Apuntes de Derecho

Administrativo I
Edicin 14

Segn programa y segn tras preguntar un alumno sobre lo

que haban cambiado, he cogido, cortado y pegado entero los
dems captulos de la edicin XXIII excepto los que la edicin
XXIV que se han modificado que son los siguientes que se
expondrn aqu debajo, para gastar en libros 50 euros es
preferible reelaborarlos y poner los nuevos.
Un saludo, suerte y aprobar.
Temario modificado:
Estos cambios afectan sobre todo (en el libro) 1) Tema V
(Administracin del Estado): algunos aspectos puntuales a
partir de las pginas 171 hasta la 175. Epgrafes 11 y 12 que
no existan en ediciones anteriores. 2) Tema IX (competencia
y regimen de los entes locales), de manera muy poco
concretable
han
cambiado
numerosos
aspectos
del
funcionamiento local (que tambien afectan al Tema VIII). 3)
Captulo XI: en especial el epgrafe 6 con algunas
modificaciones sobre la legislacin anterior.
Programa de asignatura:
PRIMERA PARTE. EL DERECHO ADMINISTRATIVO Y SU SISTEMA DE
FUENTES:
TEMA I. EL DERECHO ADMINISTRATIVO:
1. Concepto de Derecho administrativo
2. Derecho administrativo, Derecho publico, Derecho garantizador
3. El concepto de Administracion publica y su relativa extension a la
totalidad de los poderes del Estado
3.1. El Derecho administrativo como Derecho de la Administracion
publica
3.2. La Administracion y el poder legislativo
3.3. La Administracion y los jueces
4. El desplazamiento del Derecho administrativo por el Derecho
privado (La huida del Derecho administrativo).
TEMA II. LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO:
1. El sistema de fuentes en el Derecho administrativo
1.1. La colaboracion de la Administracion con el poder legislativo
1.2. Las fuentes tradicionales del ordenamiento positivo espanol y su
critica
1.3. Los principios ordenadores de las fuentes del Derecho
2. La Constitucion

3. La Ley y sus clases

3.1. Ley estatal ordinaria
3.2. Estatutos de autonomia, leyes autonomicas y leyes de conexion
entre los ordenamientos
3.3. El procedimiento legislativo ordinario
3.4. Las leyes organicas
4. Las normas del gobierno con fuerza de ley
4.1. El Decreto-ley
4.2. El Decreto-legislativo: textos articulados y textos refundidos
5. Los Tratados internacionales
6. El sistema de Derecho de la Union Europea
6.1. Caracteres generales
6.2. Derecho originario y Derecho derivado (clases de normas
derivadas)
7. Otras fuentes del Derecho administrativo
7.1. La costumbre
7.2. Los precedentes y practicas administrativas
7.3. Los principios generales del Derecho espanol
7.4. La jurisprudencia
TEMA III. EL
EXCELENCIA
1.
2.
3.
4.
5.

REGLAMENTO:

LA

NORMA

ADMINISTRATIVA

POR

Concepto y posicion ordinamental del reglamento

Clases de reglamentos
Limites y procedimiento de elaboracion de los reglamentos
Eficacia de los reglamentos. El principio de inderogabilidad singular
Control de los reglamentos ilegales y efectos de su anulacion.

SEGUNDA PARTE. LA ORGANIZACION ADMINISTRATIVA

TEMA IV. LOS PRINCIPIOS
ADMINISTRATIVA (1)

GENERALES

DE

LA

ORGANIZACION

1. Organizacion administrativa y Derecho

2. La potestad organizatoria: limites y principios generales
2.1. Los titulares de la potestad organizatoria
2.2. Los limites de la potestad organizatoria
2.3. El principio de personalidad juridica
3. El organo administrativo
3.1. Teoria del organo
3.2. Limites a la imputacion al organo administrativo.
3.3. Clases de organos
3.4. La creacion de organos
4. Los organos colegiados (epigrafe de lectura recomendada, no entra
en el examen)
4.1. Regulacion y clases
4.2. Los miembros. Presidente, secretario, vocales
4.3. Convocatoria y sesiones

4.4. El acta
5. Las bases de la organizacion administrativa
5.1. La competencia
5.2. La distribucion vertical de competencias: la jerarquia
5.3. Centralizacion y descentralizacion
5.4. Descentralizacion funcional
5.5. Desconcentracion.
TEMA V. LOS PRINCIPIOS
ADMINISTRATIVA (Y 2)

GENERALES

DE

LA

ORGANIZACION

1. Transferencia de competencias entre entes publicos territoriales

1.1. Delegacion intersubjetiva
1.2. Gestion forzosa y encomienda de gestion
1.3. Avocacion intersubjetiva, sustitucion y subrogacion
2. Transferencia interorganica o entre los mismos organos de un ente
publico
2.1. Delegacion interorganica
2.2. Delegacion de firma, suplencia y encomienda de gestion
interorganica
2.3. Avocacion
3. Conflicto de competencias
3.1 Evolucion del sistema de conflictos
3.2 Conflictos intersubjetivos o entre administraciones territoriales
3.3 Conflictos interorganicos o entre organos de una misma
administracion
4. Mecanismos de control
4.1. La actividad de control
4.2. Clases de control segun sus objetivos o fines
4.3. Clases de control segun sus tecnicas
5. Mecanismos de relacion: coordinacion y cooperacion (epigrafes 14
y 15 del manual en su integridad).
5.1. Coordinacion: concepto, principios y sus formulas
5.2. Cooperacion: principios y sus formulas
TERCERA PARTE. LOS SUJETOS (I): LA ADMINISTRACION TERRITORIAL
TEMA VI. LA ADMINISTRACION DEL ESTADO:
1. Caracterizacion general y principios de organizacion
2. El Gobierno y su Presidente
2.1. La formacion del Gobierno
2.2. El Presidente y sus funciones
2.3. Los Vicepresidentes
2.4. El funcionamiento del gobierno A) El Consejo de Ministros B) Las
Comisiones delegadas del Gobierno C) Organos de apoyo: Secretarios
de Estado, Comision General de Secretarios y Subsecretarios de
Estado, Secretariado del Gobierno y gabinetes
3. Los Ministros y los departamentos ministeriales
4. Secretarias y Secretarios de Estado
5. Subsecretarios y Secretarios generales

6. Direcciones generales y Secretarias generales tecnicas

6.1. Directores y subdirectores generales
6.2. Secretaria general tecnica
7. La Administracion periferica del Estado
7.1 Concepto y evolucion juridico historica
7.2 Delegaciones del Gobierno en las CC. AA.
7.3 Subdelegados del Gobierno
8. La Administracion exterior del Estado
9. Regimen de garantias: conflicto de intereses, incompatibilidades,
publicidad de actividades y patrimonio de los altos cargos.
TEMA VII. LAS COMUNIDADES AUTONOMAS
1. El Estado autonomico (El modelo autonomico de Estado)
1.1. El modelo de Estado en la Constitucion de 1978
1.2. Las diferencias con el sistema federal
1.3. El proceso autonomico
1.4. Hacia el modelo confederal: las reformas estatutarias de 2007
1.5. La STC sobre el Estatuto Catalan de 2010 (lectura recomendada,
no objeto de examen)
2. La distribucion de competencias
3. Los limites del modelo autonomico y su control
3.1. Los limites de la autonomia
3.2. El control: A) Clases B) Control por el TC C) Control por el Tribunal
de Cuentas D) El Defensor del Pueblo E) Control Gobierno-Senado F)
Delegado del Gobierno G) Control de la estabilidad presupuestaria y
de la sostenibilidad economica
3.3. Senado y organizacion judicial
4. La organizacion de las Comunidades autonomas
4.1. Asamblea legislativa o Parlamento
4.2. Gobierno ejecutivo autonomico
5. El sistema fiscal y financiero (no es materia de examen).
TEMA VIII. EL MUNICIPIO. ESTRUCTURA Y ORGANIZACION
1. Niveles de la Administracion territorial, tipologia de entidades
locales y legislacion aplicable.
2. El Municipio constitucional y su despliegue territorial (encarecemos
su lectura, pero no es objeto de examen).
2.1. Origen revolucionario del mapa municipal.
2.2. Generalizacion y prevalencia del criterio demografico sobre el
territorial en el mapa municipal La reduccion de municipios en Europa
y la pervivencia espanola del minifundismo municipal.
3. El municipio. Concepto y naturaleza
4. Elementos del Municipio
4.1. El termino municipal y sus alteraciones
4.2. La poblacion municipal
4.3. El gobierno y administracion municipal A) Organizacion y
estructura de los municipios de regimen comun, gran poblacion y
pequenos municipios y regimen de Concejo abierto B) El pleno del

Ayuntamiento C) El ejecutivo municipal: el Alcalde, naturaleza,

eleccion, funciones, competencias D) La Junta de gobierno local
5. Infra y supramunicipalidad
5.1. Entidades locales menores
5.2. Mancomunidades, consorcios.
5.3. La Comarca
5.4. Las areas metropolitanas.
TEMA IX. LA PROVINCIA:
1. La provincia (solamente el epigrafe
1.1. entra en examen; el resto es de lectura recomendada)
1.1. Concepto y elementos
1.2. La organizacion provincial A) Pleno de la Diputacion provincial
B) Presidente de la Diputacion y la Junta de Gobierno Provincial
1.3. Regimenes provinciales especiales A) La Isla y los Archipielagos
B) Territorios historicos.
TEMA X. COMPETENCIAS Y REGIMEN DE LAS CORPORACIONES
LOCALES.
1. La autonomia municipal
1.1. Antecedentes
1.2. Regulacion tras la Constitucion de 1978 y regulacion en la LBRL
1.3. La garantia constitucional de la autonomia de los entes locales y
su defensa ante el TC
2. Las competencias municipales: Regimen de las competencias
propias y delegadas
3. Las competencias provinciales
4. El control sobre los entes locales
4.1. La tutela municipal en la doctrina del TC
4.2. La judicializacion de las relaciones de control y tutela
4.3. La acreditada inoperancia del control judicial
4.4. La vuelta al control gubernativo
4.5. El retorno a la intervencion por Ley 27/2013 de racionalidad y
sostenibilidad local
5. El status de los miembros de las Corporaciones locales
6. Regimen de funcionamiento de las Corporaciones locales
6.1. Sesiones
6.2. Grupos politicos
6.3. Regimen de acuerdos, de actos y de ordenanzas
6.4. Impugnacion de actos, acuerdos y ejercicio de acciones
CUARTA
PARTE.
ESPECIALIZADA:

LOS

SUJETOS

(II):

TEMA XI. LA ADMINISTRACION INSTITUCIONAL:

LA

ADMINISTRACION

1. Precedentes y evolucion historica de la Administracion

institucional (lectura recomendada, no sera objeto de examen)
2. Los organismos publicos estatales
2.1. Regimen general
2.2. Organismos autonomos
2.3. Entidades publicas empresariales
2.4. Agencias estatales
2.5. Entes publicos atipicos o apatridas Entes instrumentales de
Derecho privado. La sociedad mercantil. Las fundaciones publicas
Organismos especializados locales La administracion institucional en
las Comunidades autonomas. Empresas de economia mixta.
TEMA XII. LAS ADMINISTRACIONES INDEPENDIENTES:
1. Idea general: precisiones conceptuales sobre las Administraciones
independientes.
2. Tipologia y problematica general en Espana (solamente es objeto
de examen la tipologia basica expuesta en el libro en relacion a los
epigrafes 2.2. y 2.3 subrayados) 2.1. Problematica de las
Administraciones independientes
2.2. Supuestos de autonomia institucional constitucionalmente
garantizada
2.3. Administraciones independientes no previstas en la Constitucion
3. El organismo macro-regulador: la CNMC (naturaleza, competencias,
potestades, regimen, composicion, personal, etc.).
TEMA XIII. LA ADMINISTRACION CORPORATIVA.
1. Caracterizacion general
1.1. Concepto y naturaleza juridica
1.2. Evolucion historica (lectura recomendada, no es objeto de
examen)
2. El marco constitucional 2.1. La obligacion de afiliacion a los
Colegios profesionales 2.2. Las Corporaciones publicas voluntarias y
su regimen de adscripcion
2.3. Asociaciones privadas de configuracion legal
3. Delimitacion, naturaleza y regimen juridico de las Corporaciones
publicas
4. Los Colegios profesionales
5. Las Camaras oficiales (No es objeto de examen)
5.1. En especial, las de Comercio, Industria y Navegacion
5.2. Otras Camaras oficiales
6. Las Federaciones deportivas (No es objeto de examen)
TEMA XIV. ADMINISTRACION CONSULTIVA Y DE CONTROL.
1. Problemas generales y clases de organos consultivos

2. El Consejo de Estado
2.1. La evolucion historica (epigrafe de lectura recomendada, no es
objeto de examen) 2.2. El Consejo de Estado a partir de la
Constitucion de 1978
2.3. Regimen y naturaleza del Consejo de Estado
2.4. Composicion, competencias y funcionamiento del Consejo de
Estado
3. Los Consejos consultivos autonomicos
4. Los Consejos economicos y sociales estatales y autonomicos (no es
objeto de examen) 5. Asesoramiento juridico, representacion y
defensa en juicio de la Administracion
6. Los organos de control interno (No es objeto de examen)
7. Los Tribunales de Cuentas
8. Otro organos de control politico e institucional (No es objeto de
examen)
8.1. Comisiones de investigacion parlamentaria
8.2. Defensor del pueblo

1.CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Tras innumerables intentos por precisar el concepto del
Derecho administrativo con resultados muy aleatorios, se
impone un esfuerzo de simplicidad, en la conciencia de que
no hay definicion cabal, ni sin vicio tautologico, ni un
excesivo esfuerzo por intentarlo reportaria una mayor
clarificacion.
Aceptaremos, como punto de partida, la definicion simple y
descriptiva de ZANOBINI: el Derecho administrativo es
aquella parte del Derecho publico que tiene por
objeto la organizacion, los medios y las formas de la
actividad de las administraciones publicas y las
consiguientes relaciones juridicas entre aquellas y
otros sujetos.
Las normas administrativas, en efecto, tienen como
destinatario a una Administracion Publica de forma tal que
no se entienden o no son tales sin esa presencia. Pero esto
no supone que las administraciones publicas no puedan
utilizar o formar parte de relaciones juridicas reguladas por
normas no administrativas, puesto que una cosa es utilizar
una determinada normativa y otra, muy distinta, que la
normativa se halle destinada o presuponga, en todo caso,
su aplicacion a un determinado sujeto.
Las normas del Derecho privado que regulan la propiedad o
las obligaciones y contratos afectan a todos los sujetos
juridicos en general, sean personas fisicas o juridicas o
administraciones publicas; otras normas del Derecho civil
presuponen que sus destinatarios sean personas fisicas,
como, por ejemplo, las normas sobre matrimonio y familia.
Hay normas, pues, destinadas a los sujetos juridicos en

general y otras que presuponen su afectacion o destino en

todo caso a unos determinados sujetos. Ocurre lo mismo
con el Derecho mercantil, cuyas normas estan destinadas a
determinados sujetos en tanto que comerciantes, o con el
Derecho laboral, concebido como un Derecho por y para los
trabajadores, y, en fin, con el Derecho administrativo como
Derecho de las Administraciones Publicas, porque las
normas de unos y otros presuponen que en la clase de
relaciones que regulan intervendran necesariamente esas
categorias de sujetos. En este sentido, el Derecho
administrativo es un Derecho estatutario, el Derecho de las
administraciones publicas, como lo ha denominado GARCIA
DE ENTERRIA.
Ahora bien, la forma en que una norma administrativa tiene
como sujeto destinatario una Administracion Publica admite
diversas variedades:
En unos casos, la norma tiene como destinatario unico y
preferente a la Administracion Publica, y asi acontece con
las normas que regulan la organizacion administrativa, cuya
efectividad y aplicacion no reclama la presencia de otro
sujeto.
Otro tipo de normas administrativas estan destinadas a ser
cumplidas por la Administracion, pero su aplicacion y
efectividad no se concibe sin la simultanea presencia de los
administrados o ciudadanos; asi, las normas que regulan los
contratos administrativos o la expropiacion forzosa, los
impuestos o los servicios publicos. Estas normas
presuponen siempre una Administracion Publica de por
medio, pero tambien un particular: contratante, expropiado,
contribuyente o usuario del servicio.
Por ultimo, en un tercer tipo de normas administrativas los
destinatarios mas directos son los particulares o
administrados, pero presuponen la presencia vigilante de la
Administracion como garante de su efectividad. Son
aquellas normas de intervencion en las relaciones entre
particulares que la Administracion no ha de cumplir, pero a
la cual se responsabiliza de que las cumplan los particulares
destinatarios, atribuyendole una potestad sancionadora o
arbitral para conseguir su efectividad, es decir,
asignandole, en cierto modo, el papel del juez penal o civil.
A este grupo pertenecen, entre otras, las normas de

regulacion de precios o de la libre competencia, y cuyos

destinatarios inmediatos son los particulares, como
compradores o vendedores,, y que en tal sentido son
normas de Derecho privado, pero que afectan tambien a la
Administracion, no como sujeto, sino como vigilante y poder
sancionador en caso de incumplimiento.

2.DERECHO
ADMINISTRATIVO,
DERECHO
PUBLICO, DERECHO GARANTIZADOR.
En cuanto la norma administrativa esta de una u otra
manera destinada a una Administracion Publica debe ser
considerada, obviamente, norma de Derecho publico, segun
la clasica definicion de ULPIANO, recogida en las
Instituciones de Justiniano: ius publicum est quod ad statum
rei romanae spectat, privatum quod ad singulorum
utilitatem pertinet. La dualidad Derecho publico-Derecho
privado sigue teniendo una indudable virtualidad para la
caracterizacion del Derecho administrativo, siempre y
cuando no se entienda el Derecho publico como conjunto
de normas aplicables solo al Estado o a las
administraciones publicas, y el Derecho privado como
unicamente aplicable a los particulares.
En efecto, importa insistir en que no es la posibilidad de la
aplicacion de la norma a unos u otros sujetos, sino el
destino de la norma lo que es decisivo.
Normas de Derecho privado son, pues, las que tienen por
destinatario a todos los sujetos en general, aunque algunas
de ellas solo puedan ser aplicables a las personas fisicas
(por ejemplo, las que regulan el nacimiento a las relaciones
familiares), y normas de Derecho publico, las que
presuponen siempre como destinatario al Estado o las
Administraciones Publicas, como sujetos de Derecho.
El Derecho administrativo es, por tanto, el Derecho publico
comun y general, el verdadero Derecho publico de cuya
concepcion tradicional, en puridad, habria que excluir
aquellas ramas del Derecho que estan por encima del
Derecho publico y del privado. Asi ocurre, en primer lugar,
con el Derecho legislativo, es decir, aquella parte del
ordenamiento que regula el sistema de fuentes, los modos
en que el Derecho se produce y el distinto valor de unas u
otras normas; todo lo cual constituye el contenido
fundamental del Derecho constitucional, esencialmente

vocado al estudio de la normacion sobre la normacion

(GIANNINI), o (KELSEN).
Por su diferente funcionalidad, deben considerarse tambien
por encima de la clasificacion Derecho publico-Derecho
privado las normas cuya finalidad es simplemente
garantizar el cumplimiento del derecho sustantivo, que
regula relaciones inter partes, tanto de las que se traban
entre particulares como de estos con el Estado que integran
el Derecho penal y procesal. Y es que las leyes procesales y
penales, a las que cuadra perfectamente el calificativo de
Derecho garantizador (JIMENEZ DE ASUA), no estan
destinadas al Estado como sujeto de Derecho, sino como
garante del mismo, y en garantia de todo el Derecho, tanto
del publico como del privado. Desde esta perspectiva el
Derecho administrativo, a diferencia del Derecho privado
(civil, mercantil o laboral) es, de una parle, Derecho
sustantivo y publico, en cuanto regula relaciones entre el
Estado y los particulares y, de otra, Derecho garantizador
porque en el se incluye tambien el estudio de aquellas
normas destinadas al Estado en garantia de su
cumplimiento, como las que regulan los recursos
administrativos, el proceso contencioso administrativo, la
ejecutoriedad forzosa de los actos administrativos y la
potestad sancionadora o arbitral de las administraciones
publicas.

3.EL CONCEPTO DE ADMINISTRACION PUBLICA

Y SU RELATIVA EXTENSION A LA TOTALIDAD DE
LOS PODERES DEL ESTADO.
Cuestion fundamental que plantea la definicion del Derecho
administrativo antes propuesta conjunto de normas y
principios destinados a regar la organizacion y el
comportamiento de las administraciones publicas es
precisamente la del concepto de administraciones publicas,
o de la Administracion Publica, como resumidamente se
llama al conjunto de todas ellas. A su estudio
pormenorizado dedicamos el tomo II de esta obra, que
versa sobre la organizacion administrativa y el empleo
publico. Cumple pues, aqui formularun resumen abreviado

a los efectos de la comprension de las cuestiones que se

tratan en este tomo.
Conceptualmente podriamos decir que administraciones
publicas son las organizaciones que se encuadran dentro
del poder ejecutivo del Estado, mas las estructuras
organicas que sirven de soporte al poder legislativo y al
poder judicial, en los terminos que mas adelante
precisaremos.
Refiriendose unicamente a las administraciones publicas
insertas en el Poder ejecutivo, la Ley 29/1998, de la
Jurisdiccion Contencioso- Administrativa, de 13 de julio, las
enumera de forma sumaria en su art. 1.2: Se entendera a
estos efectos por Administraciones Publicas: a) La
Administracion General del Estado, b) La Administracion de
las Comunidades Autonomas, c) Las Entidades que integran
la Administracion local, d) Las Entidades de Derecho publico
que sean dependientes o esten vinculadas al Estado, las
Comunidades Autonomas o a las Entidades locales.
Se integra, pues, en la nocion de Administracion Publica, la
Administracion del Estado, en primer lugar, que, bajo la
dependencia del Gobierno, integra a este y los diversos
Ministerios,
Secretarias
de
Estado,
Subsecretarias,
Direcciones
Generales,
Subdirecciones,
Servicios,
Secciones, Negociados. Su sede es la capital de Espana,
Madrid, y su organizacion periferica se despliega en todo el
territorio nacional (Delegaciones del Gobierno, en las
comunidades autonomas y subdelegaciones en las
provincias);
En segundo lugar, son administraciones publicas las
comunidades autonomas gobernadas por las consejerias y
demas organismos dependientes de estas, establecidos de
ordinario en la capital de cada comunidad, asi como los
organismos perifericos dependientes de los anteriores y
desplegados en el territorio (delegaciones autonomicas)
El tercer nivel lo constituyen las llamadas entidades locales
concepto que comprende tanto a las provincias, gobernadas
por
las
diputaciones
provinciales
como
a
los,

aproximadamente, ocho mil cien municipios, a cargo de los

ayuntamientos.
De cada una de las administraciones anteriores, que
llamamos administraciones territoriales por contar con una
poblacion y un territorio definido, dependen los entes
instrumentales o especializados que responden a la tecnica
de la descentralizacion funcional. Se trata de una miriada
de organizaciones publicas con personalidad juridica propia,
a las que se encomienda la gestion de un servicio o funcion
especifica, en aras de una presunta mayor eficacia en la
gestion administrativa. Estos entes instrumentales, creados
por, y siempre dependientes, de una administracion
territorial, forman un conjunto heterogeneo debido a que el
regimen juridico de los creados por el Estado no es el
mismo que aplican las comunidades autonomas ni las que
rigen para los creados por los entes locales. A su vez, en
cada una de estas esferas se han sucedido diversas
regulaciones, creandose una gran confusion en cuanto a su
denominacion y regimen juridico. Cabe, no obstante,
agrupar en diversos grupos los entes instrumentales en
funcion de sus caracteristicas basicas.
Uno, primero, el mas numeroso y originario, constituido
por aquellas entidades con personalidad propia y regimen
juridico publico, y a las que de ordinario se designa con el
nombre de organismos autonomos.
Un
segundo
grupo
constituido
por
aquellas
organizaciones a las que se ha disfrazado de sociedad
mercantil, generalmente anonima, de capital integramente
publico del ente territorial que las ha creado y sujetas,
consiguientemente, a un regimen juridico privado en sus
relaciones con terceros, pero no en las que les unen al ente
matriz. Lo mismo cabe decir de las fundaciones publicas.
Un tercer grupo, ciertamente asexuado, la ultima moda
organizativa, lo forman los entes publicos empresariales o
agencias cuyo regimen no es ni publico ni privado del todo,
equidistante de los anteriores. Su personificacion es
publica, pero en sus relaciones con terceros se rigen por el

derecho privado, salvo en las cuestiones que las leyes

reguladoras someten expresamente al derecho publico.
Especial relieve han alcanzado recientemente las llamadas
administraciones independientes que, a diferencia de todas
las anteriores, disfrutan de un cierto grado de autonomia
caracterizado, sobre todo por la imposibilidad para el ente
territorial matriz de destituir libremente a los titulares de
sus organos directivos durante un determinado plazo. Estas
administraciones, dirigidas por organos colegiados, tienen
atribuidas funciones de control de sectores economicos
(energia, telecomunicaciones, mercado de valores, etc.), de
aqui la usual denominacion de entes reguladores, o bien
gestionan servicios relacionados con los derechos
fundamentales como la radio y television, la proteccion de
datos, la libertad de ensenanza y de catedra, etc. Caso
extremo es el de las universidades, en que la
administracion territorial de que dependen, Estado o
comunidad autonoma, se limita a financiar su actividad
pero ni puede nombrar ni destituir a los titulares de sus
organos de gobierno, pues se eligen directamente por los
miembros de la corporacion universitaria (profesores,
alumnos, personal de administracion y servicios).
Por ultimo, fuera de las administraciones publicas, que ni
son territoriales ni dependen de estas, hay que situar a los
entes corporativos que estan al servicio de la
autogobernacion de determinadas profesiones y de los
intereses generales con ellas relacionados, como es el caso
de las Camaras de comercio y de los colegios profesionales.
Acerca de estas la doctrina viene discutiendo si, no
obstante su naturaleza basica de asociaciones privadas, son
administraciones publicas. La Ley de la Jurisdiccion
Contencioso-Administrativa las considera tales en relacion
con los acuerdos adoptados en el ejercicio de funciones
publicas; y extiende la misma calificacion a las empresas
privadas concesionarios de los servicios publicos, pero
unicamente en relacion con los actos de los mismos que
puedan ser recurridos directamente en via contenciosoadministrativa, de conformidad con la legislacion sectorial
correspondiente [art. 2.c) y d)].

Mayores dificultades se han producido para configurar como

Administracion Publica a las organizaciones burocraticas
que sirven de soporte logistico a los poderes publicos
distintos de los gobiernos de las administraciones
territoriales, como son las Cortes Generales (Congreso de
los Diputados y Senado), los Parlamentos autonomicos, el
Tribunal Constitucional, la Corona, el Defensor del Pueblo y
el Tribunal de Cuentas.
Evidentemente, la funcion especifica que constituye la
razon de ser de esos poderes publicos no se rige por el
Derecho administrativo, sino por reglas del Derecho
constitucional o parlamentario, o por las normas organicas
propias de cada uno de dichos poderes, pues en ellos, el
Estado no actua normalmente como Administracion Publica
esto es, como sujeto de Derecho, sino como creador de
Derecho o garante del mismo. Sin embargo, el Estado se
manifiesta tambien a traves de esos poderes publicos como
sujeto de Derecho esto es, como Administracion Publica
cuando dichas instituciones desarrollan una actividad
materialmente administrativa, ya sea celebrando contratos
instrumentales, administrando su patrimonio o gestionando
su personal de apoyo. Toda esta actividad accesoria, que no
constituye propiamente la funcion especifica que les ha sido
atribuida por la Constitucion, pero que es absolutamente
necesaria para la realizacion de sus cometidos
constitucionales, se rige por el Derecho administrativo.
Esto es asi porque ningun sentido tiene que las reglas de actividad de simple gestion de estas
instituciones sean diversas de las que rigen para las restantes administraciones publicas en esas mismas
materias, ni puede admitirse en un Estado de Derecho que, so pretexto de su naturaleza de poderes
constitucionales extra-administrativos, no se domicilien ni en la Jurisdiccion Contencioso-Administrativa,
ni en ninguna otra Jos conflictos que pueda generar dicha actividad instrumental o logistica, quedando
inmune a todo control judicial, con violacion del art. 24 de la propia Constitucion, que reconoce el
derecho a la proteccion judicial efectiva frente a todos los poderes publicos. Confirmando todo lo
anterior, la Ley de la Jurisdiccion Contencioso- Administrativa de 1998 sujeta a este orden jurisdiccional
el conocimiento delos actos y disposiciones en materia de personal, administracion y gestion
patrimonial sujetos al Derecho publico adoptados por los organos competentes del Congreso de los
Diputados, del Senado, del Tribunal Constitucional, del Tribunal de Cuentas y del Defensor del Pueblo, asi
como de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autonomas y de las instituciones autonomicas
analogas al Tribunal de Cuentas y al Defensor del Pueblo. Asimismo, su competencia se extiende a los
actos y disposiciones del Consejo General del Poder Judicial y a la actividad administrativa de los organos
de Gobierno de los Juzgados y Tribunales, en los terminos de la Ley Organica del Poder Judicial [art. 1.3a),
b) y c)].

Lo anterior vale tambien para el Consejo General del Poder

Judicial pero con una matizacion importante: y es que, no
obstante su naturaleza de organo constitucional, es un
organo o una administracion publica plena para el Derecho

administrativo dado que en el cumplimiento de su funcion

especifica (nombramientos, destinos y sanciones de los
jueces y magistrados) esta sujeta al control de la
Jurisdiccion Contencioso- administrativa (Sala 3.a del
Tribunal Supremo).

3.2 La Administracin pblica y la funcin

legislativa.
4.
LA
ADMINISTRACION
Y
EL
PODER
LEGISLATIVO
La Administracion es, desde luego, un sujeto de Derecho,
una persona juridica un destinatario de las normas y por
ello judicialmente responsable; pero la Administracion es,
ademas, un organo creador del Derecho y un aplicador
ejecutivo que ostenta poderes materialmente analogos a
los que se atribuyen los legisladores y los jueces. Olvidar
estos aspectos supondria incurrir en los riesgos de la fabula
de Caperucita, haciendo pasar por una desvalida abuelita a
quien, por estar dotado de garras legislativas y judiciales,
es el mas fuerte de los poderes publicos. Como Jano, en
efecto, la Administracion tiene diversas caras, y desde
luego una de naturaleza legislativa que ha crecido en forma
importante en los ultimos anos.
Asi, mientras en los origenes del constitucionalismo los
poderes legislativos de la Administracion eran muy
limitados, y se localizan en las Cortes en los terminos mas
amplios (art. 131 de laConstitucion de 1812: Proponer y
decretar las leyes e interpretarlas y derogarlas en caso
necesario; dar ordenanzas al Ejercito, Armada y Milicia
Nacional en todos los ramos que los constituyen; aprobar
los reglamentos generales para la Policia y sanidad del
Reino),no dejando al Rey, como cabeza del Poder ejecutivo
y de la Administracion, mas que una modesta potestad
reglamentaria (art. 171: expedir los decretos, reglamentos
e instrucciones convenientes para la ejecucion de las
leyes), poco a poco, por unos u otros motivos, la
Administracion ira adquiriendo un importante papel en el
ejercicio de la funcion legislativa. Amparada en las leyes de
plenos poderes, en las tecnicas de la delegacion legislativa,
de la deslegalizacion de materias y de los decretos-leyes, o
en una supuesta potestad reglamentaria autonoma, y

usando del monopolio de la iniciativa legislativa que le

corresponde, el Gobierno convertira al Parlamento en
sumiso espectador de su produccion normativa y, no
satisfecho con ejercer la funcion legislativa entre
bastidores, o con la carga de tener que justificar su ejercicio
directo en razones de necesidad o urgencia, reclamara y
conseguira, como ha tenido lugar en la Constitucion
francesa de 1958, que se le atribuya la titularidad de la
funcion legislativa sobre determinadas materias con
exclusion del Parlamento, materias que regulara el
Gobierno a traves de los llamados reglamentos
independientes (arts. 34 y 37). Sobre todo ello trataremos
en extenso en los capitulos siguientes de esta obra. Si, de
facto, la funcion legislativa del Estado y de los parlamentos
autonomicos, entendida como aprobacion de normas
generales es una funcion subordinada y, en todo caso,
mediatizada por los respectivos gobiernos, que manejan a
los parlamentarios como a las figuras de un teatro de
guinol, hay que senalar, y denunciar, ademas, el fenomeno
dudosamente constitucional de la utilizacion de los organos
legislativos para resolver asuntos concretos mediante la
aprobacion de actos administrativos revestidos de la forma
de
leyes
(leyes-decretos:
sustantivamente
actos,
formalmente leyes) y que por ello resultan inmunes al
control de la Jurisdiccion Contencioso-Administra-tiva con
vulneracion del art. 24 de la Constitucion, que consagra el
derecho a la garantia judicial efectiva. No nos referimos,
obviamente, a los supuestos en que la propia Constitucion
atribuye a las Cortes el dictado de actos materialmente de
administracion, como el nombramiento de determinados
cargos institucionales (Consejeros del Consejo General del
Poder Judicial, Magistrados del Tribunal Constitucional,
Defensor del Pueblo, etc.), sino a aquellas resoluciones que
los organos legislativos aprueban porque ellos mismos se
han autoatribuido esa competencia en leyes organicas u
ordinarias, como es el caso de la autorizacion o revocacion
de Universidades privadas (art. 6.5 Ley Organica 6/2001, de
21 de diciembre, de Universidades), o la declaracion de
parques naturales (Ley 4/1989, de 27 de marzo, art. 18), o
bien porque, sin mediar esa auto-atribucion de competencia
legislativa, las Cortes o los parlamentos regionales
sustituyen con una ley lo que es el contenido normal de un

actoadministrativo (Ley 7/1983, de 29 de junio, sobre

expropiacion de Rumasa) convirtiendolo de esa forma,
reiteramos, en una actuacion inmune al control judicial.

3.3. La Administracin y los jueces.

Las relaciones de la Administracion con el Poder Judicial han
evolucionado de forma inversa a las que mantiene con el Poder
Legislativo, de suerte que la posicion de la Administracion frente a los
jueces era mucho mas fuerte en los origenes del constitucionalismo
que ahora. Podemos, pues, distinguir dos etapas plenamente
diferenciadas: la de prepotencia administrativa originaria y, la actual,
de prepotencia judicial.

A) LAS TRADICIONALES DEFENSAS DE

ADMINISTRACION FRENTE A LOS JUECES.

LA

En efecto, y pese a que la Administran ion ostenta todavia

importantes
poderes
cuasijudiciales
(potestad
sancionadora, arbitral y privilegio de decision ejecutoria
para la declividad v ejecucion forzosa de sus actos), sus
relaciones con los Tribunales no tienen va el aire de
prepotencia y temor a los jueces que se manifestaron en los
origenes del constitucionalismo y durante el siglo XIX. Un
cautela provocada por la hostilidad con que la Revolucion
francesa contemplo a los jueces y tribunales, herederos de
los Parlamentos Judiciales del Antiguo Regimen, que se
habian opuesto a las reformas progresistas intentadas por
la Administracion Real. Consecuencia de esa animadversion
al control judicial fue el celebre art. 13 de la Ley sobre
Organizacion Judicial, de 16 y 24 de agosto de 1790 de la
Asamblea Nacional, que sanciono el principio de
independencia de la funcion administrativa de la judicial
que terminantemente prohibia a los jueces conocer de los
actos de la Administracion de cualquier naturaleza que
fueren.
Esta prohibicion se fundamentaba en la idea de que juzgar
a la Administracion es tambien administrar, por lo que
atribuir esta funcion a los jueces se entendia como una
infraccion al principio constitucional de la separacion de
poderes.

