SENTENCIA

DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Del 21 de julio de 2011
PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD
El Presidente de la Repblica contra el Gobierno Regional de Ayacucho
Sntesis:
Demanda

de

inconstitucionalidad

interpuesta por el Presidente de la

Repblica contra la Ordenanza Regional
N 004-2010-GRA/CR, emitida por el
Gobierno Regional de Ayacucho.
Magistrados firmantes:
MESA RAMREZ
LVAREZ MIRANDA
BEAUMONT CALLIRGOS
CALLE HAYEN
ETO CRUZ
URVIOLAHANI
EXP. N. 00025-2010-PI/TC
LIMA
PRESIDENCIA DE LA REPBLICA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 19 das del mes de diciembre de 2011, el Tribunal
Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los

magistrados Mesa Ramrez,

lvarez

Miranda,

Beaumont Callirgos,

CalleHayen, Eto Cruz y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO
Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Presidente de la
Repblica contra la Ordenanza Regional N. 004-2010-GRA/CR, emitida por el
Gobierno Regional de Ayacucho.
A)
1.

ANTECEDENTES
De los fundamentos de la demanda

Con fecha 14 de setiembre de 2010, la Procuradora Pblica Especializada en

Materia Constitucional interpone demanda de inconstitucionalidad contra la
Ordenanza Regional N 004-2010-GRA/CR, emitida por el Gobierno Regional
de Ayacucho, por considerar que el artculo 1 de dicha Ordenanza Regional
contraviene el artculo 138 de la Constitucin Poltica, al declarar inaplicable
el artculo 1 del Decreto Supremo N 002-2010-ED.
Por otro lado, alega que el artculo 2 de dicha Ordenanza Regional constituye
una infraccin de los artculos 15, 16, 191 y 192 de la Constitucin, pues
encarga a la Direccin Regional de Educacin de Ayacucho la implementacin
de un procedimiento distinto al llevado a cabo por el Ministerio de Educacin
[Prueba nica Nacional] para la contratacin de personal docente en la Regin
Ayacucho; cuando su regulacin es una potestad que le corresponde al
Ministerio de Educacin.
2.

De los fundamentos de la contestacin de la demanda

Con fecha 10 de febrero de 2011, la Oficina Regional de Asesora Jurdica del

Gobierno Regional de Ayacucho contesta la demanda solicitando que sta se
desestime, expresando que el artculo 1 del Decreto Supremo N 002-2010ED vulnera el derecho al acceso al empleo pblico en condiciones de igualdad.

Refiere, igualmente, que dicho precepto reglamentario transgrede el principio

de legalidad, al no tener rango legal, adems de ser irrazonable y
desproporcionado.
B)

FUNDAMENTOS

1. Delimitacin del petitorio de la demanda

1.

El objeto de la demanda es que se declare la inconstitucionalidad de

la Ordenanza Regional N 004-2010-GRA/CR, emitida por el Gobierno
Regional de Ayacucho, por considerar que: (a) su artculo 1 viola el
artculo 138 de la Constitucin; y, (b) su artculo 2 viola los artculos 15,
16, 191 y 192 de la Constitucin.

2. Inexistencia de sustraccin de la materia

2.

Son dos las cuestiones que se han presentado a este Tribunal: por un lado,
si una ordenanza regional puede inaplicar, por inconstitucional, un decreto
supremo y, de otro, si mediante dicha ordenanza regional se puede
encargar a una direccin regional implementar un proceso de contratacin
de docentes que originalmente se encontraba regulado por el decreto
supremo, que previamente se declar inaplicable.

3.

Aparentemente se tratan de dos temas distintos y es, en ese sentido, que

deberan resolverse autnomamente. Sin embargo, el Tribunal toma nota
de que en el escrito presentado el 23 de mayo de 2011, el Procurador
Pblico Regional en cierta forma acepta que la competencia para dirigir y
normar lo concerniente a los procesos de contratacin y nombramiento del
personal de la educacin pblica corresponde al Ministerio de Educacin y
no al Gobierno Regional; dejando entrever que si el Gobierno Regional de
Ayacucho encarg a su Direccin Regional de Educacin implementar un
proceso de contratacin de docentes, lo que fue porque las reglas que
estableca el artculo 1 del Decreto Supremo 002-2010-ED [inaplicado por
el artculo 1 de la Ordenanza Regional cuestionada], eran incompatibles

con el contenido constitucionalmente protegido del derecho de acceso a un

cargo pblico en igualdad de condiciones.
Segn se afirma en el referido escrito de 23 de mayo de 2011:
Si bien es cierto que el Ministerio de Educacin ostenta la competencia
para dirigir y normar las polticas concernientes a los procesos de
contratacin y nombramiento del personal docente y, por ende la
facultad de establecer los requisitos o impedimentos de acceso a la
funcin pblica docente, no est dentro de sus facultades atentar contra
la capacidad e idoneidad de los profesionales de la educacin, por ello,
las acciones de personal deben de ejecutarse de conformidad a los
principios constitucionales que rige el ordenamiento legal, respetando el
derecho a la igualdad de condiciones.
Por ello es que sigue afirmando en ejercicio de su potestad
del control difuso activo administrativo, en defensa de la supremaca
normativa de la Constitucin (), en el entendido, de que los fines
esenciales de los procesos constitucionales, es garantizar la primaca de
la Constitucin y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales.
El Consejo Regional del Gobierno Regional de Ayacucho, ente
fiscalizador y legislativo, en aplicacin al control difuso activo
administrativo, tomando en cuenta uno de los fines primordiales de la
Constitucin, que es PROMOVER EL BIENESTAR GENERAL QUE SE
FUNDAMENTA EN LA JUSTICIA Y EN EL DESARROLLO INTEGRAL Y
EQUILIBRADO DE LA NACIN, RESPETANDO LOS FINES Y
OBJETIVOS DE LOS PROCESOS DE DESCENTRALIZACIN Y
REGIONALIZACIN, Y DE CONFORMIDAD A LA LEY ORGNICA DE
LOS

GOBIERNOS

REGIONALES,

RESPETANDO

LA POLTICA

EDUCACIONAL, PROMOVIENDO UNA CULTURA DE DERECHOS,

PROTEGIENDO

LOS

DERECHOS

FUNDAMENTALES

DE

LOS

DOCENTES, EN EL MBITO REGIONAL DE AYACUCHO, ha emitido la

Ordenanza Regional N 004-201 (sic), generndose con ello, un

CONFLICTO COMPETENCIAL (nfasis del original).
4.

Evidentemente, en un proceso de inconstitucionalidad, en el que se evala

si en abstracto una norma con rango de ley es (o no) compatible con la
Constitucin, una afirmacin en el sentido antes anotado no tiene el efecto
de eliminar (algn extremo de) la controversia, pues entre tanto la
disposicin impugnada se mantenga vigente y subsista una pretensin de
aplicabilidad, el objeto del control abstracto an persistir.

5.

Sin embargo, el Procurador Pblico del Gobierno Regional de Ayacucho ha

sostenido que el encargo realizado a la Direccin Regional de Educacin
de Ayacucho para que implemente un procedimiento de contratacin de
docentes en instituciones educativas pblicas en el mbito de la regin de
Ayacucho dispuesto por el artculo 2 de la Ordenanza Regional
cuestionada- ya agot todos sus efectos, pues slo estuvovigente para el
ao 2010. Y que actualmente, superadas las objeciones que el Gobierno
Regional de Ayacucho formul al artculo 1 del Decreto Supremo 0022010-ED, las normas para la contratacin de personal docente en
instituciones educativas pblicas de educacin bsica y tcnico productiva
se encuentran contempladas en el Decreto Supremo N 001-2011-ED, cuya
disposicin complementaria derogatoria nica ha dejado sin efecto todas
aquellas disposiciones que se opongan a lo all establecido, entre las que
debe comprenderse las que regulaban los requisitos y condiciones para la
contratacin del ao 2010.

6.

Sobre dicha base, el Procurador Pblico Regional ha dejado entrever que

en el caso se habra producido la sustraccin de la materia, al haber
cesado la vigencia y aplicabilidad de los artculos 1 y 2 de la Ordenanza
Regional 004-2010-GRA/CR. En sus palabras:
Adems cabe destacar que por el transcurso del tiempo y por el propio
periodo de vigencia de la Ordenanza Regional N 004-2010-GRA/CR
que declar inaplicable el artculo 1 del Decreto Supremo N 002-2010-

ED slo para la contratacin del personal para el ao 2010, esta

circunstancia fue superada, toda vez, que actualmente el Ministerio de
Educacin a efecto de corregir esta falencia para el presente ao, ha
realizado dos evaluaciones diferentes: para nombramiento y para
contratacin, debiendo, por tanto, declarar infundada la demanda
interpuesta [escrito de fecha 27 de abril de 2011].
7.

El Tribunal no comparte dicho criterio. El artculo 1 del Decreto Supremo

002-2010-ED estableca las normas para contratacin del personal
docente en instituciones educativas pblicas de Educacin bsica regular
para el ao 2010. Dicha norma fue inaplicada por el artculo 1 de la
Ordenanza Regional cuestionada, en tanto que su artculo 2, ante el vaco
generado por la inaplicacin antes aludida, dispuso que su Direccin
Regional de Educacin implemente un proceso de contratacin de
docentes. Dicho artculo 2 no precisa que el aludido encargo de
implementar un proceso de contratacin de docentes en las instituciones
educativas pblicas por su Direccin Regional de Educacin est
circunscrito al ao 2010. La carencia de un lmite temporal de cesacin de
sus efectos y la posibilidad interpretativa de entenderse que sus efectos
sobrepasan al ao 2010, impiden considerar que en el caso se haya
producido la sustraccin de la materia; siendo as, este Tribunal tiene
competencia para analizar el fondo de la controversia.

3. Gobiernos regionales e inaplicacin de normas reglamentarias

a) Alegatos del demandante
8.

La primera objecin de constitucionalidad contra la Ordenanza Regional se

origina en su artculo 1. Segn se expresa en la demanda, dicho precepto
es inconstitucional porque inaplica el artculo 1 del Decreto Supremo N
002-2010-ED, arrogndose una competencia que nicamente corresponde
a los jueces del Poder Judicial. El artculo 1 de la ordenanza regional
cuestionada establece:

Artculo Primero.- DECLARAR la inaplicabilidad del artculo 1 del

Decreto Supremo N 002-2010-ED, en la Jurisdiccin de la Regin
Ayacucho, competencia del Gobierno Regional de Ayacucho, por resultar
una norma anticonstitucional, que vulnera el inciso 2) del artculo 2, que
establece la igualdad ante la ley; asimismo los incisos 1) y 2) del artculo
25, referente a la igualdad de oportunidades sin discriminacin, derechos
fundamentales reconocidos por la Constitucin Poltica del Estado, y que
en este caso afecta el derecho al acceso al empleo pblico en
condiciones de igualdad.
A su juicio,
() nicamente los jueces del Poder Judicial, pueden inaplicar una
norma legal, cuando en sta, se observa vicios de inconstitucionalidad, y
segn el precedente vinculante de este honorable Tribunal tambin son
competentes los tribunales administrativos pero con ciertos lmites [Exp.
N. 3741-2004-AA/TC] [Folios 12 y 13].
b) Alegatos del Gobierno Regional de Ayacucho
9.

