionale dellart. 20 erano state manifestate dalla dottrina in
passato anche con riferimento allart. 29 della legge n. 241/1990 che dispone che le regioni e gli enti locali,
nellambito delle rispettive competenze, regolano le materie disciplinate dalla presente legge nel rispetto del sistema
costituzionale e delle garanzie del cittadino nei riguardi dellazione amministrativa, cos come definire dai principi
stabiliti dalla presente legge: obbligo in contrasto con lart. 117, comma 1, Cost., che impone ai legislatori regionali il
rispetto solo della Costituzione, dei vincoli derivanti dallordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali, e
non anche dei principi generali di leggi ordinarie (come la 241).
Il comma 2-ter dellart. 29, inoltre, ascrive il silenzio assenso ai livelli essenziali delle prestazioni di cui allart. 117,
comma 2, Cost., cos riservando alla competenza esclusiva dello Stato il potere di legiferare in materia.
7. La procedura di formazione del silenzio assenso
La disciplina procedimentale sul silenzio assenso non implica particolari difficolt: leffetto legale tipico di assenso si
forma se lamministrazione non comunica il diniego nei termini di cui allart. 2 comma 2 o 3, e quindi o nel termine
fissato con regolamento per singole tipologie provvedimentali o nel termine massimo di novanta giorni.
Lalternativa alladozione del diniego lindizione di una conferenza di servizi ai sensi del Capo IV, anche tenendo
conto delle situazioni giuridiche soggettive dei controinteressati. Tuttavia, tale tipo di conferenza presuppone
lopportunit di effettuare un esame contestuale di vari interessi pubblici coinvolti in un procedimento
amministrativo, sicch non pare che essa possa essere convocata a discrezione dellamministrazione anche per
esaminare in comparazione interessi privati (ossia quello dellistante e quello di eventuali controinteressati).
La possibilit di esercizio dei poteri di autotutela nei confronti del c.d. provvedimento tacito (rectius: degli effetti legali
tipici prodottisi per inutile decorso del tempo), tipizzata al comma 3 dellart. 20, sempre stata pacifica.
Ai sensi del comma 5 dellart. 20, il termine per la formazione delleffetto legale tipico di assenso sospeso ove leggi o
regolamenti richiedano lacquisizione di valutazioni tecniche di organi o enti appositi. Il termine sospeso anche per
il tempo e nei limiti stabiliti dallart, 10-bis, anche se sarebbe auspicabile che, ove lamministrazione riesca a
condurre la procedura sino al punto di comunicare allinteressato i motivi ostativi allaccoglimento dellistanza, essa
sia anche in grado di adottare leventuale atto di diniego, tenuto conto delle eventuali osservazioni dellinteressato.