Al igual que en Francia, el status judicial privilegiado de la

Administracion en el siglo XIX se configuro en Espana como
un sistema de proteccion frente a los jueces y tribunales, a
los que se prohibio mezclarse directa o indirectamente en
asuntos peculiares a la Administracion del Estado, ni dictar
reglas o disposiciones de caracter general acerca de la
aplicacion o interpretacion de las leyes (art. 4. de la Ley
Organica del Poder Judicial de 1870), incriminando
penalmente la conducta del juez que se arrogare funciones
propias de las autoridades administrativas o impidiere a
estas el ejercicio legitimo de las suyas (art. 378 del Codigo
Penal anterior al vigente de 1995). Identica fue, asimismo,
la prohibicion a los jueces de admitir interdictos posesorios
contra la Administracion (Real Orden de 8 de mayo de
1839).
Ademas de las prohibiciones expuestas, el principio de
independencia del ejecutivo respecto del poder judicial se
sustentara tambien desde sus origenes sobre otras
tecnicas. En primer lugar, lo mas relevante, con la
creacion de una Jurisdiccion o fuero especial: la Jurisdiccion
Contencioso- Administrativa, que se encomendara en
Francia al Consejo de Estado y a los Consejos de Prefectura,
lo que realiza Napoleon en las reformas del ano VIII. Esta
Jurisdiccion especial propia, servida por funcionarios y no
por jueces, permitia sustraer de los Tribunales civiles los
pleitos en que era parte la Administracion, y se recibe en
Espana en el ano 1845 con la creacion del Consejo Real y
de los Consejos Provinciales segun el modelo frances (Leyes
de 2 de abril y 6 de julio de 1845).
En segundo lugar, la separacion se aseguro con una
decidida proteccion de los funcionarios frente a las acciones
de responsabilidad civil o penal que contra ellos se
intentaban ante los Tribunales penales y civiles por hechos
relacionados con el ejercicio de sus cargos, de modo que los
jueces no podian encausar o aceptar demanda de
responsabilidad civil contra los funcionarios sin una
autorizacion administrativa previa. Esta autorizacion se
articulo como un requisito de procedibilidad y se concedia
por el Gobierno previo dictamen del Consejo de Estado .

En tercer lugar, la independencia de la Administracion

respecto de los Tribunales se garantizo, positivamente,
haciendo que aquella no tuviera necesidad de estos para
asegurar la eficacia de sus resoluciones y mandatos, lo que
se alcanza con el reconocimiento de poderes cuasijudiciales
a los propios organos de la Administracion. En este sentido,
la jurisprudencia que elabora la Jurisdiccion Administrativa
durante el siglo XX y diversas leyes y normas
reglamentarias
van
a
reconocer
que
los
actos
administrativos ostentan una presuncion de validez y el
privilegio de ejecutoriedad, de tal forma que pueden
llevarse directamente a ejecucion sobre los particulares por
la propia Administracion a modo de sentencias
provisionales sin que su efectividad se paralice por la
interposicion de recursos.
A la Administracion se le dota, por ultimo, y esta es una de
las peculiaridades mas notables del Derecho administrativo
espanol, de un potente y directo poder sancionador en
todos los campos de intervencion administrativa. Dicha
competencia, atribuida por normas legales estatales y
autonomicas, y reconocida hoy en el art. 25 de la
Constitucion, contradice la potestad monopolistica de los
jueces y Tribunales para juzgar y ejecutar lo juzgado en los
asuntos criminales, que consagra nuestro Derecho desde la
Constitucion de Cadiz.
Todas estas exenciones y privilegios de la Administracion
estaban protegidos frente a los jueces y Tribunales comunes
a traves de un sistema de conflictos, tomado tambien del
modelo frances regido por la Ordenanza de 1824. La
preponderancia absoluta de la Administracion en el
procedimiento se aseguro mediante la reserva a esta de la
iniciativa de plantear los conflictos que suponia tambien
la paralizacion de la actividad judicial mientras se tramitaba
el mismo, iniciativa que se vedaba, sin embargo, a los
jueces y Tribunales, que no podian plantear conflictos de
competencia a la Administracion. Ademas, la supremacia
administrativa se
garantizaba atribuyendo al Gobierno, previo dictamen del
Consejo de Estado, es decir, a la propia Administracion, la
resolucion de los procedimientos de conflictos (Reales

Decretos de 6 de junio de 1844, 4 de junio de 1847 y 4 de

julio de 1861).

B) LA TRIBUNALES FORMAL
La situacion anterior comenzo a variar con anterioridad
incluso a la Constitucion de 1978. En primer lugar,
netamente, a partir de la Ley de la Jurisdiccion ContenciosoAdministrativa de 1956: esta jurisdiccion deja de ser una
jurisdiccion especial, un fuero de la Administracion (como
sigue siendo en Francia, por tenerla atribuida el Consejo de
Estado), para pasar a integrarse dentro del sistema judicial
como un orden jurisdiccional mas, el ContenciosoAdministrativo, a cargo de miembros de la carrera judicial.
La Administracion es juzgada con normalidad por los jueces
ordinarios, si bien en un orden jurisdiccional distinto del
civil. Por el camino quedaron tambien otros privilegios de la
Administracion. Asi, la necesidad de que los jueces
sometieran a autorizacion administrativa previa los
procesos seguidos contra las autoridades y los funcionarios
ante los Tribunales civiles y penales (art. 77 de la
Constitucion de 1876 y art. 44 de la Ley de Regimen Juridico
de la Administracion del Estado de 1957); o la perdida, con
la Ley de 17 de julio de 1948, del monopolio de la
Administracion en la iniciativa del planteamiento del
conflicto de competencias, que, desde entonces, pueden
plantear tambien los Tribunales a la Administracion. Este
proceso de potenciacion de los jueces y Tribunales se
acentua, aun mas, con la Constitucion de 1978 y la Ley
Organica del Poder Judicial de 1985. Esta priva a la
Administracion de su posicion de superioridad en la fase
resolutoria de los conflictos de competencias, que ahora se
encomienda a una Comision mixta, presidida por el
Presidente del Tribunal Supremo con voto de calidad, e
integrada por Magistrados de este Tribunal y por Consejeros
de Estado, formula copiada del actual sistema frances de
conflictos (arts. 38 de la Ley Organica del Poder Judicial, de
1 de julio de 1985, y 14 de la Ley Organica de Conflictos
Jurisdiccionales, de 18 de mayo de 1987). Otros vestigios de
la vieja prepotencia administrativa han desaparecido de las
leyes vigentes, como la prohibicion a los jueces de conocer
de los actos administrativos de cualquier naturaleza, o se

han sometido a terminos muy estrictos, como la admision

de acciones interdictales frente a la Administracion (art.
101 de la Ley de Regimen Juridico de las Administraciones
Publicas y del Procedimiento Administrativo Comun). A
pesar de todo, restan en la Administracion importantes
poderes de naturaleza judicial: en primer lugar, subsiste el
privilegio de decision ejecutoria, potestad de clara
naturaleza judicial en cuanto que permite decidir y ejecutar
lo decidido, alterando situaciones posesorias a traves de
procedimientos administrativos (arts. 94 y siguientes de la
Ley de Regimen Juridico de las Administraciones Publicas y
del Procedimiento Administrativo Comun). En segundo
lugar, la Constitucion de 1978 ha permitido a la
Administracion legitimar su discutible y, desde sus mismos
origenes, siempre bastardo, poder sancionador. Ahora, en
virtud de la cita y regulacion que del mismo hacen los art.
25 y 45.3 de la Constitucion, ya no es posible dudar de su
legitimidad constitucional, lo que, sin duda, compensa a la
Administracion de la perdida de otros privilegios. Asimismo,
la Administracion puede dejar sin efecto las sentencias que
le afectan (arts. 103 y siguientes de la Ley de la Jurisdiccion
Contencioso-Administrativa de 1956, a la que ha sustituido,
modificando el sistema, la Ley vigente de 1998)
sustituyendo el cumplimiento especifico por el de
equivalencia,
es
decir,
expropiando
mediante
indemnizacion al particular afectado los contenidos
favorables de la sentencia (art. 18 de la Ley Organica del
Poder Judicial)
Mas grave es el atavico poder de gracia, la facultad del
Gobierno de dejar sin efecto una sentencia penal a traves
de indultos particulares. Este poder, que se ejercita con
arreglo a la vieja Ley de 18 de junio de 1870, supone
sustituir una sentencia judicial por otra de diverso
contenido.
La
Constitucion,
que
inexplicable
e
infundadamente permite al Gobierno conceder indultos
particulares con dispensa del principio de igualdad ante la
Ley, niega, sin embargo, al legislativo la posibilidad de
autorizar la concesion de indultos generales (art. 62.1 CE);
todo un desproposito en terminos democraticos.

En definitiva, si bien es cierto que la Administracion o, si se

prefiere, el conjunto de las administraciones publicas son
sujetos de Derecho, dotadas de personalidad, como otras
personas risicas y juridicas, y, segun esa condicion, actuan
sujetandose a su propio Derecho esto es, al Derecho
administrativo (y, si les conviene, tambien con arreglo al
Derecho privado, como dijimos e insistiremos), no es
menos cierto que son tambien poderes publicos dotados de
potestades normativas y judiciales que les posibilitaran
imponer siempre su voluntad a los ciudadanos, aunque bajo
la posterior vigilancia de los Tribunales que impone el art.
106.1 de la Constitucion: los Tribunales controlan la
potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacion
administrativa, asi como el sometimiento de esta a los fines
que la justifica. Un control mas teorico que real, pues
actua a traves de un proceso revisor que obliga al
ciudadano a recurrir sus resoluciones asumiendo la
incomoda y costosa posicion de demandante, mientras la
administracion asume la mas confortable posicion de
demandada; ante unos jueces, los de la Jurisdiccion
contencioso administrativa, que no son otra cosa que otros
funcionarios o servidores publicos con las mismas
debilidades, insuficiencias y perezas que los politicos y
funcionarios que primeramente resolvieron; unos jueces, en
fin, que demoraran sine die sus sentencias y que se
encontraran con graves problemas para ejecutar aquellas,
las menos, que sean condenatorias de la Administracion. De
otro lado no cabe olvidar que la actual superioridad formal
de los Tribunales sobre la Administracion ha tenido como
contrapartida una, democraticamente peligrosa, politizacion
de los propios jueces a traves de sus asociaciones, que, de
hecho, funcionan como partidos politicos satelites, lo que
ha llevado al Poder ejecutivo, a los diversos gobiernos, a
interesarse sobremanera en los nombramientos de los
titulares de los organos superiores de la justicia, como el
Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, a fin de poner
en ellos a jueces adictos.
A pesar, pues, de que teoricamente estamos en un Estado
de Derecho, cuando los ciudadanos se relacionan con una
Administracion Publica deben tener muy presente, si no
quieren caer en la aludida trampa del cuento de Caperucita

que, tras la apariencia de un sujeto de Derecho, de una

persona juridica de una debil abuelitael poder ejecutivo,
suma de todas las administraciones publicas, esconde las
garras normativas, ejecutorias y sancionadoras del que, por
su posicion politica y juridica, y su manipulacion del poder
judicial, sigue siendo el mas fuerte y arrogante de los
poderes publicos.

4.EL
DESPLAZAMIENTO
DEL
DERECHO
ADMINISTRATIVO POR EL DERECHO PRIVADO.
(La huida del derecho administrativo)
La existencia de un regimen de Derecho administrativo, es
decir, de unas normas especificamente destinadas a regir la
organizacion y las relaciones de las administraciones
publicas con los administrados y de un orden jurisdiccional
propio la Jurisdiccion Contencioso-Administrativa no es
obstaculo, como se dijo, para que en determinado tipo de
relaciones las Administraciones Publicas se sujeten al
Derecho privado y se sometan los litigios que originen esas
relaciones privadas a los jueces y Tribunales civiles.
Tambien los comerciantes utilizan, ademas del Derecho
propio el mercantil, el Derecho civil, y los trabajadores,
sujetos al Derecho laboral, viven otras relaciones juridicas
en el Derecho publico y privado. La existencia, pues, de un
Derecho estamental como es tambien el Derecho
administrativo no empece, en principio, a la utilizacion
por los miembros de un estamento (de organizaciones
publicas, de trabajadores, de comerciantes) de otros
Derechos e instituciones alternativos. El problema esta,
pues, en determinar cuando el Derecho propio o estamental
es inexcusable y cuando puede encontrar una alternativa
de regimen juridico privado.
En principio, desde el siglo XIX, en el que justamente esta
naciendo en Francia y en Espana el moderno Derecho
administrativo, la sujecion de las administraciones publicas
al Derecho privado y a la Jurisdiccion civil se ve como una
excepcion al fuero que comporta la existencia en favor de
aquellas de una Jurisdiccion especial: la Jurisdiccion
Administrativa. Dichas excepciones tuvieron una doble
justificacion: de una parte, esta la consideracion de los
jueces ordinarios como guardianes de las libertades y

derechos fundamentales, y, entre ellos, de la propiedad

(cuya proteccion es avanzadilla de la proteccion de otras
libertades, como la inviolabilidad de domicilio), por lo que
las cuestiones o litigios sobre la propiedad se les
atribuyeron con exclusion de la Jurisdiccion Administrativa;
de otra parte, si el Derecho y la Jurisdiccion Administrativa
se justificaban en la asuncion de funciones y servicios
publicos y la construccion de obras publicas, se entendio
que la simple gestion del patrimonio privado de los entes
publicos puede originar relaciones sujetas al juez civil. Ya en
el siglo XX, la aplicacion de Derecho privado se entiende
ademas como una posibilidad para la realizacion (cediendo
a tendencias socializa-doras, y cuando ya se ha superado el
dogma liberal de la incapacidad industrial del Estado) de
actividades industriales y comerciales. Con este objetivo,
tanto el Estatuto Municipal de Calvo Sotelo de 1924 como la
Ley de creacion del INI de 1939 habilitaron a los Entes
locales y al Estado para crear empresas en forma de
sociedad anonima de un solo socio. Asi surgieron las
empresas municipales y las empresas nacionales reguladas
en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales
de 1955 y en la Ley de Entidades Estatales Autonomas de
1957.
Despues, la aplicacion del Derecho privado se llevo mas
lejos: como sistema generalizado para la gestion de
extinciones o servicios publicos o la contratacion de obras
publicas, justificando esa utilizacion en la mayor eficacia de
este. Asi, las administraciones publicas, en el campo de la
organizacion y de la contratacion, obtuvieron, a traves de
formulas previstas en las leyes generales (Ley General
Presupuestaria, las equivalentes de las Comunidades
Autonomas y de numerosas leyes estatales y autonomicas
de intervencion u organizacion administrativa) o por medio
de leyes singulares, la posibilidad de crear sociedades
mercantiles o entidades publicas, incluso fundaciones
publicas, que sujetaban su actividad al Derecho privado,
huyendo de esta forma de su propio Derecho, el Derecho
administrativo, considerado poco ductil y eficaz por sus
excesivas suspicacias y controles. La aplicacion del Derecho
privado dejo de ser marginal para convertirse en una
alternativa organica de la normal actividad administrativa.

Pues bien; sobre esta huida del Derecho administrativo

que mas parece una desbandada, como se vera en el tomo
II de esta obra, al estudiar el reciente crecimiento de las
Sociedades, fundaciones publicas, agencias y de las
Entidades publicas sujetos al Derecho privado, asi como la
laborali-zacion del empleo publico debe advertirse que es
dudosamente constitucional, que, muy frecuentemente,
constituye un fraude al Derecho comunitario y que, en fin,
no es mas eficaz, aunque si, de seguro, un terreno mas
abonado para la corrupcion.
La cuestion de constitucionalidad de esa huida al Derecho
privado podria formularse de la siguiente manera: cuando
el art. 103 de la Constitucion, despues de sentar los
principios a que ha de ajustarse la Administracion
(objetividad,
eficacia,
jerarquia,
descentralizacion,
desconcentracion y coordinacion) termina diciendo que ha
de actuar con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho,
se esta refiriendo justamente a su Derecho propio, el
Derecho administrativo, o, por el contrario, a cualquier
Derecho, al Derecho privado? Ademas, y correlativamente a
la aplicacion de uno u otro Derecho, que Jurisdiccion es la
que ha de garantizar ese sometimiento a la Ley y al
Derecho? Contestando a este interrogante, adviertase, en
primer lugar, que el art. I53.c) de la Constitucion menciona
expresamente a la Jurisdiccion Contencioso-Administrativa
y no la penal, civil o laboral, a la que remite el control
de la administracion de las Comunidades Autonomas y sus
normas reglamentarias. Se trata de una referencia precisa a
este orden jurisdiccional que, al ser el unico mencionado
por su nombre y apellido, resulta constitucional izado en
nuestra Carta Magna. Por ello, hay que entender que,
cuando el art. 106 CE, de forma mas general, establece que
los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la
legalidad de la actuacion administrativa, asi como el
sometimiento de esta a los fines que la justifican, se esta
refiriendo precisamente a la norma administrativa y a los
Tribunales Contencioso-Administrativos y no al Derecho
privado y al orden jurisdiccional civil o laboral (DEL SAZ).
Mas precisamente: la imposibilidad de escapar del regimen de Derecho administrativo derivaria de esa
con elaboracion constitucionalmente establecida entre administraciones publicas y sometimiento a la
justicia administrativa. Una conclusion reforzada por la imposicion constitucional a la actividad

administrativa de una serie de principios connaturales al regimen juridico-administrativo y que solo ese
regimen y los procedimientos que comporta es capaz de garantizar. Asi ocurre con los principios de
legalidad (entendida como vinculacion positiva, de habilitacion de la actuacion administrativa, mientras
en el Derecho privado actua como limite negativo: es licito todo lo que no esta prohibido); de prohibicion
de la arbitrariedad (comun a la actuacion de todos los poderes publicos segun el art. 9.3 CE), de
objetividad, merito y capacidad (art. 23 CE), imparcialidad (art. 103 CE), igualdad (arts. 14 y 23 CE), y la
actuacion a traves de procedimientos (art. 105.3 CE). Todos estos principios rigen, de forma inexcusable,
la actividad de la Administracion de cualquier tipo que sea, incluso la actividad instrumental o logistica
en la que se situa la contractual y el regimen del personal, y su cumplimiento se garantiza por los
Tribunales Contencioso- Administrativos, a quienes se atribuye por el articulo 106 el control de la
legalidad de la actuacion administrativa; pero de toda ella, y su sometimiento a los fines que la justifican,
es decir, a los intereses generales. Es asi, pues, como el Derecho administrativo y su Jurisdiccion propia,
la Contencioso-Administrativa, se convierten en unicos e imprescindibles garantes de los derechos e
intereses legitimos de los particulares y de los intereses generales. Obviamente, cuando la
Administracion escapa del Derecho administrativo disfrazandose de Sociedad Anonima o de Entidad
publica sujeta al Derecho privado, o de fundacion no deja de ser Administracion y deberia, en
consecuencia, estar sujeta a los mismos principios constitucionales. Sin embargo, el Derecho privado no
sirve para garantizar que, efectivamente, dichos principios (igualdad, merito y capacidad, objetividad,
neutralidad, prohibicion de arbitrariedad) se cumplen, y no solo porque son irrelevantes en el Derecho
privado, sino tambien porque, al faltar en este la exigencia de un procedimiento previo, justificador y
legitimador de los actos juridicos, como se impone para las administraciones publicas por el art. 105.3
CE, se impide que los Tribunales ordinarios puedan controlar eficazmente que la actuacion do la
Administracion con arreglo al Derecho privado se ajuste a aquellos principios (DEL SAZ).

De otro lado, hay que desmitificar la creencia en la mayor

eficacia dela Administracion cuando actua sujeta al Derecho
privado y que se confunde de ordinario con la mayor
eticada del sector privado sobre el publico. La presunta
mayor eficacia de la empresa privada, rigiendose por el
Derecho privado, sobre las administraciones publicas,
rigiendose por el Derecho publico, lo es porque lo#
resultados de la gestion do aquella repercuten centimo a
centimo en el patrimonio del empresario. Pero la
Administracion, cuando actua en regimen de Derecho
privado -es decir, disfrazada de sociedad mercantil o de
entidad publica empresarial o de fundacion- no esta
condicionada por el riesgo empresarial, sino que dispara
con polvora del Rey, y encuentra en los presupuestos
publicos una financiacion ilimitada, la que generan los
impuestos, protectores impenitentes de los riesgos de
quiebra empresarial de los riesgos de quiebra empresarial
de estas administraciones publicas disfrazadas de
empresas privadas. Es por ello injustificable que existan
organizaciones publicas que ni estan controladas por las
inexorables leyes del mercado, ni por los procesos de
impugnacion de acuerdos sociales ante el juez civil (dado
que no existe en ella mas que un solo socio: la
Administracion Publica estatal, autonomica o local), ni por
los cautelosos procedimientos del Derecho publico y la
Justicia administrativa. Por ello, en el fondo, la huida al
Derecho privado de las administraciones publicas es la
huida de todo Derecho y de toda jurisdiccion; en suma, de
todo control. No obstante, las criticas doctrinales y la

presion del Derecho comunitario ha originado una limitada

correccion de esta tendencia a la utilizacion de las formas
organizativas del Derecho privado y el sometimiento de
estas al Derecho administrativo cuando ejercen funciones
publicas. Asimismo, en la seleccion de personal laboral y de
contratistas, tanto las Entidades publicas empresariales
como de las Fundaciones del sector publico estatal deben
observar, si no los procedimientos administrativos estrictos,
al menos los principios de merito y capacidad y de
publicidad, concurrencia y objetividad (Ley de Organizacion
y Funcionamiento de la Administracion General del Estado y
Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de Fundaciones, Ley
30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector
Publico).
En todo caso, la tendencia privatizadora pone de manifiesto
el error de haberse centrado el Derecho administrativo mas
sobre los temas de la garantia externa de los particulares
contra la Administracion que sobre los temas de la
organizacion eficaz de los entes y servicios publicos
(NIETO). Aquel planteamiento resaltaba de forma
practicamente exclusiva los aspectos de una Administracion
como poder que habia que controlar, a traves de los actos
administrativos
ante
la
Jurisdiccion
contenciosoadministrativa, en una obsesiva preocupacion por la
legalidad que no garantizaba la eficacia y oportunidad,
merito o acierto de la actividad administrativa, objetos que,
no obstante, es posible alcanzar acomodandose a los
tiempos pero sin salir de los principios del Derecho publico,
las reglas y los procedimientos administrativos.
La preocupacion por la eficiencia ha llevado no solo a una
huida hacia el Derecho privado escape, en definitiva, del
control del Derecho administrativo y de la Jurisdiccion
administrativa, sino tambien a corregir las lineas
maestras del Derecho administrativo tradicional, al que se
han injertado unos remedios milagreros, salvificos, como
pretenden serlo la descentralizacion territorial y la
participacion ciudadana directa en la gestion de los entes y
servicios publicos. Sin embargo, la verdad es que estas
nuevas tecnicas no han supuesto ninguna mejora en la
eficacia de la Administracion, pues la descentralizacion esta

llevando a la balcanizacion o medievalizacion de las

Administraciones Publicas, que operan cada una por su lado
sin la coordinacion y la lealtad constitucional que es
obligada y con un aumento considerable de sus costes,
como demuestran los crecientes deficits de las
Comunidades Autonomas y de los Municipios. En cuanto a
las tecnicas de participacion tan escasamente utilizadas,
por otra parte, por sus beneficiarios, aparte de suponer
una incidencia desvirtuadora del proceso general de
representacion
democratica,
implican
una
mayor
complejidad y lentitud en los procedimientos de toma de
decisiones y la oportunidad de nuevos motivos de
infraccion y de causas de invalidez de los actos
administrativos.
Los fracasos de estas tecnicas, que se estan evidenciando
en paises como Italia, que van por delante de nosotros
en estas experimentaciones in vivo (incluso, convirtiendo a
los funcionarios en contratados laborales) han llevado a
GUARINO a postular el retorno al modelo clasico de Derecho
administrativo: un ordenamiento rigido con predominio de
los
principios
de
centralizacion,
profesionalizacion
funcionariais jerarquia y prevalencia de los intereses
generales sobre los particulares. Este seria el unico camino
capaz de conjurar los peligros que engendra una clase
politica endogamica, que demanda mas y mas cargos,
protagonizando una dinamica de crecimiento vertiginoso,
sin confin alguno, encaminada a apropiarse de todas las
areas de poder disponible: la multiplicacion, primero, de las
administraciones publicas a traves de la descentralizacion
(las regiones italianas y francesas, las Comunidades
Autonomas espanolas), y mediante la patrimonializacion,
despues, en su beneficio del maximo de aparatos publicos y
administrativos. Solo, pues, con el Derecho administrativo
tradicional el Estado podria resistir cualquier tentativa de
apropiacion. GUARINO advierte asimismo sobre la
insuficiencia de las reformas administrativas tradicionales,
que ponen el acento sobre simples reformas organicas y
competenciales o que centran todas las esperanzas en
acrecentar los controles de legalidad la magnificacion
fetichista de la ley, en expresion de NIETO, pero, sobre
todo, previene contra el peligro de una reforma

administrativa que suponga la huida sin paliativos del

Derecho administrativo y el consiguiente tratamiento de la
Administracion como una unidad empresarial, vinculandose
todo su funcionamiento a presuntos canones de eficiencia
con maxima aplicacion del Derecho privado. Esta solucion
dice GUARINO es absurda y supone el desperdicio de
una preciosa experiencia. Ignora, precisamente, la parte de
las raices historicas del Derecho administrativo que se
sustancian
en la
proteccion del interes publico
precisamente contra los administradores, que ahora son,
cada vez mas, miembros de la clase politica, o estan
subordinados a ella mediante variadas formulas de
clientelismo. En definitiva, la solucion privatizadora
equivaldria a derribar las murallas de la ciudad cuando el
ejercito enemigo se esta aproximando con grandes
fuerzas.

TEMA
II.
LAS
FUENTES
ADMINISTRATIVO.

DEL

DERECHO

CAPITULO II LAS FUENTES DEL DERECHO

1.EL SISTEMA DE FUENTES EN EL DERECHO
ADMINISTRATIVO.
1.1. La colaboracin de la Administracin con
el poder legislativo.

El problema de las fuentes del Derecho se plantea en el

Derecho administrativo en terminos similares a las
restantes disciplinas juridicas en lo que atane a las diversas
acepciones del termino fuente (de produccion, de
conocimiento, etc.), las clases de las mismas (escritas y no
escritas, primarias o secundarias, directas o indirectas),
principios de articulacion entre unas y otras, etc. De aqui
que en lo concerniente a esta problematica basica
convenga remitirse a la Teoria General del Derecho, a la
Parte General del Derecho civil y, sobre todo, al Derecho
constitucional, cuyo objeto fundamental es el estudio de la
funcion legislativa del Estado en cuanto creador del
Derecho, esto es, el analisis de las normas que regulan
como se crean y cual es el efecto de las diversas normas
juridicas. Como dice GIANNINI, en los ordenamientos
modernos, la normacion sobre fuentes (normacion sobre la
normacion) es unica y esta regulada por completo por
rigidas normas estatales.
En cualquier caso, el capitulo de las fuentes del Derecho,
aunque no sea su objeto central, tiene en el Derecho
administrativo una importancia muy superior a la de otras
disciplinas. La razon esta, sin duda, en que la
Administracion no solo es, como los restantes sujetos del
Derecho, un destinatario y obligado por las normas
juridicas, sino al propio tiempo un protagonista importante
y cada vez mas en su elaboracion y puesta en vigor.
Esta participacion de la Administracion en la creacion del
Derecho se manifiesta de tres formas:
1. Por la coparticipacion de las Administraciones Publicas,
dirigida por el Gobierno del Estado o por los consejos o
gobiernos autonomicos, en la funcion legislativa de las
Cortes Generales o de los parlamentos autonomicos,
mediante la elaboracion de los proyectos de ley, su
remision posterior al organo legislativo e, incluso, la
retirada de los mismos.
2. Por su participacion directa en la propia funcion
legislativa, elaborando normas con valor de ley, que
por ser dictadas por el Gobierno reciben el nombre de

decretos legislativos y decretos-leyes (arts. 85 y 86

CE).
3. A traves, por ultimo, de la elaboracion de los
reglamentos, normas de valor inferior y subordinadas
a las normas con rango de ley, pero que constituyen,
cuantitativamente, el sector mas importante del
ordenamiento juridico (art. 97 CE).
Ademas de ese protagonismo en la creacion de las fuentes
escritas, debe resaltarse que las no escritas, llamadas
tambien indirectas o complementarias, tienen un valor muy
distinto en el Derecho administrativo que en el Derecho
privado. Asi, el menor valor de la costumbre (fuente del
Derecho
mas
que
problematica
en
el
Derecho
administrativo, en donde se duda incluso de su existencia)
esta sobradamente compensado por la aplicacion y
utilizacion mas frecuente de los principios generales del
Derecho, que satisfacen la necesidad de autointegracion del
ordenamiento juridico administrativo y que suavizan y
compensan sus rigores positivistas y sus excesos
normativos.

1.2Las fuentes tradicionales del ordenamiento

positivo espanol y su crtica.
La regulacion de las clases de fuentes viene siendo
tradicional en el Codigo Civil, aunque, como se ha dicho, es
materia constitucional e impropia del simple rango de ley
ordinaria que aquel Codigo ostenta. Este, en su primitiva
redaccion, establecia, junto a la regla de responsabilidad de
los jueces que rehusaran sentenciar so pretexto de
oscuridad o insuficiencia de las leyes, el orden a que habian
de atenerse en la eleccion de las fuentes juridicas: cuando
no haya ley exactamente aplicable al punto controvertido
decia su art. 6 se aplicara la costumbre del lugar, y, en
su defecto, los principios generales del Derecho. Dicho
precepto fue sustituido en la reforma del Titulo Preliminar
de 1973-1974 por el actual art. 1 del Codigo Civil, cuyo
tenor literal es el siguiente:

1. Las fuentes del ordenamiento juridico espanol son la ley,

la costumbre y los principios generales del Derecho.
2. Careceran de validez las disposiciones que contradigan
otra de rango superior.
3. La costumbre solo regira en defecto de ley aplicable,
siempre que no sea contraria a la moral o al orden publico y
que resulte probada. Los usos juridicos que no sean
meramente interpretativos de una declaracion de voluntad
tendran la consideracion de costumbre.
4. Los principios generales del Derecho se aplicaran en
defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su caracter
informador del ordenamiento juridico.
5. Las normas juridicas contenidas en los tratados
internacionales no seran de aplicacion directa en Espana en
tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento
interno mediante su publicacion integra en el Boletin Oficial
del Estado.
6. La jurisprudencia complementara el ordenamiento
juridico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca
el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la
costumbre y los principios generales del Derecho.
Obviamente, esta regulacion de las fuentes del Derecho
esta subordinada a las normas constitucionales que regulan
el sistema de produccion normativa que es hoy mucho mas
complejo que cuando se redacto el Codigo Civil. Esta
complejidad deriva no solo del valor como norma juridica de
la Constitucion, en terminos que antes no se habian
reconocido, sino tambien de la aparicion de dos nuevas
clases de leyes desconocidas con anterioridad a la
Constitucion de 1978: una, la Ley estatal organica, que se
aplica para la regulacion de materias cuya importancia asi
lo requiere; otra, la Ley de las Comunidades Autonomas,
por haberse reconocido en ellas otra instancia soberana de
produccion del Derecho. Por si esto fuera poco, la entrada
de Espana en las Comunidades Europeas segun la prevision
del art. 93 de la Constitucion ha significado la aplicacion de
un nuevo ordenamiento, el de la Union Europea, conforme
al cual, aparte del valor de los tratados constitutivos y actos
internacionales complementarios, adquieren vigencia
directa e inmediata en el Derecho espanol, incluso con valor
superior al de nuestras leyes a las que derogan o
desplazan, determinadas normas emanadas de la Union

Europea. A ellas nos referiremos al final de este capitulo, a

pesar de que en el orden jerarquico de las fuentes, estan ya
situadas, y priman, por encima de las normas nacionales de
los Estados europeos. Por todo ello, hay que entender que
la regulacion legal sobre las fuentes del Derecho que
contiene el Codigo Civil solo vale en cuanto resulta
compatible con el sistema de fuentes europeo y el
constitucional. Este ultimo, al que de momento nos
cenimos, establece las siguientes previsiones:
1. Regulacion de las clases de leyes (ordinarias y
organicas), de los decretos-leyes, los decretos legislativos y
los tratados internacionales (arts. 81 a 96 CE).
2. Division de la funcion legislativa entre el Estado y las
Comunidades Autonomas, con la posibilidad de normas
autonomicas con valor de ley [art. 153.a; CE].
3. Reconocimiento de la potestad reglamentaria del
Gobierno
y
regulacion
procedimental
sobre
las
disposiciones administrativas (arts. 97 y 105 CE).
4. Determinacion Constitucional (art. 164 CE). del valor de
las sentencias del Tribunal.
5. Establecimiento de diversas reservas de ley, asi como de
los principios de jerarquia y publicidad y de irretroactividad
de las disposiciones sancionadoras no favorables o
restrictivas de derechos individuales (art. 9 CE).

1.3. Los principios ordenadores de las fuentes

del Derecho.
Cuestion central es la ordenacion de las fuentes que supone
la existencia de unas normas sobre las fuentes mismas, a
fin de ordenarlas o jerarquizarlas, asignando a cada una su
posicion o valor dentro del sistema. Esa funcion la cumplen
los principios de jerarquia normativa y de competencia o de
distribucion de materias.
Segun el principio de jerarqua normativa que consagra
el art. 9.3 de la Constitucion (la Constitucion garantiza el
principio de legalidad, la jerarquia normativa...), una
fuente o norma prevalece sobre otra en funcion del rango
de la autoridad o del organo de que emanen. El Codigo Civil
lo formula diciendo que careceran de validez las
disposiciones que contradigan otra de rango superior (art.