En la contestacin de la demanda, el apoderado del Gobierno Regional de

Ayacucho, sin justificar si tiene o no la competencia para realizar lo que se
cuestiona, se limit a expresar las razones por las que se tom la decisin
de inaplicar el artculo 1 del Decreto Supremo N 002-2010-ED en el
mbito de la Regin de Ayacucho. A su juicio, dicho artculo 1 del Decreto
Supremo N 002-2010-ED era inconstitucional porque violaba el derecho
de acceso a la funcin pblica en igualdad de condiciones.
Posteriormente, en escrito fechado el 23 de mayo de 2011, el Procurador
Pblico Regional sostuvo que tal inaplicacin se efectu en ejercicio de su
potestad
del control difuso activo administrativo, en defensa de la supremaca
normativa de la Constitucin ().

c) Consideraciones del Tribunal Constitucional

10. Con la expresin inaplicacin habitualmente se hace referencia a la
accin de un operador jurdico consistente en no aplicar una norma
jurdica a un supuesto determinado. La base de este efecto negativo en el
proceso de determinacin de la norma aplicable puede obedecer a diversas
circunstancias, no siempre semejantes. Puede ser corolario de un
problema de desuetudo cuando este es tolerado en un ordenamiento
jurdico en particular, que no es el caso peruano; obedecer a
una vacatio legis; constituir el efecto de la aplicacin de ciertos criterios de
solucin

de

antinomias

normativas

[vgr. lex posteriori derogat lex priori; lexspeciale derogat lex generale]

o,

entre otras variables, ser el resultado o efecto de una declaracin de

invalidez

previa,

esto

es,

de

una

constatacin

de

ilegalidad/inconstitucionalidad, en caso se advierta la no conformidad de la

norma controlada con otra de rango superior, o la afectacin del principio
de competencia como criterio de articulacin de las fuentes en un sistema
normativo.

11. Por lo general, la decisin de no aplicar una norma a un supuesto

determinado no est asociada en calidad de potestas a ningn rgano del
Estado en particular. As sucedera cuando se determina que una norma no
se

aplica

por desuetudo;

cuando

la

inaplicacin

se

debe

una vacatio legis, o esta es efecto de la utilizacin de los criterios

de lex specialis derogat lex generali o lex posteriori derogat lex priori (partic
ularmente, en los casos de derogacin tcita) al resolverse una antinomia
normativa. En cualquiera de estos casos, cualquier rgano o sujeto de
aplicacin del derecho puede determinar la inaplicabilidad de la norma, no
requiriendo que se le reconozca una competencia jurdica-estatal para ello.

12. No (siempre) acontece lo mismo cuando la antinomia deba ser resuelta

apelndose al principio de jerarqua o el de competencia. Por lo general,

dada la gravedad de los efectos que ocasionan una declaracin de

invalidez en el ordenamiento jurdico, la solucin de conflictos normativos
bajo tales principios est sujeto a una reserva de jurisdiccin, pues slo
pueden ser resueltas por rganos jurisdiccionales (art. 138 CP).

13. (a) Esto es lo que sucede, por ejemplo, tratndose de antinomias cuya
dilucidacin deba efectuarse conforme al principio de competencia, en cuyo
caso

el

ordenamiento

establece

que

stas

deban

resolverse

exclusivamente por determinados rganos jurisdiccionales. En algunos

casos, tal regla es implcita a formulaciones como la que contiene el
artculo 36 de la Ley N 27867, Orgnica de Gobiernos Regionales, segn
el cual Las normas y disposiciones del Gobierno Regional se adecuan al
ordenamiento jurdico nacional, no pueden invalidar ni dejar sin efecto
normas de otro Gobierno Regional ni de los otros niveles de gobierno.
En otros, es una regla expresamente formulada, como la que ofrece el
artculo 127 de la Ley N 27972, Orgnica de Municipalidades, segn el
cual

Los conflictos de competencia que surjan entre las municipalidades,

sean distritales o provinciales, y entre ellas y los gobiernos regionales o
con organismos del gobierno nacional con rango constitucional son
resueltos por el Tribunal Constitucional de acuerdo a su ley orgnica.
Los conflictos no comprendidos en el primer prrafo son resueltos en la
va judicial.
14. (b) De manera parcialmente semejante acaece cuando el conflicto
normativo presupone, exclusivamente, la aplicacin del principio de
jerarqua.
15. (i) En particular, cuando el conflicto involucra a una ley (o a una norma de
su mismo rango) y a la Constitucin y, por tanto, la antinomia deba

resolverse en base al principio lex superior derogat lex inferiorem(principio

de jerarqua). En tal supuesto, su resolucin esencialmente es una
competencia reservada a los rganos jurisdiccionales [y, por excepcin, de
determinados

tribunales

administrativos

(STC

03741-2004-AA/TC

resolucin aclaratoria)]. As se expres en la STC 0007-2001-AI/TC [en

criterio que luego se reiter en la STC 0001-2002-AI/TC], donde se declar
contrario a la Ley Fundamental que mediante una ordenanza municipal
se inaplicara, a su vez, una ordenanza de otra municipalidad, pues () la
facultad de declarar inaplicables normas jurdicas, conforme a lo que
establece el artculo 138 de nuestra Constitucin Poltica, slo se
encuentra reservada para aquellos rganos constitucionales que, como el
Poder Judicial, el Jurado Nacional de Elecciones o el propio Tribunal
Constitucional, ejercen funciones jurisdiccionales en las materias que les
corresponden y no para los rganos de naturaleza o competencias
eminentemente

administrativas.

Por

consiguiente,

si

bien

resulta

inobjetable que cualquier poder pblico u organismo descentralizado tiene

facultad para interpretar la Constitucin y, por ende, para aplicarla en los
casos que corresponda, no pueden, en cambio, arrogarse una potestad,
como la de declarar inaplicables normas infraconstitucionales, que la
Constitucin no les ha conferido de modo expreso e inobjetable.
16. (ii) Una situacin distinta es la que ocurre en aquellos casos en los que el
conflicto de normas se presentan entre ley preconstitucional y Constitucin
nueva,

ya

que,

adems

de

resolverse

con

base

en

el

principio lexsuperior derogat lex inferiorem, la antinomia tambin puede

solucionarse bajo la aplicacin del criterio lex posteriori derogat lex priori.
En tal hiptesis, adems de norma superior, la Constitucin nueva tambin
es una norma posterior, de modo que la inaplicacin de la ley, como
consecuencia de su derogacin tcita, puede realizarla cualquier rgano
estatal.
Eso fue lo que se expres en la STC 0010-2001-AI/TC [que luego se ha
reiterado en la STC 0017-2003-AI/TC], en la que despus de afirmar
tambin la competencia del Tribunal para controlar la validez constitucional

de las leyes anteriores a la Constitucin de 1993, se destac que ello era

sin perjuicio de reconocer que eventualmente esa misma legislacin
pueda

considerarse

derogada

tcitamente,

en

aplicacin

del

principio lex posterior derogat priori. Este ltimo criterio, que sirve para
resolver una antinomia entre dos normas en el tiempo, es una
manifestacin de los efectos derogatorios que tiene una Constitucin, que
es una autntica norma jurdica suprema [Cf. fundamento 24],precisando,
en la STC 0011-2004-AA/TC, que la observacin de que una ley preconstitucional ha(ya) quedado derogada tcitamente por la entrada en
vigencia de una Constitucin nueva es un asunto que incluso puede
efectuarse en sede administrativa, (a diferencia de) la inaplicacin de una
ley por ser contraria a la Constitucin (que) es una competencia que slo
pueden ejercer los jueces (artculo 138) [fundamento 4].
17. (iii) La competencia para inaplicar una norma difiere si la antinomia se
presenta entre una norma reglamentaria (vgr. un decreto supremo) y la ley,
para cuyo caso el ordenamiento ha previsto formas distintas de solucin:
a) Por un lado, la Constitucin ha previsto un proceso constitucional, de
conocimiento exclusivo del Poder Judicial, denominado accin popular,
para que en su seno se realice un control abstracto de validez legal y/o
constitucional de los reglamentos, normas administrativas y resoluciones
y decretos de carcter general, cualquiera sea la autoridad de la que
emanen [art. 200.5 CP y art. 76 del CPConst]. Segn el tercer prrafo
del

artculo

81

del CPConst.,

declarada

la

ilegalidad

inconstitucionalidad de la norma, resolucin, reglamento o decreto de

carcter general, el rgano jurisdiccional podr declarar la nulidad, con
efecto retroactivo, de las normas impugnadas, precisando sus alcances
en el tiempo, adems de contar la decisin con alcances generales. La
inaplicacin, en este caso, no tiene que ver con los alcances generales
de la sentencia que declara la invalidez de la norma, sino con los efectos
retroactivos que se le pueda atribuir, luego de determinarse su nulidad.

b) Pero, de otro lado, el ordenamiento ha previsto la posibilidad de que la

inaplicacin de una norma reglamentaria pueda realizarla un funcionario
en el seno de un procedimiento administrativo. Pinsese, por ejemplo,
en la competencia para declarar la nulidad de pleno derecho de un acto
administrativo que, siendo reglamentariamente vlido, sin embargo,
contravenga a la ley o a la Constitucin (art. 10 de la Ley 27444). En un
contexto semejante, la declaracin de nulidad del acto administrativo
presupone, con carcter previo, que en base al principio de jerarqua el
funcionario administrativo inaplique la norma reglamentaria a cuyo
amparo se dict el acto administrativo nulo de pleno derecho. La
inaplicacin, en este contexto, se realiza dentro de un procedimiento
administrativo y con carcter declarativo.
No es, por cierto, el nico supuesto en el que rganos de la
administracin pblica puedan resolver antinomias bajo el principio
jerrquico y, en ese contexto, inaplicar normas reglamentarias. Idntica
competencia se ha reconocido a favor de determinados rganos
administrativos, como pueden ser el Tribunal Fiscal [art. 102 del Cdigo
Tributario] o la Comisin de Acceso al Mercado de Indecopi [art. 48 de
la Ley 27444, modificado por el art. 3 de la Ley 28996].
18. En definitiva, en cualquiera de los supuestos en que algn rgano de la
Administracin est autorizado para inaplicar una norma reglamentaria por
su incompatibilidad con una norma superior, esta actividad slo se puede
realizar en un procedimiento administrativo y, por tanto, ser consecuencia
de encontrarse ejerciendo funciones administrativas.
No se les ha conferido la potestad de realizar un control abstracto de
normas reglamentarias, pues esta es una competencia exclusiva confiada
al Poder Judicial mediante el proceso de accin popular (art. 200.5 de la
CP y artculo 85 del Cdigo Procesal Constitucional). Precisamente por
ello, el control de legalidad siempre deber realizarse respecto de una
norma reglamentaria relevante para decidir la cuestin que se debata en el
procedimiento administrativo [vgr. por el Tribunal Fiscal o la Comisin de

Acceso al Mercado], o en base a la cual se dict un acto administrativo

[tratndose de un supuesto de nulidad de pleno derecho].
Igualmente, conforme al principio de competencia, los gobiernos regionales
carecen de la competencia para declarar la invalidez de una norma
expedida por otros niveles de gobierno (central, regional o municipal), aun
encontrndose en ejercicio de funciones administrativas (art. 36 de la Ley
Orgnica de Gobiernos Regionales).
19. En el caso del artculo 1 de la ordenanza regional cuestionada, el Tribunal
observa que la inaplicacin efectuada por su artculo 1 se realiz en
abstracto. Y es que, luego de considerar que el artculo 1 del Decreto
Supremo N. 002-2010-ED afectaba el derecho de acceso a la funcin
pblica [al condicionar la contratacin de profesores al orden de mritos
obtenido en la prueba nica nacional aplicada el 15 de diciembre de
2009], el Gobierno Regional de Ayacucho, mediante el artculo 1 de la
Ordenanza Regional cuestionada declar su inaplicabilidad, por ser
inconstitucional, en todo el mbito territorial de su jurisdiccin.
Con prescindencia de que tal inaplicacin se hiciera fuera de un
procedimiento administrativo, o como consecuencia de que se declarase la
nulidad de pleno derecho de un acto administrativo [que, en s mismos
considerados,

son

lmites

condiciones legales a

la

competencia

para inaplicar disposiciones reglamentarias en ejercicio de la funcin

administrativa],

la

realizacin

de

un

juicio

abstracto

de

validez

constitucional por el artculo 1 de la ordenanza regional cuestionada

configura una violacin directa del artculo 85 del Cdigo Procesal
Constitucional, y una transgresin indirecta del primer prrafo del artculo
200.5 de la Constitucin.
20. A estos efectos, de conformidad con el artculo 79 del Cdigo Procesal
Constitucional, el Tribunal recuerda que al apreciar la validez constitucional
de las normas sometidas al control abstracto, debe considerar dentro del
bloque de constitucionalidad, adems de la Ley Fundamental, a las

disposiciones de las leyes orgnicas que se hayan dictado con el objeto de

determinar

la

competencia

las

atribuciones

de

los

rganos

constitucionales o de relevancia constitucional.

En opinin de este Tribunal, esa es la funcin que cumple el artculo 85 del
Cdigo Procesal Constitucional, pues con independencia de tener el
carcter formal de una ley orgnica, ex artculo 200 in fine de la
Constitucin, su primer prrafo dota de una competencia especfica al
Poder Judicial, en cuanto rgano constitucional, para el conocimiento del
proceso constitucional denominado accin popular, en el seno del cual
algunos de los rganos que lo conforman pueden controlar en abstracto la
validez legal y/o constitucional de las normas generales de rango infralegal.
El artculo 1 de la ordenanza regional cuestionada precisamente
transgrede el artculo 85 del Cdigo Procesal Constitucional, porque pese
a que la declaracin de invalidez abstracta de una norma reglamentaria
slo se puede efectuar mediante una accin popular, y por determinados
rganos que conforman el Poder Judicial, sta fue realizada por dicho
precepto de rango legal, y por un rgano [el Gobierno Regional de
Ayacucho] que carece de competencia para tal efecto.
21. Por otro lado, el Tribunal es de la opinin que tambin el artculo 1 de la
ordenanza regional cuestionada viola directamente el artculo 36 de la Ley
N 27867, Orgnica de Gobiernos Regionales, e indirectamente los incisos
6) y 10) del artculo 192 de la Constitucin.
Estos ltimos preceptos constitucionales confieren a los gobiernos
regionales, de cara a la autonoma poltica con que cuentan, la potestad
para dictar normas inherentes a su gestin y regular las funciones que
constitucionalmente se les ha asignado. Sin embargo, el ejercicio de tal
potestad no confiere a los gobiernos regionales de la capacidad para dictar
normas o disposiciones que puedan afectar el carcter unitario y
descentralizado, mediante la regionalizacin, del Estado peruano (art. 43
de la CP). En ste no hay espacio para que estas instancias horizontales

de poder puedan crear sub-ordenamientos autrquicos, sino slo para la

existencia de una pluralidad de rganos con competencias normativas,
cuyas

normas

se

encuentran

delimitadas

formal,

material

competencialmente entre s.
22. En nuestro ordenamiento, la determinacin de esos lmites formales,
materiales y competenciales de las fuentes de origen regional se
encuentran, primariamente, en la Ley de Bases de la Descentralizacin y
en la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales, adems de la propia
Constitucin.
En diversas oportunidades, el Tribunal ha precisado que las normas que en
el ordenamiento cumplen la funcin de delimitar el mbito de normacin de
otras fuentes son las denominadas `normas sobre la produccin jurdica.
As, por ejemplo, en la STC 00020-2005-AI/TC, se afirm que tal funcin
puede realizarse en un doble sentido:
por un lado, como `normas sobre la forma de la produccin jurdica,
esto es, cuando se les encarga la capacidad de condicionar el
procedimiento de elaboracin de otras fuentes que tienen su mismo
rango; y, por otro, como `normas sobre el contenido de la normacin, es
decir, cuando por encargo de la Constitucin pueden limitar su
contenido [fundamento 27, con referencia a la STC 0007-2002-PI/TC,
fundamento 5].
23. Precisamente, el artculo 36 de la Ley 27867 es una `norma sobre la
produccin jurdica de las fuentes del derecho regional y, en ese sentido,
forma parte del bloque de constitucionalidad. Este, en particular,delimita
negativamente el mbito material de competencia regulativa que puedan
tener las ordenanzas regionales, al precisar que stas no pueden invalidar
ni dejar sin efecto normas de otro Gobierno Regional ni de los otros niveles
de gobierno.

No obstante tal prohibicin, el Tribunal observa que el artculo 1 de la

Ordenanza Regional cuestionada inaplic el artculo 1 del Decreto
Supremo N 002-2010-ED, tras considerar que ste era inconstitucional. En
opinin del Tribunal, tal declaracin de invalidez comporta un ejercicio
invlido de la potestad normativa que el artculo 192, incisos 6 y 10), de la
Constitucin han conferido a los gobiernos regionales. Y as debe
declararse.
4. Competencia para regular la contratacin de docentes en las
instituciones educativas pblicas
a) Alegatos del demandante
24. La procuradora en asuntos constitucionales del Poder Ejecutivo alega que
el artculo 2 de la Ordenanza Regional N 004-2010-GRA/CR es
inconstitucional porque transgrede el literal h) del artculo 80 de la Ley N
28044 [Ley General de Educacin], que establece como funcin del
Ministerio de Educacin definir las polticas sectoriales de personal,
programas de mejoramiento del personal directivo, docente y administrativo
del sector e implementar la carrera pblica magisterial. Igualmente,
considera que vulnera el artculo 15 de la Constitucin pues, segn esta
disposicin, corresponde a la ley establecer los requisitos para
desempearse como director o profesor de un centro educativo, y no a la
ordenanza regional, la que de conformidad con el primer prrafo del inciso
7) del artculo 192, y el artculo 191 de la Constitucin, slo tiene
competencia para promover y regular actividades y/o servicios en materia
de educacin en armona con las polticas y planes nacionales y locales de
desarrollo.
b) Alegatos del Gobierno Regional de Ayacucho
25. El Procurador Pblico del Gobierno Regional de Ayacucho expresa que
luego de declararse la inconstitucionalidad del artculo 1 del Decreto
Supremo N 002-2010-ED, en ejercicio de su autonoma poltica,

econmica y administrativa, el Gobierno Regional de Ayacucho encarg a

la Direccin Regional de Educacin de Ayacucho la implementacin de un
procedimiento que garantice el derecho de acceso al empleo pblico en
condiciones de igualdad con alcances circunscritos a la jurisdiccin de
Ayacucho.
26. Por su parte, en su escrito de 23 de mayo de 2011, el mismo
Procurador ha afirmado que:
Si bien es cierto que el Ministerio de Educacin ostenta la competencia
para dirigir y normar las polticas concernientes a los procesos de
contratacin y nombramiento del personal docente y, por ende la
facultad de establecer los requisitos o impedimentos de acceso a la
funcin pblica docente, no est dentro de sus facultades atentar contra
la capacidad e idoneidad de los profesionales de la educacin, por ello,
las acciones de personal deben de ejecutarse de conformidad a los
principios constitucionales que rige el ordenamiento legal, respetando el
derecho a la igualdad de oportunidades.
c) Consideraciones del Tribunal Constitucional
27. El artculo 2 de la Ordenanza Regional N. 004-2010-GRA/CR emitida por
el Gobierno Regional de Ayacucho, establece lo siguiente:
Artculo Segundo.- ENCARGAR a la Direccin Regional de Educacin
de Ayacucho la implementacin de un procedimiento que garantice el
derecho al acceso para el empleo pblico en condiciones de igualdad,
previa aprobacin de la Directiva correspondiente, la misma que tendr
alcances para la Jurisdiccin de la regin Ayacucho.
28. El Tribunal observa que, a diferencia de la inaplicacin por inconstitucional
del artculo 1 del Decreto Supremo 002-2010-ED, que hasta el final el
Gobierno Regional de Ayacucho ha entendido que es una potestad con que
cuenta [y que por cierto este Tribunal ha negado en los fundamentos

precedentes], en el caso del artculo 2 de la Ordenanza Regional N 0042010-GRA/CR, el Procurador Pblico Regional ha admitido que es
competencia del Ministerio de Educacin dirigir y normar las polticas
concernientes a los procesos de contratacin y nombramiento del personal
docente y, por ende, la facultad de establecer los requisitos o impedimentos
de acceso a la funcin pblica docente. Y as es, en efecto, pues de
conformidad con el artculo 15 de la Constitucin, corresponde a la Ley
establecer los requisitos para desempearse como director o profesor de
un centro educativo; en tanto que conforme con el inciso h) del artculo 80
de la Ley General de Educacin, es competencia del Ministerio de
Educacin Definir las polticas sectoriales de personal, programas de
mejoramiento del personal directivo, docente y administrativo del sector e
implementar la carrera pblica magisterial].
El rango de ley que ostenta una ordenanza regional no autoriza a que ella
pueda regular una materia sobre la cual el artculo 15 de la Constitucin
ha establecido una reserva de acto legislativo. El respeto de esta garanta
normativa es la nica forma de asegurar que las condiciones y requisitos
para que pueda ejercerse la docencia en las instituciones pblicas
educativas sean generales en todo el territorio nacional, lo que no se logra
ni se respeta con una norma, como la ordenanza regional, cuya
aplicabilidad est delimitada al mbito territorial del gobierno regional que la
expide.
En ese sentido, en la medida que el artculo 2 de la ordenanza regional
cuestionada ha regulado un aspecto que est reservado en su desarrollo a
la ley parlamentaria y, de otro, que este mismo precepto ha encargado la
implementacin de un procedimiento relacionado con los requisitos que
deben observarse en el acceso a la funcin docente aplicable en su mbito
territorial cuya determinacin es de competencia del Ministerio de
Educacin, el Tribunal considera que dicho artculo 2 de la ordenanza
regional impugnada es inconstitucional.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le

confiere la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO

Declarar FUNDADA la demanda interpuesta contra la Ordenanza Regional N

004-2010-GRA/CR, emitida por el Gobierno Regional de Ayacucho; en
consecuencia, declara inconstitucionales sus artculos 1 y 2.
Publquese y notifquese.
SS.
MESA RAMREZ
LVAREZ MIRANDA
BEAUMONT CALLIRGOS
CALLE HAYEN
ETO CRUZ
URVIOLA HANI