1.2), y lo mismo hace para el ambito juridico administrativo

la Ley de Regimen Juridico y Procedimiento Administrativo
Comun al prescribir que tambien seran nulas de pleno
derecho las disposiciones administrativas que vulneren la
Constitucion,
las
leyes
en
otras
disposiciones
administrativas de rango superior... (art. 62.2). Al servicio
de dicha ordenacion formal esta la diversa denominacion
con que se conocen unas y otras normas:
Ley para las aprobadas por las Cortes; Real Decreto-ley y
Real Decreto-legislativo normas con fuerza de ley
aprobadas por el Gobierno conforme a los arts. 82 y 86 de
la CE; Real Decreto para las normas y actos del Presidente
del Gobierno y del Consejo de Ministros que deban adoptar
tal forma; Ordenes para las normas aprobadas de las
Comisiones Delegadas del Gobierno y Ministros; y
Resoluciones para las disposiciones de las autoridades
inferiores (art. 25 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre,
del Gobierno). La ordenacion vertical de las fuentes segun
el principio de jerarquia supone una estricta subordinacion
entre ellas, de forma tal que la norma superior siempre
deroga la norma inferior (fuerza activa) y la inferior es nula
cuando contradice la norma superior (fuerza pasiva).
Por el contrario, el principio de competencia o de
distribucin de materias, que opera como regla
complementaria del principio de la jerarquia normativa,
implica la atribucion a un organo o ente concreto de la
potestad de regular determinadas materias o de dictar
cierto tipo de normas con exclusion de los demas. A este
efecto, la Constitucion establece ordenamientos o sistemas
juridicos autonomos que se corresponden normalmente con
la atribucion de autonomia a determinadas organizaciones
dotadas de autonomia. El principio de competencia explica
la vigencia de ordenamientos o subsistemas juridicos al
margen del principio de jerarquia, como es propio de las
Camaras legislativas (reglamentos parlamentarios), de las
Comunidades
Autonomas
(leves
y
reglamentos
autonomicos) de las Corporaciones locales (reglamentos y
bandos municipales) y de los Colegios profesionales
(estatutos).
El principio de competencia, como dice SANTAMARIA,
entrana positivamente una proteccion singular de las

normas frente a las demas del sistema normativo, de igual

o superior nivel, las cuales no pueden modificar ni derogar
aquellas, salvo si se Irata de la misma norma atributiva de
la competencia u otra de igual naturaleza (por ejemplo, el
Reglamento del Congreso solo puede ser alterado por una
modificacion que el propio y solo Congreso haga al mismo o
por una reforma constitucional, pero no poruna ley), o por
los procedimientos propios del subsistema normativo (por
ejemplo, una ley del Estado no puede modificar ni derogar
un reglamento de una Comunidad Autonoma; este, en
cambio, puede ser modificado o derogado por otro
reglamento del mismo rango o, por una ley de la propia
Comunidad o, por supuesto, mediante una reforma del
Estatuto de Autonomia o de la Constitucion) (...) y,
negativamente, el principio determina la creacion de un
ambito competencial inmune, cuya vulneracion por la
norma de otro subsistema o por una norma dictada por un
ente u organo distinto al especificamente competente,
determina la nulidad de estas, precisamente por falta de
competencia para ello (por ejemplo, un reglamento del
Estado dirigido a modificar un reglamento de una
Comunidad Autonoma es nulo, e igualmente ocurre a la
inversa).

2.LA CONSTITUCION
La Constitucion es la primera de las fuentes, la superley, la
norma ordinariamente escrita que prevalece y se
impone a todas las demas de origen legislativo y
gubernamental. La caracterizacion formal y juridica de la
Constitucion como norma no siempre ha sido aceptada. Asi,
en los origenes del constitucionalismo, los monarquicos
moderados sostenian que la Constitucion no era otra cosa
que un pacto entre la Corona y la soberania nacional para
limitar los poderes absolutos de aquella. Tampoco se
reconoce a la Constitucion el valor de norma juridica
cuando, desde la exageracion del dogma de la soberania
popular, se entiende que los actos del Parlamento como
expresion actualizada de aquella soberania no pueden
quedar permanentemente limitados por las condiciones
impuestas en una superada fase constituyente. Por el
contrario, en el constitucionalismo americano, donde faltan

los factores monarquizantes que se dan en Europa, resulto

desde el principio como recuerda DE OTTO que las
normas contenidas en la Constitucion eran Derecho, el
Derecho supremo del pais al que han de sujetarse los
organos del Estado en el ejercicio de sus poderes, con la
consecuencia de que es posible el juicio de la
constitucionalidad del mismo. En palabras del Juez
MARSHALL, que expresan con claridad esta idea, los
poderes del legislativo son definidos y limitados y para que
tales limites no se confundan u olviden se ha escrito la
Constitucion. En la actualidad es una evidencia que la
Constitucion es una norma juridica, y justamente la primera
del sistema de fuentes, y solo se discute si es directamente
aplicable por los operadores del Derecho, los funcionarios y
los jueces. Si esta cuestion se plantea es porque las
constituciones actuales, ademas de regular los derechos y
libertades basicos y la organizacion de los poderes
supremos
del
Estado,
como
las
constituciones
decimononicas, recogen otra serie de preceptos con los que
pretenden establecer una tabla de valores materiales
pretendidamente conformadores de la sociedad entera y,
por ende, de las normas de origen parlamentario y
administrativo. Dicha cuestion y supuesto que las normas
que organizan los poderes supremos del Estado son hoy,
como siempre, de aplicacion directa.
esta resuelta por el art. 53 de la Constitucion, que
distingue las normas reguladoras de los derechos
fundamentales y libertades publicas de aquellas que
recogen los llamados principios rectores de la politica social
y economica. De las primeras se predica su directa
aplicacion al decir que vinculan a todos los poderes
publicos, pero a las segundas, las establecidas en el
Capitulo III del Titulo I, no se les otorga esa cualidad, pues
su reconocimiento, respeto y proteccion informara la
legislacion positiva, la practica judicial y la actuacion de los
poderes publicos. En consecuencia, mas que una
aplicacion directa, lo que pretendio el constituyente es que
esos principios rectores actuen en via interpretativa e
integradora al modo de principios fundamentales, que
requieren para ser directamente operativos su plasmacion
en otras normas. Asi lo ha interpretado la Ley Organica del

Poder Judicial de 1985: la Constitucion es la norma

suprema del ordenamiento juridico, y vincula a todos los
Jueces y Tribunales, quienes interpretaran y aplicaran las
leyes y los reglamentos segun los preceptos y principios
constitucionales conforme a la interpretacion de los mismos
que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal
Constitucional en todo tipo de procesos, precisando,
ademas, que solo procedera el planteamiento de la
cuestion
de
inconstitucionalidad
cuando
por
via
interpretativa no sea posible la acomodacion de la norma al
ordenamiento constitucional (art. 5, parrafos l. y 3.).
Constitucion puede verse, no obstante, disminuida por el
Derecho europeo, pues si, en principio, los tratados
internacionales solo son validos si se sujetan a lo que la
Constitucion dispone la celebracion de un tratado
internacional que contenga estipulaciones contrarias a la
Constitucion exigira la previa revision constitucional (art.
95.1 CE), esta supremacia cede cuando las Cortes
Generales ejercen la potestad que les confiere el art. 93 de
la propia Constitucion, en virtud del cual, como ha sido el
caso con la incorporacion de Espana a la Union Europea,
mediante ley organica se podra autorizar la celebracion de
tratados por los que se atribuya a una organizacion o
institucion internacional el ejercicio de competencias
derivadas de la Constitucion. La supremacia de laPor razon
de los procedimientos dispuestos para su revision, las
normas constitucionales son de dos clases: unas, son
fundamentales (las previstas en el art. 168.11; esto es, las
del Titulo Preliminar, la seccion 1.a del Capitulo II del Titulo I
y las del Titulo II), en cuanto que su revision se equipara
con la revision total de la Constitucion y se sujeta a un
procedimiento que implica la aprobacion de la iniciativa por
mayoria de dos tercios de ambas Camaras, la disolucion
inmediata de las Cortes, la ratificacion de la decision por las
que resulten elegidas y la aprobacion del nuevo texto por
mayoria de dos tercios y su posterior sometimiento a
referendum. Frente a estas dificultades, practicamente
infranqueables, las restantes normas constitucionales
pueden considerarse jerarquicamente inferiores, en cuanto
que su revision se hace a traves de un procedimiento mas
simple, dentro de su complejidad: el previsto en el art. 167,

que no exige la disolucion de las Camaras ni referendum de

ratificacion, a no ser que lo solicite una decima parte de los
miembros de aquellas. Para garantizar la supremacia de la
Constitucion sobre las demas normas, son tres las
soluciones arbitradas:
1. La norteamericana o de control difuso, que no es otra
cosa que remitir a los jueces ordinarios, bajo el control
ultimo del Tribunal Supremo, la apreciacion de la
constitucionalidad de las leyes con motivo de su aplicacion
a los casos concretos. El respeto al principio de division de
poderes impide que los jueces puedan declarar la nulidad
de la norma, a la vez el principio de vinculacion mas
fuerte que los jueces mantienen con la Constitucion les
obliga a inaplicar la ley cuando entiendan que es contraria
a aquella.
2. La francesa o de control previo, mediante sometimiento
de la norma antes de su publicacion y vigencia a un analisis
sobre su constitucionalidad por un Consejo Constitucional.
Este sistema ofrece indudables ventajas para la seguridad
juridica, pues los operadores juridicos no se ven en el
trance de dudar de la validez de las normas que han sido
objeto de publicacion oficial.
3. La de control concentrado en un Tribunal Constitucional
que tiene especificamente reservada esa funcion. En este
sistema, el comun de los jueces y Tribunales solo tiene la
posibilidad de rechazar la aplicacion de la ley en los casos
en que, en un primer analisis, la estimen contraria a la
Constitucion, pero sin posibilidad de declarar la invalidez de
la norma, que han de remitir al juicio del Tribunal
Constitucional. Este es el sistema austriaco, inspirado en la
obra de KELSEN (para quien el Tribunal Constitucional
ejerce una legislacion negativa al declarar la invalidez de
las leyes), y que han seguido tanto la Constitucion espanola
de 1931, que creo el Tribunal de Garantias Constitucionales,
como la Constitucion de 1978 con el Tribunal Constitucional
hoy en funcionamiento. Segun la propia Constitucion y la
Ley Organica de dicho Tribunal, de 3 de octubre de 1979, la
impugnacion indirecta, a traves de la llamada cuestion de
inconstitucionalidad, la pueden plantear exclusivamente los

jueces y Tribunales cuando consideren que la ley aplicable

al caso y de la que dependa el fallo es contraria a la
Constitucion. De otra parte, la impugnacion directa de las
normas presuntamente anticonstitucionales se reserva a los
poderes publicos mas relevantes (Presidente del Gobierno,
Defensor del Pueblo, cincuenta Diputados o Senadores y, si
les afecta, los Gobiernos o Parlamentos de las Comunidades
Autonomas).
La irrupcion de una nueva Constitucion en la vida juridica de un pais, como ha sido nuestro caso, plantea
tambien, obviamente, el problema de la validez de la legislacion preconstitucional que pueda ser
contraria a sus mandatos. Que hacer, a quien encomendar la tarea de precisar las normas que se
oponen a la nueva superlegalidad y resultan por ello derogadas por la Constitucion? La cuestion ha
tenido soluciones diversas en paises que, al igual que el nuestro, estrenaron Constitucion precisamente
con motivo de la salida de un regimen autoritario. Asi, en Alemania Federal se encomendo a los jueces
ordinarios apreciar la contradiccion de las normas anteriores con la Ley Fundamental de Bonn y su
consiguiente derogacion, mientras que en Italia se reservo esta mision a la Corte Constitucional,
desapoderando a los jueces ordinarios. Entre una y otra se encuentra la solucion adoptada por nuestro
Tribunal Constitucional, pues, si bien, siguiendo a la Corte italiana, no habla en estos casos de
derogacion, sino de inconstitucionalidad sobrevenida, no por ello ha dejado de proclamar, mas en linea
con el Derecho aleman, que en relacion a las leyes preconstitucionales, los jueces y Tribunales
ordinarios deben inaplicadas si entienden que han quedado derogadas por la Constitucion al oponerse a
la misma; o pueden, en caso de duda, someter este tema al Tribunal Constitucional por la via de la
cuestion de inconstitucionalidad (Sentencias de Tribunal Constitucional 4/1981, de 2 de febrero, y
11/1981, de 8 de abril).

3.LA LEY Y SUS CLASES.

3.1 Ley orgnica y ley ordinaria.
Inmediatamente subordinadas a la Constitucion estan las
leyes, normas cuya aplicacion los jueces no pueden resistir
salvo en el supuesto anteriormente descrito. Son para estos
irresistibles e indiscutibles a diferencia de lo que acontece,
como veremos, con los reglamentos. Esa irresistibilidad,
que se extiende tambien a los ciudadanos y a los
funcionarios, se explica porque normalmente las leyes
emanan del organo en que radica la soberania popular, el
Parlamento. A este elemental y tradicional concepto de la
ley, como norma de origen parlamentario subordinada a la
Constitucion e irresistible e indiscutible para el conjunto de
los operadores juridicos, podria reducirse la presente
explicacion si no fuera porque, tras la Constitucion de 1978,
han aparecido otros poderes publicos con capacidad
legislativa, como el Gobierno y, en nuestro pais, las
Comunidades Autonomas, y tambien porque en el interior
del propio Parlamento las cosas se han complicado con la
aparicion de dos clases de leyes, las ordinarias y las

llamadas organicas, asi como otras especialidades, antes

inusuales, como las leyes paccionadas y las refrendadas.
Efectivamente, dentro de las leyes parlamentarias, y
ademas de leyes ordinarias mayoria simple, las que se
aprueban por el procedimiento habitual y por la
Constitucion de 1978 ha introducido la categoria de las
leyes orgnicas. Estas leyes se refieren a materias a las
que la Constitucion otorga especial trascendencia y por ello
su aprobacion se condiciona a la existencia de un quorum
especialmente reforzado en el Congreso, sin que se exija
mayoria especial alguna en el tramite ante el Senado: la
aprobacion, modificacion o derogacion de las leyes
organicas exigira mayoria absoluta del Congreso, en una
votacion final sobre el conjunto del provecto (art. 81.2 CE).
A diferencia del modelo frances, de donde se toma esta
figura y en el que las leyes organicas, como su propio
nombre indica, se refieren exclusivamente a la organizacion
de los poderes publicos, las materias que nuestro Derecho
reserva a la ley organica son las relativas al desarrollo de
los derechos fundamentales y de las libertades publicas, las
que aprueben los Estatutos de Autonomia y el regimen
electoral general y las demas previstas en la Constitucion,
que, por cierto, exige la regulacion mediante lev organica
en numerosos preceptos (arts. 8.2, 54, 57.5, 92.3, 93,
104.2, 107, 116, 122.1, 136.4, 141.1, 150.2, 157.3, etc.).
Como formas especiales de leyes parlamentarias cabe citar,
en primer lugar, la posibilidad de leyes refrendadas, es
decir, las sometidas a referendum en el supuesto de que se
estime que el art. 92 de la Constitucion incluye esa
hipotesis de aprobacion de las leyes cuando, aludiendo al
objeto de referendum, se refiere a las decisiones politicas
de especial trascendencia, lo que no parece deducirse de
la voluntad de los constituyentes expresada en los debates.
Otra forma especial son las leyes paccionadas, modalidad
que parece contradecir la naturaleza soberana y unilateral
del procedimiento legislativo. Aparte de su utilizacion para
dar mas autoridad a determinados contratos poniendolos a

recaudo de las modificaciones unilaterales del poder

ejecutivo (asi, durante la dictadura de Primo de Rivera se
aprobaron por Decreto-ley los contratos de concesion de los
monopolios fiscales de Petroleos y Tabacos), dicho
procedimiento se ha utilizado para la aprobacion de la Ley
Organica 13/1982, de 10 de agosto, de Reintegracion y
Amejoramiento del Regimen Foral de Navarra, cuyo
preambulo no deja lugar a dudas al proclamar que
dada la naturaleza y alcance del amejoramiento acordado
entre ambas representaciones, resulta constitucionalmente
necesario que el Gobierno, en el ejercicio de su iniciativa
legislativa, formalice el pacto con rango y caracter de
proyecto de Ley Organica y lo remita a las Cortes Generales
para que estas procedan, en su caso, a su incorporacion al
ordenamiento juridico espanol....
Las Leyes de Bases, previstas en el art. 82 CE, sirven para
que las Cortes Generales puedan realizar una delegacion
legislativa en el Gobierno al objeto de la formacion de
textos articulados que posteriormente seran publicados
bajo el titulo de Decretos-Legislativos. La ley de delegacion
o de bases constituye un texto en el que se precisa el
objeto y alcance de la delegacion asi como los criterios y
principios, las grandes lineas, que el Gobierno ha de seguir
en el ejercicio de la delegacion.
El empleado pero nada termino bases, leyes basicas, normacion basica o legislacion basica es tambien
en el art. 149.1.apartados 8. 11, 13, 16, 25, 27, 30, 17, 18, 23, CE, tiene que ver con las leyes de bases
reguladas en los articulos 82 y 83 del Texto constitucional explicadas en el parrafo anterior, ni tampoco
con las leyes marco del art. 150.1 (SSTC 32/1981 de 28 de julio y 1/1982 de 28 de enero): primero,
porque se trata de un supuesto de concurrencia normativa entre el Estado y las Comunidades
Autonomas en la que al primero le corresponde dictar la legislacion basica y la legislacion de desarrollo
de lo basico a las segundas. Las bases o lo basico remite a una regulacion lo cual asegura, en aras de
intereses generales superiores a los de cada Comunidad Autonoma, un comun denominador normativo,
a partir del cual cada Comunidad, en defensa de su propio interes general, podra establecer las
peculiaridades que le convengan (STC 1/1982 de 28 de enero). Esta regulacion lo basico que sirve a
los principios de unidad e interes nacional no habra de ser tan agotadora o exhaustiva que imposibilite a
las Comunidades Autonomas el ejercicio de su competencia de desarrollo legislativo en la materia y la
consecuente opcion entre una pluralidad de regulaciones constitucionales posibles la concrecion de una
politica autonomica propia. En todo caso corresponde al Estado definir y establecer lo que haya de
entenderse por basico y, en todo caso, sera el Tribunal Constitucional el competente para decidirlo con
caracter definitivo, en su calidad de interprete supremo de la Constitucion. En cuarto lugar, lo basico o
las bases, como regla general, deberan ser establecidas mediante Ley de las Cortes Generales pero sin
descartar el complemento reglamentario. normativa uniforme y de vigencia en toda la Nacion, lo cual
asegura, en aras de intereses generales superiores a los de cada Comunidad Autonoma, un comun
denominador normativo, a partir del cual cada Comunidad, en defensa de su propio interes general,
podra establecer las peculiaridades que le convengan (STC 1/1982 de 28 de enero). Esta regulacion lo
basico que sirve a los principios de unidad e interes nacional no habra de ser tan agotadora o
exhaustiva que imposibilite a las Comunidades Autonomas el ejercicio de su competencia de desarrollo
legislativo en la materia y la consecuente opcion entre una pluralidad de regulaciones constitucionales
posibles la concrecion de una politica autonomica propia. En todo caso corresponde al Estado definir y
establecer lo que haya de entenderse por basico y, en todo caso, sera el Tribunal Constitucional el
competente para decidirlo con caracter definitivo, en su calidad de interprete supremo de la
Constitucion. En cuarto lugar, lo basico o las bases, como regla general, deberan ser establecidas
mediante Ley de las Cortes Generales pero sin descartar el complemento reglamentario.

3.2.
Estatutos
de
autonoma,
leyes
autonmicas y leyes de conexin entre los
ordenamientos.
Leyes son tambien las leyes autonomicas, es decir, las
normas que aprueban las asambleas legislativas de las
Comunidades Autonomas dentro de las materias que
estatutariamente tienen atribuidas y cuyo rango como tales
leyes reconoce la Constitucion en los arts. 152.1, que alude
a las Asambleas legislativas autonomicas, y el 153.a), que
atribuye al Tribunal Constitucional el control de su
constitucionalidad.
Las
leyes
autonomicas
estan
jerarquicamente
subordinadas,
ademas
de
a
la
Constitucion, a sus respectivos Estatutos de Autonomia. Ello
significa que no lo estan a todas las leyes estatales, con las
cuales sus relaciones se explican normalmente, no a traves
del principio de jerarquia, sino de competencia.
La Constitucion ha previsto tambien un conjunto de leyes
estatales
de
conexin
con
los
subsistemas
autonmicos, que por su propia naturaleza se imponen
jerarquicamente a las leyes de los Parlamentos de las
Comunidades Autonomas, y que son las siguientes:
a)Los Estatutos de Autonoma, que son leyes estatales
de caracter organico y cuya diferencia con las restantes
leyes radica, aparte de su objeto, en el distinto
procedimiento de elaboracion y de modificacion.
b) Las leyes-marco (o leyes de bases), a traves de las
cuales la los facultad de dictar, principios, bases y Las
leyes-marco las Cortes Generales, en materias de
competencia estatal, podran atribuir todas o a alguna de las
Comunidades Autonomas para si mismas, normas
legislativas en el marco de directrices fijados por una Ley
estatal todavia no se ha hecho uso. (art. 150.1 CE), tecnica
de la que todavia no se ha hecho uso.
c) Las leyes de transferencia o delegacin previstas
en el y por medio de las cuales el Estado podra transferir o
delegar en Autonomas, mediante ley art. las Comunidades
organica, correspondientes a materias de titularidad estatal
que por facultades su propia naturaleza sean susceptibles

de transferencia o delegacion. Se ha pretendido que esta

transferencia no cubre las funciones legislativas, para lo
que serviria la anterior tecnica de las leyes-marco. Sin
embargo, de una interpretacion literal no se desprende esa
limitacion y lo cierto es que estas leyes sirvieron para
efectuar una discutible ampliacion de las competencias de
las Comunidades Autonomas de Canarias y Valencia, para
equipararlas con las de autonomia plena del art. 151 de la
Constitucion (Leyes Organicas 11/1982 y 12/1982, de 10 de
agosto).
d) Las leyes de armonizacin, a traves de las cuales el
Estado podra dictar leyes que establezcan los principios
necesarios para armonizar las disposiciones normativas de
las Comunidades Autonomas, aun en el caso de materias
atribuidas a la competencia de estas, cuando asi lo exija el
interes general (art. 150.3 CE). Como especialidad
procedimental se establece que antes de entrar en el
analisis del texto remitido por el Gobierno, ambas Camaras
consideren de interes general el dictado de la concreta Ley
de Armonizacion por mayoria absoluta.

3.3
EL
PROCEDIMIENTO
ORDINARIO.

LEGISLATIVO

El procedimiento legislativo (arts. 81 a 92 CE) comienza con

la iniciativa o presentacion de proyectos o proposiciones de
ley ante cualquiera de las dos Camaras.
La iniciativa legislativa admite diversas formas: el supuesto
mas comun es el de la iniciativa legislativa del Gobierno
que se concreta en los proyectos de ley, los cuales, una vez
aprobados por el Consejo de Ministros (art. 22 de la Ley
50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno), se remiten al
Congreso acompanados de una exposicion de motivos y de
los antecedentes necesarios para que este pueda
pronunciarse sobre ellos (arts. 87 y 88 CE).
El procedimiento legislativo puede iniciarse, en segundo
lugar, a iniciativa del Congreso y del Senado, por medio de
una proposicion de ley impulsada por los grupos
parlamentarios o individualmente por 15 diputados o 20

senadores (arts. 87 de la Constitucion, 126 del Reglamento

del Congreso y 108 del Reglamento del Senado).
Asimismo, pueden ejercer la iniciativa legislativa las
Asambleas legislativas de las Comunidades Autonomas,
remitiendo a la Mesa del Congreso de los Diputados una
proposicion de ley y designando a tres de sus miembros
como representantes para que se encarguen de su defensa
(art. 87.2 de la Constitucion).
Por ultimo se admite la iniciativa popular, regulada por la
Ley Organica 3/1984, de 28 de marzo. Esta exige un minimo
de 500.000 firmas acreditadas, y no procede en materias
propias de ley organica, tributarias o de caracter
internacional, ni en lo relativo a la prerrogativa de gracia
(art. 87.3).
Tras la iniciativa, tiene lugar la aprobacion por el Congreso
de los Diputados, siguiendo los tramites de toma en
consideracion, publicacion, presentacion de enmiendas,
informe de una ponencia sobre el proyecto, debate y
votacion articulo por articulo y elaboracion de un dictamen
por la Comision y, por ultimo, debate y votacion final en el
Pleno (arts. 109 y siguientes del Reglamento del Congreso).
Para que los proyectos se entiendan aprobados, basta la
mayoria simple, esto es, mas votos a favor que en contra,
cualquiera que sea el numero de las abstenciones, salvo
que la Constitucion exija una mayoria cualificada, como
ocurre con las leyes organicas y otras.
Aprobado el proyecto o proposicion de Ley por el Congreso,
se produce la intervencion del Senado, ante el que se sigue
una tramitacion similar, disponiendo de un plazo de dos
meses para oponer su veto al proyecto por mayoria
absoluta o para introducir enmiendas al mismo (arts. 90.2
CE y 104 a 107 del Reglamento del Senado). Si el Senado
ha introducido enmiendas o ha puesto su veto, el proyecto
se remitira al Congreso para su nueva consideracion. Si se
trata de enmiendas, el Congreso se pronunciara sobre ellas
aceptandolas o no por mayoria simple. Si, por el contrario,
el texto ha sido vetado, habra de someterse a ratificacion,
que requerira la mayoria absoluta o, una vez transcurridos
dos meses, la mayoria simple (art. 90.2 de la Constitucion y
arts. 121, 122, 123 y 132 del Reglamento del Congreso).

El procedimiento se cierra con el tramite de la sancion

regia: el Rey dice el art. 91 de la Constitucion
sancionara, en el plazo de quince dias, las leyes aprobadas
por las Cortes Generales, y las promulgara y ordenara su
inmediata publicacion, que habra de hacerse en el Boletin
Oficial del Estado.

4.LAS NORMAS DEL GOBIERNO CON FUERZA

DE
LEY:
DECRETOS-LEYES
Y
DECRETOS
LEGISLATIVOS.
El principio de la obice a que superioridad politica del
Parlamento, en el que controle reside la soberania y,
consiguientemente, la potestad legislativa, no es de hecho
la funcion legislativa a traves de su mayoria parlamentaria
y del ejercicio de su facultad de iniciativa legislativa,
mediante la presentacion a las Camaras de los
correspondientes proyectos de ley, sea el Gobierno quien,
efectivamente, como se ha visto.
Pero, aparte de su dominio sobre el procedimiento
legislativo ordinario, el Gobierno tiene formalmente
atribuida, al margen y ademas de su potestad
reglamentaria, la facultad de dictar normas con rango de
ley con las formulas de los decretos-leyes y de los decretos
legislativos (arts. 85 y 86 CE).

4.1. EL DECRETO LEY.

Los decretos-leyes son llamados asi porque emanan del
Gobierno, aunque su rango formal es el propio de la ley.
Esta tecnica aparece a finales del siglo XIX y se hara
practica comun a raiz de la Primera Guerra Mundial,
justificandose inicialmente en la concurrencia de
circunstancias excepcionales, para pasar despues a
legitimarse en funcion de la simple urgencia En y como
alternativa forzada por la lentitud del trabajo parlamentario.
nuestro Derecho, los decretos-leyes ya fueron admitidos por
la Constitucion de 1931 y, a pesar de las fundadas criticas
que su utilizacion abusiva ha merecido (SALAS), han sido
recogidos en el art. 86 de la Constitucion, si bien muy
restrictivamente.

Los decretos-leyes son llamados asi porque emanan del

Gobierno, aunque su rango formal es el propio de la ley.
Esta tecnica aparece a finales del siglo XIX y se hara
practica comun a raiz de la Primera Guerra Mundial,
justificandose inicialmente en la concurrencia de
circunstancias excepcionales, para pasar despues a
legitimarse en funcion de la simple urgencia y como
alternativa forzada por la lentitud del trabajo parlamentario.
En nuestro Derecho, los decretos-leyes ya fueron admitidos
por la Constitucion de 1931 y, a pesar de las fundadas
criticas que su utilizacion abusiva ha merecido (SALAS), han
sido recogidos en el art. 86 de la Constitucion, si bien muy
restrictivamente.
En efecto, la primera condicion para la utilizacion del
decreto-ley es que el Gobierno entienda que esta ante un
caso de extraordinaria y urgente necesidad; en segundo
lugar, es preciso que la regulacion pretendida no afecte al
ordenamiento de las instituciones basicas del Estado, a los
derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados
en el Titulo I, al regimen de las Comunidades Autonomas, ni
al derecho electoral general; por ultimo, el decreto-ley
debera ser ratificado por el Congreso de los Diputados (sin
intervencion del Senado): los decretos- leyes deberan ser
inmediatamente sometidos a debate y votacion de totalidad
al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no
estuviere reunido, en el plazo de los treinta dias siguientes
a su promulgacion. El Congreso habra de pronunciarse
expresamente dentro de dicho plazo sobre su convalidacion
o derogacion, para lo cual el reglamento establecera un
procedimiento especial y sumario. Hasta la aprobacion de
los nuevos Estatutos de Cataluna, Valencia y Andalucia se
entendia que la formula de los decretos leyes no era
utilizable por los gobiernos de las Comunidades Autonomas.
Dichos estatutos preven esa posibilidad y, logicamente, lo
normal es que, ademas de estos, se admita en la reforma
de los restantes.

4.2. LOS DECRETOS LEGISLATIVOS: TEXTOS

ARTICULADOS Y TEXTOS REFUNDIDOS.

La segunda tecnica que permite al Gobierno aprobar

normas con rango de ley formal es la de los decretos
legislativos, asi denominados por el art. 85 de la
Constitucion (las disposiciones del Gobierno que
contengan legislacion delegada recibiran el titulo de
decretos legislativos). decreto del Gobierno no sea un
simple reglamento y tenga valor ley Para que el y fuerza de
se requiere, obviamente, una prevision anticipada del
Parlamento, previniendo y aceptando esa conversion en ley
de lo que, sin esa prevision, no seria mas que un
reglamento. Las leyes en que esa prevision se contiene se
denominan leyes de delegacion o de autorizacion. En este
sentido, el Parlamento o bien delega en el Gobierno la
facultad de desarrollar con fuerza de ley los principios
contenidos en una ley de bases, dando origen a un texto
articulado, o bien autoriza al Gobierno para refundir el
contenido de otras leyes en una unica norma, dando lugar a
un texto refundido.
En cuanto a los requisitos de la delegacion, los Constitucion
establecen los siguientes:
1.La delegacion del Parlamento debe hacerse por una ley
de bases cuando su objeto sea la formacion de textos
articulados o bien por una ley de autorizacion cuando se
trate de refundir varios textos en uno solo, y habra de
otorgarse precisamente en favor del Gobierno sin que se
permita la subdelegacion a autoridades distintas del mismo.
2.La delegacion puede comprender cualquier materia que
las Cortes determinen, salvo las que deban ser objeto de
regulacion por ley organica. La delegacion tampoco puede
incluir la facultad de modificar la propia ley de bases, ni la
de dictar normas con caracter retroactivo.
3.La delegacion debe hacerse de forma expresa y con
fijacion del plazo para su ejercicio, sin que pueda
entenderse concedida de modo implicito o por tiempo
indeterminado.

4.Asimismo, la delegacion debe hacerse de forma precisa,

de tal manera que las bases han de delimitar con precision
el objeto y alcance de la delegacion legislativa y los
principios y criterios que han de seguirse en su ejercicio, en
tanto que las autorizaciones para refundir textos legales
deben determinar el ambito normativo a que se refiere el
contenido de la delegacion, especificando si se circunscribe
a la mera formulacion de un texto unico o si incluye la de
regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han
de ser refundidos.
5. demas Por ultimo, reglamentos la aprobacion de los
decretos legislativos debe reglas de procedimiento
establecidas para los Ademas (24 de la Ley 50/1997, de 27
de de los tramites alli contemplados, y legislativo por el
Consejo de Ministros, hacerse observando las gubernativos
noviembre, del Gobierno). antes de la aprobacion del
decreto debe informar el Consejo de Estado legislativa,
informe que tiene de la Ley Organica del Consejo de Estado,
de 22 de abril de 1980). sobre su adecuacion con la
delegacion caracter preceptivo pero no vinculante (art. 21
Los efectos fundamentales de la delegacion o autorizacion
legislativa son, en primer lugar, que tanto los textos
articulados de las leyes de bases como los textos
refundidos de otras normas legales tienen el valor de
normas con rango de ley en cuanto se acomoden a los
terminos de la delegacion; pero en todo aquello que se
extralimiten del mandato de la ley de bases o de la ley de
autorizacion son nulos. Otra consecuencia de esta tecnica
legislativa es la de su agotamiento, pues una vez
ejercitadas las facultades conferidas por la ley de
delegacion o autorizacion no cabe volver sobre ellas, y de
ahi que las modificaciones posteriores del texto articulado o
del texto refundido deban hacerse ya por una norma con
rango de ley o mediante una nueva delegacion o
autorizacion legislativa. La Constitucion, al establecer en su
art. 82.6 que sin perjuicio de la competencia propia de los
Tribunales, las leyes de delegacion podran establecer en
cada caso formulas impugnar adicionales de control, a
traves del recurso esta reconociendo la posibilidad los de
contencioso-administrativo textos articulados y los textos
refundidos. Dicha excepcion a su naturaleza de normas con

fuerza de ley que por definicion son indiscutibles e

irresistibles para los jueces ordinarios, que carecen de
competencia para enjuiciar su validez (art. 1 de la Ley de la
Jurisdiccion Contencioso- Administrativa) se explica
porque la impugnacion ha de reducirse justamente a
aquellos extremos de los decretos legislativos que sean
contrarios o vulneren la ley de delegacion o de autorizacion.
Asi lo prescribe el art. 1 de la Ley de la Jurisdiccion
Contencioso-Administrativa: los publicas sujeta al Derecho
administrativo, con las Juzgados y Tribunales del orden
contencioso-administrativo conoceran de las pretensiones
que se deduzcan en relacion con la actuacion de las
Administraciones disposiciones generales de rango inferior
a la Ley y con los Decretos legislativos cuando excedan los
limites de la delegacion.
Obviamente, los decretos legislativos tambien pueden ser
impugnados ante el Tribunal Constitucional en los terminos
establecidos para las demas leyes, y como control a priori
debe mencionarse la exigencia del informe preceptivo del
Consejo de Estado, segun se ha visto. Dentro tambien de
las
modalidades
de
control
esta
la
ratificacion
parlamentaria de los decretos legislativos que la ley de
delegacion puede establecer, sistema que se empleo para
la comprobacion, si bien con caracter formulario, de la
acomodacion del texto del Codigo Civil a las bases con
arreglo a las que fue redactado.

5.LOS TRATADOS INTERNACIONALES.