EXP. N. 145-99-AA/TC
LIMA
Industria de Confeccin Textil S.A. y otras
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los ocho das del mes de setiembre de mil novecientos noventa y
nueve, reunido el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con
asistencia de los seores Magistrados: Acosta Snchez, Presidente; Daz
Valverde, Vicepresidente; Nugent y Garca Marcelo, pronuncia sentencia:
ASUNTO:
Recurso Extraordinario interpuesto por Industria de Confeccin Textil S.A. y
otras, contra la Resolucin expedida por la Sala Corporativa Transitoria
Especializada en Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia de Lima, su
fecha treinta de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, que declar
infundada la demanda.
ANTECEDENTES:
Industria de Confeccin Textil S.A. y otras, al amparo de los artculos 2, inciso
2) y 59 de la Constitucin Poltica del Estado y los artculos 1, 2, 3, 24,
inciso 2) y 22) de la Ley N. 23506, interpone Accin de Amparo contra el
Supremo Gobierno a fin de que se declare sin efecto para las empresas
demandantes los resultados de la aplicacin de la Cuarta Clusula Final del
Decreto Supremo N. 003-98-SA del catorce de abril de mil novecientos
noventa y ocho, cuyo Anexo N. 5 incluye a las empresas textiles como
dedicadas a actividades de alto riesgo; solicitan que, en consecuencia, se los
excluya de dicho anexo.
Sealan los demandantes que el referido Decreto Supremo resulta lesivo a la
Constitucin (sic) porque sin razn tcnica justificada incluye a la actividad
industrial textil dentro de las actividades de alto riesgo, pese a que de acuerdo
con recientes estudios tcnicos realizados, se ha demostrado que la industria
textil no tiene tal condicin. Ello los discrimina respecto a empresas que
realizan actividad industrial considerada de riesgo normal y conculca su

derecho a la eficiencia empresarial afectando as a la libertad de empresa (sic)

y la contribucin al bien comn, la seguridad jurdica, acceso a la justicia social
y no restriccin en materia industrial y mercantil. Que no se entiende cmo la
citada norma considera al transporte como actividad de riesgo normal cuando
ocasiona la muerte de ms de dos mil personas anualmente. La referida
inclusin implica que las empresas demandantes contraten un seguro
complementario de trabajo de riesgo, que significa un sobrecosto intolerable
que les hacer perder competitividad internacionalmente.

La Procuradora Pblica a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de

Salud contesta la demanda proponiendo la excepcin de incompetencia bajo la
consideracin de que la Accin de Amparo no procede contra normas legales y
que, para el caso, es la Accin Popular la va pertinente para impugnar la
validez del mencionado decreto supremo, proceso cuyo conocimiento es de
competencia de la Corte Superior. Afirma que la discriminacin alegada no est
debidamente sustentada y que junto con la industria textil, hay otras industrias
de igual o menor riesgo. Sostiene que no hay derecho constitucional violado y
que para demostrar la discriminacin debieron acreditar que otra actividad
industrial no incluida en el citado Anexo implica mayor o igual riesgo y que, no
existiendo etapa probatoria en las acciones de garanta, no cabe discutir
cuestiones tcnicas que no resulten indubitablemente acreditadas. Que la
expedicin del citado decreto supremo tiene por objeto la proteccin del
trabajo.
El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho Pblico de
Lima, por Resolucin de fojas doscientos treinta y ocho, su fecha veintids de
junio de mil novecientos noventa y ocho, declara infundada la excepcin de
incompetencia e infundada la demanda, por considerar fundamentalmente que
el dispositivo legal en cuestin fue expedido con el fin de proteger a los
trabajadores, estando los empleadores obligados a brindar la seguridad
necesaria y que, en anteriores dispositivos, la actividad textil ya era
considerada de alto riesgo y que ello no implic violacin de los derechos
alegados y, adems, no se acredita que el pago de dicho seguro afecte la
economa de las empresas demandantes.

La Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico de la Corte

Superior de Justicia de Lima, por Resolucin de fojas cuatrocientos setenta, su
fecha treinta de diciembre de mil novecientos noventa y ocho, confirma la
apelada, por considerar fundamentalmente que la industria textil es diferente a
cualquier otra actividad empresarial (como las calificadas de riesgo normal),
pero no todo trato diferente es discriminatorio si ste no conduce a situaciones
contrarias a la justicia o a la razn; que el derecho a la eficiencia empresarial
debe ser ejercido sin lesionar la moral, la salud ni la seguridad pblica. Contra
esta resolucin, los demandantes interponen Recurso Extraordinario.
FUNDAMENTOS:
Que la presente demanda tiene por objeto que se declare inaplicable a las
empresas demandantes el Anexo N. 5 de la Cuarta Clusula Final del Decreto
Supremo N. 003-98-SA del catorce de abril de mil novecientos noventa y ocho,
que incluye a la industria textil dentro del rubro de actividades industriales de
alto riesgo, solicitando que, en consecuencia, se las excluya de dicho Anexo.
Que, en cuanto a la excepcin de incompetencia propuesta, ella debe ser
desestimada, por cuanto, a tenor del artculo 29 de la Ley N. 23506,
modificado por el artculo 2 del Decreto Legislativo N. 900, en los distritos
judiciales de Lima y Callao, es competente para conocer la Accin de Amparo
el Juez Especializado en Derecho Pblico.
Que el control difuso de la constitucionalidad de las normas constituye un
poder-deber del Juez al que el artculo 138 de la Constitucin habilita en
cuanto mecanismo para preservar el principio de supremaca constitucional y,
en general, el principio de jerarqua de las normas, enunciados en el artculo
51 de nuestra norma fundamental. Este control es el poder-deber
consubstancial a la funcin jurisdiccional a efectos de garantizar que el proceso
sea debido, en el sentido de que sea un proceso constitucional, es decir, que
una causa ha de conducirse procesalmente y ser resuelta, en cuanto al fondo,
conforme a normas de indubitable constitucionalidad, pues no puede reputarse
como debido proceso a aqul en el que, o es resuelto conforme a normas
procesales de cuestionable constitucionalidad, o el fondo de l es resuelto en
aplicacin de normas sustantivas cuya inconstitucionalidad resulta evidente.

Por ello, adems, desde tal perspectiva, el control de inaplicabilidad tambin

viene a ser un principio de la funcin jurisdiccional en el sentido del artculo
139 de nuestra Constitucin.
Que el empleo del control difuso es un acto sumamente grave y complejo en la
medida en que significa preterir la aplicacin de una norma cuya validez, en
principio, resulta beneficiada de la presuncin de legitimidad de las normas del
Estado. Por ello, su ejercicio no es un acto simple, requirindose, para que l
sea vlido, la verificacin en cada caso de los siguientes presupuestos:
Que la accin de garanta tenga por objeto la impugnacin de un acto que
constituya la aplicacin de la norma considerada inconstitucional (artculo 3 de
la Ley N. 23506).
Que la norma a inaplicarse tenga una relacin directa, principal e indisoluble
con la resolucin del caso, es decir, que ella sea relevante en la resolucin de
la causa.
Que la norma a inaplicarse por su inconstitucionalidad revista evidente e
inexorablemente tal condicin, an luego de haberse acudido a interpretarla de
conformidad con la Constitucin, en virtud del principio interpretativo de
interpretacin conforme a la Constitucin y de la inconstitucionalidad como
ltima ratio, pues, a tenor de la Segunda Disposicin General de la Ley
Orgnica del Tribunal Constitucional: "Los Jueces y Tribunales slo inaplican
las disposiciones que estimen incompatibles con la Constitucin cuando por va
interpretativa no sea posible la adecuacin de tales normas al ordenamiento
constitucional."
Que, en el caso de autos, es precisamente el primer presupuesto del control
difuso el que no se cumple. En efecto, no existe en el expediente acto alguno
que sea aplicativo del decreto supremo cuya constitucionalidad se cuestiona.
La condicin sine qua non del empleo del control difuso al que habilita el
artculo 3 de la Ley N. 23506 es justamente la presencia de un acto aplicativo
de la norma inconstitucional, de all que la citada disposicin consagra lo que
en el mbito del derecho mexicano se conoce como "amparo contra actos
basados en normas inconstitucionales". Es por esta razn que, conforme lo ha
sealado reiterada jurisprudencia de este Tribunal, segn el citado artculo 3,

en el amparo no cabe impugnar en abstracto la validez de una norma jurdica,

sino con motivo de un concreto acto de aplicacin de la misma.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones
que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley Orgnica;
FALLA:
CONFIRMANDO en parte la Resolucin expedida por la Sala Corporativa
Transitoria Especializada en Derecho Pblico de la Corte Superior de Justicia
de Lima, de fojas cuatrocientos setenta, su fecha treinta de diciembre de mil
novecientos noventa y ocho, en el extremo que declar infundada la excepcin
de incompetencia; y REVOCNDOLA en el extremo que declara infundada la
Accin de Amparo; reformndola la declara IMPROCEDENTE. Dispone la
notificacin a las partes, su publicacin en el diario oficial El Peruano y la
devolucin de los actuados.
SS.
ACOSTA SNCHEZ
DAZ VALVERDE
NUGENT
GARCA MARCELO

EXP. N. 1124-2002-AA/TC
LIMA
JUDITH DE LA MATA DE PUENTE Y OTROS
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 15 das del mes de octubre del 2004, reunido el Tribunal
Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los
seores Magistrados Alva Orlandini, Presidente, Bardelli Lartirigoyen, Revoredo
Marsano, Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por doa Judith de la Mata de Puente y
otros contra la sentencia de la Sala de Derecho Pblico de la Corte Superior de
justicia de Lima, de fojas 306, su fecha 26 de noviembre de 2001, que declar
infundada la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Doa Judith de la Mata de Puente, don Humberto Arenas Velsquez, don
Miguel Guevara Moran, don Alberto Valencia Crdenas, don Regulo Mujica
Jeri, don Walter Cuestas Daz, don Alejandro Ponce Rodrguez, doa Mara
Colan Villegas, don Gerardo Javier Bailon Ariza, don Grover Germn Pango
Vildoso y don Nicols Daz Dvila, con fecha 07 de diciembre de 2000,
interponen demanda de accin de amparo contra el Congreso de la Repblica
y la Oficina de Normalizacin Previsional ONP, con el objeto que se les pague
su pensin de cesanta, con los correspondientes aumentos que desde el mes
de agosto de 1991 se pag a los congresistas en actividad y que no les fueron
abonados a los recurrentes, entre ellas, la denominada Asignacin por Funcin
Congresal; que se declare inaplicable la Resolucin N. 066-95-CD/CCD en
cuanto seala que no podr otorgarse a los ex - parlamentarios pensionistas
una pensin que supere la cantidad de S/. 3,800 nuevos soles, la Resolucin
N. 302-99-CR/GRRHH que declar improcedente la solicitud de nivelacin de
pensin, y la Resolucin Ficta de la Gerencia General del Congreso, al
impugnarse la anterior resolucin citada. Asimismo, solicitan que se ordene al

Congreso de la Repblica, el pago de la Asignacin por Funcin Congresal

Activa y los devengados que le correspondan.
Los demandantes afirman que desde el inicio de sus funciones, hasta el mes
de julio de 1995, los congresistas en actividad perciban la llamada Asignacin
por Alta Direccin, que ascenda a US$ 1,500.00 dlares americanos, suma
que no se abon a los ex parlamentarios pensionistas; en esta ltima fecha, el
Congreso Constituyente Democrtico expidi la Resolucin N. 066-95CD/CCD, que dispuso el cambio de nomenclatura de la "Asignacin por Alta
Direccin", denominndose en adelante "Asignacin por Funcin Congresal
Activa", fijndose la misma en la suma de US$ 1,280.00 dlares americanos, e
incrementada posteriormente, por mandato del Decreto de Urgencia N. 07397. Aaden que ante la solicitud presentada para el pago de dicha asignacin,
la Gerencia de Recursos Humanos del Congreso, por medio de la Resolucin
N. 302-99-GRRHH/CR, resolvi que tal pretensin era improcedente,
invocando para ello la Resolucin N. 066-95CD/CCD, sin tener en cuenta lo
dispuesto en la Ley N. 23495 y el Decreto Supremo N. 0015-83-PCM.
La Oficina de Normalizacin Previsional, por su parte, contesta la demanda
proponiendo la excepcin de caducidad, para luego solicitar que la misma sea
declarada improcedente, por considerar que el rubro demandado, slo les
corresponde a los congresistas en actividad, los mismos que se originan en la
realizacin de actos, atenciones y celebraciones de carcter oficial, y en el
cumplimiento de las metas oficiales para las que fueron elegidos, lo cual no
ocurre en el caso de los demandantes, quienes no realizan actividad oficial
alguna; de otro lado, conforme se establece en la Resolucin N. 066-95CD/CCD, dicha asignacin constituye un concepto no pensionable.
El Procurador Pblico del Estado a cargo de los asuntos judiciales del Poder
Legislativo, al contestar la demanda, propone las excepciones de falta de
legitimidad para obrar del demandado, caducidad y falta de agotamiento de la
va previa, solicitando que la misma sea declarada infundada o improcedente.
En ese sentido sostiene que la Asignacin citada, no puede ser considerada
pensionable, pues sta no se encuentra referida a un gasto especfico sino que
se otorgan segn el cargo o funcin que desempean los congresistas en

actividad; asimismo, informa que la referida asignacin no se encuentra

incluida en el artculo 5 de la Ley N. 25048.
El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho Pblico
de Lima, con fecha 6 de marzo de 2001, declar infundadas las excepciones
propuestas e infundada la demanda, por considerar que la Asignacin por
Funcin Congresal Activa, no tiene el carcter de pensionable, pues no es
regular en su monto, y no es de libre disponibilidad por parte del congresista en
actividad.
La recurrida confirm la apelada por considerar que no se advierte que la
pensin de los demandantes no sean niveladas, y porque de conformidad con
el artculo 1 de la Resolucin N. 066-95-CD/CCD la Asignacin por Funcin
Congresal Activa no tiene el carcter de pensionable.
FUNDAMENTOS
1.

En autos, los demandantes, en su condicin de ex -congresistas,

pretenden el pago de una pensin nivelable en aplicacin del Decreto Ley N.

20530, debiendo la demandada pagarles como parte de la pensin que les
corresponde, la denominada Asignacin por Funcin Congresal Activa, que
perciben los congresistas que se encuentran en el ejercicio de dicho cargo.
2.

La Resolucin N. 066-95-CD/CCD, a partir del 1 de julio de 1995, fija el

monto total de los emolumentos no remuneraciones, que perciben los

Congresistas de la Repblica, sobre la base de dos grandes rubros: el de
Remuneraciones, y el que corresponde a la Asignacin por Funcin Congresal
Activa, la segunda de las cuales no slo es considerada como no
pensionable, sino que, por disposicin de dicha resolucin, nicamente est
afecta al fonavi y al impuesto a la renta, no as, a los descuentos para efectos
previsionales.
3.

Conforme lo establece el artculo 6 del Decreto Ley N. 20530, Es

pensionable toda remuneracin afecta al descuento para pensiones. Estn

afectas

al

descuento

para

pensiones,

las

remuneraciones

que

son

permanentes en el tiempo y regulares en su monto. Situacin jurdica que ha

sido

evidenciada

por

Tribunal

Constitucional

reiterada

uniforme

jurisprudencia, sobre las pensiones que son nivelables y los montos

pensionables.
4.

Siendo as, y teniendo en cuenta que en autos no se evidencia el

cumplimiento de lo preceptuado por el artculo 6 del Decreto Ley N. 20530 y

el artculo 5 del Decreto Supremo N. 0015-83-PCM, la asignacin reclamada
no cumple con el requisito de estar sujeta a descuentos de ley para efectos
previsionales.
5.

En consecuencia, al no abonarse la misma en las pensiones de los

demandantes quienes gozan de pensin nivelable de acuerdo con el rgimen

pensionable del Decreto Ley N 20530, no se vulnera sus derechos
pensionarios.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le
confiere la Constitucin Poltica del Per,
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda.
SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA

EXP. N. 1383-2001-AA/TC
LIMA
LUIS ALFREDO RABINES QUIONES
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 15 das del mes de agosto de 2002, reunido el Tribunal
Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores
Magistrados Rey Terry, Vicepresidente; Revoredo Marsano; Alva Orlandini;
Bardelli Lartirigoyen; Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente
sentencia.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por don Luis Alfredo Rabines Quiones
contra la sentencia expedida por la Sala de Derecho Pblico de la Corte
Superior de Justicia de Lima, de fojas 91, su fecha 5 de setiembre de 2001, que
declar improcedente la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES
El recurrente, con fecha 28 de febrero de 2001, interpone accin de amparo,
contra el Estado Peruano con el objeto de que se declare inaplicable a su
persona el Decreto Ley N. 25530, en virtud del cual fue cesado y se le cancel
su ttulo de Fiscal Superior Titular del Distrito Judicial de La Libertad, dado que
dicha norma carece de parte considerativa e impone sanciones sin proceso
regular impidiendo que ejerza su derecho de defensa; y, adems, por cuanto
dicha norma estableca que los pronunciamientos judiciales que promuevan los
interesados a consecuencia de la reestructuracin y reorganizacin del
Ministerio Pblico, no contendr mandato de restitucin o posesin de cargo
alguno. Refiere que: a) el 22 de setiembre de 1986 fue nombrado Fiscal
Superior del Distrito Judicial de La Libertad, cargo que desempe hasta el 22
de octubre de 1992, fecha en que fue destituido por disposicin de la Fiscal de
la Nacin y Presidenta de la Junta de Fiscales Supremos; b) no se presenta el
supuesto de caducidad previsto en la ley, ya que no tuvo la posibilidad de
ejercer realmente su derecho de defensa al disponerse su cese, pues la norma

impugnada vulneraba tambin, la independencia del Poder Judicial, as como

su derecho a obtener justicia a travs de la restitucin en el cargo.
El Procurador Adjunto (e) de la Procuradura Pblica del Ministerio de Justicia,
contesta la demanda solicitando que la misma sea declarada improcedente o
infundada, dado que el Decreto Ley N. 25530 es una norma legal de carcter
constitucional dispuesta por el entonces Congreso Constituyente Democrtico
en su Primera Ley Constitucional; de otro lado, propone la excepcin de
caducidad.
El Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho Pblico de
Lima, a fojas 43, con fecha 10 de abril de 2001, declar infundada la excepcin
de caducidad y fundada en parte la demanda; en consecuencia, inaplicable al
accionante el Decreto Ley N. 25735, que derog el Decreto Ley N. 25530, as
como la Resolucin de Fiscala de la Nacin N. 062-92-FN-JFS, pues la
agresin alegada no ha cesado, y declara improcedente la demanda, respecto
a la inaplicacin del Decreto Ley N. 25530.
La recurrida revocando la apelada, declar fundada la excepcin de caducidad
e improcedente la demanda en aplicacin del artculo 37 de la Ley N. 23506.
FUNDAMENTOS
El gobierno de emergencia y reconstruccin nacional.
Con ocasin de los hechos acaecidos el 5 de abril de 1992, se expide el
Decreto Ley N. 25418, "Ley de Bases del Gobierno de Emergencia y
Reconstruccin Nacional", que dispone la reorganizacin de diversas
instituciones pblicas, entre ellas, el Poder Judicial, estableciendo, de facto, un
rgimen jurdico sustentado en un supuesto estado de emergencia. En dicho
contexto se expiden los decretos leyes impugnados en autos.
El Decreto Ley N. 25530 y su derogatoria, el Decreto Ley N. 25735, fueron
publicados en el diario oficial El Peruano, con fechas 06 de junio y 25 de
setiembre de 1992, respectivamente. Mediante el primero se conform una
comisin evaluadora para la investigacin de la conducta funcional de los
fiscales, abogados auxiliares y personal administrativo del Ministerio Pblico,
mientras que el Decreto Ley N. 25735, por su parte, declar al Ministerio