Los tratados internacionales, es decir, los acuerdos que el Estado
espanol celebra con otros paises soberanos, se manifiestan en una
gran variedad de instrumentos formales (acuerdos, convenios,
protocolos, canjes de notas, etc.) y, al margen de las vinculaciones
que originan entre los Estados en el plano internacional, son
tambien fuente, aunque muy problematica, del Derecho interno.
Su vigencia en el mismo viene determinada en todo caso por el
dato de su publicacion como norma juridica en el Boletin Oficial del
Estado. Asi lo establece el art. 96 de la Constitucion:
los tratados internacionales validamente celebrados,
una vez
publicados oficialmente en Espana, formaran parte del ordenamiento
interno.
Pero al margen de esta caracterizacion como fuente del Derecho
interno, no cabe sin mas la equiparacion de los tratados con las

leyes, ya que la intervencion y poderes del Parlamento en su

aprobacion o denuncia varian de unos casos a otros, como se
desprende de la regulacion constitucional, que establece sobre el
Ejecutivo que es quien negocia y firma los tratados un sistema de
control a priori en los siguientes terminos (arts. 93 a 96 CE):

1.La celebracion de a la un tratado internacional exigira la que previa

contenga revision estipulaciones contrarias a la Constitucion exigira
previa revision constitucional. El Gobierno o cualquiera de las
Camaras puede requerir al Tribunal Constitucional para que declare si
existe o no esa contradiccion(art. 95 CE).
2.Mediante ley organica se podra autorizar la celebracion de tratados
por los que se atribuya a una organizacion o institucion internacional
el ejercicio de competencias derivadas de la Constitucion.
Corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno, segun los casos, la
garantia del cumplimiento de estos tratados y de las resoluciones
emanadas de los organismos internacionales o supranacionales
titulares de la cesion (art. 93 CE, que estaba contemplando
anticipadamente el ingreso de Espana en las Comunidades Europeas).
3.La prestacion del consentimiento del Estado para obligarse por
medio de tratados o convenios requerira la previa autorizacion de las
Cortes Generales en los de caracter politico o militar, los que afecten
a la integridad territorial del Estado o a los derechos y deberes
fundamentales establecidos en el Titulo 1, los que comporten
obligaciones financieras para la Hacienda Publica, y los que supongan
modificacion o derogacion de alguna ley o exijan medidas legislativas
para su ejecucion (art. 94 CE).
4.El Congreso y el Senado seran inmediatamente informados la
conclusion de los restantes tratados o convenios (art. 94.2 CE).
En definitiva, los tratados pueden ser equiparados a las distintas
clases de leyes u otros actos parlamentarios desde el punto de vista
de las
exigencias de intervencion parlamentaria que comporta su
conclusion, pero
desde la perspectiva de sus efectos la asimilacion puede resultar
equivoca, pues estos son distintos de los que producen las leyes. Y es
que los tratados modifican las leyes que les sean contrarias,
pero, sin embargo, no se produce el efecto inverso, es decir, no
son modificables por leyes posteriores, ya que sus disposiciones
solo podran ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma
prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas
generales del Derecho internacional (art. 96.1 CE).

6. EL SISTEMA DE DERECHO COMUNITARIO.

6.1. Caracteres generales.
Todos los paises miembros de las Comunidades Europeas, y
Espana
como uno de ellos, 27 estados en total, han
experimentado desde su
ingreso en aquellas
una alteracion de su sistema de
fuentes en el que ha
penetrado el Derecho comunitario, un ordenamiento
autonomo e
independiente de los ordenamientos de los Estados
miembros de la actual
Union Europea, en el sentido de que mantiene su
individualidad y su
autoridad aunque se inserte en el Derecho interno de
aquellos y,
obviamente, con fuentes propias de produccion del
Derecho. Un
ordenamiento, en fin, dotado de aplicabilidad inmediata y
primacia sobre los derechos nacionales y que se rige por
los principios de subsidiariedad y proporcionalidad. En
virtud de lo primero, en los ambitos que no sean de su
competencia exclusiva la Union intervendra solo en caso
de que, y en la
medida de que, los objetivos de la accion pretendida
no pueden ser
alcanzados de manera suficiente por los Estados
miembros; la
proporcionalidad exige que el contenido y la forma de la
accion de la Union
no exceda de lo necesario para alcanzar los objetivos de los
tratados.
La correcta aplicabilidad del ordenamiento europeo, su
interpretacion
unificada, se garantiza con un sistema judicial ad hoc,
radicado en
Luxemburgo, formado en la cuspide por el tribunal de
Justicia de la union
Europea y, en la base, por el Tribunal de Primera Instancia y
el Tribunal de

la Funcion Publica, que entiende de las recursos de los

funcionarios de los
organismos europeos. La Cour es competente en
apelacion contra las
sentencias que dictan estos dos tribunales en primera
instancia.
A resaltar que no debe confundirse el ordenamiento de
la Union Europea y su sistema judicial con el Derecho
del Consejo de Europa, organizacion internacional distinta
de la Union Europea cuyo ordenamiento integra la
Convencion Europea de Derechos del hombre y la
jurisprudencia
del Tribunal Europeo de Derechos humanos, con sede en
Estrasburgo.

6.2. Derecho originario y Derecho derivado

(clases de normas derivadas)
En el Derecho comunitario, como en todos los
ordenamientos,
existe un nivel basico de fuentes
primarias, que hacen el papel de constitucion y que son
los tratados y demas actos posteriores que los han
venido a modificar o completar y que se integran en ellos.
Se incluyen,
pues,
en primer lugar, los tratados
constitutivos de las tres Comunidades Europeas: el Tratado
de la Comunidad Europea del Carbon y del Acero, CECA),
firmado en Paris el 18 de abril de 1951, y los Tratados de la
Comunidad Economica Europea (CEE) y de la Comunidad
Europea de la Energia Atomica (CEEA o EURA-TOM),
firmados en Roma el 25 de marzo de 1957.
Fundamental en el proceso de integracion europeo fue el
Tratado de Maastricht de 7 de enero de 1992 (y
ratificado por Espana el 29 de diciembre de ese ano),
por el que se inicia una nueva etapa. En el se crea la
Union Europea, con vinculos economicos y politicos mas
estrechos, lo que ha supuesto la modificacion en puntos
sustanciales de los tratados constitutivos. Asimismo

entran en este nivel constitucional los diversos tratados

de adhesion de los Estados no fundadores (Dinamarca,
Gran Bretana, Irlanda, Grecia, Espana, Portugal, Austria,
Suecia
y
Finlandia). Todos estos tratados y actos
complementarios han sido aprobados segun los metodos
constitucionales de cada uno de los Estados miembros,
y publicados en cada uno de los boletines oficiales
nacionales.
Los ultimos actos del proceso de Integracion han sido, de
una parte, el Tratado de Roma de 29 de octubre de 2004
por el que se aprueba una Constitucion para Europa,
constitucion que obedecio a dos razones: la dificultad
de funcionamiento de una Europa con 25 miembros que se
regia por las mismas reglas cuando estos eran unicamente
15: y, de otra parte, la conveniencia de reunir en un solo
texto para su mejor comprension la normativa que venian
regulando diferentes tratados desde 1951, en que se
constituyo la CECA (Comunidad europea del carbon y del
acero), hasta el Tratado de Niza de 2001. Sin embargo, la
ratificacion de esta Constitucion fue rechazada por los
referendums celebrados en Francia y en los Paises Bajos
creando un vacio que ha tratado de salvar en parte el
Consejo de
Lisboa de 2007, Anido lugar a dos tratados que entraron en
vigor el 1 de
diciembre de 2009: el tratado de la Union Europea y
el Tratado de
Funcionamiento de la Union Europea.
Como todos los tratados, tambien los comunitarios
contienen dos tipos de normas: las de alcance general,
que reconocen derechos a los particulares, y otras que
agotan su eficacia en las relaciones entre las
Administraciones de los Estados miembros o de estas con
las instituciones
comunitarias. El Tribunal de Justicia de las Comunidades ha
ido definiendo
las condiciones y requisitos que permiten delimitar que
disposiciones de los
tratados tienen ese efecto normativo directo y cuales son
las que carecen

de el y agotan su eficacia en las relaciones entre las

instituciones de los Estados y de la Comunidad. Dicha
jurisprudencia admite que preceptos de los
tratados
dirigidos,
prima facie,
a los
Estados
y no a sus
ciudadanos
puedan tener efecto directo, siempre que contengan un
mandato claro e
incondicional, no sometido a reserva ni apreciacion por
parte de los Estados
ni supeditado a un plazo, como ocurre en el caso del art. 12
del Tratado de la CEE, que impone a los Estados miembros
la prohibicion de incrementar los derechos de aduanas
existentes al constituirse la Comunidad. El Tribunal tambien
ha incluido como normas de efecto directo las relativas a la
libre circulacion de mercancias y de trabajadores, al
derecho de establecimiento y de libre prestacion de
servicios,
las
prohibiciones
de
impuestos
discriminatorios, etcetera.
En cuanto a las fuentes derivadas, que son las que se
fundamentan
en el anterior Derecho primario, el art. 14 del Tratado CECA
establecio que
para el cumplimiento de la mision a ella confiada, la Alta
Autoridad tomara
decisiones,
formulara
recomendaciones
o
emitira
dictamenes, en las
condiciones
previstas
en
el
presente
Tratado,
precisando que las
decisiones seran obligatorias en todos sus elementos, las
recomendaciones
solo en cuanto a los objetivos que persiguen y los
dictamenes no seran
vinculantes. Posteriormente, el art. 189 del Tratado CE
(Maastricht. 7 de
enero de 1992) clasifico en cinco categorias las normas y
actos Je la Union
Europea:
reglamentos,
directivas,
decisiones,
recomendaciones y
dictamenes, una clasificacion que altera la Constitucion non
nata al dividir

los reglamentos en dos tipos: leyes europeas y los

reglamentos, una division
que abandona el Tratado de Lisboa que conserva las
categorias de
reglamentos, directivas y decisiones.
El reglamento es una norma que no se corresponde con lo
que se entiende por reglamento en el Derecho interno, sino
que tiene para la Union Europea el
sentido que la
expresion ley tiene para el Derecho estatal. El reglamento
comunitario asi caracterizado se apoya y ordena, pues,
directamente a los Tratados y demas fuentes primarias y se
define por las notas de generalidad, abstraccion y directa
aplicabilidad.
En funcion de su alcance general obliga directamente tanto
a las
instituciones comunitarias y sus organismos como a los
listados miembros y sus Administraciones y a las personas
fisicas y juridicas de estos, sin que a tal fin sea necesario
un acto loi mal de recepcion en el Derecho interno. La
aplicacion directa significa que el reglamento tiene eficacia
por si mismo en los ordenamientos internos do los Estados
miembros,
sin que estos puedan formular
reservas
respecto a su aplicacion, ni desistir unilateralmente de
aplicarlos, ni como dijo el Tribunal de Justicia excusarse
en disposiciones o practicas internas para justificar la falta
de respeto hacia las obligaciones y plazos resultantes de los
reglamentos comunitarios (Sentencia de 8 de febrero de
1973, Comision v. Italia). Consecuencia tambien del
efecto directo de los reglamentos es que, una vez que
han entrado en vigor, comportan el desplazamiento del
Derecho interno, que queda inaplicado, cualquiera que sea
el rango de sus normas, en todo lo que sea contrario a los
mismos.
La directiva, por su parte, es una norma que no obliga
directamente, pero que vincula a los Estados miembros
a tomar las disposiciones necesarias para incorporar o
trasponer al Derecho interno, mediante normas dictadas
ad hoc el alcance de sus objetivos. Segun el art. 149 del
tratado de la CE, la directiva obligara al Estado miembro
destinatario en cuanto
al
resultado
que
deba

conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades

nacionales la eleccion de la forma y de los medios.
Las directivas obligan a los Estados a dictar normas con
vistas a los programas generales de armonizacion de los
Derechos nacionales en materia de establecimiento,
prestaciones de servicios, eliminacion de obstaculos a los
intercambios, fiscalidad o aproximacion de las legislaciones.
La grave cuestion que plantean las directivas es la de
determinar su
alcance y aplicacion cuando el
Estado obligado a la
transposicion no la
efectua en el plazo establecido en la propia directiva.
Pueden los
particulares invocarla como derecho obligatorio ante los
tribunales
nacionales para fundamentar en ella acciones positivas o
como excepcion
frente a la aplicacion de normas nacionales contrarias a
aquella? La doctrina
del Tribunal de Justicia es que la directiva, ademas de
obligar a que los
Estados la transpongan al Derecho interno, puede tener
efectos juridicos
tanto para las relaciones de los particulares entre si como
para la relaciones
de estos con los Estados miembros cuando la directiva esta
redactada en
terminos claros y precisos, y, por otro lado,
se ha
incumplido la obligacion
estatal de transposicion en los plazos senalados por ellas.
Se trata, segun
los terminos del arret Van Duyn de 4 diciembre 1974, de
asegurar el efecto
util de la Directiva, es decir, su puesta en practica efectiva
en funcion de
la naturaleza, la economia y los terminos de las
disposiciones
concernidas. No obstante, el Tribunal rehuye reconocer a
un particular la posibilidad de prevalerse de lo previsto en
una directiva no transpuesta al Derecho nacional.
En
cuanto al juez nacional, y desde un punto de vista

practico, si bien, a diferencia de las normas con efecto

directo, el juez ordinario no esta obligado juridicamente a
tener en cuenta este tipo de disposiciones, nada le impide
que al emitir su fallo, se apoye en ellas.
La decisin, de la que dice el Tratado CEE que sera
obligatoria en todos sus elementos para todos sus
destinatarios (art. 189), no es un acto
normativo, general, sino un acto de la Comunidad que
tiene por objeto situaciones singulares referibles a una o
mas personas determinadas, aunque, en ocasiones, una
decision pueda concurrir una pluralidad de personas no
determinadas.
Por ultimo, las recomendaciones y los dictmenes,
en ningun caso tienen caracter normativo y su finalidad es
servir de orientacion a las politicas o actuaciones concretas
de los Estados miembros. En este ultimo sentido, cobran
especial relevancia los dictamenes motivados que emite de
oficio
la
Comision
por
infracciones
de
Derecho
comunitario, como paso previo a recurrir contra el Estado
incumplidor ante el Tribunal de Justicia de la Union Europea.
En cuanto a la formacion, entrada en vigor y eficacia
de los reglamentos, directivas y decisiones, es decir, de
los actos que tienen caracter obligatorio, ya sean
normativos o no, los tratados imponen
determinadas condiciones formales. Son estas, en primer
lugar, la adecuada motivacion con referencia expresa a las
propuestas y pareceres requeridos en ejecucion del tratado
y, en segundo lugar, que se siga el procedimiento de
elaboracion
establecido.
Para
los
reglamentos
y
directivas el procedimiento se inicia con la propuesta de
la Comision, sobre la que emiten informe el Parlamento y
el Comite Economico y Social
antes de la definitiva
aprobacion por el Consejo. En el caso de los
reglamentos es necesario, ademas, para su entrada en
vigor, su publicacion en el Diario Oficial de la Comunidad
(art. 191.1 del Tratado CE). Por el contrario, como las
decisiones no se dirigen a un numero indefinido e
indefinible de destinatarios, sino a sujetos determinados,
se aplica la tecnica de la notificacion propia de los

actos administrativos y segun ella adquieren eficacia (art.

191.2).

7.
OTRAS
FUENTES
ADMINISTRATIVO.

DEL

DERECHO

7.1. LA COSTUMBRE.
Un Derecho fundamentalmente positivista, integrado en su
mayor parte por normas escritas de origen burocratico y
producto de una actividad reflexiva, como es en esencia el
Derecho administrativo, no podia por menos que ofrecer
resistencia a la admision de la costumbre como fuente
juridica caracterizada por dos elementos de origen social o
popular: un uso o comportamiento reiterado y uniforme y la
conviccion de su obligatoriedad juridica.
Sostener, como en su tiempo hiciera MAYER, la
inadmisibilidad de la costumbre como fuente del Derecho
administrativo en terminos radicales (y en base al
argumento de que en defecto de la ley opera directamente
el poder discrecional de la Administracion, siendo
inadmisible que la Administracion creara Derecho a traves
de la costumbre) o desconocerla, como hace la doctrina
francesa, no se compagina con la regulacion general del
sistema de fuentes del art. 1.2 del Codigo Civil, que
reconoce la costumbre como fuente del Derecho. Cosa
distinta es, sin embargo, que a la costumbre se le
reconozca un valor limitado de fuente del Derecho
administrativo.
La admision, en efecto, de la costumbre secundum legem,
incluyendo en este termino todas las normas escritas (por

consiguiente, tambien las reglamentarias) y el rechazo de la

costumbre contra legem, es algo que esta fuera de duda a
la vista del art. 1.3 del Codigo Civil, que cita a la costumbre
despues de la ley y antes de los principios generales del
Derecho: la costumbre solo regira en defecto de ley
aplicable, siempre que no sea contraria a la moral o al
orden publico y que resulte probada. Los usos juridicos que
no sean meramente interpretativos de una declaracion de
voluntad tendran la consideracion de costumbre.
Su aceptacion como fuente del Derecho administrativo esta
avalada, ademas, por la circunstancia de que la propia
legislacion administrativa invoca la costumbre si bien en
hipotesis muy limitadas, marginales y escasamente
significativas para regular determinadas materias, como
son, entre otras: el regimen municipal de Concejo abierto,
cuyo organo fundamental, la llamada Asamblea vecinal, se
regira en su funcionamiento por los usos, costumbres y
tradiciones locales (art. 29 de la Ley de Bases de Regimen
Local); el regimen de las Entidades conocidas con las
denominaciones de Mancomunidades o Comunidades de
Tierra o de Villa y Tierra, o de Ciudad y Tierra, Asocios,
Reales Senorios, Comunidades de pastos, lenas, aguas y
otras analogas, las cuales continuaran rigiendose por sus
normas consuetudinarias o tradicionales (art. 37 del Texto
Refundido de 18 de abril de 1986); el regimen de
aprovechamiento y disfrute de los bienes comunales, que
se ajustara a las ordenanzas locales o normas
consuetudinarias tradicionalmente observadas (art. 95 del
Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales de
1986); el regimen de determinados tipos de caza o los
criterios para determinar la propiedad de las piezas, que se
remiten a los usos y costumbres locales (arts. 23.4 de la Ley
de Caza y 24.6 de su Reglamento), y, por ultimo, la
remision de la legislacion de aguas a normas
consuetudinarias en lo referente a la organizacion y
funcionamiento de los Jurados y Tribunales de riego, como
el famoso Tribunal de las Aguas de Valencia (arts. 76.6 y 77
de la Ley de Aguas).

7.2.
LOS
PRECEDENTES
ADMINISTRATIVAS.

PRACTICAS

De otro lado, en la problematica consuetudinaria del

Derecho administrativo incide directamente la cuestion del
valor de las prcticas y precedentes administrativos.
La practica supone una reiteracion en la aplicacion de un
determinado criterio en casos anteriores, mientras que el
precedente puede ser simplemente la forma en que se
resolvio con anterioridad un unico asunto, analogo a otro
pendiente de resolucion.
En todo caso, las practicas y los precedentes se distinguen
de la costumbre en que: a) se trata de reglas deducidas del
comportamiento de la Administracion sin intervencion de
los administrados, cuya conducta es aqui irrelevante; b) la
practica o el precedente no tienen por que estar avalados
como la costumbre por un cierto grado de reiteracion o
antiguedad,
bastando,
como
se
dijo,
un
solo
comportamiento en el caso del precedente.
Estas notas diferenciales son las que justifican las dudas
sobre la asimilacion de las practicas y precedentes con la
costumbre, problema nada ba-ladi, por cuanto las practicas
y precedentes tienen una importancia real en la vida
administrativa y al precedente se le reconoce un cierto
grado de obligatoriedad en el art. 54.1 .c) de la Ley de
Regimen Juridico de las Administraciones Publicas y del
Procedimiento Administrativo Comun, al obligar a la
Administracion a motivar aquellas resoluciones que se
separen del criterio seguido en actuaciones precedentes.
De dicho precepto se deduce que la Administracion puede
desvincularse de su practica anterior o precedente al
resolver un nuevo y analogo asunto con solo cumplir la
carga de la motivacion, carga que no es simplemente
formal, sino que implica la exposicion de razones objetivas
que expliquen y justifiquen el cambio de conducta; de lo
contrario, la Administracion estara vinculada por su anterior
comportamiento so pena de incurrir en una discriminacion
atentatoria a la seguridad juridica y al principio de igualdad
de los administrados, fundamento ultimo de lo que de
obligatorio y vinculante administrativas.

7.3 LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

ESPANOL.
La admision de los principios generales como fuente del
Derecho esta fuera de duda porque a ellos se refiere el
Codigo Civil en el art. 1.4: los principios generales del
Derecho se aplicaran en defecto de ley o costumbre, sin
perjuicio de su caracter informador del ordenamiento
juridico. Ademas, el Derecho administrativo espanol
cuenta con un reconocimiento ya clasico de esta fuente en
la Exposicion de Motivos de la Ley de la Jurisdiccion
Contencioso-Administrativa de 1956, donde, a proposito de
los fundamentos juridicos que pueden llevar a la estimacion
o desestimacion de las pretensiones deducidas contra el
acto administrativo, se afirma que la conformidad o
disconformidad de un acto con el Derecho no se refiere solo
al Derecho escrito, sino al Derecho en general, es decir, al
Ordenamiento juridico, por entender que reconducirla
simplemente a las leyes equivale a incurrir en un
positivismo superado y olvidar que lo juridico no se encierra
y circunscribe a las disposiciones escritas, sino que se
extiende a los principios y a la normatividad inmanente en
la naturaleza de las instituciones.
Pero cuales son en concreto estos principios?, donde
estan?, quien los ha formulado?, son los mismos o
distintos de los que hemos visto aceptados en el Derecho
anglosajon y en el Derecho administrativo frances? Con
caracter general, puede afirmarse que son los mismos. La
diferencia esta en que mientras en Inglaterra y Francia esos
principios han sido formulados por la jurisprudencia, en
Espana ha sido el legislador el que les ha dado vida
positivizandolos, hasta el punto de que, incorporados en su
mayor parte al Derecho escrito, puede dudarse que exista
alguna posibilidad, para el interprete, de realizar
formulaciones diversas de algun interes.
Las cosas han ocurrido asi porque nuestro Derecho
administrativo poco o nada debe en su creacion y desarrollo
a la labor del Consejo de Estado o de los Tribunales
Contencioso-Administrativos, quiza en parte porque la
Jurisdiccion administrativa, encarnada primero en aquel y

despues en estos dentro del sistema judicial comun, ha

sufrido profundos cambios desde su instauracion en 1845
que le han privado de una minima tradicion e impedido una
labor doctrinal continuada y coherente.
Pero, como se decia, lo que no hizo la jurisprudencia lo ha
hecho el legislador, animado por una doctrina cientifica
muy pendiente del Derecho comparado. Esa importacion
masiva de principios generales comienza con la Ley de
Expropiacion Forzosa de 1954, que incorpora el principio de
responsabilidad de las administraciones publicas y con la
que se inicia una serie de leyes que, sin llegar a la
codificacion, tratan de abordar de forma general y abstracta
el Derecho administrativo, que habia seguido hasta
entonces las trazas concretas y pragmaticas del Derecho
frances. Viene despues la Ley de la Jurisdiccion
Contencioso-Administrativa de 1956 y en los dos anos
siguientes las de Regimen Juridico de la Administracion del
Estado y de Procedimiento Administrativo. Por virtud de
estas leyes, y por otras de rango fundamental como la
Ley Organica del Estado de 1967 y ahora la Constitucion de
1978, se incorporan a nuestro Derecho todas las reglas
que consagran derechos y libertades fundamentales o
principios generales del Derecho en otros ordenamientos.
Asi, la regla anglosajona del ultra vires, que entiende
limitado todo poder y obliga a ejercerlo de forma razonable
y de buena fe, puede entenderse recogida en la regla de la
adecuacion de las potestades administrativas a los fines
publicos por los que han sido atribuidas, cuya inobservancia
se sanciona con la aceptacion de la desviacion de poder
como uno de los vicios que anulan el acto administrativo
(arts. 63.1 de la Ley de Regimen Juridico de las
Administraciones
Publicas
y
del
Procedimiento
Administrativo Comun y 83.3 de la Ley de la Jurisdiccion
Contencioso- Administrativa); por su parte, las dos reglas de
la natural justice, relativas al principio de audiencia y a la
neutralidad de los titulares de los organos de decision,
estan incorporadas a nuestro Derecho positivo en la
regulacion general de la audiencia del interesado y las
causas de abstencion y recusacion (arts. 84, 28 y 29 de la
Ley de Regimen Juridico de las Administraciones Publicas y

del Procedimiento Administrativo Comun) e, incluso, por la

propia Constitucion, que sanciona la interdiccion de la
arbitrariedad en el ejercicio del poder, prohibe toda
situacion de indefension e impone la objetividad como regla
de la actuacion administrativa (arts. 9, 24 y 103).
Finalmente, la Constitucion tampoco ha dejado de
mencionar ninguno de los que, segun se ha visto, se
entienden por principios generales del Derecho en otros
sistemas.
Desde
la
regulacion
de
los
derechos
fundamentales y libertades publicas del Titulo 1 hasta los
principios generales mas tipicamente administrativos, como
el principio de irretroactividad (art. 9), de igualdad, merito y
capacidad para el acceso a las funciones y empleos
publicos (arts. 14, 23.2 y 103.3), de responsabilidad
patrimonial de las administraciones publicas (art. 106.2) o
de regularidad y continuidad del funcionamiento de los
servicios publicos (alusion del art. 28.2 al mantenimiento de
los servicios esenciales como un limite al ejercicio del
derecho de huelga).

7.4. LA JURISPRUDENCIA.
Frente a la tradicion anglosajona de considerar el
contenido argumental la ratio-decidendi, de algunas
decisiones judiciales (en Inglaterra las sentencias
dictadas por Ja Camara de los Lores y la Corte de
Apelacion) como precedentes vinculantes y, por
tanto, como fuente fundamental del Derecho, en el
continente se intento acabar de raiz, tras la
Revolucion Francesa, con la prepotencia que los
Tribunales ostentaron en el Antiguo Regimen
negando a sus sentencias el valor de fuentes del
Derecho. Esta prevencion contra los jueces que
intentaran hacer el papel de legisladores resulta
patente en el Codigo Napoleonico, que sale al paso
de este riesgo prohibiendo a los Tribunales
pronunciarse por via de disposicion general y
reglamentaria sobre Las causas que les son
sometidas (art. 5).

Nuestro Codigo Civil tampoco incluia en su

redaccion originaria, siguiendo la tradicion francesa,
a la Jurisprudencia en la enumeracion de fuentes del
art. 6, llamando, como se ha dicho, a la costumbre y
a los principios generales del Derecho en defecto de
ley. Asimismo, la Ley Organica del Poder Judicial de
1870 prevenia tambien a los jueces contra la
tentacion
de
considerarse
legisladores,
prohibiendoles dictar reglas o disposiciones de
caracter general acerca de la interpretacion de las
leyes (art. 4). Esa prohibicion se expresa hoy en el
art. 12.3 de la Ley Organica del Poder Judicial de
1985: tampoco podran los jueces y Tribunales,
organos de gobierno de los mismos o el Consejo
General del Poder Judicial dictar instrucciones de
caracter general o particular, dirigidas a sus
inferiores, sobre la aplicacion o interpretacion del
ordenamiento juridico que lleven a cabo en el
ejercicio de su funcion jurisdiccional.
La realidad, sin embargo, tanto en Francia como en
Espana ha discurrido por caminos diversos de los
inicialmente previstos. Asi, en la aplicacion del
Derecho privado, y en base a la regulacion del
recurso de casacion ante el Tribunal Supremo que
permitia
su
interposicion
en
caso
de
quebrantamiento de doctrina legal, es decir, de los
criterios reiterados del propio Tribunal Supremo en
anteriores
decisiones,
la
Jurisprudencia
se
constituyo de hecho y de derecho en una fuente de
mayor eficacia que la costumbre y los principios
generales. En Francia, a su vez, la posicion del
Consejo de Estado auxiliar y asesor del Gobierno y
al propio tiempo instancia superior de la Justicia
administrativa origino, como se ha dicho, que sus
decisiones fueran alumbrando un conjunto de

normas generales sobre los actos, los contratos, la

responsabilidad, los funcionarios, etc., que tienen
hoy el valor de reglas juridicas fundamentales
dentro del Derecho administrativo, hasta el punto
que se
considera a este Derecho como
eminentemente pretoriano, es decir, de creacion y
origen judicial.
En general, la Jurisprudencia posee en la vida del
Derecho una eficacia condicionante de la actividad
de los sujetos igual o, incluso, mayor que las normas
que aplica. Y esto no ocurre solo en el mundo
forense; no se trata solamente de que en el seno de
un litigio sea mejor disponer de una sentencia
aplicable al caso que de una norma. El fenomeno es
mas profundo: lo que ocurre es como ha dicho
SANTAMARIA
PASTOR
que
la
doctrina
jurisprudencial se adhiere a las normas como una
segunda piel, limitando o ampliando su sentido, en
todo caso concretandolo y modificandolo, de tal
forma que las normas no dicen lo que dice su texto,
sino lo que los Tribunales dicen que dicen. De forma
inevitable, conscientemente o no, la doctrina
jurisprudencial termina creando Derecho.
Por otra parte, los Jueces y Tribunales se ven
impulsados a seguir los criterios interpretativos
sentados por los organos judiciales superiores por
razon de coherencia o para evitar la revocacion de
sus fallos. De alguna forma la observancia del
precedente judicial es, ademas, una conducta
juridicamente exigible en virtud del principio
constitucional de igualdad (art. 14 de la
Constitucion), que prohibe que dos o mas supuestos
de hecho sustancialmente iguales puedan ser
resueltos por otras tantas sentencias de forma
injustificadamente dispar (asi lo ha dicho el Tribunal

Constitucional de manera reiterada: Sentencias

8/1981, de 30 de marzo; 49/1982, de 14 de junio;
52/1982, de 22 de julio; y 2/1983, de 24 de enero).
Pues bien, quiza haya sido la gran distancia entre el
intento frustrado de negar radicalmente a las
decisiones judiciales un lugar en el sistema de
fuentes y estos magros resultados sobre el valor y la
influencia de la jurisprudencia, tanto en el Derecho
privado como en el administrativo, lo que explique
que en la reforma del Codigo Civil de 1973-1974
(Ley de 17 de marzo de 1973 y Decreto de 31 de
mayo de 1974) se mencione a la Jurisprudencia
para, aun sin reconocerle directamente el valor de
fuente del Derecho, decir al menos de ella que
complementara el ordenamiento juridico con la
doctrina que, de modo reiterado, establezca el
Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la
costumbre y los principios generales del Derecho
(art. 1.6).
En todo caso, dicho precepto hay que entenderlo
ahora en el contexto de la Constitucion de 1978 que
ofrece la realidad de una Justicia Constitucional por
encima del propio Tribunal Supremo. Asi, segun el
art. 5.1 de la Ley Organica del Poder Judicial de
1985, la Constitucion es la norma suprema del
ordenamiento juridico, y vincula a todos los jueces y
Tribunales, quienes interpretaran y aplicaran las
leyes y los reglamentos, segun los preceptos y
principios
constitucionales
conforme
a
la
interpretacion de los mismos que resulte de las
resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional
en todo tipo de procesos.
Por ultimo, existen ademas otras dos fuentes de
doctrina jurisprudencial que son fruto de nuestra

integracion europea: de una parte, la Jurisprudencia

del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que
vincula en funcion del Convenio Europeo para la
Proteccion de los Derechos Humanos y Libertades
Publicas de 4 de noviembre de 1950 (ratificado por
Espana el 26 de septiembre de 1979), en relacion
con lo dispuesto por el art. 10.2 de la Constitucion, a
cuyo tenor las normas relativas a los derechos
fundamentales y alas libertades que la Constitucion
reconoce se interpretaran de conformidad con la
Declaracion Universal de Derechos Humanos y los
tratados y acuerdos internacionales sobre las
mismas materias ratificados por Espana. De otro
lado, son tambien vinculantes para los Tribunales y
autoridades espanolas las decisiones del Tribunal de
Justicia de la Comunidad Europea, en funcion de los
mismos parametros que en el sistema de fuentes
corresponden al Derecho comunitario.

TEMA III. EL REGLAMENTO: LA

ADMINISTRATIVA POR EXCELENCIA.

NORMA

1.CONCEPTO Y REGLAMENTO.
Por reglamento se entiende en el Derecho administrativo
a diferencia de lo expuesto en relacion con los reglamentos
comunitarios toda norma escrita con rango inferior a la
ley aprobada por una Administracion Publica.

La posibilidad de una potestad normativa propia del poder ejecutivo

no se compagina con un entendimiento riguroso del principio de
division de poderes, en que toda la produccion normativa se reserva
en riguroso monopolio a los parlamentos o asambleas en que reside
el poder legislativo. De aqui que, en los albores del
constitucionalismo, el Decreto de 1 de octubre- 3 de noviembre de
1789, de la Asamblea Nacional Francesa, prohibiese al Rey dictar
cualquier tipo de norma, salvo las recordatorias de la aplicacion de las
leyes. La misma prohibicion aparece en el Reglamento provisional del
Poder Ejecutivo aprobado en las Corles de Cadiz en 1811 (Decreto
XXIV, de 16 de enero). Pero inmediatamente, tanto en Francia
(Constitucion del Ano VIII), como en Espana (art. 171 de la
Constitucion de Cadiz de 1812), se atribuyo al Poder Ejecutivo la
potestad de aprobar reglamentos para la ejecucion de las leyes; un
limite que no fue respetado, produciendose un espectacular
desarrollo de las normas reglamentarias del Gobierno y de las cada
vez mas numerosas administraciones publicas, a las que, como
veremos, igualmente se ha reconocido potestad normativa. En
definitiva, estamos ante un crecimiento exponencial de la produccion
normativa que ha llevado a que el sistema normativo se asemeje hoy
a un vasto oceano de reglamentos en el que sobresalen, como
islotes, un punado de leyes (SANTAMARIA PASTOR).

En todo caso, los reglamentos son normas de segunda

clase, de rango inferior a la ley, principio que asegura la
preeminencia del Parlamento sobre el Poder Ejecutivo en la
produccion normativa. Esto significa que, aunque el
reglamento sea posterior a la ley, no puede derogarla;
contrario por el toda norma con rango de ley tiene fuerza
derogatoria sobre el reglamento. Pero tambien implica que
no hay materias reservadas a la potestad reglamentaria
frente a la ley, entrar a regular cualquier ambito en el
sentido de que esta no puede o asunto que con anterioridad
haya sido regulada por el reglamento (salvo que la
Constitucion, claro esta, haya reservado al reglamento
determinadas materias, como ocurre en la vigente
Constitucion francesa de 1958). Esta diversa posicion
ordinamental de la ley y el reglamento se expresa en el
principio de reserva de ley (arts. 97 CE; 23 de la Ley del
Gobierno; 62 de la Ley de Regimen Juridico de las
Administraciones
Publicas
y
del
Procedimiento
Administrativo Comun), que ofrece dos manifestaciones:
La reserva material que comprende el conjunto de
supuestos o exige su regulacion por materias respecto de
los cuales la Constitucion norma con rango de ley (arts. 6,
7, 11, 13, 30, 31, 32.... 53.1, 57, etc.). Supone, obviamente,

que aunque la ley no las regule, en ningun caso estas

materias pueden ser reguladas por normas reglamentarias.
Si a pesar de ello dichas materias sujetas a reserva se
ordenasen por normas reglamentarias, estas serian nulas
por contradecir los preceptos expresos en que la
Constitucion establece la reserva.
La llamada reserva formal, que opera al margen de las
concretas previsiones constitucionales, y que significa que
cualquier materia, por minima o intrascendente que sea,
cuando es objeto de regulacion por ley ya no puede ser
regulada por un reglamento. Su rango se ha elevado, se ha
congelado en un nivel superior, y por ello es ya inaccesible
a la potestad reglamentaria.
Aparte de ese rasgo esencial, de subordinacion a la ley,
conceptualizacion del reglamento exige su delimitacion de
figuras afines:
En primer lugar, de los actos administrativos generales, que
coinciden con el reglamento en que no se dirigen a
ciudadanos concretos. Sin embargo, no cabe exagerar el
caracter de la abstraccion y generalidad de los
reglamentos. La imposibilidad de reglamentos singulares,
intuitu personae (que se admite de ordinario para las leyes,
como en el caso de las expropiaciones), es conciliable con
la existencia de reglamentos dirigidos a singularizables a a
colectivos grupos concretos, es decir, a administrados que
resultan reglamentaria. Por esta circunstancia acto
administrativo general, que tambien se traves de la
hipotesis de hecho que presupone la aplicacion de la norma
la diferencia entre el reglamento y el dirige determinados,
se ha buscado en otros criterios mas precisos, como el
ordinamental de la no consuncion. El reglamento, en efecto,
es una norma y como tal no se agota por una sola
aplicacion ni por otras muchas, sino que cuanto mas se
aplica mas se refuerza su vigencia; por el contrario, el acto
administrativo general es flor de un dia, pues no tiene
ninguna vocacion de permanencia, que es lo caracteristico
de las normas, aunque afecte a grupos numerosos de
ciudadanos o, incluso, a todos; se extingue en una sola
aplicacion (por ejemplo, la convocatoria de unas elecciones

generales o una orden de vacunacion obligatoria). La

distincion tiene importancia por la diversidad de regimen
juridico aplicable a notificacion de los actos (que se
estudiara por menudo en este y siguientes capitulos):
diversidad de procedimiento para su aprobacion;
publicacion en Boletines oficiales de los reglamentos frente
a administrativos; periodo de vacado legis del reglamento
frente a eficacia inmediata del acto; libre derogabilidad de
los reglamentos frente a condicionantes de forma y
materiales para anular actos administrativos declarativos
de derechos; sancion de derecho para los reglamentos
ilegales frente recurribilidad judicial directa de los
administrativo, como es reglamentos sin nulidad de pleno
previo recurso a anulabilidad de los actos; unos y otros
obligado para los actos administrativos.
Los reglamentos tampoco deben confundirse con las la
actividad de los inferiores, instrucciones y ordenes del
servicio, normas dictadas por los organos superiores para
dirigir senalandoles los criterios uniformes que deben seguir
en la aplicacion de las normas, y que solo vinculan a estos.
La Ley de Regimen Juridico de las Administraciones Publicas
y del Procedimiento Administrativo Comun recoge esta
figura al decir que los organos administrativos podran
dirigir las actividades de sus organos jerarquicamente
dependientes mediante instrucciones y ordenes de servicio.
En primcipio estas normas se comunican directamente a los
organos obligados a su cumplimiento No obstante, cuando
una disposicion especifica asi lo establezca o se estime
conveniente por razon de los destinatarios o de los efectos
que puedan producirse las instrucciones y ordenes de
servicio se publicaran en el periodico oficial que
corresponda.
En todo caso, su incumplimiento no afecta por si solo a la
validez de los actos dictados por los organos
administrativos sin perjuicio de la responsabilidad
disciplinaria en que se pueda incurrir (art. 21). Al no ser
normas ni actos administrativos, las instrucciones de
servicio no pueden, en principio, ser objeto de recurso
judicial,
pero
si
podran
serlo
cuando
afecten
(indebidamente) los derechos de los funcionarios (STC
47/1990, de 20 de marzo). Asimismo pueden ser invocadas

en el proceso como precedente cuando este produzca, al

socaire de su aplicacion por los funcionarios, una
desigualdad de trato para los administrados.
En justificacion de la potestad reglamentaria suele
recordarse que, en el primer constitucionalismo, su inicial
atribucion al Monarca como cabeza del Poder Ejecutivo y
responsable, por consiguiente, de la ejecucion tanto
voluntaria como contenciosa de las leyes, presuponia la
necesidad del dictado de normas mas particularizadas y
concretas que las previstas en las leyes; una justificacion
funcional plenamente vigente, pues ya no se concibe el
funcionamiento de las sociedades modernas sedientas de
normas sin la exuberante produccion normativa de las
Administraciones Publicas, a la que no dan abasto los
Parlamentos por si solos. En la tradicion anglosajona, la
posibilidad de que la Corona dictara normas sin el
Parlamento o al margen del mismo se justificaba,
reconociendo esa necesidad funcional, en una implicita
delegacion legislativa (delegated legislation). Sin embargo,
desde que las Constituciones han abordado la regulacion de
la potestad reglamentaria, estas y otras teorias, como que
se trata de un poder inherente a la Administracion, estan
juridicamente de mas, aunque tengan un inapreciable valor
en cuanto explicaciones materiales de la existencia de la
potestad -reglamentaria. Las justificaciones que importan
son las formales y esas estan ahora en las Constituciones,
como la francesa, que incluye una reserva material
reglamentaria, es decir, un elenco de materias que la ley no
puede abordar al Gobierno al Gobierno la potestad porque
integramente se reserva su regulacion por medio de
ordenanzas; y la espanola de 1978, que atribuye
reglamentaria (art. 97 CE) y la reconoce al establecer los
tramites esenciales del procedimiento para la aprobacion
de las disposiciones administrativas generales de cualquier
Administracion Publica (art. 105 CE), o bien la configura de
modo abstracto como (arts. 27.10 y 137 CE) y, en fin,
atribuye a la contenido implicito publicos de la autonomia
constitucionalmente reconocida a ciertos entes Jurisdiccion
Contencioso-Administrativa el control judicial de la misma
(art. 153.3 CE). Pero no solo en preceptos constitucionales
expresos, sino tambien en numerosas leyes ordinarias se

reconoce formalmente la existencia de dicha potestad,

como se vera al estudiar las clases de reglamentos.

2.CLASES DE REGLAMENTOS.
Las distinciones que mejor cuenta dan reglamentaria son
las que clasifican los reglamentos ley, por las materias que
regulan y por la autoridad de de la problematica por su
relacion con la que emanan.

A) POR SU RELACION CON LA LEY.

Conforme a este criterio, los reglamentos se clasifican, al
igual que la costumbre, en extra legem, secundum legem y
contra legem, lo que se corresponde con las clases de
reglamentos independientes, ejecutivos y de necesidad.
Los reglamentos independientes de la ley primer lugar,
aquellos que regulan materias sobre las previsto una
reserva reglamentaria, francesa de 1958, posibilidad que la
Derecho, reglamentos independientes (extra legem) con la
son, en que la Constitucion ha Constitucion que regulan
como ocurre espanola no ha recogido. En nuestro solo
pueden ser aquellos materias en las que no se ha producido
una previa regulacion por ley (reserva formal) y que, al
propio tiempo, no esten protegidas por la reserva material
de ley, que, en general, y al margen de otros supuestos
puntuales, veda toda intromision de la potestad
reglamentaria en la propiedad y libertad de los ciudadanos
(arts. 31, 33, 53.1 y 133.1 CE). Tras ese descarte solo queda
la posibilidad de reglamentos independientes para, en
ausencia de regulacion legal, reglamentar la organizacion
administrativa y de los servicios publicos, incluyendo las
relaciones con los usuarios. Estariamos asi en el terreno de
los reglamentos que la doctrina alemana califico de
administrativos, por oposicion a los juridicos, que regulan
relaciones de la administracion con los ciudadanos solo
admisibles en desarrollo de ley previa.
Reglamentos ejecutivos son los que desarrollan y
complementan una ley porque la ley misma lo ha previsto
mediante llamamiento expreso.

Por ser una norma subordinada y de colaboracion con la

Ley, el reglamento ejecutivo ni puede contradecir la ley que
desarrolla, ni puede regular aspectos esenciales de la
materia porque supondria invadir las esfera material de
reserva legal ( STC de 13 de Febrero de 1981 y 18/1992, de
4 de mayo). Si no respetan esos limites incurren en
nulidad de pleno derecho. Este desarrollo segun la
reiterada
doctrina
jurisprudencial
debe
ser
el
complemento indispensable de la ley o lo que es lo
mismo, contener lo minimo necesario para hacer efectiva
aquella. Estos reglamentos deben aprobarse a traves de un
procedimiento reglado, al que mas adelante aludiremos. A
diferencia de la delegacion legislativa, en la cual una vez
ejercitadas las facultadas conferidas por la ley de
delegacion o de autorizacion, estas se agotan en el texto
articulado o el texto refundido, con valor asimismo de Ley,
no pudiendo el Gobierno volver sobre ellas, los reglamentos
ejecutivos o de desarrollo de una ley pueden ser derogados
o modificados por la Administracion cuantas veces
considere oportuno siempre que guarde el debido respeto al
contenido de la ley que complemente y desarrolla.
Los reglamentos de necesidad por ultimo son aquellas
normas que dicta la Administracion para hacer frentes a
riesgos extraordinarios como
pudieran ser los de epidemias, catastrofes naturales,
graves alteraciones
del orden publico, ante las cuales se admite que las
autoridades
administrativas puedan dictar las normas adecuadas
para afrontarlas, al
margen de los procedimientos comunes y de las
limitaciones propias de la
potestad reglamentaria. Tras la Constitucion de 1978 se
han previsto
reglamentos de necesidad mediante clausulas generales
de habilitacion
para supuestos de emergencia. Destacan los previstos para
los estados de
alarma, excepcion y sitio, desarrollados por la Ley Organica
4/1981, de 1 de

junio (supuestos previstos en el art. 116 CE), asi como el

supuesto del art.
21.1.m) de la Ley de Bases del Regimen Local de 1985,
que autoriza al
Alcalde para adoptar personalmente, y bajo su
responsabilidad, en caso de catastrofe o de infortunios
publicos y grave riesgo de los mismos las medidas
necesarias
y adecuadas
dando cuenta inmediata al
Pleno. Los reglamentos de necesidad no necesitan de
procedimiento de elaboracion, como es natural, y no
derogan las normas legales que contradicen, sino que
suspenden su vigencia mientras
dura la situacion de
emergencia. Estas caracteristicas, unidas a la circunstancia
de que caducan por si mismas sin quedar injertadas en el
ordenamiento tras la situacion de emergencia, hace que las
medidas
que se contienen en los
reglamentos
de
necesidad se asemejen mas a los actos generales que a los
verdaderos reglamentos.

B) POR SU ORIGEN.
Por razon de la Administracion que los dicta, los
reglamentos se
clasifican
en
estatales,
autonmicos,
locales,
institucionales y corporativos.
Estas variedades ponen de relieve que no existe un
regimen comun y
uniforme de regulacion de todos los reglamentos. Solo en el
campo de los
principios se puede afirmar la uniformidad. Es diverso, por
el contrario, el
sistema de aprobacion y publicacion y la autoridad de unos
y otros, que
varia en funcion del ambito de competencias del ente y
de la posicion
jerarquica del organo que los aprueba.
Los reglamentos estatales de mayor jerarquia son,
obviamente, los
del Gobierno, al que el art. 97 de la Constitucin
atribuye explicitamente el

ejercicio de la potestad reglamentaria, y que se aprueban y

publican bajo la
forma de Real Decreto. Subordinados a estos y a las
Ordenes acordadas por
las Comisiones Delegadas del Gobierno estan los
reglamentos de los
Ministros, en forma de Ordenes ministeriales en las
materias propias de su departamento,
y los de las
Autoridades inferiores, en cuyo caso revestiran la forma de
Resolucion, Instruccion o Circular de la respectiva autoridad
que los dicte (art. 25 de la Ley del Gobierno)
Los reglamentos de las Comunidades Autnomas, con
analoga
problematica que los estatales, se denominan de la
misma forma que
aquellos: Decretos, los del Consejo de Gobierno o Gobierno
de la Comunidad Autonoma;
ordenes, los de los
Consejeros, etc. En algun caso, como el de Asturias, la
potestad reglamentaria se asigna tambien al legislativo
autonomico (arts. 23.2 y 33.1 dela Ley Organica
7/1981, de 30 de diciembre).
En cuanto a los reglamentos de los Entes locales, la Ley
de Bases
de Regimen Local de 1985 distingue el Reglamento
organico de cada
Entidad, por el que el Ente se autoorganiza (con
subordinacion a las normas estatales, pero ley autonomica
con
de
superioridad
jerarquica
respecto
de
la
correspondiente regimen local, que actua supletoriamente),
de las Ordenanzas locales, que son normas de eficacia
externa de la competencia del Pleno de la Entidad, y los
Bandos, que el Alcalde puede dictar en las materias de su
competencia [arts. 20.1 y 2; 21.l.e); 22.2.A) y 491]. Por
ultimo, y con subordinacion a los reglamentos de los Entes
territoriales, de los que son instrumento, puede hablarse de
reglamentos de los Entes institucionales (Organismos
autonomos estatales, autonomicos y locales) y asimismo de
reglamentos de los Entes corporativos [apartados i), ]), l), n)
del art. 5 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios
profesionales].

Por ltimo, y con subordinacion a los reglamentos de

los Entes
territoriales, de los que son instrumento, puede hablarse de
reglamentos
de los Entes institucionales (Organismos autonomos
estatales,autonomicos
y
locales)
y
asimismo
de
reglamentos de los Entes corporativos [apartados i), ]), l),
n) del art. 5 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, de Colegios
profesionales].

3.
LIMITES
Y
ELABORACION DE
LOS REGLAMENTOS

PROCEDIMIENTO

DE

La primera condicion para la validez de un reglamento es

que el organo que lo dicta tenga competencia para dictarlo,
cuestion ya aludida al tratar de las relaciones entre ley y
reglamento. A este limite se refiere la Ley de Regimen
Juridico
de
las
Administraciones
Publicas
y
del
Procedimiento Administrativo Comun, al prescribir que
las disposiciones administrativas no podran vulnerar la
Constitucion o las Leyes ni regular aquellas materias que
la Constitucion o los Estatutos de Autonomia reconocen
de la competencia de las Cortes Generales o de las
Asambleas Legislativas de las Comunidades Autonomas
(art. 51.1)
Un segundo lmite, que se confunde en cierto modo con el
anterior, se
refiere al principio de jerarquia normativa, en funcion
del cual los
reglamentos se ordenan segun la posicion en la
organizacion administrativa
del organo que los dicta sin que en ningun caso el
reglamento dictado por el organo inferior pueda contradecir
al dictado por el superior. Como prescribe la Ley de
Regimen Juridico de las Administraciones Publicas y del
Procedimiento Administrativo Comun, ninguna disposicion
administrativa podra vulnerar los preceptos de otra de
rango superior,
lo que reitera al decir
que
las

disposiciones administrativas se ajustaran al orden de

jerarquia que establezcan las leyes (art. 51.1 y 2).
Un
tercer
lmite al
ejercicio
de
la
potestad
reglamentaria es la
adecuacion a los hechos o, lo que es igual, el respeto por la
realidad que
trata de regular, lo que se enmarca en el principio de
interdiccin de la
arbitrariedad a que se refiere el art. 9 de la Constitucion.
Esa regla se
quebranta tambien cuando el
reglamento viola los
principios generales
del Derecho, un limite mas al ejercicio de la potestad
reglamentaria, pues,
a diferencia de las leyes que encarnan de forma directa la
voluntad popular,
los reglamentos constituyen el ejercicio de una potestad
que esta limitada,
como todos los poderes discrecionales, por ese limite al
que despues nos
referiremos.
Mas discutible es si la potestad reglamentaria debe respetar
la regla
de la irretroactividad que la Constitucion impone en el
articulo 9.3 para las
disposiciones
sancionadoras
no
favorables
o
restrictivas de derechos
individuales. Aquellas, las sancionadoras, tendran
siempre caracter retroactivo en cuanto favorezcan al
presunto infractor (art. 128 de la Ley
de Regimen Juridico y Procedimiento Administrativo
Comun). Fuera de estos supuestos, y si el reglamento asi lo
dispone, sus normas tendran caracter retroactivo maxime
si se trata de normas favorables a los administrados
(Sentencias de 18 de mayo y 29 de julio de 1986).
Un ultimo limite a la potestad reglamentaria es que no
cabe
ejercitarla de forma directa, de plano, sino que precisa
seguir un

determinado procedimiento. Estamos ante exigencia

constitucional: la
ley dice el art. 105 de la Constitucion regulara la
audiencia de los
ciudadanos directamente o a traves de las organizaciones y
asociaciones
reconocidas por la ley, en el procedimiento de
elaboracion de las
disposiciones administrativas que les afecten. Respetando
esa exigencia
de la participacion de los afectados, son, sin embargo,
distintos los
procedimientos de aprobacion de los reglamentos de
unas u otras
administraciones, por lo que habra que atender a las leyes
que los regulan.
El procedimiento para la aprobacion de los reglamentos
estatales
esta regulado en la Ley 50/1997, del Gobierno. Sus
tramites mas
importantes son los siguientes:
a) El procedimiento debe iniciarse con la formacion de
un
expediente en el cual deben incluirse todos los
antecedentes que han dado
lugar al texto definitivo, que habra de someterse a la
decision del organo
titular de la potestad reglamentaria (estudios e informes
previos que
garanticen la legalidad, acierto y oportunidad de la
disposicion que se
pretende aprobar), asi como la tabla de vigencias, es
decir, una
especificacion de las disposiciones anteriores que se van a
derogar o que,
por el contrario, permanecen en vigor.
b) El proyecto debe someterse a informe de la Secretaria
General

Tecnica del Ministerio correspondiente, exigiendose ademas

el dictamen del Ministerio para las Administraciones
Publicas cuando el proyecto de
disposicion
verse
sobre
aspectos
relativos
a la
organizacion, personal o
procedimiento administrativo (art. 24.3 de la Ley del
Gobierno).
c) Elaborado el texto de una disposicion que afecte a los
derechos
e intereses legitimos de los ciudadanos, se les dara
audiencia en un plazo
razonable y no inferior a quince dias habiles, directamente
o a traves de las
organizaciones o asociaciones reconocidas por la Ley que
los agrupen o representen y cuyos fines guarden relacion
directa con el objeto de la disposicion.
d) Las disposiciones reglamentarias que deban ser
aprobadas por el Gobierno o por sus Comisiones Delegadas
se remitiran con ocho dias de antelacion a los demas
Ministros convocados, con el objeto de que formulen las
observaciones que estimen pertinentes.
Si en este procedimiento (como en los reglamentos
autonomicos,
cuyas leyes reguladoras siguen el patron estatal) se pone el
mayor enfasis
sobre el cuidado tecnico para la aprobacion del
proyecto, en el
procedimiento para la aprobacion de los reglamentos y
ordenanzas locales
se pone el acento en la participacion popular. Asi, una
vez aprobado
inicialmente el proyecto de reglamento u ordenanza por
el Pleno de la
Corporacion, se somete a informacion publica y audiencia
de los interesados por
plazo minimo de treinta dias,
durante los cuales pueden presentarse
reclamaciones y sugerencias; llega despues el tramite
de aprobacion

definitiva por el Pleno de la Corporacion, resolviendo

previamente sobre las
reclamaciones y sugerencias presentadas, esto es,
incorporandolas o no al
texto de la norma. Una y otra aprobacion deben obtener el
voto favorable
de la mayoria absoluta del numero de miembros de la
Corporacion cuando
la norma a aprobar sea el Reglamento organico de la
Corporacion, los
planes y ordenanzas urbanisticos y las ordenanzas
tributarias (arts. 47.3 y
49 de la Ley Reguladora de Bases de Regimen Local).
La jurisprudencia recaida con motivo de la infraccion de los
tramites
para la aprobacion de los reglamentos no es muy estricta.
En general, para
los reglamentos estatales y autonomicos solo se ha
considerado como vicio
determinante de la nulidad la omision del informe de la
Secretaria General
Tecnica u otro organo equivalente, y, en algun caso, la
omision de la
audiencia de las entidades representativas de intereses
cuando no este
debidamente justificada su omision (Sentencias de 14 de
febrero y 24 de
mayo de 1984). Como dice la Sentencia de 19 de diciembre
de 1986, este
tramite de audiencia de los entes representativos de los
afectados por la
disposicion debe cumplirse cuando la disposicion exceda
del ambito
puramente domestico de la organizacion administrativa y
vaya a afectar de
forma seria e importante a los intereses de los
administrados, interpretacion que seria conforme con el art.
105 de la Constitucion. En la aprobacion de los
reglamentos locales, y por ser absolutamente reglados
todos sus tramites, la omision de cualquiera de ellos, y en

todo caso, el de informacion publica, provoca la nulidad de

la norma.

4.EFICACIA DE LOS REGLAMENTOS.

INDEROGABILIDAD SINGULAR.

LA

Supuesta la validez de un reglamento por haberse

observado los
limites
sustanciales
y
seguido
correctamente
el
procedimiento de
elaboracion, su eficacia se condiciona a la publicacion;
dato fundamental
para determinar el momento de su entrada en vigor: para
que produzcan
efectos juridicos de caracter general los decretos y demas
disposiciones
administrativas, habran de publicarse en el Boletin Oficial
del Estado y
entraran en vigor conforme a lo dispuesto en el art. 1 del
Codigo Civil (art.
52.1 de la Ley de Regimen Juridico de las Administraciones
Publicas y del
Procedimiento Administrativo Comun). Ademas, el Codigo
Civil precisa que
la entrada en vigor tendra lugar a los veinte dias de la
publicacion, salvo
que expresamente la norma determine otro plazo, que
puede ser inferior o
superior al consignado (art. 2.1). El dies a quo para el
computo es aquel en
que termine la insercion de la norma.
Los reglamentos estatales se publican en el Boletin Oficial
del Estado
y los reglamentos de las Comunidades Autonomas, en el
correspondiente
Boletin o Diario de la Comunidad. La publicacion de las
ordenanzas locales
tiene lugar en el Boletin Oficial de la Provincia y no entran
en vigor hasta
que se haya publicado completamente su texto y haya
transcurrido el plazo

de quince dias desde que el mismo sea recibido por la

Administracion del
Estado y de la Comunidad Autonoma respectiva, al efecto
de que estas puedan impugnarlo si lo estiman contrario al
ordenamiento juridico (art.
70.2 de la Ley de Bases de Regimen Local de 1985).
El reglamento es eficaz produce efectos a partir de la
publicacion.
La eficacia, en principio, es de duracion ilimitada y se
impone a los
administrados, los funcionarios y los Jueces a salvo la
excepcion de
ilegalidad, en los terminos que despues se vera.
Las tecnicas para garantizar la obediencia a los
mandatos
reglamentarios son las mismas que aseguran el
cumplimiento de las leyes,
es decir, los medios administrativos, ordinariamente
sanciones
administrativas y, en su caso, penales. El reglamento goza,
como los actos
administrativos, de la presuncion de validez y del
privilegio de
ejecutoriedad, si bien esta ha de actuarse, salvo que la
norma sea de
aplicacion directa, a traves de un acto administrativo previo
(arts. 93 a 101
de la Ley de Regimen Juridico de las Administraciones
Publicas y del
Procedimiento Administrativo Comun).
El reglamento puede ser derogado por la misma autoridad
que lo
dicto, que tambien puede, obviamente, proceder a su
modificacion parcial.
Lo que no puede hacer la autoridad que lo dicto, ni siquiera
otra superior, es
derogar el reglamento para un caso concreto, esto es,
establecer

excepciones privilegiadas en favor de persona determinada.

A ello se opone
la regla de la inderogabilidad singular de los reglamentos
que se recoge en
el art. 52.2 de la Ley de Regimen Juridico de las
Administraciones Publicas y
del Procedimiento Administrativo Comun (las resoluciones
administrativas de caracter particular no podran vulnerar lo
establecido en una disposicion de
caracter
general,
aunque aquellas tengan grado igual o superior a
estas) y en el art. 11 del Reglamento de Servicios de las
Corporaciones Locales de 1955 (sus disposiciones
vincularan a los administrados y a la Corporacion, sin que
esta
pueda
dispensar
individualmente
de
la
observacion).
El fundamento de la inderogabilidad singular se ha
visto en el
principio de legalidad y su correlato de la atribucion de
potestades a la
Administracion. Segun esta tesis, la Administracion habria
recibido de la ley
el poder de dictar reglamentos y de derogarlos con caracter
general, pero
no la facultad de derogarlos para casos concretos. La
potestad
reglamentaria resultaria asi mas limitada que el Poder
Legislativo, al que
nada impide, por su caracter soberano, otorgar dispensas
individuales, ya
que el mismo no se ha impuesto esta limitacion (GARCIA
DE ENTERRIA).
Frente a esta explicacion, parece mas claro entender que la
prohibicion de
dispensas singulares injustificadas se fundamenta en el
principio constitucional de igualdad que tambien vincula al
Poder Legislativo (art. 14 CE).

5.
CONTROL
DE
LOS
REGLAMENTOS
ILEGALES Y EFECTOS DE SU ANULACION
.

La vulneracion de los limites sustanciales y formales a que

esta sujeta
la aprobacion de los reglamentos origina su invalidez y,
dada la especial
gravedad de la existencia de normas invalidas que
pueden dar lugar en su aplicacion a una infinita serie de
actos igualmente irregulares, la patologia
de los reglamentos en sus efectos y tecnicas de control se
ha considerado
con especial rigor. En este sentido, la invalidez de los
reglamentos lo es
siempre en su grado maximo, es decir, de nulidad
absoluta o de pleno
derecho aunque en la practica las diferencias entre la
nulidad absoluta y la
nulidad relativa o anulabilidad sean dificiles de apreciar,
salvo en la no
preclusion de los plazos de impugnacion. Asi, la Ley de
Regimen Juridico de
las Administraciones
Publicas y del
Procedimiento
Administrativo Comun,
determina que seran nulas de pleno derecho las
disposiciones
administrativas que vulneren la Constitucion, las leyes u
otras disposiciones
administrativas de rango superior, las que regulen materias
reservadas a la
Ley, y las que establezcan la retroactividad de
disposiciones sancionadoras
no favorables o restrictivas de derechos individuales (art.
62.2). Ademas la
nulidad absoluta tiene lugar cuando el reglamento se
aprueba sin seguir los
tramites procedimentales adecuados. A estos efectos el
ordenamiento
juridico ha ideado toda suerte de vias procesales para
anular, en su caso,
los reglamentos ilegales.
Un
primer planteamiento
reglamentos podia

de

la

ilegalidad

de

los

hacerse ante la Jurisdiccin penal, acusando a su autor o

autores, si se
trata de organos colegiados, del delito previsto en el art.
377 del anterior
Codigo Penal,
que incriminaba la conducta del
funcionario publico que
invadiere las atribuciones legislativas, ya dictando
reglamentos o
disposiciones generales, excediendose en sus atribuciones,
ya derogando o
suspendiendo la ejecucion de una ley. La via penal se
halla, sin embargo,
en desuso, y, que sepamos, el art. 377 no ha sido aplicado.
Ahora, el Codigo
Penal de 1995 incrimina la conducta de la autoridad o
funcionario publico
dice el art. 506 que, careciendo de atribuciones para
ello, dictare una
disposicion general o suspendiere su ejecucion. La
condena penal del autor o autores del reglamento ilegal
implicaria el reconocimiento de que su aprobacion ha
sido constitutiva de delito por falta de competencia y la
consiguiente nulidad de pleno derecho de la norma dictada
(art. 62.2 de la Ley de Regimen Juridico de las
Administraciones Publicas y del
Procedimiento Administrativo Comun)
En segundo lugar, la ilegalidad de un reglamento puede
plantearse
ante todas las jurisdicciones (civil, penal, contenciosoadministrativa o
laboral) por va de excepcin para pedir su inaplicacion al
caso concreto
que el Tribunal esta enjuiciando. La privacion de eficacia del
reglamento se
justifica en este caso en que su aplicacion implicaria la
desobediencia a una
norma de caracter superior: la ley que dicho reglamento ha
vulnerado. Esta
sencilla forma de resolver la cuestion viene impuesta a
los Jueces y

Tribunales de todo orden por el art. 6 de la Ley Organica del

Poder Judicial,
cuyo mandato estaba ya en la vieja Ley de 1870: los
Jueces y Tribunales
no aplicaran los reglamentos o cualquier otra disposicion
contrarios a la
Constitucion,
a la Ley o al
principio de jerarquia
normativa. Tambien los
funcionarios deben inaplicar los reglamentos ilegales por la
misma razon de
que hay que obedecer a la ley antes que al
reglamento. Esta
desobediencia pone ciertamente en riesgo el principio de
jerarquia que
les obliga a acatar las ordenes de la Administracion en que
estan insertos y
les expone a sanciones disciplinarias,
pues los
funcionarios no tienen
garantizada su independencia en la misma medida que los
jueces.
En tercer lugar, los reglamentos pueden ser combatidos por
las vias
especificas del Derecho administrativo a traves de los
recursos
administrativos. En este sentido, si bien el art. 107.3
de la Ley de
Regimen Juridico de las Administraciones Publicas y del
Procedimiento
Administrativo
comun
prescribe
que
contra
las
disposiciones administrativas de caracter general no
cabra recurso en via administrativa, a seguidas admite,
como excepcion, que los recursos contra un acto
administrativo que se funden unicamente en la nulidad de
alguna disposicion administrativa de caracter general
podran interponerse directamente ante el organo que dicto
dicha disposicion. Tambien podran ser dejados sin
efecto por la propia administracion a traves de la revision
de oficio por la Administracion autora del reglamento.
Esta, previo dictamen favorable del Consejo de Estado u
organo equivalente de la Comunidad Autonoma si lo
hubiere, podra declarar la nulidad de las disposiciones

administrativas que vulneren la Constitucion, las leyes u

otras disposiciones administrativas de rango superior, las
que regulen materias reservadas a la Ley, y las que
establezcan
la retroactividad
de
disposiciones
sancionadoras orestrictivas de derechos individuales
(arts. 62.2 y 102).
Con todo, y en cuarto lugar, la tecnica mas importante para
el control
de los reglamentos ilegales es la de su impugnacion ante la
Jurisdiccion
Contencioso-Administrativa a traves del recurso directo.
Este recurso ataca
frontalmente el reglamento solicitando su anulacion (art.
1.1 de la Ley de la
Jurisdiccion Contencioso-Administrativa), sin que sea
necesaria la
interposicion de un previo recurso administrativo (art.
107.3 del Regimen
Juridico
de
las
Administraciones
Publicas
y
del
Procedimiento Administrativo Comun).
Los efectos de la invalidez de los reglamentos son los
propios de la
nulidad de pleno derecho, dadas las graves consecuencias
que produce la
aplicacion del reglamento ilegal, como dijimos. Asi lo
prescribe el art. 62.2
de la Ley de Regimen Juridico de las Administraciones
Publicas y del
Procedimiento Administrativo Comun, a cuyo tenor
tambien seran nulas de pleno derecho las disposiciones
administrativas que vulneren la
Constitucion,
las
leyes
u
otras
disposiciones
administrativas de rango
superior, las que regulen materias reservadas a la Ley,
y las que
establezcan
la
retroactividad
de
disposiciones
sancionatorias no favorables. o restrictivas de derechos
individuales. Las consecuencias mas
importantes de esta calificacion de invalidez extrema son,
logicamente, la

imprescriptibilidad de la accion para recurrir contra los

reglamentos ilegales
y la imposibilidad de su convalidacion. Sin embargo, esos
efectos radicales
no se compaginan con el establecimiento de un plazo
perentorio de dos
meses para su impugnacion ni con el mantenimiento de la
validez de los
actos
dictados
en aplicacion del
reglamento: las
sentencias firmes que
anulen un precepto de una disposicion general no afectaran
por si mismas a la eficacia de las sentencias o actos
administrativos firmes que lo hayan
aplicado antes de que la anulacion alcanzara efectos
generales, salvo en el
caso de que la anulacion del precepto supusiera la
exclusion o la reduccion
de las sanciones aun no ejecutadas completamente (arts.
46 y 73 de la Ley
de la Jurisdiccion Contencioso-Administrativa).
En quinto lugar, es posible reaccionar contra un reglamento
invalido a
traves del
recurso indirecto. Este consiste en la
impugnacion de un acto
administrativo dictado al amparo del reglamento ilegal,
fundando dicha impugnacion,
precisamente,
en
la
ilegalidad del reglamento en que se
apoya el acto recurrido. La viabilidad del recurso indirecto
exige, por tanto,
que se produzca un acto de aplicacion del reglamento
ilegal o bien
provocarlo mediante la oportuna peticion. Esta via
impugnativa puede
utilizarla cualquier persona que sea titular de un derecho o
de un interes. A
diferencia del recurso directo, el indirecto no esta sujeto
a plazo, en el
sentido de que cualquiera que sea el tiempo en el que el
reglamento haya
estado vigente, siempre podra ser atacado en los plazos
ordinarios a partir

de la notificacion de cualquier acto de aplicacion y ante el

organo que lo ha
dictado.
Los
efectos del
recurso
indirecto,
segun
tenia
establecido una
reiterada jurisprudencia,
no eran tan completos y
contundentes como los
del recurso directo: solo quedaba anulado el acto, pero
no el reglamento
ilegal, por lo cual este podia seguir produciendo efectos
contrarios a la
legalidad. Ahora, la Ley de la Jurisdiccion ContenciosoAdministrativa de
1998 ha corregido esta disfuncion, atribuyendo al juez
que conozca del
recurso indirecto la potestad de anular el reglamento, si es
competente para
conocer tambien del recurso directo contra el mismo, o
bien, si no lo fuere,
planteando la llamada cuestion de ilegalidad ante el
Tribunal que
corresponda.
Si
este estima fundada la cuestion de
ilegalidad, anulara el
reglamento con plenos efectos erga omnes. Si, por el
contrario, considera
que el reglamento es valido, esa declaracion no afecta
a la sentencia
anulatoria del acto dictado por el juez que promovio la
cuestion de
ilegalidad (sentencia que partia de la supuesta invalidez del
reglamento,
todo un contrasentido). En todo caso, el planteamiento
de la cuestion de
ilegalidad habra de cenirse exclusivamente a aquel o
aquellos preceptos
reglamentarios cuya declaracion de ilegalidad haya servido
de base para la
estimacion de la demanda (arts. 27 y 126.4). Para el
Tribunal Supremo hay
un regimen especial, pues siempre debera anular una
disposicion general

cuando, en cualquier grado, conozca de un recurso contra

un acto fundado
en la ilegalidad de una norma (art. 27.3).
Por ultimo, es posible la impugnacin ante el
Tribunal Constitucional de los reglamentos cuando
violen
los
derechos constitucionales susceptibles de
recurso de amparo, una vez que se haya agotado la via
jurisdiccional procedente (art. 43 de la Ley Organica 2/1979
del Tribunal Constitucional). Un segundo supuesto de
recurso ante el Tribunal Constitucional tiene lugar
cuando se produce un conflicto de competencias con
motivo de disposiciones reglamentarias emanadas de los
organos del Estado o de los organos de las Comunidades
Autonomas que,
supuestamente, han invadido las del reclamante (art. 61).
Finalmente el art.
161.2 de la Constitucion faculta al Gobierno para impugnar
ante el Tribunal
Constitucional las disposiciones y resoluciones de las
Comunidades
Autonomas con valor inferior a la ley, en los dos meses
siguientes a la fecha
de su publicacion o, en defecto de la misma, cuando
llegue a su
conocimiento.
La
formulacion
de
la
impugnacion
comunicada por el Tribunal Constitucional producira la
suspension de la disposicion o resolucion recurrida hasta
que el Tribunal resuelva ratificarla o levantarla en un plazo
no superior a cinco meses, salvo que, con anterioridad
hubiera dictado sentencia, (arts. 76 y 77 de la Ley
Organica 2/1979). No obstante, el Tribunal Constitucional
solo debe controlar los vicios de inconstitucionalidad del
reglamento, no cualquier otro, lo que corresponde a
los Tribunales Contencioso-Administrativos.