Pblico

en

proceso

de

reestructuracin

orgnica

reorganizacin

administrativa.
Como el Decreto Ley N. 25418 dej "sin efecto" los artculos de la Constitucin
de 1979 que se opusieran a su contenido (artculo 8 ), es evidente que la
instauracin del gobierno de emergencia no se sustentaba en ninguna clusula
constitucional, lo que daba lugar a un rgimen poltico de facto en nuestro
ordenamiento jurdico.
Proteccin Judicial
Sin embargo, por muy de facto que pueda ser el gobierno instaurado, en
ningn caso procede, conforme a lo expuesto en el artculo 25 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos, que se impida el acceso a
cualquier ciudadano a un recurso efectivo, sencillo y rpido para la proteccin
de los derechos reconocidos por la Constitucin Poltica del Estado y la
convencin antes referida.
En tal sentido, todos los Estados signatarios de la convencin se han
comprometido a garantizar no solo el acceso a un juez natural, sino tambin, a
desarrollar las posibilidades del recurso judicial, as como a garantizar el
cumplimiento de la decisin estimada procedente.
Aun cuando no sea aplicable directamente al caso de autos, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, en su Opinin Consultiva N. 8/87 del
30 de enero de 1998, sobre "El hbeas corpus bajo la suspensin de
garantas", ha sealado en su prrafo 24 que:
"La suspensin de garantas constituye tambin una situacin excepcional,
segn la cual resulta lcito para el gobierno aplicar determinadas medidas
restrictivas a los derechos y libertades que, en condiciones normales, estn
prohibidas o sometidas a requisitos ms rigurosos. Esto no significa, sin
embargo, que la suspensin de garantas comporte la suspensin temporal del
Estado de Derecho o que autorice a los gobernantes a apartar su conducta de
la legalidad a la que en todo momento deben ceirse. Estando suspendidas las
garantas, algunos de los lmites legales de la actuacin del poder pblico
pueden ser distintos de los vigentes en condiciones normales, pero no deben

considerarse inexistentes ni cabe, en consecuencia, entender que el gobierno

est investido de poderes absolutos ms all de las condiciones en que tal
legalidad excepcional est autorizada. Como ya lo ha sealado la Corte en otra
oportunidad, el principio de legalidad, las instituciones democrticas y el Estado
de Derecho son inseparables (cf. La expresin " leyes " en el artculo 30. de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC-6/86
del 9 de mayo de 1986. Serie A No. 6, prr. 32)".
En tal sentido, mutatis mutandi, cabe sealar que en ningn supuesto existe la
posibilidad de que un Estado limite o elimine la posibilidad de que sus
ciudadanos puedan acceder a un recurso efectivo para la proteccin de sus
derechos fundamentales, situacin que incluso fue advertida por el Tribunal
Constitucional

del

Per

en

la

sentencia

recada

en

la

accin

de

inconstitucionalidad N. 007-96-AI/TC (Fundamento Jurdico N. 7).

Consecuentemente, los Estados estn obligados, an en condiciones atpicas
como la sealada, a impedir que las garantas judiciales tales como el amparo
o el hbeas corpussean suspendidas, por ser indispensables para tutelar los
derechos de los ciudadanos, por otro lado, le corresponde al Poder Judicial de
cada Estado proteger dicha legalidad, as como el Estado de Derecho.
Cabe mencionar, asimismo, que la Primera Disposicin Complementaria del
Decreto Ley N. 25735 seala expresamente que las resoluciones de cese solo
pueden ser cuestionadas mediante la accin contencioso-administrativa,
mientras que la Segunda Disposicin Complementaria establece que tal
cuestionamiento nicamente podr ser para efectos de una nueva evaluacin y
no para obtener la restitucin o posesin de cargo alguno, norma que
implcitamente impide la interposicin de las acciones de garanta.

La caducidad en las acciones de amparo

La jurisprudencia uniforme del Tribunal Constitucional, y en aplicacin del
artculo 37 de la Ley N. 23506, una vez promulgada la norma legal
autoaplicable o emitido y notificado el acto administrativo que puede ser
considerado lesivo a los derechos fundamentales de los ciudadanos, procede

su impugnacin en sede constitucional dentro de los sesenta das hbiles

siguientes a su publicacin, notificacin o ejecucin, segn se trate, por lo que,
en el caso de las demandas interpuestas con posterioridad a tal hecho,
definitivamente se debe proceder a la declaracin de caducidad.
Sin embargo, no se ha tenido en cuenta cmo proceder en los supuestos en los
que exista un impedimento "legal" que restrinja el acceso sobre todo cuando la
norma que as lo establece es de carcter discrecional y con efectos
permanentes.
De otro lado, no puede desconocerse que en el caso de los funcionarios del
Ministerio Pblico, los mismos fueron evaluados conforme a lo expuesto en los
Decretos Leyes N.os 25530 y 25735, y que este ltimo es el que se encuentra
vigente, pues su artculo 9 derog al primero de los mencionados.
Si bien el Decreto Ley N. 25735 no estableca directamente la prohibicin de
interposicin de acciones de amparo, contra las resoluciones de cese, entre
otras; en la prctica, con la Primera y Segunda Disposicin Complementaria, se
consegua el mismo efecto, puesto que ambas disposiciones expresaban que
nicamente tales decisiones podan ser cuestionadas en la va contenciosoadministrativa, y solo para efectos de una nueva evaluacin, mas no as para
conseguir la restitucin o posesin en cargo alguno.
Consecuentemente, dado que dicha norma mantiene su vigencia y eficacia
imposibilitando la interposicin de acciones de amparo, y mientras no exista un
mecanismo para reparar el dao causado, no es posible aplicar el artculo 37
de la Ley N. 23506, conforme a lo expuesto en el cambio de jurisprudencia
explicado en la sentencia recada en el Expediente N. 1109-2002-AA, de fecha
6 de agosto de 2002.
Derecho al debido proceso y de defensa
La Constitucin de 1979, sealaba entre otras garantas, que ninguna persona
puede ser privada de su derecho de defensa en los procesos judiciales que se
sigan en su contra, derecho que se extiende tambin a los procedimientos
administrativos de naturaleza sancionatoria; por tanto, a efectos de remover de

su cargo al accionante, era necesario que se le notificara los cargos que se le

imputaban, as como que se le concediese un plazo para formular su defensa.
No obstante lo expresado, el accionante fue separado de su cargo sin ser
sometido a un debido proceso administrativo, dado que en autos no se
aprecian los medios probatorios que sustenten la Resolucin de la Fiscala de
la Nacin, expedida por la Junta de Fiscales Supremos N. 062-92-FN-JFS,
suscrita por doa Blanca Nlida Coln Maguio, en su condicin de Presidenta
de dicha Junta y Fiscal de la Nacin; de otro lado, en dicha resolucin se hace
referencia a las quejas y denuncias formuladas contra el accionante, mas no se
acredita que haya tenido conocimiento de ellas ni mucho menos que haya
estado en condiciones de ejercer su derecho de defensa sin limitacin alguna;
en consecuencia, es evidente que tal derecho fue afectado.
Adems, debe resaltarse que, con la restriccin impuesta por el Decreto Ley
N. 25735, tambin se impidi al actor el acceso a un recurso rpido y sencillo
para cuestionar en sede jurisdiccional con xito de acreditarse la afectacin
de sus derechos los efectos derivados de la resolucin que dispuso su cese.
Control difuso en el proceso constitucional de amparo
La facultad de controlar la constitucionalidad de las normas con motivo de la
resolucin de un proceso de amparo constituye un poder-deber por imperativo
de lo establecido en el artculo 138, segundo prrafo de la Constitucin. A ello
mismo autoriza el artculo 3 de la Ley N. 23506. El control difuso de la
constitucionalidad de las normas constituye un poder-deber del Juez al que el
artculo 138 de la Constitucin habilita en cuanto mecanismo para preservar el
principio de supremaca constitucional y, en general, el principio de jerarqua de
las normas enunciado en el artculo 51 de nuestra norma fundamental.
El control difuso es un acto complejo en la medida en que significa preferir la
aplicacin de una norma cuya validez, en principio, resulta beneficiada de la
presuncin de legitimidad de las normas del Estado. Por ello, su ejercicio no es
un acto simple, requirindose, para que l sea vlido, la verificacin en cada
caso de los siguientes presupuestos:

Que, en el proceso constitucional, el objeto de impugnacin sea un acto que

constituya la aplicacin de una norma considerada inconstitucional (artculo 3
de la Ley N. 23506).
Que la norma a inaplicarse tenga una relacin directa, principal e indisoluble
con la resolucin del caso, es decir, que ella sea relevante en la resolucin de
la controversia.
Que la norma a inaplicarse resulte evidentemente incompatible con la
Constitucin, aun luego de haberse interpretado de conformidad con la
Constitucin, en virtud del principio enunciado en la Segunda Disposicin
General de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional.
En el presente caso, se cumplen los tres presupuestos: a) el mandato dirigido a
impedir indirectamente la interposicin de acciones de amparo contra los
efectos derivados de la aplicacin del Decreto Ley N. 25735, es contrario no
slo a la Constitucin de 1979, sino tambin a la vigente, as como a la
Convencin Americana de Derechos Humanos; b) la constitucionalidad o no de
esta norma es relevante para la resolucin del proceso debido, dado que
constitua una limitacin para acceder a los tribunales internos en busca de la
proteccin de sus derechos fundamentales; y, finalmente, c) el hecho de que no
es posible interpretar la citada norma con arreglo a la Constitucin por ser
manifiestamente inconstitucional, conforme se ha anotado.
Responsabilidad Poltica
17. Al dictarse los Decretos Leyes N. 25530 y 25735, tanto el ex Presidente
Alberto Fujimori Fujimori, como los ministros que los suscriben, han violado
flagrantemente la Constitucin del Estado, por lo que deben ser denunciados
ante el Congreso de la Repblica para los fines de ley; del mismo modo debe
procederse con los Fiscales Supremos miembros de la Junta de Fiscales
Supremos, dado que al no permitir al accionante el ejercicio de su derecho de
defensa, han lesionado su derecho de defensa.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones
que le confieren la Constitucin Poltica del Estado y su Ley Orgnica,

FALLA
REVOCANDO la recurrida, que, revocando la apelada, declar fundada la
excepcin de caducidad e improcedente la demanda; y, reformndola, declara
infundada la citada excepcin y FUNDADA la accin de amparo; en
consecuencia, inaplicable al demandante el Decreto Ley N. 25735. Ordena la
reincorporacin de don Luis Alfredo Rabines Quiones como Fiscal Superior
Titular del Distrito Judicial de La Libertad, computndose el tiempo no laborado
por razn del cese, slo para efectos pensionables. Dispone que la presente
sentencia se ponga en conocimiento del Congreso de la Repblica para los
fines a que haya lugar, as como a la Fiscala de la Nacin, a efectos de que
proceda de conformidad con el artculo 11 de la Ley N. 23506; del mismo
modo, la notificacin a las partes, su publicacin en el diario oficial El Peruano
y la devolucin de los actuados.
SS.
REY TERRY
REVOREDO MARSANO
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA
GARCA TOMA

EXP. N. 410-2002-AA/TC
AREQUIPA
JULIA SOLEDAD CHVEZ ZIGA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 15 das del mes de octubre de 2002, reunido el Tribunal
Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los seores
magistrados Rey Terry, Presidente; Revoredo Marsano, Vicepresidenta; Aguirre
Roca, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen y Garca Toma, pronuncia la
siguiente sentencia, con los votos singulares, adjuntos, de los magistrados Rey
Terry y Revoredo Marsano.
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por doa Julia Soledad Chvez Ziga
contra la sentencia de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Arequipa, de fojas 207, su fecha 8 de enero de 2002, que declar improcedente
la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 24 de octubre de 2000, la recurrente interpone accin de amparo
contra el Banco Wiese Sudameris, alegando que se han vulnerado sus
derechos de propiedad, al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva.
Afirma que la Asociacin de Comerciantes El Dorado constituy una garanta
hipotecaria a favor del demandado, con la finalidad de garantizar el pago de la
suma de setenta mil dlares americanos ($ 70,000.00), mutuada por el
emplazado, y que, adicionalmente a esta operacin, el emplazado oblig a la
asociacin a entregarle un pagar en blanco que ella, en calidad de tesorera de
la asociacin, firm, convirtindose en garante por aval del pago. Sostiene que,
ante el incumplimiento de pago de la asociacin mencionada, la demandada ha
compensado, en parte, el monto de la deuda con el saldo contenido en su
cuenta de ahorros ascendente a trece mil cuatrocientos doce dlares
americanos con setenta y siete centavos ($ 13, 412.77). Con ello, seala la
recurrente, la emplazada pretende hacerse justicia por su mano, pues no existe

una resolucin judicial que declare la existencia y exigibilidad del derecho de

compensacin que se ha atribuido.
La emplazada indica que, al firmar el pagar como avalista, la demandante se
oblig a responder por las cuentas que mantena en el banco ante el
incumplimiento de pago por parte de la Asociacin de Comerciantes El Dorado.
Asimismo, precisa que el pagar fue entregado en forma incompleta y no en
blanco, y que se encarg de completarlo al amparo del artculo 9. de la Ley
N. 16587. Finalmente, sostiene que el derecho de compensacin invocado
para cubrir parte de la deuda de la referida asociacin con el monto de la
cuenta de ahorro de la demandante, est contemplado en el artculo 132.,
inciso 11), de la Ley N. 26702.
El Octavo Juzgado Civil del Mdulo Civil II de Arequipa, con fecha 24 de mayo
del 2001, declar improcedente la demanda, por considerar que la accin de
amparo no es la va idnea para dilucidar la pretensin de la demandante, toda
vez que ello implica la necesidad de actuarse medios probatorios.
La recurrida confirm la apelada por los mismos fundamentos, sealando que
el amparo es un remedio excepcional, sumarsimo y sin etapa probatoria.
FUNDAMENTOS
Petitorio
La demandante considera que el emplazado ha afectado sus derechos
fundamentales al debido proceso, a la tutela jurisdiccional efectiva y de
propiedad, por haber dispuesto del dinero de su cuenta de ahorros para, de esa
forma, compensar la deuda incumplida por parte de la Asociacin de
Comerciantes El Dorado, de la que ella era avalista.
Concretamente, toda la controversia se ha suscitado a consecuencia de que la
emplazada, pese a haber garantizado la deuda que le tena la Asociacin de
Comerciantes El Dorado con la garanta hipotecaria sobre el inmueble ubicado
en la avenida El Ejrcito N. 311-311-A, distrito de Yanahuara, provincia y
departamento de Arequipa (conforme se observa de la Decimosexta Clusula
de la Escritura Pblica de Compraventa y Constitucin de Garanta
Hipotecaria), mediante carta notarial de fecha 20 de octubre de 2000, comunic

a la recurrente que, "haciendo uso del derecho de compensacin establecido

en el inciso 11) del artculo 132 de la Ley N. 26702, Ley General del Sistema
Financiero y de Seguros, as como de lo sealado en el pagar avalado", en la
fecha, transfera "de su cuenta de ahorros Moneda Extranjera N.
01.310.400.4182.11, el saldo acreedor que mantiene de US$ 13,412.77 dlares
americanos; dicho importe se aplicar a rebajar la deuda de su avalado, la
Asociacin de Comerciantes El Dorado".
Mientras que la demandante sostiene que constituye un evidente abuso del
derecho de la emplazada el haber optado por transferir el saldo de su cuenta
de ahorros para cubrir una deuda que se haba garantizado con la garanta
hipotecaria, la emplazada, en cambio, alega que realiz tal acto, pues la
demandante la autoriz con la suscripcin del pagar que, en calidad de
avalista, suscribi; especficamente, conforme a su clusula N. 13, como
tambin a la clusula de garanta (aval), de fecha 9 de noviembre de 1999, que
autorizaban

al

banco,

expresa

irrevocablemente,

"para

cargar en

cualesquiera de mis/nuestras cuentas o depsitos en el Banco, el importe de

este

pagar

cualesquiera

de

sus

renovaciones,

as

como

los

correspondientes intereses, comisiones, gastos y penalidad en caso sea

aplicable, as como a aplicar a la deuda, cualquier saldo que este ltimo tuviera
a mi/nuestro favor".
El ahorro como derecho subjetivo constitucional y como garanta institucional
En el caso de autos, aunque la demandante ha alegado la violacin de su
derecho de propiedad, al debido proceso y a la tutela jurisdiccional, el Tribunal
Constitucional considera que, en realidad, el derecho que debi invocarse es el
reconocido en el artculo 87. de la Constitucin.
Dicho precepto constitucional establece: "El Estado fomenta y garantiza el
ahorro. La ley establece las obligaciones y los lmites de las empresas que
reciben ahorros del pblico, as como el modo y los alcances de dicha
garanta". A juicio del Tribunal Constitucional, a travs de dicha clusula de la
Norma Suprema, se ha reconocido el ahorro en cuanto derecho constitucional y
como garanta institucional.

En cuanto derecho subjetivo constitucional tiene, prima facie, una estructura

semejante a lo que sucede con cualquier derecho de carcter reaccional:
garantiza que el Estado no se apropie arbitrariamente del ahorro de los
privados. Sin embargo, tambin participa de una faz positiva, por cuanto
garantiza que el Estado realice todas aquellas medidas necesarias y acordes
con los deberes de fomento y garanta del ahorro. Si en su vertiente de derecho
reaccional, el derecho de ahorro tiene directamente como sujeto obligado al
Estado, en forma indirecta, el mismo derecho constitucional tiene tambin por
sujeto pasivo u obligado a las "empresas que reciben ahorros del pblico".
Y, como garanta institucional, esto es, en cuanto instituto constitucionalmente
garantizado, impide que el Estado pueda legislativamente suprimirla o vaciarla
de contenido. Tal garanta no slo tiene una vertiente negativa, en el sentido de
prohibir su supresin o vaciamiento de contenido, sino tambin una vertiente
positiva, pues, como expresa la primera parte del artculo 87. de la
Constitucin, impone al Estado el deber de fomentarla y garantizarla.
En el caso de autos, se ha alegado que la demandada habra arbitrariamente
despojado de su cuenta de ahorros a la demandante, pues, pese a haberse
constituido una garanta hipotecaria sobre un prstamo concedido a un tercero,
y haberse declarado que dicha garanta hipotecaria cubra toda la deuda que
aqulla le tendra; sin embargo, opt por cobrarse la deuda con el monto de su
cuenta de ahorros, al amparo de una clusula general incorporada en el pagar
firmado por la recurrente.
Para desestimarse la pretensin, la recurrida ha alegado que la controversia no
puede ventilarse en el amparo, pues sta no es la va idnea. Y no es la va
idnea porque, a su juicio, el amparo, adems de no tener estacin probatoria,
es de carcter excepcional.
Estacin probatoria y finalidad restitutoria del amparo constitucional
El Tribunal Constitucional no comparte los argumentos esgrimidos por la
recurrida. En primer lugar, pues en diversas oportunidades ha advertido que, en
nuestro pas, el proceso de amparo no es un remedio excepcional, residual o
extraordinario, al cual slo se pueda acudir cuando se hayan agotado todas las
vas judiciales idneas para tutelar los derechos constitucionales. Al contrario,

el inciso 3) del artculo 6 de la Ley N. 23506 condena con la improcedencia

de la demanda si es que el justiciable, antes de acudir al amparo, opta por
acudir a la va ordinaria.
Ello significa que, al revs de lo que sucede en Argentina o Espaa, entre
nosotros el amparo es un proceso, por as decirlo, "alternativo", esto es, al que
se puede acudir una vez agotada la va previa, siempre que con l se persiga la
proteccin de derechos reconocidos en la Constitucin y no de otra clase. Y no
a la inversa, es decir, al que se puede acudir si es que en la va judicial
ordinaria no se ha obtenido la tutela de los derechos vulnerados.
En segundo lugar, es correcto afirmar que en el amparo no existe estacin
probatoria. Pero con ello, en realidad, no se est haciendo otra cosa que
expresar aquello que seala el artculo 13. de la Ley N. 25398. No es ese,
desde luego, el problema, sino, esencialmente, determinar cundo la
inexistencia de la susodicha estacin probatoria impide que el juez
constitucional pueda expedir una sentencia sobre el fondo del asunto.
A juicio del Tribunal, no existe estacin probatoria en el amparo porque en l no
se declaran ni constituyen a favor de ninguna de las partes derechos
constitucionales, lo que s sucede en otra clase de procesos ordinarios, para
cuyo caso, precisamente, se ha previsto la estacin probatoria. El amparo, y
con l todos los procesos constitucionales de la libertad, como expresa el
artculo 1 de la Ley N. 23506, slo tiene por finalidad restablecer el ejercicio
de un derecho constitucional, esto es, tiene una finalidad eminentemente
restitutoria. Lo que significa que, teniendo el recurrente la calidad de titular del
derecho constitucional, el amparo se dirige bsicamente a analizar si el acto
reclamado es o no lesivo de aquel atributo subjetivo reconocido por la Norma
Suprema del Estado.
En efecto, a travs de estos procesos no se puede solicitar la declaracin de un
derecho o, quiz, que se constituya uno. El artculo 1 de la Ley N. 23506
seala que su objeto "es el de reponer las cosas al estado anterior a la
violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional", lo que significa
que el recurrente sea o haya sido, hasta antes de la lesin, titular del derecho,
pues de otro modo no se podran restablecer las cosas al estado anterior. En el