TOMO II
TITULO PRIMERO
INTRODUCCION

TEMA IV: PRINCIPIOS DE LA ORGANIZACION

ADMINISTRATIVA(1)
1. ORGANIZACION ADMINISTRATIVA Y
DERECHO
La Administracion Publica es una gran organizacion o, si se
quiere, un
conjunto o galaxia de organizaciones estructuradas en
distintos niveles, y
de la que, sin perjuicio del estudio en detalle que se hara,
conviene aqui
hacer una primera descripcion, general y sumaria.
El nivel basico o primario, el territorial, de la Administracion
Publica lo
constituyen los Municipios (8.022 en 1981) cuyos ambitos
competenciales
suponen la primera division administrativa del territorio.
Sobre ellos y al
margen de la posible existencia de niveles intermedios
como las Islas o las
Comarcas estan las Provincias (cincuenta, como division
administrativa
del Estado, y cuarenta y tres, es decir, cincuenta menos
el numero de
Comunidades Autonomas uniprovinciales, como Entes
locales), que originan una nueva division administrativa
del espacio nacional. A su vez, la Constitucion de 1978
ha creado otros nuevos Entes territoriales, las diecisiete
Comunidades Autonomas, que, salvo en el caso de las
uniprovinciales, extienden su competencia al territorio de
varias Provincias.
Por encima de los Entes territoriales aludidos ejerce su
supremacia la
Administracion del Estado, cuya competencia se extiende a
todo el territorio
y al que llega con su organizacion jerarquizada y piramidal
en cuyo vertice
esta el Gobierno.

Cada una de estas organizaciones, todas ellas Entes

politicos
primarios, estan hoy constitucionalizadas por el art. 137
de la CE al decir
que el Estado se organiza territorialmente en Municipios,
en Provincias y
en las Comunidades Autonomas que se constituyan.... Pero
desde el mas
modesto de los Municipios hasta el Estado, sin perjuicio de
su estructura
directa, esencial e indisponible, pueden crear otras
organizaciones
especializadas, asimismo personificadas, de caracter
instrumental con
arreglo al Derecho publico o al privado (organismos
autonomos, Entidades
publicas empresariales, fundaciones publicas, sociedades)
para atender a la
realizacion de necesidades o servicios especificos
dentro de sus
competencias.
El campo de las Administraciones Publicas se cierra con los
Entes
corporativos (Colegios Profesionales, Camaras Oficiales de
diversas clases,
Federaciones
deportivas,
etc.).
Se
trata
de
organizaciones de base
asociativa que cumplen a la vez fines privados de sus
miembros y fines
publicos, lo que se traduce, asimismo, en un regimen
juridico mixto de
Derecho publico y de Derecho privado.
Este vasto conjunto de organizaciones territoriales,
especializadas y
corporativas,
conjunto
al
que
abreviadamente
denominamos Administracion
Publica, puede ser estudiado desde perspectivas
sustanciales, ajenas al
Derecho, historicas o sociologicas y desde esa moderna
ciencia que es la

organizacion cientifica del trabajo, la administracion de

empresas, ya que, al
fin y a la postre, la Administracion Publica es tambien una
empresa y de
colosales dimensiones, al igual que las modernas
multinacionales. Pero esta
perspectiva, a pesar de su evidente interes, no sera la
preponderante, por
ser en parte ajena al Derecho administrativo, que atiende
al estudio de
aquellas normas que, dentro del ordenamiento juridico,
se refieren a la
Administracion.
Por ello lo que aqui
interesa,
basicamente, es la reflexion
sobre las normas que regulan la creacion de organos o
personas juridicas
publicas, su modificacion y extincion, la distribucion de
competencias y
funciones, los principios y tecnicas para solventar los
conflictos o para
asegurar la supremacia, la jerarquia o la coordinacion
de unas
organizaciones sobre otras.
El primer problema que suscita el estudio de este material
normativo
(cuyo rango formal puede ser muy diverso: normas
constitucionales, leyes
organicas u ordinarias,
simples reglamentos),
es
justamente el de si son
propiamente o no normas juridicas. La tesis tradicional
y negadora del
caracter juridico de las normas de organizacion pretende
que el Derecho
no es solo norma, sino norma que regula relaciones
entre sujetos,
negandose por ello relevancia juridica al ordenamiento
en que la
institucion
se
concreta
reconociendose
solo
al
ordenamiento en cuanto
refleja relaciones entre distintos sujetos; de aqui que no se
consideraran

normas juridicas las de relacion entre el Estado y sus

organos y de los
distintos organos entre si, normas que no tendrian
relevancia juridica
plena sino solo parcial o indirecta.
En contra de esta posicion argumento SANTI ROMANO que
las reglas de organizacion, al igual que las que regulan
relaciones intersubjetivas,
producen indudables efectos juridicos. Asi, son un
presupuesto de la
existencia misma de las personas juridicas, y por ello un
prius logico al
nacimiento de la relacion intersubjetiva; ademas, a traves
de esas normas
organizativas se forma y exterioriza la voluntad o
voluntades que
engendran las relaciones intersubjetivas.
Asimismo, la infraccion de las normas de organizacion
proyecta sobre
los actos administrativos analogos efectos de invalidez que
la infraccion de
otras normas que regulan relaciones intersubjetivas (como
se desprende en
nuestro Derecho del art. 62 de la Ley de Regimen
Juridico de las
Administraciones
Publicas
y
del
Procedimiento
Administrativo Comun con su alusion
al
vicio
de
incompetencia y a la infraccion de las reglas de
funcionamiento de los organos colegiados, aparte de que
la regla de la
simple anulabilidad se concibe en el art. 63 en terminos
muy genericos:
cualquier infraccion del ordenamiento juridico). Por ello
es normal la
invocacion en el proceso contencioso-administrativo del
incumplimiento de
las normas de organizacion, bien como causa de la lesion
de derechos e
intereses de personas fisicas (traslados, ceses de
funcionarios, supresion de

categorias, etc.), bien por implicar su infraccion la invasion

de esferas de
competencias o funciones de otras personas juridicas
publicas, etc.
Las normas de organizacion, por ultimo, han de
dictarse con los
mismos requisitos formales que las restantes normas
juridicas
(procedimiento
legislativo
si
se
trata
de
leyes,
procedimiento de elaboracion de disposiciones de caracter
general si se trata de normas reglamentarias).
Todo lo dicho lleva, en definitiva, a considerar como
materia propia
del Derecho a las normas de organizacion. La importancia
que tienen en el
Derecho administrativo no significa, sin embargo, que no
haya normas de
organizacion en otras disciplinas juridicas. Asi, en el
Derecho civil son
normas de organizacion las que regulan las personas
juridicas, los organos
de la tutela (tutor, protector, consejo de familia), la
comunidad de bienes,
etcetera; en el Derecho mercantil, fundamentalmente,
las que regulan la
composicion y funcionamiento de las sociedades; en el
Derecho canonico,
las normas que regulan la organizacion de la Iglesia; en el
Derecho politico,
su parte mas sustancial comprende el estudio de la
organizacion suprema
del Estado, etc.
Incluso,
la generalizada existencia de normas de
organizacion dentro
del Ordenamiento juridico ha llevado a algun autor (GARCIA
TREVIJANO) a
sostener la conveniencia de fundar sobre ese dato un nuevo
criterio para
sustituir la tradicional distincion Derecho publico-Derecho
privado por la

division del Derecho en Derecho individual y el Derecho de

grupos o de las
organizaciones, que vendria a ser el nuevo Derecho
publico. Pues, en
efecto,
si se comparan las organizaciones privadas y
publicas y las normas
que los rigen, se comprueba la similitud sustancial
entre unas y otras.
Comparese, por ejemplo, una sociedad anonima con el
Estado y se
observara como en aquella hay organos similares a los de
este: organos de
caracter representativo y funciones legislativas como la
junta general,
organos de caracter ejecutivo como el consejo de
administracion e, incluso,
organos con funciones de vigilancia que recuerdan los
organos judiciales del
Estado, como los consejos de vigilancia o los censores de
cuentas. En la sociedad anonima se dan entre organos,
al igual que en las
Administraciones Publicas,
supuestos de delegacion;
tambien hay similitud
en las reglas sobre toma de acuerdos, eficacia, supuestos
de invalidez e
impugnacion de actos (decisiones unilaterales con plazos
de impugnacion
cortos); una situacion de inferioridad del socio frente a
la sociedad
(inferioridad analoga a la del administrado respecto de la
Administracion) y
la distincion entre derechos individuales y derechos
sociales (distincion
similar a la de derechos e intereses de los
administrados frente a la
Administracion). En definitiva, estos y otros datos
muestran como el
Derecho ofrece respuestas y tecnicas analogas a una
problematica, en
cierto modo comun, de las organizaciones publicas y
privadas.

2.LA POTESTAD ORGANIZATORIA.

2.1. Los titulares de la potestad organizatoria.
Por potestad organizatoria se entiende el conjunto de
facultades que cada Administracion ostenta para configurar
su estructura.
La posibilidad, por consiguiente,
de
autoorganizarse, creando, modificando o extinguiendo
sus organos o entes con personalidad propia, publica o
privada.
Historicamente esta potestad venia en cierto modo
confundida con la
facultad regia de designacion de funcionarios y
autoridades, y se
consideraba como una de las regalias de la Corona, a
traves de la cual el
principe aseguraba su potestad suprema sobre el Reino,
que utiliza incluso
como fuente de rentas, vendiendo tanto los cargos civiles
como los empleos militares (oficios enajenados).
Con el advenimiento del constitucionalismo, la potestad
organizatoria
queda escindida en varios niveles: en sus lineas maestras,
la organizacion
del
Estado viene normalmente
impuesta por
la
Constitucion (division de
poderes, jefatura del Estado, niveles de organizacion
territorial); despues el
poder legislativo configura directamente los organos de la
Administracion o habilita a esta, dentro de los limites
de las leyes constitucionales u
ordinarias, para dictar reglamentos de organizacion. En
sentido estricto,
pues, la potestad organizatoria seria la facultad de la
Administracion para
configurar dentro de los limites de las leyes constitucionales
y ordinarias su
propia estructura. Ahora bien, para comprender y medir
su alcance es

preciso considerar como se distribuye esa potestad

entre los distintos
organos del Estado y en que condiciones, o dentro de que
limites, ha de
ejercerse la atribuida a las diversas Administraciones
Publicas (Comunidades Autonomas, Entes locales).
En cuanto al Estado, la Constitucion reserva al poder
legislativo, la
ley, la creacion, modificacion y extincion de los Entes
territoriales mas
importantes como son las Comunidades Autonomas y
las Provincias
(Estatuto y Ley Organica a tenor de los arts. 81, 146,
147 y 151 CE)
Respecto de los Municipios, la competencia tradicional del
Gobierno para la creacion supresion y fusion de Municipios
se remite ahora a la legislacion de las
Comunidades
Autonomas, la cual determinara el organo competente
para esas operaciones (art. 13 de la Ley de Bases de
Regimen Local). Por ley tambien se crearan los Organismos
autonomos y las Entidades publicas empresariales (art. 61.1
de la LOFAGE).
Por reserva constitucional expresa seran regulados por
ley el
Gobierno (art. 98 de la CE) y sera organica la que regule el
Consejo de
Estado (art. 107 de la CE); por el contrario, la creacion,
modificacion y
supresion de organos administrativos habran de hacerse
...de acuerdo con
la ley, es decir, por norma reglamentaria (art. 103.2
de la CE). La
competencia para la creacion, modificacion y supresion
de los organos
superiores de la Administracion del Estado (art. 6 de la
Ley 6/1997, de
Organizacion y Funcionamiento de la Administracion del
Estado) esta
atribuida al Presidente del Gobierno, quien por Real Decreto
puede variar el numero, denominacion de los Ministerios,

Secretarias de Estado, y aprobar la estructura organica de

la Presidencia del Gobierno [arts. 2.2.j de la Ley 50/1997,
del Gobierno, y 8.2 de la Ley 6/1997, de Organizacion
y Funcionamiento de la Administracion del Estado, en
adelanle tambien
LOFAGE|.
La competencia para la creacion de organos directivos se
atribuye al
Gobierno:
Subsecretarias
y
Secretarios
Generales,
Secretarias Generales
Tecnicas y Direcciones Generales, las Subdirecciones
Generales u organos
asimilados, mediante Real Decreto del Consejo de Ministros.
Los organos de nivel inferior a Subdireccion General
(servicios, secciones, y negociados) se crean modifican y
suprimen por Orden del Ministro respectivo, previa
aprobacion del Ministro de Administraciones Publicas. Las
unidades que no tengan la consideracion de organos se
crean modifican y suprimen a traves de las relaciones de
puestos de trabajo (art. 10.3 de la LOFAGE). AI
Gobierno tambien le corresponde la creacion modificacion y
supresion de las Comisiones Delegadas del Gobierno (art. 6
de la Ley del Gobierno).
En relacion con los
organos de las Comunidades
Autonomas, habra
que atender a lo que digan las leyes sobre gobierno y
administracion
dictadas en desarrollo de sus respectivos Estatutos. La regla
general, dentro
de la inevitable variedad, es la necesidad de ley
autonomica para la
creacion de Departamentos o Consejerias, asi como de
Organismos autonomos de la Comunidad, correspondiendo
la regulacion de los organos inferiores a los respectivos
Gobiernos autonomicos.
Los organos politicos basicos de los Municipios y Provincias
(Pleno,
Alcalde,
Junta de Gobierno Local;
Pleno,
Junta de
Gobierno, Presidente y

Vicepresidentes de la Diputacion) se encuentran regulados

en la Ley de
Bases de Regimen Local de 1985 y en la Ley 57, de 16 de
diciembre de
2003, de Municipios de gran poblacion, que la
modifica. Los organos
inferiores, ya de nivel administrativo, se regulan por cada
corporacion, que
ha de aprobar un Reglamento organico, y por las normas
que, con caracter
supletorio a dicho Reglamento, dicten las Comunidades
Autonomas en
desarrollo de la Ley de Bases.

2.2. Los lmites de la potestad organizatoria.

En cuanto a los principios, condiciones o limites de la
potestad organizatoria, esta debe inspirarse y respetar el
art. 103 de la Constitucion, que
obliga
a
la
Administracion a servir con objetividad los intereses
generales y a actuar de acuerdo a los principios de
eficacia, jerarquia, descentralizacion, desconcentracion y
coordinacion, principios y tecnicas de organizacion que se
trataran en epigrafes posteriores.
Estos principios han sido reiterados por el art. 3 de la Ley
de Regimen
Juridico y del Procedimiento Administrativo Comun, la cual
anade por su
cuenta y riesgo otros tres principios mas: la distincion
entre Gobiernos y
Administraciones,
el principio de cooperacion que
estudiaremos despues
en epigrafe separado y el de personalidad juridica.
La
distincion entre Gobierno (de la Nacion,
de las
Comunidades Autonomas y de los Entes locales, plenos
provinciales y municipales) y
Administracion (estatal,
autonomica y local) parece
responder al intento de aquella Ley de separar la clase
politica de la funcionarial con la retorcida intencion de
trasladar a los funcionarios la entera
responsabilidad

juridica por el funcionamiento de las Administraciones

Publicas.
Ciertamente, el art. 97 de la Constitucion atribuye al
Gobierno de la
Nacion la direccion de la Administracion Civil y Militar,
pero no es menos
cierto que tambien le atribuye la funcion ejecutiva, lo que
implica que el Gobierno, es decir, la clase politica
dirigente,
ocupa
y
gestiona efectivamente la
Administracion, responsabilizandose de ella juridicamente
(civil y penalmente), y no solo politicamente. Esa ha
sido, ademas, la
realidad legislativa tanto en la Administracion del Estado
como en la local
desde los origenes mismos del constitucionalismo que
se inicia con la
Constitucion de Cadiz.
Frente a esta tesis, la Exposicion de Motivos de la Ley
50/1997, culpa
la union de gobierno y administracion el ordenamiento,
que tuvo su
origen en el regimen autocritico precedente, punto de
vista que
rechaza la doctrina mas autorizada. Asi DIEZ PICAZO
afirma que es
claro que determinadas competencias del Gobierno en
nada se
distinguen, tanto desde el punto de vista estructural como
desde una
perspectiva funcional, de las competencias atribuidas a
cualquier
organo de la Administracion [...]. El Gobierno posee
competencias
administrativas, y en esa medida es un autentico
organo
administrativo (subrayado
del
autor).
Igualmente
SANTAMARIA
PASTOR, para quien la distincion supondria que el Gobierno
no estaria

obligado a actuar, en ningun caso, con arreglo a los

principios de
objetividad,
imparcialidad,
eficacia,
jerarquia,
descentralizacion,
desconcentracion y coordinacion; que la fiscalizacion
jurisdiccional de
sus actos por parte de la jurisdiccion contenciosoadministrativa seria,
al
menos,
cuestionable,
que
las
normas
del
ordenamiento juridicoadministrativo tampoco le vincularian, salvo en la
medida en que
previese expresamente su sujecion a las mismas. La
polemica, por
descontado, seria inutil simplemente por ausencia de
contraparte:
nadie defiende, creo, tal conclusion. Antes bien, es opinion
pacifica que
el Gobierno es tambien Administracion Publica.
En cuanto al principio de personalidad jurdica (cada
una de las
Administraciones Publicas actua para el cumplimiento
de sus fines con
personalidad juridica unica) (art. 3.4) se trata de una regla
que, a la vista
de la proliferacion de los Entes institucionales, en sus
variadas formalas
publicas y privadas,
no deja de ser una escandalosa
inexactitud; porque,
realmente, cada Administracion Publica, la estatal y la de
cada una de las
Comunidades Autonomas y de los Entes locales, no
constituyen una persona juridica unica,
sino una
constelacion de personas juridicas, tantas cuantas
han sido ya creadas o deseen crear las respectivas
instancias de Gobierno
de cada Ente territorial, como se vera al estudiar la
Administracion
institucional. A pesar de ello, y puestos a sacar alguna
ventaja de esta

declaracion de personalidad juridica unica, habria que

entender que cada
Administracion
territorial,
aplicando
la
doctrina
mercantilista del
levantamiento del velo, es responsable de la totalidad de
las organizaciones
personificadas creadas por ella, de forma que se puedan
dirigir contra el
ente matriz las acciones de responsabilidad originadas en
actuaciones de
cada Ente instrumental. La unidad de personalidad
juridica permite,
asimismo, calificar de falsos los conflictos los que se
planteen entre los
Entes instrumentales y el Ente territorial matriz o entre
aquellos y, en consecuencia, rechazarlos por falta de
legitimacion procesal.
El principio de cooperacion no ha sido expresamente
constitucionalizado en el art. 103 de la CE, pero a el se
refiere el art. 3.2 de
la Ley de Regimen Juridico y Procedimiento Administrativo
Comun: Las
Administraciones Publicas, en sus relaciones, se rigen por
los principios de
cooperacion y colaboracion, y en su actuacion por los
principios de
eficiencia y servicio a los ciudadanos. Se trata de un
principio que pretende
compensar la dispersion centrifuga que la descentralizacion
provoca en el
conjunto de la actividad publica. Para el
Tribunal
Constitucional se trata de
un deber general de todas las Administraciones Publicas
para con las demas
y
que
no
necesita
justificarse
en
preceptos
constitucionales o titulos
competenciales concretos (Sentencias 62/1982, 64/1982 y
76/1983).
Una coordinacion
voluntaria desde
una
posicion de igualdad de los diversos

Entes publicos para colaborar sin imperatividad ni

coaccion para su
cumplimiento es lo que mejor define el principio de
cooperacion. Al principio de cooperacion y a las tecnicas
que lo instrumentalizan nos referimos en extenso en el
epigrafe 15 de este capitulo.

3.EL ORGANO ADMINISTRATIVO.

3.1 TEORIA DEL ORGANO
Toda Administracion Publica (e igualmente pasa en las
organizaciones
privadas) es un complejo de elementos personales y
materiales ordenados
en una serie de unidades en virtud del principio de division
del trabajo, a las
que se les asigna una parte del total de las competencias
que corresponden
a la organizacion en su conjunto Esas unidades en que se
descompone la organizacion de un Ente publico suelen
denominarse con las expresiones organo y oficio, si bien
con la primera de ellas se hace referencia al titular o
funcionario y con la expresion oficio al conjunto de
medios
materiales
y atribuciones
que la integran.
Tampoco faltan quienes, mas razonablemente, postulan
la equivalencia de ambas expresiones y afirman que una y
otra comprenden tanto al titular fisico como los medios
materiales, como el nucleo de sus funciones.
La
Ley de Regimen Juridico de las Administraciones
Publicas y del Procedimiento Administrativo Comun parece
contraponer el organo con las
unidades administrativas,
dando a entender
que el
organo integra una o
varias unidades administrativas (art. 11), deduciendose del
conjunto de la
Ley que cuando se alude al organo se da por supuesto que
se trata de una
estructura administrativa con atribucion de competencia y
con posibilidad de dictar resoluciones con efecto sobre
terceros.

La Ley 6/1997, de 19 de abril, de Organizacion y

Funcionamiento de
la Administracion General
del
Estado
(LOFAGE),
configura, finalmente, al
organo como uno de los tres elementos (junto a la unidad
administrativa y
el puesto de trabajo) sobre los que se estructura la
Administracion General
del Estado. Esta Ley, desde un punto de vista formal,
considera organos
aquellos que la misma Ley califica como tales, es
decir, los organos
superiores (Ministros y Secretarios de Estado) y los
organos directivos
(Subsecretarios.
Secretarios
Generales,
Secretarios
Generales Tecnicos,
Directores Generales y Subdirectores Generales); y, desde
un punto de vista
material, atribuye la consideracion de organos a las
unidades
administrativas de rango inferior a las anteriores, bien
porque sus funciones
tengan efectos juridicos frente a terceros, bien porque su
actuacion tenga
caracter preceptivo (art. 5.2). Lo importante es retener
que los organos
imputan juridicamente su actividad a la totalidad de la
organizacion
personificada a que pertenecen.
En todo caso es claro que la confusa, y para algunos inutil (SANTAMARIA), teoria del organo se
formulo para explicar, a raiz de la afirmacion del dogma de la personalidad juridica del Estado, el
mecanismo de imputacion a este de la actividad de las personas que actuan en su nombre.

La primera explicacion se formula utilizando el concepto privatista de la representacion

a los que daba pie el lenguaje constitucional que calificaba a los parlamentarios como
representantes del pueblo. Pero esta tesis, inmediatamente desmentida por los
contenidos propios del mandato parlamentario - que ni es imperativo, ni puede ser
revocado, lo que contradice totalmente la tecnica de la representacion o mandato civil
llevaba directamente a impedir el control y la garantia, en definitiva, de los
ciudadanos, en cuanto que si aquellos sobrepasaban en su actuacion los terminos
legales, es decir, los contenidos del mandato, las consecuencias danosas de sus actos
no podian imputarse a la Administracion. Estas limitaciones de la teoria de la
representacion se superaron con la teoria organicista (GIERKE, 1877), en la que
desaparece la dualidad entre el ente persona y el titular del organo. Segun esta
explicacion, el servidor publico, parlamentario o funcionario, no es algo ajeno o externo a la
Administracion, sino una parte de ella, su instrumento, de la misma manera que la boca o las
manos son organos e instrumentos de las personas fisicas por medio de los que estas
expresan su voluntad. Desaparece asi la dualidad de la teoria de la representacion: el

funcionario no es, pues, un representante que actua para el Estado; actua directamente por
el, en cuanto que forma parte de el como el organo a traves del cual el Estado expresa su
propia voluntad y, por tanto, lo que haga como tal es directamente imputable a la
Administracion.

3.2 LIMITES DE LA IMPUTACION AL ORGANO

ADMINISTRATIVO.
La imputacion a las administraciones publicas de los
actos de los
titulares de los organos debe ser matizada en un doble
sentido: primero,
que no todos los actos de los funcionarios se imputan
sin mas a la
Administracion a la que sirven y, segundo, que la
Administracion puede
resultar
vinculada
por
personas
que
no
estan
investidas, formal y
legitimamente, de la condicion de funcionarios.
En efecto, como un limite a la aplicacion mecanica de
la
responsabilidad de la Administracion por todos los actos
que realizan los
funcionarios, titulares de sus organos, se ha formulado el
concepto de falta
personal. Faltas personales segun la expresion de la
jurisprudencia y
doctrina francesa y de las que no responderia la
Administracion, sino
unicamente el funcionario, serian aquellas en las que este
aparece con sus
debilidades, sus pasiones, sus imprudencias (LAFERRIERE),
o bien aquellas
en las que su error o negligencia sobrepasan el
funcionamiento mediocre
del
servicio (HAURIOU).
Los
demas
supuestos se
considerarian faltas de
servicio, realizadas en interes de la Administracion, que
responderia por ello ante terceros de la actuacion ilegitima
del funcionario indemnizando de los danos producidos.
La imputacion de responsabilidad a la Administracion por
actos o

hechos de funcionarios aparentes, se plantea en relacion

con los supuestos
de anticipacion o prolongacion de funciones publicas,
en los casos de
anulacion del nombramiento de un funcionario, o en los de
asuncion de
funciones publicas por simples ciudadanos que actuan en
casos de vacio de
poder
o
situaciones
de
urgencia
o estados
de
necesidad. En estos
supuestos, que la doctrina italiana ha teorizado bajo el
concepto de
funcionario di fatto, y pese a la falta de titulos
formales legitimos, se propende a dar validez a los actos
de los supuestos funcionarios por razones
de seguridad juridica, que dejarian a salvo los derechos e
intereses de
terceros de buena fe que fiaron de la apariencia funcionaria.
Un ultimo supuesto de imputacion problematica es aquel
en que el
titular
del
organo
ha
actuado
sin
la
debida
imparcialidad por afectarle
alguna causa de abstencion o recusacion, como, por
ejemplo, la de tener
interes directo en el asunto que va a resolver. La solucion
de la Ley de
Regimen Juridico y del Procedimiento Administrativo
Comun no es, sin
embargo, la de determinar, y por la concurrencia de esa
sola circunstancia,
la nulidad de lo actuado (art. 28). De forma similar,
cuando se trate de
miembros de las Corporaciones locales que participen en la
deliberacion,
votacion, decision o ejecucion de asuntos en los cuales
deberian
abstenerse, solamente en el caso que esta circunstancia
fuere determinante en el acuerdo, implicara su invalidez
(art. 76 de la Ley 7/1985 de las Bases del Regimen Local).

3.3 CLASES DE ORGANOS.

La teoria de los organos administrativos, suele incluir una

descripcion
de su tipologia, clasificando aquellos en pares de conceptos
opuestos segun
tengan o no atribuidas determinadas funciones o incluyan
unos u otros
elementos estructurales.

3.3 CLASES DE ORGANOS

La teoria de los organos administrativos, suele incluir una
descripcion de su tipologia, clasificando aquellos en pares
de conceptos opuestos segun tengan o no atribuidas
determinadas
funciones
o incluyan unos
u otros
elementos estructurales.
La clasificacion de los organos en individuales y
colegiados hace referencia al numero de titulares de
que se componen: en los organos colegiados varias
personas concurren simultaneamente a la formacion de la
voluntad y al ejercicio mismo de la funcion que el organo
tiene atribuida. Consecuentemente con la maxima de la
Administracion napoleonica de que
deliberar es funcion de varios y ejecutar es propio de
uno solo, los
organos colegiados se desarrollaron basicamente en la
Administracion
consultiva y en la Administracion Local. En la actualidad, y
por la necesidad
de coordinar competencias dispersas, o asegurar la
participacion de los
administrados, se ha producido un crecimiento exponencial
de los organos
colegiados.
La clasificacion anterior de organos individuales y
colegiados no debe confundirse con la de organos simples y
complejos. Los organos complejos
estan constituidos por la agrupacion de organos
simples, sean estos
individuales o colegiados. Organo complejo es un Ministerio
que, ademas de las Direcciones Generales y otros organos

individuales, comprende organos colegiados,

comisiones o consejos de caracter consultivo.

ya

sean

Los organos administrativos se clasifican tambien en

externos o
internos, segun tengan o no la posibilidad de originar
relaciones intersubjetivas en nombre de la persona juridica
de la que forman parte;
organos representativos o no representativos, segun
que sus titulares tengan o no a traves de la eleccion de
sus titulares caracter democratico; organos centrales y
perifericos
o locales,
segun que su competencia se
extienda a todo o parte del territorio nacional; organos
con competencia
general o con competencia especifica, segun que las
funciones que tengan atribuidas sean de uno u otro
caracter, como, por ejemplo, el Consejo de Ministros y la
Delegacion Provincial del Gobierno cuya competencia de
una
u otra forma incide sobre todas las ramas de la
Administracion, o un
Ministerio cuyas funciones se concretan a un sector
determinado; organos
activos, consultivos y de control, segun desempenen
funciones de gestion,
de simple informacion o consulta o de vigilancia de otros
organos, etcetera.

3.4 LA CREACION DE LOS ORGANOS

ADMINISTRATIVOS.
La creacion en el seno de cada Administracion territorial de
organos y
unidades administrativas es competencia de cada una
de estas:
corresponde a cada Administracion Publica delimitar, en
su propio ambito competencial, las unidades
administrativas que configuran los organos
administrativos propios de las especialidades derivadas de
su organizacion

(art. 11 de la Ley de Regimen Juridico de las

Administraciones Publicas y del Procedimiento
Administrativo Comun). Habra que recordar aqui lo
dicho sobre la creacion, modificacion y supresion de los
organos superiores y directivos conforme a la LOFAGE .
De otra parte, diversas reglas condicionan la creacion de
organos y unidades administrativas, reglas que, aunque
demasiado obvias para ser
incluidas en un texto legal, se establecieron en la Ley de
Procedimiento
Administrativo de 1958, la cual dispuso que no se
crearan organos
administrativos que supusieran duplicacion de otros
existentes y sin que se determinase expresamente el
Departamento en que se integra, y, en fin, que la creacion
de los organos administrativos fuera precedida del estudio
economico del coste de su funcionamiento y del
rendimiento o utilidad de sus servicios, estudio que deberia
acompanar al proyecto de disposicion por la que debe
crearse el nuevo organo (art. 3).
Estas prescripciones se han recogido ahora en la Ley de
Regimen
Juridico de las Administraciones Publicas y del
Procedimiento Administrativo
Comun, que reitera la prohibicion de la duplicidad de
organos si no se
suprime o restringe debidamente la competencia de
estos, y que
condiciona la creacion de cualquier organo administrativo al
cumplimiento
de los siguientes requisitos:
a) determinacion de su forma de integracion en la
Administracion Publica de que se trata y su dependencia
jerarquica;
b) delimitacion de sus funciones y competencias;
c) dotacion de los creditos necesarios para su puesta en
marcha y funcionamiento (art. 11).

4.LOS ORGANOS COLEGIADOS.

4.1. REGULACION Y CLASES
Frente al organo unipersonal, el organo colegiado se
caracteriza
porque
su titularidad corresponde a un conjunto de
personas fisicas. La
voluntad del organo colegiado se forma por el concurso de
la voluntad de
esa diversidad de miembros sin que por ello el acto del
organo deje de ser
un acto simple y no complejo, que es aquel en que concurre
la voluntad de diversos organos, sean unipersonales o
colegiados. La Ley de Organizacion y Funcionamiento de la
Administracion General del Estado (LOFAGE) define los
organos colegiados como aquellos que se creen
formalmente y esten
integrados por tres o mas personas, a los que se
atribuyan funciones
administrativas de decision, propuesta, asesoramiento,
seguimiento o
control, y que actuen integrados en la Administracion
General del Estado o alguno de sus Organismos publicos
(art. 38.1).
La Ley de Procedimiento Administrativo de 1958
establecio por
primera vez en nuestro ordenamiento una regulacion
general de los organos
colegiados, materia ahora regulada por la Ley 30/1992, de
Regimen Juridico
de las Administraciones Publicas y del Procedimiento
Administrativo Comun
(arts. 22 a 27), un regimen no aplicable a los organos
colegiados maximos o
directivos de cada Administracion que tienen reglas propias:
Gobierno de la Nacion,
Gobiernos
o Consejos
de
Gobiernos Autonomicos, Plenos de los Entes locales
(disposicion adicional primera). A estos es de aplicacion el
regimen contenido en la Ley 50/1997, del Gobierno, para el

Gobierno de la Nacion; en el caso de las Comunidades

Autonomas habra que estar a sus
respectivas Leyes de Administracion y Gobierno; y para
las Entidades
locales a la Ley 7/1985, de Bases del Regimen Local.
El regimen comun o basico previsto en la Ley 30/1992
se complementa en lo que respecta a los organos
colegiados de la Administracion del Estado con lo que
establece
la
Ley
6/1997
de Organizacion
y
funcionamiento de la Administracion General del Estado
(arts. 38 a 40) que impone una clasificacion y,
consiguientemente, un triple regimen juridico de los
organos colegiados, antes inexistente:
a) Organos
colegiados
comunes,
que
son
los
integrados unicamente por autoridades o funcionarios
de una misma Administracion territorial. En este caso,
el organo se inserta en la estructura jerarquica de
dicha
organizacion,
aunque
en
numerosos
supuestos se trate de una jerarquia debilitada, como
en el caso de los organos colegiados tecnicos que
ejercen funciones consultivas o de propuesta
(Tribunales de oposiciones, juntas de contratacion,
etc.).
b) Organos colegiados compuestos, formados por
representantes
de distintas Administraciones. En este caso, el organo
colegiado se inserta o domicilia en la organizacion
de la Administracion territorialmente predominante,
bien por razon de la competencia, del numero de
miembros en el organo colegiado o criterios
similares, debiendo, en ultimo caso,decidirse los
casos dudosos en favor de la Administracion
territorialmente superior.
En este tipo de organo
colegiado el Presidente no tiene voto de calidad, como
ocurre en el caso anterior.

4.2.
LOS
MIEMBROS:
SECRETARIO, VOCALES.

PRESIDENTE,

Sin duda el Presidente es la figura central de los

organos colegiados,
el primus inter pares, un miembro, en principio igual
que los restantes, pero que se potencia con objeto de
hacer posible el funcionamiento del colegio .
La Ley no dice como se nombra y cesa el Presidente.
Este extremo,
logicamente, debera estar previsto en las normas del
organo de que se trate, y en ellas se precisara si lo
es por eleccion, por designacion, en funcion de la
categoria funcionarial, de la antiguedad, etcetera.
Pero no hubiera estado de mas que la Ley hubiera
establecido una regla de nombramiento subsidiaria
de esas previsiones, como, por ejemplo, que, en
defecto de normas especiales, el Presidente sera
nombrado por mayoria absoluta de los miembros del
organo en primera votacion, o por mayoria simple en
segunda; o quiza mejor se pudo establecer un criterio
diverso, pero mas apropiado, como es el de la
mayor categoria funcionarial o antiguedad dentro de
la misma categoria en el servicio publico, cuando se
tratare de organos integrados por funcionarios .
El Presidente, en casos de vacante, ausencia,
enfermedad u otra causa legal, sera sustituido por el
Vicepresidente y, en su defecto, por el miembro del
organo colegiado de mayor jerarquia, antiguedad y
edad. Esta norma no sera de aplicacion a los organos
colegiados
en
que
participen
organizaciones
representativas de intereses sociales, asi como
aquellos compuestos por representaciones de distintas
Administraciones Publicas en que el regimen de
sustitucion del Presidente debe estar especificamente
regulado en cada caso, o establecido expresamente
por acuerdo del Pleno del organo colegiado (art. 23.2).
En cuanto a sus funciones, frente a la concision
de la Ley de
Procedimiento Administrativo de 1958 que las
resumia en asegurar el cumplimiento de las leyes y
la regularidad de las deliberaciones, la nueva Ley
hace una enumeracion muy prolija de sus tareas. Se

trata, ademas, de una enumeracion abierta, pues,

aparte de las funciones que en la Ley se precisan, el
Presidente puede ejercer cuantas otras funciones
sean inherentes a su condicion de Presidente del
organo. La Sentencia del Tribunal Constitucional
50/99, de 6 de abril, en un exceso de celo
competencial, anulo el caracter basico de dicha
enumeracion de funciones.
Entre las enumeradas, unas son claramente formales,
como ostentar
la representacion del organo o la de visar las actas o
los acuerdos. Pero otras implican una potestad mas
sustancial de dominacion o superioridad sobre los
otros miembros del organo colegiado, como lo es, sin
duda, el de controlar las convocatorias, decidiendo la
fecha y hora de las sesiones y la fijacion del orden del
dia, aunque a este electo deba tener en cuenta las
peticiones formuladas con la suficiente antelacion por
los demas miembros.
Asimismo a la Presidencia corresponden otros poderes
procedimentales de importancia, como es el de
moderar los debates y suspenderlos por causas
justificadas. Esto significa que el Presidente es el
dominus del procedimiento y, por ello, puede limitar el
tiempo de uso de la palabra o fijar el orden de las
intervenciones, prohibir las extemporaneas y, en fin,
dar por suficientemente debatidas las cuestiones al
efecto de pasar a su votacion.
En definitiva,
en materia de procedimiento,
el
Presidente resuelve solo y puede siempre negarse a
que esas cuestiones se resuelvan por votacion.
El Presidente ostenta voto de calidad para dirimir los
empates. Esta
regla se excepciona en el caso de los organos
colegiados con
representacion de intereses sociales o de distintas
Administraciones Publicas en que el voto del
Presidente solo sera dirimente, si asi lo establecen
sus propias normas. Sin esta prevision expresa, no

habra forma de dirimir los eventuales empates que se

produzcan en las votaciones.
Mencion especial merece la potestad de asegurar el
cumplimiento
de las leyes, lo que transfiere al Presidente una
especial responsabilidad que justificara en su caso el
poder suspender los debates que tambien se le
reconoce
explicitamente.
A esta potestad debe
recurrir
cuando en la deliberacion
se
viertan
expresiones ofensivas de terceros o contra las
instituciones o se proponga tomar acuerdos que
juzgue
antijuridicos,
bien porque sobrepasan la
competencia del organo o porque atentan a derechos
de terceros. Se trata, no obstante, de una facultad que
es preciso ejercitar con moderacion, sin ahogar con
ella el discurrir normal de las deliberaciones y el
respeto de la libertad de expresion.
Una vez tomados los acuerdos,
en los que el
Presidente, como uno
mas de los miembros del organo, puede hacer constar
el sentido de su voto, o bien formular uno en contra de
la mayoria, cabe preguntar si el Presidente debe
proceder a decretar la suspension del acuerdo o su
impugnacion si los juzga contrarios a las leyes. En la
regulacion especifica de ciertos organos se establece
esta obligacion ante supuestos de infracciones
especialmente cualificadas. Pero, fuera de los casos de
prevision legal, una vez producido el acto, no parece
que el Presidente, salvo que el acuerdo fuere
constitutivo de delito, tenga el deber de proceder a
su impugnacion judicial, aunque, como un miembro
mas del organo, podra, cuando el ordenamiento le
legitime para ello, impugnarlo; asi ocurre con los
acuerdos de los organos de los Entes locales, que
pueden ser impugnados por los Concejales que
votaron en su contra.
La funcion propia del miembro del organo colegiado
es deliberar y votar las propuestas de acuerdo. No
lo es, sin embargo, representar al organo colegiado

salvo que expresamente se les haya otorgado por una

norma o por acuerdo validamente adoptado, para cada
caso concreto, por el propio organo.
En principio, el derecho-deber de los miembros de
deliberar y de
votar es personal o intransferible, pero la Ley regula
las suplencias, con gran permisividad, admitiendo que
sean
sustituidos
por
sus
suplentes,
si
los
hubiera.Cuando los
organos
colegiados estan
formados por titulares de otros organos, supuesto
muy frecuente, los suplentes de estos seran los que
actuen como suplentes, a su vez,
en el organo
colegiado. Cuando se trate de las suplencias de los
miembros representativos de intereses sociales o de
otras Administraciones Publicas, las organizaciones
representadas podran sustituir a sus miembros
titulares por otros.
Al servicio de los derechos-deberes de deliberar y de
votar estan los
derechos
a recibir,
con antelacion minima de
cuarenta y ocho horas,
el orden del dia de las
reuniones y, asimismo, la informacion sobre los temas
que figuren en el orden del dia, que deberan estar a su
disposicion en igual plazo.
Los miembros de los
organos colegiados tienen tambien derecho a obtener
la informacion que precisen para el ejercicio de
las funciones asignadas.
Los miembros del organo colegiado, ademas de
participar en los
debates bajo la moderacion del Presidente, ejercen el
derecho de voto sobre las cuestiones de decision
externa,
excluidas,
como
hemos
dicho,
las
procedimentales, competencia del Presidente. El voto
puede ser a favor o en contra de la propuesta. No
cabe la abstencion para los miembros funcionarios,
pero si para los que no ostentan esta condicion.
Cada miembro puede expresar el sentido de su voto
y los motivos

que lo justifiquen. Votar a favor o en contra de una

propuesta
supone
responsabilizarse
de
las
consecuencias de la accion u omision que deriva del
acuerdo adoptado, pues la voluntad del organo
colegiado es la suma de todas las voluntades de las
personas que forman la mayoria necesaria para
decidir.
Quedan libres de responsabilidad los miembros del
organo colegiado
que votan contra la mayoria que sustente el acuerdo,
si bien el art. 12 de la Ley de Procedimiento
Administrativo de 1958 exigia para la liberacion de
responsabilidad que el discrepante de la mayoria
votase no solo en contra del acuerdo, sino tambien
que hiciera constar
su motivada oposicion.
La
regulacion
vigente
abarata
la
liberacion
de
responsabilidad, pues, sin perjuicio del derecho de
todo miembro a hacer constar su discrepancia
motivada, la liberacion de responsabilidad se
produce a partir, exclusivamente, de que los
miembros del
organo voten en contra o se
abstengan.
La Ley admite, y no asi la anterior Ley de
Procedimiento Administrativo de 1958, la abstencion,
posibilidad,
sin embargo,
excluida,como dijimos,
para quienes, por su cualidad de autoridades o
personal al servicio
de
las
Administraciones
Publicas, tengan la condicion de funcionario.
Queda, pues, reducida la posibilidad de abstenerse
a
los miembros de los organos colegiados
representantes de intereses sociales,que encuentran
aqui otra loma de exonerarse de las responsabilidades
que lleva consigo el ejercicio de la funcion que el
organo colegiado tiene atribuida. Una discriminacion
cuya explicacion o justificacion no es ni mucho menos
clara.
Los miembros del organo colegiado pueden, por
ultimo, formular
ruegos y preguntas. Esta facultad se ejercita
ordinariamente en la fase terminal de las sesiones,

separadamente, sin entremezclarse en la discusion de

asuntos concretos que formen parte del orden del dia.
Esto es asi porque los ruegos o preguntas relacionados
con los asuntos objeto de la orden del dia deben ser
planteados y contestados en la deliberacion propia de
estos y por su orden. El de ruegos y preguntas es,
pues, tramite conclusivo de la sesion que, aunque no
permite replantear los asuntos ya tratados, sobre los
que no se puede volver en el, es una ultima
oportunidad de deliberacion y decision de asuntos no
incluidos en el orden del dia, si se cumple el doble
requisito de que esten presentes todos los miembros
del organo colegiado y se declara la urgencia del
asunto por el voto favorable de la mayoria.
Los organos colegiados tendran un Secretario que
podra ser un
miembro del propio organo o persona al servicio
de la Administracion Publica correspondiente. Al
admitir esta segunda opcion, la Ley se separa del
criterio de la Ley de Procedimiento Administrativo de
1958, segun la cual el Secretario era siempre un
miembro del propio organo con lo cual tenia los
mismos derechos de voz y voto que los restantes
miembros. Ahora, es claro que cuando el Secretario no
tenga la condicion de miembro no le corresponden los
derechos propios de estos y, por consiguiente, no
tendra derecho a intervenir en las deliberaciones ni a
votar los acuerdos (art.25).
La designacion y el cese, asi como la sustitucion
temporal del
Secretario en los supuestos de vacante, ausencia o
enfermedad, se realizara segun lo dispuesto en las
normas especificas de cada organo y, en su defecto,
por acuerdo del mismo. Deja, pues, de tener aplicacion
el criterio de la Ley de Procedimiento de 1958 (art. 15)
de proveer la designacion de Secretario en los casos
de ausencia, enfermedad u otra causa justificada en el
miembro mas moderno o en el mas joven si todos
son de la misma antiguedad.

El Secretario, como miembro del organo colegiado,

asiste a las
reuniones y con voz y voto si ostenta tambien la
condicion de miembro del organo colegiado.
El Secretario tiene tambien asignada la funcion de
comunicacion, correspondiendole efectuar la convocatoria de las
sesiones
del
organo colegiado por orden del
Presidente. Asimismo, recibe de los miembros las
notificaciones, peticiones, rectificaciones o cualquier
otra clase de escritos de los que deba tener
conocimiento el organo colegiado.
En ultimo lugar, al Secretario le incumbe la
funcion de documentacion: redactar las actas de las
sesiones, expedir certificaciones y custodiar los
documentos. Tambien en este caso la Sentencia del
Tribunal Constitucional, en otro exceso de purismo
competencial, anulo el caracter de norma basica de la
enumeracion de las funciones de secretario (art.25.3),
por considerarla demasiado exhaustiva.

4.3. CONVOCATORIA Y SESIONES

Para las convocatorias cada organo colegiado
establecera lo
conveniente si no esta previsto por sus normas de
funcionamiento, pudiendo establecerse una segunda
convocatoria si no hubiese quorum para la primera y
especificar para esta el numero de miembros necesarios
para constituir validamente el organo.
En primera convocatoria, el quorum para la validez,
tanto de la
constitucion del organo como de las deliberaciones y toma
de acuerdos,
requerira la presencia del Presidente y Secretario y de la
mitad, al menos,

de los miembros, computando aquellos a efectos de la

mayoria. Esta regla
se modaliza, no obstante, para los organos colegiados
con presencia de
representantes de intereses sociales. En este caso, el
Presidente podra
considerar validamente constituida la sesion si estan
presentes los
representantes de las Administraciones Publicas y de las
organizaciones representativas
de intereses
sociales
miembros del organo a los que se
haya atribuido la condicion de portavoces.
En segunda convocatoria, la Ley, como se dijo, se remite,
tanto en
cuanto a la posibilidad de su celebracion cuanto al quorum
de asistencia, a
lo establecido en las normas de funcionamiento del organo
o a lo que el
propio organo colegiado determine. Se abandona asi la
regla tradicional de
que siempre era posible una segunda convocatoria
para cuya valida
celebracion bastaba (tria facent collegium) con la
asistencia de tres
miembros (art. 11.2 de la Ley de Procedimiento
Administrativo de 1958).
Una vez constituido
validamente el organo,
se
procedera a la deliberacion de los asuntos previstos en
el orden del dia sin que, en
principio, pueda ser tratado ningun otro. No obstante, y
excepcionalmente,
se admite, como dijimos, tratar y resolver otros asuntos
siempre y cuando
esten presentes todos los miembros del organo colegiado y
sea declarada la urgencia del asunto por el voto favorable
de la mayoria.
El regimen de la adopcion de acuerdos se rige por el
principio de la mayoria de votos presentes, teniendo el voto
del Presidente, como se dijo, caracter dirimente de los
empates, excepto si se trata de organos con
representacion de intereses sociales, en cuyo caso lo sera
unicamente si asi lo determinan sus propias normas.

4.4

EL ACTA

El acta es el segundo documento que produce el organo

colegiado el primero es la convocatoria y, sin duda, el
mas importante, porque en el deben reflejarse los aspectos
esenciales de lo acontecido en cada una de las sesiones
que celebre.
Y decimos lo esencial, porque el acta de las sesiones que
celebra un organo colegiado no tiene por que reflejar el
contenido exacto de todo lo que alli se dice o acontece, tal
como esta ordenado para las actas de los organos
legislativos que recogen puntualmente la literalidad de
las intervenciones de los parlamentarios. Aqui, por el
contrario, el acta de cada sesion que celebra el organo
colegiado y que levanta o redacta el Secretario especificara
necesariamente los asistentes, el orden del dia de la
reunion, las circunstancias del lugar y tiempo en que se han
celebrado, los puntos principales de las deliberaciones, asi
como el contenido de los acuerdos adoptados. La clave del
precepto a efectos de defender la concision en su redaccion
esta, como puede apreciarse, en la expresion puntos
principales (art. 27).
Esta sobriedad de los contenidos del acta en lo que se
refiere a las
intervenciones deseable para el eficaz funcionamiento
de los organos
administrativos,
que
deben
huir
de
la
parlamentarizacion de sus
actuaciones es compatible con el respeto a la libertad de
expresion y
opinion de los miembros del organo, que podran solicitar
que figure en acta
el voto contrario al acuerdo adoptado, su abstencion y los
motivos que los
justifiquen o el sentido de su voto favorable. Se trata de
expresar esos
puntos de vista subjetivos, pero de forma resumida en la
version que de los
mismos formule el Secretario.

Ahora bien, los miembros del organo colegiado que

quieran ir mas lejos, pretendiendo ademas que el acta
refleje la transcripcion integra de sus intervenciones,
deben de soportar la carga de presentar ellos mismos
un texto cuyos contenidos coincidan con su intervencion
oral en la sesion
correspondiente. Esto se conseguira normalmente leyendo
el contenido de
aquel escrito en la reunion y presentandolo despues para su
incorporacion
al acta. Como dice la Ley, cualquier miembro tiene
derecho a solicitar la
transcripcion integra de su intervencion o propuesta,
siempre que aporte en el acto, o en el plazo que senale el
Presidente, el texto que se corresponda fielmente con su
intervencion, haciendose asi constar en el acta o
uniendose copia a la misma.
La ampliacion documentada y justificada de la posicion
mantenida en la reunion puede hacerse en voto particular,
a formular por escrito tanto los que voten en contra de la
mayoria como los que se abstengan, en el plazo de
cuarenta y ocho horas siguientes a la terminacion de la
sesion. El voto particular se incorporara al texto aprobado.
Tramite inexcusable para la validez de las actas es su
aprobacion por el propio organo colegiado. Las actas se
aprobaran en la misma o en la siguiente sesion, pudiendo,
no obstante, emitir el Secretario certificacion
sobre los acuerdos especificos que se hayan adoptado, sin
perjuicio de la
ulterior aprobacion del acta. En este caso, es decir, en las
certificaciones de los acuerdos adoptados emitidos con
anterioridad a la aprobacion del acta, se hara constar
expresamente tal circunstancia.
Son impugnables las actas de las sesiones de los
organos
colegiados? En nuestra opinion, no es posible porque
no son actos administrativos sino documentos en que

estos se reflejan. Por consiguiente, podra discutirse en un

proceso la validez, o mejor, la veracidad de un acta,
siempre y cuando se haya impugnado el
acuerdo o
acuerdos que en la misma se consignen.
Estos son los que tienen, unicamente, la consideracion
de acto
administrativo a efectos procesales, pues el acto
administrativo implica
siempre una manifestacion de voluntad, lo que no es el acta
de una sesion
de un organo colegiado, que simplemente atestigua un
proceso que culmina con unos acuerdos. Porque el acto
administrativo sigue siendo,
basicamente, una resolucion enjuiciable, su concepto
debe referirse a las
manifestaciones de voluntad, no solo a su constancia. El
Tribunal Supremo
asi lo entiende, pues solo confiere a las resoluciones o
manifestaciones de voluntad creadoras de situaciones
juridicas el caracter de actos administrativos para su
enjuiciamiento jurisdiccional (Sentencias de 14 de octubre
de 1979 y 30 de abril de 1984). Rechaza por ello que sea
acto administrativo
cualquier
otra
declaracion
o
manifestacion que, aunque
provenga de organos administrativos, no sea por si
misma creadora o
modificadora de situaciones juridicas, es decir, carezca
de efectos
imperativos o decisorios, y asi no pueden merecer el
calificativo de actos
impugnables los dictamenes e informes, manifestaciones
de juicios que,
siendo meros actos de tramite, provienen de organos
consultivos, ni
tampoco las contestaciones a las consultas de los
administrados
(Sentencia de 30 de abril de 1984). Tampoco considera
actos administrativos las certificaciones (Sentencia de 22
de noviembre de 1978)
ni las propuestas de resolucion (Sentencia de 29 de mayo
de 1979).

5.LAS
BASES
DE
ADMINISTRATIVA.

LA

ORGANIZACION

5.1 LA COMPETENCIA.
En terminos elementales, la competencia puede definirse
como la
medida de la capacidad juridica de cada organo o el
conjunto de funciones y potestades que el ordenamiento
juridico le atribuye y que por ello esta
autorizado y obligado a ejercitar.
Historicamente todas
las
competencias,
como toda
jurisdiccion, se
concebian como atributo del
Principe y se ejercian
derivadamente de esa
instancia soberana. Con el constitucionalismo no solo
se separan las
funciones jurisdiccionales de las administrativas, sino que
estas se fijan y
distribuyen por la ley o el reglamento cada vez en forma
mas rigida e
inalterable. La rigidez en la atribucion se expresa ahora en
el art. 12.1 de la
Ley de Regimen Juridico de las Administraciones
Publicas y del Procedimiento Administrativo Comun: La
competencia es irrenunciable y se ejercera precisamente
por los organos administrativos que la tengan
atribuida como propia salvo los casos de delegacion,
sustitucion y avocacion previstos en la Ley.
Los
criterios fundamentales
de distribucion de la
competencia son
tres: el jerrquico, el territorial y el material, lo que
da origen a otras
tantas clases de competencias denominadas de igual
forma.
La
competencia
jerrquica es la medida de la
distribucion de las
funciones y potestades entre los diversos grados de la
jerarquia; se trata,

pues, de un reparto vertical. Normalmente este criterio

comporta la
atribucion a los organos superiores de las funciones y
potestades de mayor
trascendencia y a los inferiores las de menor importancia
(una aplicacion de
este principio se expresaba en el art. 6 de la Ley de
Procedimiento
Administrativo de 1958: corresponde a las dependencias
inferiores de los
Departamentos civiles resolver aquellos asuntos que
consistan en la simple
confrontacion de hechos o en la aplicacion automatica de
normas, tales
como libramientos de certificados,
anotaciones o
instrucciones,
asi
como instruir
expedientes,
cumplimentar y dar traslado de actos de las
autoridades ministeriales, diligenciar articulos, autorizar
la devolucion de documentos y remitirlos al archivo).
La competencia territorial supone una distribucion
horizontal y en
relacion con otros organos que se encuentran desplegados
en el mismo
nivel jerarquico en otras partes del territorio. La
competencia material,
competencia ratione materiae, supone una distribucion por
fines,
objetivos
o
funciones
entre
las
diversas
administraciones y, dentro de ellas, entre las
unidades organicas de un mismo ente y es la que da origen,
por ejemplo, a
la diversidad de atribuciones entre los diversos Ministerios,
y, dentro de
estos, la distribucion de aquellas entre las distintas
Secretarias de Estado o
Direcciones Generales.
Pero la distribucion de las competencias no tiene hoy
los nitidos perfiles que parecen derivarse de los
sencillos conceptos y clases de competencias hasta
aqui aludidas cuando practicamente todo era

Administracion del
Estado.
Por el
contrario,
la
complejidad creciente de la vida administrativa a
consecuencia de la fiebre descentralizadora, sobre
todo desde la instauracion por la Constitucion de 1978 de
las Comunidades
Autonomas, asi como el entendimiento de la autonomia de
los Entes locales
y de sus competencias como supuestos de coparticipacion
en las atribuidas a las instancias territoriales superiores,
ha originado nuevas formas o criterios de atribucion de
competencias.
Uno de los mas equivocos es, sin duda, el concepto de
competencia exclusiva, expresion referida a una de las
formas
de
atribucion
de competencias a
las
Comunidades
Autonomas
por
sus
Estatutos
de
autonomia. Las Comunidades, por la exclusividad, tendrian
atribuidas todas
las funciones sobre una materia (legislativa, reglamentaria
y de ejecucion), con reserva al Estado unicamente de
las derivadas de titulos constitucionales. Otra formula es
la de la competencia compartida sobre la
misma materia, que se distribuye en funcion de criterios
materiales entre el Estado y diversos Entes publicos (asi,
entre el Estado y las Comunidades
Autonomas, aquel se reserva la competencia legislativa
basica o se
distribuye en funcion del territorio, como en el transporte
terrestre, segun que los itinerarios excedan o no el territorio
de una Comunidad; tambien la Seguridad Social, en que el
Estado asume competencia para los ingresos y las
Comunidades Autonomas para la ejecucion de los servicios
y el gasto).
En materia de servicios asistenciales, culturales y
deportivos se esta
aceptando con demasiada facilidad muy costosa por otra
parte, porque
lleva a reduplicaciones de actividades que se trata de
competencias
abiertas o indistintas, de modo que todos los Entes
territoriales pueden

ejercitarlas de forma simultanea y no excluyente. Diverso

es el supuesto de
atribucion conjunta que supone la intervencion forzosa y
obligada de dos
Entes publicos; cuando esa intervencion se articula en
fases sucesivas, el
procedimiento en que se actua recibe el nombre de
bifasico (GARCIA
TREVIJANO),
como acontece con la aprobacion de los
Planes Generales de
Ordenacion Urbana, en los que la aprobacion provisional
corresponde al
Pleno del Ayuntamiento, mientras que la definitiva a la
Comunidad
Autonoma.
Por ultimo, cabe hablar tambien de una competencia
alternativa, cuando la atribucion a dos o mas entes se
hace de modo conjunto pero excluyente, de tal modo que
si es utilizada por uno de ellos no puede ejercerla el otro.
(Asi se distribuye la competencia para suspender licencias
de obras entre el Alcalde, que la tiene preferente, y el
organo autonomico competente, subsidiariamente a su
ejercicio por aquel)
La falta de competencia origina un vicio del acto
administrativo que
produce su invalidez. Pero la incompetencia a estos
efectos puede ser
incompetencia manifiesta o no manifiesta, dando lugar la
primera a la
nulidad de pleno derecho por tratarse de actos
dictados por organo
manifiestamente incompetente por razon de la materia y
del territorio [art. 62.1 b) de la Ley de Regimen Juridico de
las Administraciones Publicas y del Procedimiento
Administrativo Comun] y la segunda a la simple
anulabilidad.
La falta de competencia
administrativo que

origina

un

vicio

del

acto

produce su invalidez. Pero la incompetencia a estos

efectos
puede ser incompetencia
manifiesta o
no
manifiesta, dando lugar la primera a la
nulidad de pleno derecho por tratarse de actos
dictados por organo
manifiestamente incompetente por razon de la materia y
del territorio [art. 62.1 b) de la Ley de Regimen Juridico de
las Administraciones Publicas y del Procedimiento
Administrativo Comun] y la segunda a la simple
anulabilidad.
Estas clases de incompetencia vienen a coincidir con
la clasificacion doctrinal de la incompetencia en absoluta y
relativa, pudiendo afirmarse que la primera se origina por la
falta de competencia material o territorial y la segunda por
falta de competencia jerarquica. Asi, por ejemplo, el acto de
liquidacion de un impuesto realizado por el Ministerio
de Educacion y Ciencia daria lugar a un supuesto de
incompetencia manifiesta o absoluta
por razon de la materia y, asimismo, si ese acto de
liquidacion,
correspondiendo a la Delegacion de Hacienda de Barcelona,
se realiza por la de Sevilla, lo seria por razon de territorio;
por el contrario, estariamos en un supuesto de
incompetencia relativa si un Director General adoptase
una resolucion que correspondiese al Ministro, ya que
aquel acto podria ser convalidado por este: si el vicio
consistiera en incompetencia no
determinante de la nulidad, la convalidacion podra
realizarse por el organo
competente cuando sea superior jerarquico del que dicto el
acto viciado(art. 67).

5.2.
LA
DISTRIBUCION
VERTICAL
COMPETENCIAS: LA JERARQUIA.

DE

La tecnica mas elemental, y tradicional, de distribucion

de las
competencias en una organizacion es su reparto y
adecuacion al principio
de jerarquia; es decir, con arreglo a un sistema de
estructuracion

escalonada, y normalmente piramidal, de los diversos

organos y en virtud
del cual los del nivel superior mandan sobre los del inferior,
cuya actividad
dirigen y controlan para reducir a unidad y coordinar hacia
un determinado
fin la actividad del conjunto.
El principio de jerarquia interorganica esta enunciado entre
aquellos a
que ha de ajustarse nuestra organizacion administrativa en
los arts. 103.2
de la Constitucion y 3 de la Ley 3071992, de Regimen
Juridico y
Procedimiento Administrativo Comun.
Dos condiciones son necesarias para que pueda
hablarse de
jerarquia; primero, la existencia de una pluralidad de
organos con
competencia material coincidente y escalonados en
distintos niveles en el
seno de la estructura organizativa; y, segundo, la garantia
a traves de un
conjunto de poderes de la prevalencia de la voluntad del
organo de grado
superior sobre el inferior, de modo que aquel pueda en
cualquier asunto
dirigir, controlar y, en su caso, sustituir la actividad del
inferior, mediante la
modificacion o anulacion de sus decisiones.
De las
facultades
o poderes insitos
en el
poder
jerarquico, y que
normalmente le acompanan, se suele hacer la siguiente
enumeracion.
a) El poder de impulso y direccion de la actividad de los
organos superiores sobre los inferiores a traves de normas
de caracter interno, como instrucciones o circulares. Los
organos administrativos dice el art.21 de la Ley de
Regimen Juridico de las Administraciones Publicas y del
Procedimiento Administrativo Comun podran dirigir las

actividades de sus organos jerarquicamente dependientes

mediante instrucciones y ordenes de servicio. El
incumplimiento de las instrucciones u ordenes de servicio
no afecta por si solo a la validez de los actos dictados
por
los organos administrativos, sin perjuicio de la
responsabilidad disciplinaria en que se pueda incurrir.
b)El poder de inspeccion, de vigilancia o control sobre
la actividad de los inferiores, ejercitable de oficio o a
instancia o queja de parte interesada.
c)La facultad de anular los actos de los inferiores a traves
de la resolucion de un recurso de alzada (art. 114 de la Ley
de Regimen Juridico y del Procedimiento Administrativo
Comun).
d) La facultad disciplinaria sobre los titulares de los
organos inferiores.
e) La posibilidad de delegar las competencias en los
organos inferiores o, inversamente, la de avocar o
resolver por ellos en determinados asuntos, todo ello en
los casos permitidos por las leyes (arts. 13 y 14 de la Ley de
Regimen Juridico de las Administraciones Publicas y del
Procedimiento Administrativo Comun).
f) El poder de resolver los conflictos de competencia
entre los organos inferiores (art. 20 de la Ley de
Regimen Juridico de las Administraciones Publicas y del
Procedimiento Administrativo Comun).
Todos estos poderes se corresponden desde el punto de
vista del organo inferior con el
deber de respeto,
obediencia y acatamiento de las ordenes, derivados de su
situacion de subordinacion, deber cuyo incumplimiento
se castiga como falta disciplinaria muy grave de
desobediencia al superior [art. 95.2.I del Estatuto Basico del
Empleo Publico: la desobediencia abierta a las ordenes o
instrucciones de un superior, salvo que constituyan
infraccion manifiesta del Ordenamiento juridico]; incluso
la desobediencia puede originar la comision de un

delito por negativa al cumplimiento de las ordenes

emitidas por una autoridad
superior dentro de los terminos de su competencia y
revestido de las
formalidades legales (art. 410 del Codigo Penal), lo que
todavia adquiere
mayor gravedad en el ambito de la Administracion militar.
El principio de jerarquia, con la extraordinaria potencia de
dominacion que se deriva de su ejercicio a traves de las
tecnicas expuestas, opera entre organos que ejercen en
distinto nivel la misma competencia dentro de la linea
operativa. Pero no es aplicable en toda su virtualidad
sobre organos que, no obstante subordinados o inferiores,
han sido creados con una cierta vocacion de neutralidad en
razon de que ejercen funciones consultivas o cuasi
jurisdiccionales (como
los
Tribunales
Economicoadministrativos, Juntas o Mesas de Contratacion, o los
Tribunales o Comisiones de concursos
y oposiciones) o actividades tecnicas muy especializadas. Si
la razon de ser
de estas formaciones burocraticas esta justificada
precisamente por la
necesaria independencia o profesionalidad de su actuacion,
resulta obligado excluir algunos poderes de la jerarquia,
como los de modificar o anular el contenido tecnico de los
actos del inferior. Por ello, se puede hablar en estos
supuestos de una jerarquia debilitada o, como otros
prefieren, de un simple poder de control que reduciria su
funcion a la vigilancia externa de la actividad de estos
organos, pero sin posibilidad de predeterminar el
contenido mismo de la actividad del organo inferior
(SANTAMARIA).
Pero, al margen de esta modalidad debilitada, lo cierto es
que el principio mismo de jerarquia viene sufriendo un
proceso de deterioro en todas
las
Administraciones
modernas, tanto publicas como privadas. La dosis de
autoritarismo que conlleva, la afirmacion de otros
principios, como
la coordinacion y la cooperacion, la obsesion por el
consenso y otros

factores culturales han creado un clima poco propicio para

que se mantenga
la tradicional eficacia de la jerarquia. A nivel de tecnica
juridica, el principio
de jerarquia resulta de dificil operatividad cuando se
juridifica en exceso la
distribucion de competencias entre los distintos niveles de
la organizacion y
se proclama su inderogabilidad (art. 12 de la Ley de
Regimen Juridico de las
Administraciones
Publicas
y
del
Procedimiento
Administrativo Comun). La
intromision del superior en las competencias del inferior
puede resultar, en
ese caso, inviable. Por otra parte, en la Administracion
tradicional se daba
una sincronia casi perfecta entre la jerarquia de los
organos y la de los titulares o funcionarios que los
servian, lo que reforzaba la eficacia del principio de
jerarquia; pero en la actualidad esta correlacion tiende
a desaparecer al eliminarse, como ha ocurrido en la
Administracion espanola,
las categorias personales de los funcionarios, que solo
subsisten claramente en la Administracion militar, policial
y diplomatica. A todo esto hay que anadir la extrema
debilidad del poder disciplinario, hoy de complejo
ejercicio ante el desarrollo de las garantias procedimentales
y judiciales y la presencia sindical, de todo lo cual se
tratara en los capitulos sobre la funcion publica.
Cuando se trata de relaciones entre administraciones
territoriales
autonomas de distinto nivel, la relacion no es de
jerarquia sino de
supremacia. Justamente con esta expresion trata de
explicarse hoy la
relacion entre Entes publicos autonomos, pero de diverso
nivel, como la que se da entre el Estado y las Comunidades
Autonomas, o del Estado y estas Comunidades en relacion
con las Entidades locales. El principio de autonomia que
protege a los Entes inferiores frente al nivel territorial
superior resulta
incompatible con el
sometimiento a

poderes jerarquicos, pero la autonomia esta compensada

por la situacion de supremacia que se reconoce al nivel
territorial superior para proteger la mayor entidad de los
intereses generales que tiene la responsabilidad de
gestionar.
A
esta situacion se refiere el
Tribunal
Constitucional (Sentencia 4/1982,
de 2 de febrero) al
declarar que la Constitucion coloca al Estado en una
posicion
de
superioridad
sobre
las
Comunidades
Autonomas, superioridad, sin embargo, no jerarquica. Y lo
mismo cabe decir del Estado y de estas Comunidades con
relacion a las Entidades locales.