amparo no se discuten cuestiones atinentes a la titularidad de un derecho as

sea este constitucional, sino el modo de restablecer su ejercicio, si acaso ste
result lesionado.
De ah que en la jurisprudencia de este Tribunal se haya sostenido que para
que esa tarea pueda llevarse a cabo es preciso que el acto cuestionado sea
manifiestamente arbitrario. Pero la arbitrariedad o no del acto no es un asunto
que, por lo general, pueda determinarse en una estacin de pruebas, sino,
esencialmente, un problema que se atiene a su valoracin judicial de cara al
contenido constitucionalmente protegido del derecho.
Eficacia de los derechos fundamentales entre privados
No obstante lo dicho, detrs del argumento de las recurridas, segn las cuales
la presente controversia, en realidad, se tratara, antes que de un problema
constitucional, de uno de naturaleza jurdico-civil, se esconde un problema
capital en relacin con el denominado amparo entre particulares y, de manera
especial, con la eficacia o no de los derechos constitucionales en las relaciones
entre privados.
Sobre el particular, en el Caso Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefnica
del Per (Exp. N. 1124-2001-AA/TC), este Tribunal Constitucional ha advertido
que, "de conformidad con el artculo 38. de la Constitucin, todos los peruanos
tienen el deber (...) de respetar, cumplir (...) la Constitucin. Esta norma
establece que la vinculatoriedad de la Constitucin se proyecta erga omnes, no
slo al mbito de las relaciones entre los particulares y el Estado, sino tambin
al de aquellas establecidas entre particulares (...)". Desde esa perspectiva, si
bien los derechos fundamentales surgieron como derechos de defensa
oponibles al Estado, es decir, como atributos subjetivos que protegan un
mbito de autonoma individual contra acciones derivadas de cualquiera de los
poderes pblicos, hoy tambin esos atributos son susceptibles de titularizarse y
tutelarse en el mbito de las relaciones inter privatos.
Negar que los derechos fundamentales puedan tener eficacia en las relaciones
entre privados importara tanto como afirmar, como se hiciera en el siglo XIX,
que la Constitucin slo es un documento normativo cuyo mbito de aplicacin
slo comprende a las diversas dependencias estatales. Naturalmente,

semejante definicin no se corresponde con nuestro concepto de Carta Magna,

segn el cual la Constitucin es la Ley Fundamental de la Sociedad y, como tal,
vincula y a ella quedan vinculados todos los poderes pblicos e, incluso, los
propios particulares.
De ah que el Tribunal Constitucional tenga que sealar que los derechos
constitucionales informan y se irradian por todos los sectores del ordenamiento
jurdico y, en ese sentido, lo hace en forma directa incluso en las relaciones que
entre privados pudieran suscitarse, toda vez que su respeto constituye, en el
plano sustancial, parte del orden pblico constitucional. "En consecuencia,
cualquier acto proveniente de una persona natural o jurdica de derecho
privado, que pretenda conculcar o desconocerlos (...) resulta inexorablemente
inconstitucional" (Exp. N. 1124-2002-AA/TC).
Amparo contra particulares
Esta condicin de los derechos fundamentales y su eficacia directa en las
relaciones entre privados, entre nosotros, no es solamente la proclamacin de
un postulado retrico sin aplicacin prctica, sino un postulado perfectamente
accionable, en el plano jurisdiccional, ante su incumplimiento o transgresin.
En efecto, a diferencia de lo que sucede en otros pases, en los que se ha
tenido que apelar a la teora de la eficacia "indirecta" de los derechos
fundamentales y, a partir de all, formalizar una construccin indirecta de control
constitucional por la vulneracin de derechos entre privados, entre nosotros, el
tpico ha sido resuelto explcitamente por la misma Constitucin, al preverse
que los procesos constitucionales de la libertad, como el amparo, no slo
pueden plantearse cuando los derechos resulten lesionados o amenazados de
lesionarse por actos u omisiones de parte de cualquiera de los poderes
pblicos, sino tambin, y en iguales condiciones, si es que el agravio lo
ocasiona cualquier "persona" (art. 200., inciso 2).
A estos efectos, el concepto "persona", en los trminos que seala el inciso 2)
del artculo 200. de la Constitucin, engloba a cualquier particular,
independientemente de que a este se le haya encargado o no la prestacin de
un servicio pblico o que, respecto a ste, el afectado se encuentre en una
relacin de subordinacin. Los derechos constitucionales, como antes se ha

dicho, deben respetarse en las relaciones entre particulares y, en caso de que

se abuse de ellos o resulten vulnerados, las puertas del amparo estn abiertas
para que en esa sede se dispense la tutela correspondiente.
Lo anterior, desde luego, no quiere decir, en primer lugar, que el amparo
termine sustituyendo a los procesos ordinarios y, en ese sentido, desde ahora
pueda o deba entenderse que cualquier problema que se plantee en el orden
civil o, mejor an, que sea regulado por el llamado derecho privado, pueda ser
objeto, sin ms, de dilucidacin en el seno del amparo constitucional.
Evidentemente, ni este proceso ni ningn otro de los que forman parte de la
jurisdiccin constitucional de la libertad, tienen por finalidad proteger cualquier
clase de derechos o intereses subjetivos, sino, solamente, aquellos que se han
reconocido en la Norma Suprema del Estado. Por ello, y como en diversas
oportunidades se ha advertido, para que eventuales abusos en las relaciones
entre privados sean planteados en el mbito de los procesos constitucionales,
no basta que se produzca un mero abuso del derecho o que se haya vulnerado
un inters o derecho subjetivo de orden estrictamente legal, sino que es preciso
que ello repercuta directamente en un derecho cuyo contenido sea
constitucionalmente protegido.
Hablar del contenido constitucionalmente protegido de un derecho no significa,
desde luego, que todos sus mbitos puedan ser objeto de tutela judicial
constitucional. En el mbito de los derechos constitucionales de contenido
patrimonial es preciso, pues, desmenuzar aquello que est ntimamente ligado
al libre desenvolvimiento de la personalidad y aquello de contenido
eminentemente econmico y, como es obvio, se trata de una tarea que debe
analizarse caso por caso.
En el presente caso, el Tribunal considera que la reclamacin debe
desestimarse, pues el inciso 11 del artculo 132 de la Ley N. 26702, prev la
posibilidad de que las empresas bancarias acreedoras compensen sus
acreencias con los activos (lase cuenta de ahorros) del deudor que mantenga
en su poder; claro est, siempre que la deuda se encuentre vencida y, en el
caso de pagars, siempre que se encuentren debidamente protestados, como
ocurre en el caso de autos.

Por otra parte, el hecho de que la emplazada no se haya valido de la garanta

real para cobrarse la deuda ante el incumplimiento de pago del pagar y que,
en su lugar, haya optado por hacer uso de la garanta personal convenida, no
supone un abuso del derecho que atenta contra el derecho constitucional al
ahorro. Y es que si estamos de acuerdo en que el ejercicio abusivo de un
derecho es aqul que rebasa los mnimos criterios de razonabilidad exigibles
dadas las concretas circunstancias, es menester preguntarse si aquello que
ordenamos al emplazado no supera lo razonablemente exigible a cualquier
entidad que se encuentre en igual o anloga situacin.
En efecto, del anlisis de las clusulas segunda y decimoquinta de la escritura
pblica obrante de fojas 5 a 13, queda acreditado fehacientemente que la
Asociacin de Comerciantes El Dorado constituy una garanta real (hipoteca)
por ciento cincuenta y cuatro mil dlares americanos ($154,000.00) a favor del
emplazado, para garantizar el pago de cualquier obligacin directa o indirecta
que surgiera como consecuencia del proyecto consistente en la compra de un
inmueble, la construccin en el mismo de un centro comercial y la adjudicacin
a sus asociados de los locales proyectados. Posteriormente, conforme se
aprecia a fojas 16, la misma asociacin firm un pagar a nombre del
emplazado por la suma de sesenta mil cuatrocientos trece dlares americanos
($ 60,413.00). Este ttulo valor fue garantizado a travs de un aval (garanta
personal), en el que la recurrente, motu proprio, se constituy "en avalista/s
solidario/s (...) comprometindome (...) a responder por la cantidad adeudada
(...) quedando el Banco autorizado para cargar las sumas generadas por dichos
conceptos en las cuentas o depsitos que (...) mantenga (...) en el Banco (...)".
De este modo, mientras que, por la garanta real, la asociacin se comprometa
a cumplir la importante suma de obligaciones que pudieran surgir del proyecto
emprendido por ella (y de ah el alto monto al que asciende), con la garanta
personal, el avalista slo responda por el eventual incumplimiento de pago
respecto de un monto previamente estipulado, adems, desde luego, de los
intereses que dicho incumplimiento pudiera generar. Por ello, el Tribunal
considera que no es razonable que se pretenda exigir a la emplazada que,
entre una garanta especial (porque responde frente a un incumplimiento
especfico), directa (porque el cobro no requiere de actos intermedios), y una

personal (porque se puede exigir el cobro a una persona perfectamente

identificable), prefiera una garanta de amplia cobertura (porque responde
frente a incumplimientos de distinta ndole, incluso futuros), indirecta (porque el
cobro se deber realizar previo remate) y real (porque se dirige contra un bien y
no contra una persona).
Podra pensarse que ejecutar la garanta personal (aval), antes que la garanta
real, supone un abuso del derecho, porque mientras que esta est dirigida
contra un bien que pertenece al deudor, aquella est dirigida contra una
persona (avalista) que, en un inicio, fue ajena a toda deuda. Tal interpretacin
no resiste el menor anlisis. Y es que el avalista, al adquirir la condicin de
deudor solidario, crea inmediatamente la potestad en el acreedor de dirigirse
indistintamente contra cualquiera de los deudores, sea ste avalista o avalado,
sin que exista motivo alguno por el que esta verdad jurdico-civil pueda ser
atacada desde una perspectiva constitucional.
Finalmente, es imposible soslayar que, conforme a lo establecido en el artculo
88 de la Ley N. 16587, Ley de Ttulos Valores vigente cuando se firm el
pagar y el aval que lo garantiza (disposicin que en su esencia se mantiene
vigente en el artculo 60.1 de la Ley N. 27287, Nueva Ley de Ttulos Valores),
una vez pagada la deuda por el avalista, ste adquiere los derechos resultantes
de ella contra el avalado, razn por la que mal podra pensarse que la
recurrente ha quedado desprotegida frente al cobro (entendemos legtimo) que
el emplazado ha efectuado.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones
que le confieren la Constitucin Poltica del Per y su Ley Orgnica,
FALLA
REVOCANDO la recurrida, que, confirmando la apelada, declar improcedente
la demanda; y, reformndola, la declara INFUNDADA. Dispone la notificacin a
las partes, su publicacin conforme a ley y la devolucin de los actuados.
SS.
AGUIRRE ROCA
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
GARCA TOMA