5.3 CENTRALIZACION Y DESCENTRALIZACION

En sentido riguroso, la centralizacion es aquella forma
de organizacion publica
en
la
que
una
sola
Administracion, la del Estado, obviamente, asume la
responsabilidad de satisfacer todas las necesidades de
interes general y, consecuentemente, se atribuye todas las
potestades y funciones necesarias para ello. A este efecto
las divisiones del territorio no suponen la existencia de
otros
Entes
publicos,
sino
que
son
simples
circunscripciones de una misma Administracion que situa
en ellas a sus agentes perifericos, sujetos a la autoridad
central por vinculos de jerarquia.
En sentido menos radical y mas conforme con la realidad
administrativa francesa y de los paises que, como Espana e
Italia, siguieron el modelo de organizacion napoleonico, la
centralizacion admite la existencia de colectividades
locales (Municipios, Departamentos o Provincias), si bien es
el Estado quien define e interpreta sus necesidades y quien
efectivamente controla su actividad y servicios mediante
tecnicas incontestables, como el nombramiento y remocion
de los titulares de sus organos de gobierno y con el
sometimiento de su actividad a rigurosas tecnicas de tutela
preventiva.
Este modelo de Administracion surge tras la Revolucion
Francesa, como la obra fundamental de Napoleon, que
traslado a la Administracion civil la tecnica centralizadora
de la unidad de mando, tipica de la organizacion
militar. Solo asi fue posible controlar a los casi cuarenta

mil Municipios que

surgieron
con
la
Revolucion,
racionalizar la estructura territorial, asegurar la presencia
del Estado en todo el territorio y, en definitiva,
garantizar en toda la Nacion el acceso igual de los
ciudadanos a unos
mismos
y
uniformes
servicios
publicos. En Italia ese modelo administrativo coadyuvo al
proceso de unificacion politica de la peninsula, y en Espana,
y pese a las reacciones carlistas que lo combatieron a lo
largo de todo el siglo XIX, sirvio a la creacion de un Estado
moderno que por haber sido centralizado pudo plantearse,
en las Constituciones de 1931 y 1978, un proceso politico
de descentralizacion.
No es extrano, pues, que en un contexto historico como el
del siglo
XIX, donde lo esencial y urgente era asegurar la
unidad nacional, la
participacion politica,
el respeto de los derechos y
libertades proclamadas
por la Revolucion Francesa, la igualdad de los ciudadanos
ante los servicios
publicos y, consiguientemente, su uniformidad en todo
el territorio, la
centralizacion (cuyos origenes en la izquierda jacobina son
incontestables)
fuera en el pasado siglo una senal inequivoca de
progresismo politico.
Tampoco
debe
extranar
que
los
politicos
y
administrativistas decimononicos vieran la centralizacion
como la tecnica organizativa mas eficaz, la que permitia
la transmision de las ordenes con la rapidez del fluido
electrico (CHAPTAL), y que se la magnificara con la
equiparacion a la mas perfecta pieza mecanica de la
epoca, el reloj, diciendo que en la centralizacion todos
los ramos y dependencias del servicio publico ajustan
unos
con otros, y el Gobierno, impulsado por la
centralizacion, mueve sus millares de brazos a un tiempo y
compas, y por asi decirlo maquinalmente, del mismo modo
que cuando se ha dado la oscilacion al pendulo de un reloj
grande, el minutero marcha, la campana suena y las
ruedas y encajes mas finos giran con exactitud sobre los

ejes de diamante (CORMENIN). Incluso en tiempos muy

cercanos a los nuestros, como ha recordado MUOZ
MACHADO, HAURIOU imputara a la centralizacion del
Estado frances no solo las victorias napoleonicas, sino
tambien las conseguidas frente a Alemania en la Primera
Guerra Mundial y, en tono menor, elogiara el centralismo
porque permite la igualdad en el reparto de cargas y en el
disfrute de unos mismos servicios publicos en todo el
territorio nacional; la regularidad y moralidad de
la
Administracion, gracias al principio de jerarquia; la
neutralidad
e imparcialidad
en
el
sistema:
la
uniformidad en los procedimientos, la coordinacion y
concentracion de asuntos, etcetera; y, en fin, el mismo
autor elevara la centralizacion a la muy digna posicion de
haber sido tambien una condicion de la existencia misma
del regimen democratico.
Incluso
autores
como
GRISSEL,
de
regimenes
tradicionalmente
descentralizados
por
federalistas,
como
Suiza,
reconocen hoy que los
administrados no sufren con la concentracion de poder que
la centralizacion comporta. Al contrario, el principio de
igualdad resulta mas respetado por los organos centrales,
sujetos a directrices uniformes, que por los agentes
autonomos que se inspiran en puntos de vista particulares.
Por lo demas, la contabilidad de ingresos y gastos en un
solo presupuesto y las mismas cuentas facilitan el examen
de la situacion financiera del Estado
En un primer momento, el movimiento descentralizador
persiguio imponer
el
principio
electivo
en
las
Corporaciones locales, una democratizacion, pues, de
sus organos, rompiendo en este punto la dependencia
con el poder central en el nombramiento de los cargos
municipales; en una segunda fase la descentralizacion
presionara para asegurar un ambito competencial propio y
para soslayar las dependencias funcionales que comporta el
sistema de tutelas y controles; una tercera fase se inicia en
Espana con el Estado regional integrado de la Constitucion
de 1931 que continua con la Constitucion espanola de

1978. Esta ultima tiene una dimension mas politica que

administrativa, en cuanto situa el proceso centralizador
con la creacion de Comunidades o Regiones Autonomas en
clave de federalismo politico, que, en 2007, parece
orientado, en Espana, con las reformas de los Estatutos de
autonomia, por una peligrosa senda confederal.
En definitiva, la descentralizacion puede describirse en
los paises
latinos de influencia administrativa francesa como un
proceso historico de
signo contrario a la centralizacion y que se inicia,
practicamente, cuando el
proceso centralizador ha sido cumplido. Organizativamente
en la autonomia
que la descentralizacion supone se dan, cuando menos,
los siguientes
elementos: a) el Ente territorial tiene reconocido y
garantizado un ambito de
competencias propias, y no solo frente al Estado, sino
tambien frente a
Otros Entes territoriales superiores que se superponen en
su territorio (asi,
el Municipio esta no solo descentralizado frente al Estado,
sino tambien
frente a la Provincia y a la Comunidad Autonoma); b)
el Ente
territorialmente descentralizado goza de personalidad
juridica
independiente del Estado y de las otras colectividades
territoriales mas
amplias en las que esta englobado y esta protegido por
el principio de
autonomia politica; c) los titulares de sus organos de
gobierno son distintos
e independientes, en cuanto son elegidos por los miembros
de la respectiva
comunidad,
de los organos de gobierno de las
colectividades territoriales
superiores o mas amplias; d) el Estado o las
colectividades locales

superiores no controlan directamente la actividad de los

Entes territoriales
menores, rasgo propio de la relacion de jerarquia,
trasladandose el peso de
la vigilancia a la ineficaz tecnica de la impugnacion judicial
de los actos de
los Entes inferiores.
Como ventaja sobresaliente de la descentralizacion se ha
senalado
con reiteracion la de acercar los niveles de decision a los
administrados y la
de conjurar las disfunciones del centralismo, que
produce, en frase de
LAMEN-NAIS, apoplejia en el centro y paralisis en las
extremidades.
Pero para los criticos de la descentralizacion, sobre todo
cuando pasa
determinados limites multiplicando los niveles autonomos
de Administracion territorial o haciendo imposible todo
control eficaz del Estado sobre aquellas, como ya esta
ocurriendo en los paises latinos antes centralizados, no son
menos graves sus inconvenientes: la reduplicacion de
competencias y acciones sobre las mismas materias, el
crecimiento de los costes del sector publico, el peligro de
cantonalismo y desgobierno son riesgos y males presentes
en todo proceso y sistema descentralizado. En este sentido
se han senalado como factores negativos del proceso de
descentralizacion
aparte de la complejidad sobre algunas tareas que se
resisten a ser
divididas para su gestion descentralizada, como la
planificacion economica
y la organizacion de los grandes servicios sociales los
siguientes:
a) Las dificultades financieras originadas porque el
mismo
individuo es, a la vez, contribuyente del Estado, de las
Regiones y Entidades
locales. Si los niveles de descentralizacion territorial se
aumentan como

ha ocurrido con la creacion de Regiones y de las

Comunidades Autonomas,
e incluso de posibles Comarcas,
sin reducir
otras
instancias territoriales,
como la Provincia se originan graves
deficit de
financiacion. Entonces, o
bien el Estado decide soberanamente que ingresos
cede a las otras
Administraciones territoriales,
y que tipo de servicios
deben atender estas
con los correspondientes recursos, o bien se tiende a una
descentralizacion
fiscal que permita a las colectividades locales establecer
tributos propios o
tipos o recargos diversos de los que establezca el Estado
sobre los mismos
impuestos, en cuyo caso se produce un aumento de la
presion tributaria y
se consagra la desigualdad fiscal entre las circunscripciones
territoriales y,
en consecuencia, entre los ciudadanos.
b) La inadaptacion de las estructuras sobre las que ha
operado la
descentralizacion, caracterizadas en los paises latinos por
el minifundismo
municipal (36.000 municipios en Francia, mas de 8.100
en Espana). La
racionalidad exigia que la descentralizacion hubiera sido
precedida por
procesos de fusion y reduccion de los Municipios para crear
organizaciones
menos numerosas, pero con mayor territorio, mayor
poblacion y, por
consiguiente, con dimensiones mas optimas para la
gestion de servicios
locales y estimulo a la participacion ciudadana.
c) El escaso entusiasmo que en la actualidad despierta
la descentralizacion entre la poblacion, salvo en los
militantes de los partidos

politicos que ven aumentados exponencialmente los cargos

publicos. Una
indiferencia popular que es consecuencia directa de la
desaparicion de los
particularismos locales, arruinados, primero, por los
traslados masivos de
poblacion provocados por la industrializacion y el turismo y
por una oferta
cultural planetaria, globalizada, que exhiben los medios de
comunicacion de cualquier Estado, comunidad o region.
Justamente la descentralizacion llega cuando las diferencias
culturales entre regiones han sido ya arrasadas y
convertidas en folclore subvencionado, y cuando el apego a
la propia tierra, fundamento de la descentralizacion, ha
cedido el puesto a esquemas de vida de gran movilidad y
a una cultura mediatica que se impone a todos por igual.
Todo lo cual repercute sobre una ciudadania que no tiene
tiempo, ni humor, ni interes en preocuparse de los asuntos
locales, ni de recuperar y solazarse con su supuesta
peculiar cultura.
5.4. DESCENTRALIZACION FUNCIONAL
En contraste con la descentralizacion territorial, la
funcional
o
institucional,
llamada
tambien
descentralizacion ficticia o descentralizacion por servicios,
no plantea problema politico alguno de reparto o
distribucion del poder politico en el seno del Estado o de su
territorio, pues su finalidad es, unicamente, la de otorgar
una mayor libertad de gestion a los responsables de
un servicio publico o actividad administrativa, pero
reteniendo el ente matriz descentralizador una extensa
panoplia de
mecanismos de control.
En origen, se trata de un modo de organizacion interna del
Estado centralizado consistente esencialmente en el
reconocimiento
de
la personalidad administrativa y
financiera de un servicio o actividad publica.
Asi, mediante la creacion de entes auxiliares distintos de el
(que reciben muy diversas y cambiantes denominaciones,
tales como Establecimientos Publicos,
Organismos

Autonomos,
Entidades
Publicas
Empresariales,
Fundaciones Publicas), y que forman una suerte de
federalismo tecnico, el Estado
puede transformar su
estructura ministerial en controladora, liberandose de la
responsabilidad de la prestacion directa de los servicios.
Esta tecnica, de la que existen notables precedentes en
siglos anteriores, como se vera en el
capitulo de la
Administracion institucional, comenzo a desarrollarse mas
intensamente en el siglo pasado.
La descentralizacion funcional es profusamente utilizada
por todas las Administraciones (estatal, autonomica y
local) creando en su ambito organizaciones especificas,
revestidas formal y juridicamente de apariencia autonoma,
dotadas de personalidad juridica distinta del Ente
territorial
matriz. En el ultimo medio siglo, la descentralizacion,
ademas de actuarse con formas juridico publicas, se ha
desarrollado utilizando figuras organicas de Derecho
privado, la sociedad mercantil y las fundaciones,
originandose a traves de estas ultimas el fenomeno
(denunciado en el capitulo primero del tomo I) de la huida
de las Administraciones Publicas al Derecho privado.
Dentro de la descentralizacion funcional se aprecian
diversos grados
de dependencia entre el Ente matriz territorial y el
Ente personificado
instrumental. Puede darse una casi total identidad entre el
Ente matriz y el
institucional cuando, como ocurre habitualmente en nuestra
Administracion, el personal directivo de uno y otro es el
mismo (por ejemplo, si los Ministros y Directores Generales
actuan de Presidentes y Consejeros de los organos
directivos del Ente institucional o de los Consejos de
Administracion o Patronato si se trata de sociedades o
fundaciones). La relacion es tambien muy
estrecha,
practicamente igual a la jerarquica, cuando el personal
directivo del organismo personificado, es nombrado y
revocado libremente por la instancia directiva del Ente
territorial, asegurandose de esta forma su total
subordinacion.
Pero cabe tambien que el
servicio

personificado goce de una cierta autonomia si su personal

directivo es designado a traves de un mecanismo electoral
entre los miembros de un grupo social (caso de la
Administracion corporativa),
o de los funcionarios
y
usuarios del servicio publico que se trata de descentralizar
(caso de las Universidades), segun se estudiara con detalle
en los capitulos correspondientes a la Administracion
especializada o institucional y a las Administraciones
llamadas independientes.

5.5. LA DESCONCENTRACION
El fenomeno y el concepto de la desconcentracion
aparece mas tardiamente que los de descentralizacion
territorial y funcional y con el se designa la transferencia
por
norma
expresa
de
la
titularidad
de
las
competencias de un organo superior a otro inferior dentro
de un mismo Ente publico. Como la finalidad de la
desconcentracion es sencillamente descongestionar el
trabajo de los organos superiores trasvasando parte de
sus competencias a otros inferiores, sean centrales o
perifericos, se
provoca, obviamente, una perdida de poder y competencias
de aquellos, ya
que esa cesion de competencias es definitiva.
El
concepto
y la tecnica de la desconcentracion se
introducen en
nuestra Administracion or la Ley de Regimen Juridico de la
Administracion
del
Estado de 1957,
cuya Exposicion de Motivos
lamentaba la excesiva
acumulacion de funciones en los organos superiores de la
Administracion, lo
que ha hecho que se vean obligados a adoptar decisiones
[...] que pueden
ser atribuidas a organos subordinados. Esta situacion
aconsejaba el
traspaso de competencias de unos a otros [...]en
beneficio tanto de la
Administracion Publica como de los particulares.
Asimismo, la disposicion

adicional segunda cifraba los objetivos de una politica

desconcentradora en
acelerar los procedimientos, conceder a organos
inferiores centrales y delegados provinciales o locales la
potestad de resolver definitivamente en via administrativa,
y con el fin de reducir la materia propia de la
competencia de los organos superiores.
La desconcentracion puede operar en cualesquiera
Administraciones, tanto territoriales como institucionales,
siempre que se de una ordenacion jerarquica que permita
ese trasvase de competencias con caracter permanente
de competencias de un organo superior a otro inferior.
La desconcentracion, a pesar de haber sido considerada
como tecnica
de menor significacion, algo asi como el pariente
pobre de la
descentralizacion, cuando no un sucedaneo autoritario y
centralista de esta, tiene, como se ha observado con
extraordinaria agudeza,
una virtualidad politica muy
notable, pues si en apariencia no pasa de ser una tecnica
de distribucion mas racional de las competencias entre
organos,
descongestionando los superiores y acercando al mismo
tiempo la Administracion a los administrados, por otra
parte, sus consecuencias politicas pueden llegar a ser
trascendentales.
Y
esto
sucede
por
cuanto
el
desplazamiento en sentido descendente de las potestades
publicas supone la traslacion de estas desde los titulares
de los cargos de nombramiento politico (Ministros,
Subsecretarios, Directores Generales) a los componentes de
la burocracia profesional,
los funcionarios.
La
desconcentracion puede, pues, suponer algo mas que un
simple reajuste normativo de las competencias y entranar
tambien un cambio cuantitativo del origen y status de las
personas que han de desempenar las competencias objeto
de la misma (SANTAMARIA PASTOR).
La vigente Ley de Regimen Juridico de las Administraciones
Publicas y
del Procedimiento Administrativo Comun ha recogido la
tecnica de

desconcentracion sin definirla ni regularla, remitiendose a

las normas que la
prevean: La titularidad y el ejercicio de las competencias
atribuidas a los organos administrativos podran ser
desconcentradas en otros jerarquicamente dependientes
de aquellos en los terminos y con los requisitos que
prevean las normas de atribucion de competencias (art.
12.2).
No debe confundirse la desconcentracion que se hace en
funcion de normas que establecen una nueva reordenacion
de las competencias en favor de otros organos del mismo
Ente y de manera estable, y que se impone a la voluntad
tanto del organo superior como del inferior, con la
delegacion interorganica, que, como se vera en el epigrafe
siguiente, tiene caracter episodico y que se lleva a cabo
por decision del organo superior, que puede revocarla en
cualquier momento.

TEMA V. LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA

ORGANIZACION ADMINISTRATIVA (Y 2)
1.LAS TRANSFERENCIAS DE COMPETENCIAS
ENTRE ENTES PUBLICOS TERRITORIALES.
Las relaciones competenciales entre las Administraciones
territoriales (Administracion del
Estado.
Comunidades
Autonomas y Entes locales) que articulan en torno a
tecnicas parecidas, pero no coincidentes a las ya
estudiadas entre los organos y entes de una misma
Administracion.

1.1 LA DELEGACION INTERSUBJETIVA.

Un primer supuesto de transferencia del ejercicio de
competencias entre Entes publicos territoriales lo

constituye la delegacion intersubjetiva, caracterizada por el

acuerdo entre un Ente territorial superior y otro inferior para
el ejercicio por este de las competencias de aquel. Un
supuesto tipico es el previsto en el art. 27 de la Ley de
Bases de Regimen Local, de delegacion de competencias
estatales,
autonomicas o de otras Entidades locales
superiores a los Municipios y que requiere para su
efectividad la aceptacion por el Municipio interesado y la
previa consulta o informe de la Comunidad Autonoma si se
delegan servicios estatales Precisamente
porque
la
delegacion exige un acuerdo libre entre delegante y
delegado lo que parece ineludible tratandose de
Entes territoriales no es una delegacion la que este
mismo precepto contempla y que consiste en una
traslacion de competencias impuesta obligatoriamente
por ley, estatal o autonomica, y que plantea la cuestion de
si esa posibilidad es contraria o no a la autonomia local.
Tampoco resulta un claro supuesto de delegacion de
competencias el que, a tenor del art. 150.2 de la
Constitucion, puede actuar el Estado en favor de las
Comunidades Autonomas y que no parece necesitar el
consentimiento de estas: El Estado podra transferir o
delegar en las Comunidades Autonomas, mediante ley
organica,
facultades correspondientes a materias de
titularidad estatal que por su propia naturaleza sean
susceptibles de transferencia o delegacion. La Ley
prevera en cada caso la correspondiente transferencia de
medios financieros, asi como las formas de control que se
reserve al Estado.
La verdadera delegacion, ademas del acuerdo entre
delegante y delegado o norma imperativa en el caso de la
falsa delegacion, se sujeta a las siguientes reglas en la Ley
de Bases de Regimen Local:
a) Que recaiga en materias que afecten a los intereses
propios de la Provincia o el Municipio, siempre que con ello
se mejore la eficacia de la
gestion publica y se alcance una mayor participacion
ciudadana, determinando la disposicion o el acuerdo de
delegacion:
el
alcance, contenido,
condiciones
y
duracion de esta, asi como el control que se reserve la
Administracion delegante y los medios personales,
materiales y economicos que esta transfiera.

b)Que las competencias delegadas se ejerzan con arreglo a

la legislacion del Estado o de las Comunidades Autonomas
correspondientes o, en su caso, la reglamentacion aprobada
por la Entidad local delegante.
c) Que la Administracion delegante pueda dirigir
y
controlar el
ejercido
de
los
servicios
delegados,
emanar
instrucciones tecnicas de
caracter general y recabar, en cualquier momento,
informacion sobre la
gestion municipal, asi como enviar comisionados y formular
requerimientos
para la imanacion de las deficiencias observadas en caso de
incumplimiento
de IB directrices, denegacion de las informaciones
solicitadas o
inobservancia de los requerimientos formulados.
d) Que la Administracion delegante pueda revocar la
delegacion o
ejecutar por si misma la competencia delegada en
sustitucion del Municipio, y que los actos de este podran ser
recurridos ante los organos competentes de la
Administracion delegante (arts. 27 y 37).

1.2. GESTION FORZOSA Y ENCOMIENDA DE

GESTION
La gestion forzosa supone que un Ente territorial inferior
gestiona obligatoriamente servicios de otro superior, que,
no obstante, mantiene la titularidad de la competencia.
Esta figura, que tiene en nuestro Derecho el conocido
precedente
de
los
Municipios
ocupandose
del
reclutamiento del servicio militar (negociado de quintas),
es conocida como prestamo de organos (Alemania) o
con el termino awalersi (Italia, esto es, utilizar o valerse
de otro ente) o como gestion ordinaria (Santamaria
Pastor).

Pero lo que realmente singulariza a esta figura y la

distingue de la delegacion intersubjetiva que acabamos de
estudiar es, precisamente, el
dato de la obligatoriedad, de forma tal que el Ente inferior
no puede resistir
su colaboracion, que se le impone, no por un acuerdo
con el superior autorizado por la ley, sino por la ley
misma. El Ente superior, Estado o Comunidad Autonoma
actua,
pues, de forma unilateral utilizando la fuerza
irresistible de su poder de dictar normas con fuerza de ley.
En esta figura cabe, pues, encajar todos los supuestos
antes referidos
de transferencia o falsa delegacion por faltar en ellos
el dato de la
voluntariedad de la aceptacion del Ente inferior. Y es
precisamente esta
carencia lo que permite dudar de la constitucionalidad de
esta tecnica como
contraria al principio de autonomia que protege a las
Corporaciones locales
convertidas por una ley estatal o autonomica en
gestoras forzosas de
servicios de titularidad estatal o autonomica, lo que
aboca a una clara
relacion de subordinacion jerarquica del Estado o de la
respectiva
Comunidad. Efectivamente, una clara relacion de jerarquia
se establece
entre el Estado o la Comunidad Autonoma y la Corporacion
local si a aquel o a aquellas se le atribuyen, ademas de los
poderes propios de la delegacion, facultades de direccion,
de
impartir
instrucciones
generales
y
ordenes
particulares que implican sujecion plena, y asimismo la
facultad de promover la revision de oficio de los actos del
Ente gestor. Respecto de la materia
transferida,
la
Corporacion local quedaria, pues, sumida en situacion de
subordinacion absoluta, situacion cuya conciliabilidad con
el principio de autonomia nadie ha explicado.
Politicamente, la inclusion de la figura de la gestion forzosa
en la Ley 12/1983, de 14 de octubre, del Proceso

Autonomico (art. 5), y en la nueva legislacion local, a

imponer por ley en ambos casos, se explica por la
conveniencia de evitar que la creacion de las Comunidades
Autonomas, sin
la supresion de las Diputaciones Provinciales ni de los
organos perifericos de la Administracion del Estado,
llevase a una excesiva proliferacion de
organismos sobre un mismo territorio. Se trata de abaratar
costes en la
gestion de las Administraciones Publicas, finalidad sin
duda loable.
Sin embargo, aparte de la dificil articulacion de la figura de
la gestion forzosa con el
principio de autonomia provincial y municipal, es una
tecnica que parece
abocada al fracaso, por pretender sustituir la voluntaria
colaboracion, que la delegacion intersubjetiva comporta,
por la obligatoriedad que la
transferencia
forzosa
supone;
pero
sin
garantias
adecuadas para su
cumplimiento
cuando
el
inferior
no
cumple
adecuadamente con sus
cometidos, pues poco o nada puede hacer el ente superior
para imponerla
coactivamente, como no sea la derogacion misma de la
gestion forzosa.
Por ello, la regulacion conjunta de la figura de la
delegacion intersubjetiva y de la gestion forzosa es un error
tecnico en que ha incurrido la legislacion autonomica y
local, salvo que la confusion entre una y otra haya sido
buscada de proposito para encubrir con el gato blanco de
la delegacion, plenamente constitucional, el gato negro,
dudosamente constitucional, de la gestion forzosa.
En cuanto a la encomienda de gestion, la Ley de Regimen
Juridico
de
las
Administraciones
Publicas
y
del
Procedimiento Administrativo Comun la justifica para
aquellos supuestos en que, por razones de eficacia o
cuando no se posean los medios tecnicos idoneos para
su desempeno, sea

conveniente encargar a distinta Administracion la

realizacion de actividades de caracter material, tecnico o
de servicios de la competencia de los organos
administrativos o de las Entidades de Derecho publico
(art.15).
La encomienda de gestion, como ya vimos a proposito de
esta figura cuando opera dentro de una misma
Administracion, no supone cesion de la titularidad de la
competencia, ni de los elementos sustantivos de su
ejercicio, siendo responsabilidad del organo o entidad
encomendante el dictado de cuantos actos o resoluciones
de caracter juridico den soporte o en los que se integre la
concreta actividad material de la encomienda. Debe
notarse, asimismo, que la encomienda de gestion puede
darse tambien de una Administracion inferior, que puede
actuar de encomendante (Ente local) a otra superior
(Comunidad Autonoma o Estado), que actuaria de gestora
material del servicio.
Pero, sobre todo,
y en tercer lugar,
la Ley aclara
definitivamente el caracter
voluntario de esta tecnica
cuando la encomienda de gestion se realice entre organos y
Entidades de distintas Administraciones, al exigirse la firma
del correspondiente convenio. Si la encomienda de
gestion no es posible imponerla, ni siquiera por Ley,
como
dijimos,
entre
distintas Administraciones
territoriales plenamente autonomas se salva este escollo,
exigiendo que se cierre un convenio entre ellas. Sin
embargo, e incomprensiblemente, se exceptua de la
necesidad del convenio los supuestos de gestion
ordinaria
de
los
servicios
de
las
Comunidades
Autonomas por las Diputaciones Provinciales o, en su
caso, Cabildos Insulares, que se regira por la legislacion de
regimen local (art. 15.4 de la
Ley de Regimen Juridico de las Administraciones
Publicas y del Procedimiento Administrativo Comun). Es
que acaso los redactores de esta Ley estimaron que la
autonomia local no cubre la de los Entes provinciales, y
que, en consecuencia, estos no tienen que prestar ningun
consentimiento equiparandose a estos efectos en puros

organos materiales ejecutivos

Comunidad Autonoma?

de

la

correspondiente

1.3.
LA
AVOCACION
INTERSUBJETIVA,
SUSTITUCION O SUBROGACION.
Por
avocacion
intersubjetiva
se
entiende
el
desapoderamiento que en su
favor
hace
una
Administracion territorial superior del ejercicio de la
competencia sobre un determinado asunto y cuya
titularidad corresponde a un Ente inferior. Se trata, como
dijimos a proposito de la avocacion entre organos de una
misma Administracion, de un fenomeno inverso al de la
delegacion y gestion forzosa antes estudiados.
La practica de las avocaciones entre poderes fue muy
frecuente en el
Antiguo Regimen. Se empleo en Francia, sobre todo por la
Administracion
Real, para impedir que los Parlamentos judiciales
conocieran de asuntos en
que aquella o los funcionarios reales resultaban
implicados. Su abuso
motivo, en parte, la rigidez con que se configuro el principio
de separacion
de poderes y, en general, la prohibicion de toda suerte de
avocaciones en el moderno constitucionalismo (art. 243 de
la Constitucion de Cadiz: Ni las Cortes ni el Rey podran
ejercer en ningun caso las funciones judiciales, avocar
causas pendientes ni mandar abrir los juicios fenecidos).
En la legislacion local de 1955 se habia previsto,
asimismo, la subrogacion del Estado en el conocimiento de
asuntos locales, incluso con
sustitucion de los organos municipales, por otros de
nombramiento
estatal,
en
supuestos
de
gestion
gravemente danosa para los intereses generales
de la respectiva Entidad local, o en casos de desatencion de
las obligaciones sanitarias. Esta subrogacion se sometia al
cumplimiento previo de ciertos
requisitos formales, como la audiencia de las Entidades
interesadas y la emision de determinados informes tecnicos

(arts. 422, 426 y 428 del Texto articulado de la Ley de

Regimen Local de 1955).
Tras la Constitucion de 1978, la avocacion entre Entes
publicos
territoriales o avocacion intersubjetiva (equiparable a lo que
otros llaman
sustitucion o subrogacion, porque efectivamente el Ente
superior sustituye y se subroga unilateralmente en las
competencias del inferior), resulta dificilmente conciliable
con la enfatica proclamacion de la autonomia de las
Comunidades Autonomas y de las Corporaciones
locales. No obstante, supuestos comparables a la
avocacion entre las administraciones territoriales, en su
concepcion mas moderna y actualizada de la sustitucion o
subrogacion, es decir, por causas justificadas y con
elementales garantias formales, se han recogido en la
propia Constitucion y en la Ley de Bases de Regimen Local.
El art 155 de la Constitucion contempla, en efecto, la
posibilidad de
que
el
Estado
avoque
competencias
de
las
Comunidades Autonomas y
convierta a sus autoridades en organos que cumplen
instrucciones
estatales, asi como otras medidas que aseguren el
cumplimiento forzoso de
las obligaciones que la Constitucion u otras leyes
impongan a las Comunidades, o para impedir que estas
atenten al interes general. Esta
grave
medida
de
desapoderamiento
de
las
competencias de las Comunidades Autonomas solo puede
ser acordada por el Gobierno, previo requerimiento al
Presidente de la Comunidad Autonoma y, en el caso de no
ser atendido, con la aprobacion de la mayoria absoluta del
Senado.
La avocacion o sustitucion en el ejercicio de las
competencias de las Corporaciones locales por el Estado o
las Comunidades Autonomas puede
tener
lugar
cuando
aquellas
incumplieren
las
obligaciones impuestas directamente por la Ley de forma

tal
que el
incumplimiento afectara al ejercicio
de
competencias de la Administracion del Estado o de la
Comunidad Autonoma, y cuya cobertura economica
estuviere legal o presupuestariamente garantizada. En
este supuesto debera recordarse a la
Corporacion local el necesario cumplimiento de sus
obligaciones, concediendole al efecto el plazo que sea
necesario. Si transcurrido dicho
plazo, nunca inferior a un mes, el incumplimiento
persistiera, se procedera a adoptar las medidas necesarias
para el
cumplimiento de la obligacion a costa y en
sustitucion de la Entidad local (art. 60 de la Ley de Bases
de Regimen Local).

2.TRANSFERENCIA DE COMPETENCIAS ENTRE

ORGANOS DE UN ENTE PUBLICO.
La transferencia de competencias se produce entre los
organos de un
mismo Ente publico como un mecanismo normal dentro de
una estructura
jerarquizada, en la que la jerarquia presupone, en principio,
las facultades del organo superior de trasladar al inferior el
ejercicio de las competencias que le son propias
(delegacion) o la de recabar para si las que corresponden al
organo inferior (avocacion).
Sin embargo,
dichas transferencias de competencias
interorganicas
dejaron de ser posibles en base exclusiva al
poder
jerarquico del organo
superior,
como era habitual
en las
organizaciones
tradicionales y ocurre
normalmente en las organizaciones privadas. Y asi fue
porque el principio
de irrenunciabilidad y de especialidad en el ejercicio de las
competencias,
que proclamo el art. 4 de la Ley de Procedimiento
Administrativo de 1958,
exigio para cada delegacion una autorizacion legal, lo que
criticamos en

ediciones anteriores de esta obra, dado que la distribucion

de competencias se efectuaba de ordinario en normas
reglamentarias. Ahora la Ley de Regimen Juridico de las
Administraciones
Publicas
y
del
Procedimiento
Administrativo Comun, al prescribir que la delegacion y
avocacion
son posibles cuando se efectuen en los
terminos previstos en esta u otras leyes, reintroduce de
nuevo, como veremos, el poder de delegacion entre los
poderes jerarquicos sin necesidad de una habilitacion legal
expresa caso por caso (art. 12.1).

2.1 LA DELEGACION INTERORGANICA.

La delegacion de competencias permite a un organo, el
delegado, que ejerza por encargo las competencias de otro,
delegante, sin que por ello se altere el sistema objetivo de
distribucion de competencias, como ocurre en la
desconcentracion.
La Ley de Regimen Juridico de la Administracion del Estado
de 1957,
hoy derogada, regulo un supuesto especial de delegacion
de competencias
de los Ministros en los organos inferiores de su
Ministerio. Estas
competencias no podian, a su vez, delegarse; y las
resoluciones dictadas
por delegacion se consideraban emanadas de la autoridad
delegante. Esta
delegacion se sometio a dos formalismos: la publicacion
del acuerdo de
delegacion en el Boletin Oficial del Estado y la exigencia
de que en los
acuerdos del organo delegado haciendo uso de delegacion
constase que se
efectuaba por delegacion (arts. 22 y 23). Por su
parte, la Ley de
Procedimiento Administrativo de 1958 generalizo esta
regulacion exigiendo
la prevision legal de la facultad de delegar y prohibiendo
delegar la facultad

de resolver recursos de alzada o revision contra actos

dictados por una
autoridad a la que se han conferido facultades delegadas
(arts. 4 y 118)
La obligacion de aceptar la delegacion puede entenderse
como uno de los deberes implicitos en la relacion de
jerarquia y que, por consiguiente, ha de soportar el
organo inferior cuando la acuerde el superior. Sin
embargo, el inferior puede rechazar la delegacion de
materias que el superior ejerce, a su vez, por delegacion
(delegatus delegare non potest) o cuando el superior trate
de delegar su competencia en un asunto en que haya
emitido con anterioridad dictamen preceptivo. Ademas,
son indelegables las siguientes materias (art. 13.2):
La
Ley de Regimen Juridico de las Administraciones
Publicas y del
Procedimiento Administrativo Comun ha flexibilizado de
forma notable el
regimen de la delegacion (art. 12). Por de pronto, la
habilitacion legal ya no
precisa de una ley especial que prevea la concreta
delegacion, sino que se refiere a los terminos previstos en
esta u otras leyes. Por otra parte, la Ley, en su redaccion
inicial de 1992, admitia genericamente la delegacion
cuando existieran circunstancias de indole tecnica,
economica, social,
juridica o territorial que lo hicieran conveniente; pero
esta mencion ha
desaparecido con la Ley 4/1999, que modifica parcialmente
la Ley 30/1992,
de Regimen Juridico de las Administraciones Publicas y del
Procedimiento
Administrativo Comun, por lo que ahora es posible la
delegacion sin
especificar en que circunstancias se justifica (art. 13). De
otro lado, se ha
ampliado el ambito subjetivo de la delegacion mas alla del
estricto campo

de la relacion de jerarquia, pues la delegacion puede

hacerse en favor de
organos que no sean jerarquicamente dependientes. Es
mas, la Ley 4/1999
permite la delegacion en Entidades de Derecho publico
vinculadas y
dependientes, lo que viene a acentuar su caracter
subordinado o
dependiente del Ente matriz (art. 13.1).
a) Los asuntos que se refieran a relaciones con la
Jefatura del Estado, Presidencia del Gobierno de la Nacion,
Cortes Generales, Presidencias
de los
Consejos
de
Gobierno de las Comunidades Autonomas y Asambleas
Legislativas de las Comunidades Autonomas.
b) La adopcion de disposiciones de caracter general.
c)La
resolucion
de
recursos
en
los
organos
administrativos que hayan dictado los actos objeto del
recurso [art. I3.2.c)].
La Ley 50/1997, del Gobierno, regula especificamente la
delegacion de competencias en el seno de aquel. Asi, 1.
Pueden delegar el ejercicio de
competencias propias: a) El Presidente en favor del
Vicepresidente o
Vicepresidentes y de los Ministros, b) Los Ministros en favor
de los Secretarios de Estado dependientes de ellos, de
los Delegados del Gobierno en Comunidades Autonomas
y
de
los
organos
directivos
del
Ministerio.
[Determinacion semejante a la contenida en el art. \2.h)
de la LOFAGE.] 2. Asimismo son delegables las funciones
administrativas
del
Consejo
de Ministros
en las
Comisiones Delegadas del Gobierno. 3. Sin embargo,
no pueden en ningun caso delegarse las siguientes
competencias:
a)
Las atribuidas directamente por la
Constitucion, b) Las relativas al nombramiento y separacion
de los altos cargos atribuidas al Consejo de Ministros, c)
Las atribuidas a los organos colegiados del Gobierno,

excepto las del Consejo de Ministros en las Comisiones

Delegadas del Gobierno, d) Las atribuidas por una ley que
prohiba expresamente la delegacion (art. 20).
Las
formalidades requeridas para la validez de las
delegaciones son
las siguientes: primero, que la delegacion se publique
en un periodico
oficial: en el Boletin Oficial del Estado, en el de la
Comunidad Autonoma o
en el de la Provincia, segun la Administracion a que
pertenezca el organo
delegante, y el ambito territorial de competencia de este;
segundo, que las
resoluciones
administrativas
que
se
adopten
por
delegacion indiquen
expresamente esta circunstancia; tercero, que cuando
se trata de
delegacion de competencias entre organos colegiados, la
delegacion de
competencias para cuyo ejercicio ordinario se requiere un
quorum especial
debera adoptarse observando, en todo caso, dicho
quorum.
La valoracion de la infraccion de estas normas y sus
consecuencias sobre la validez y eficacia de los actos del
delegado tomados por delegacion no puede ser la
misma. La infraccion de las normas sobre los limites
materiales de la delegacion provoca que el acto del
delegado carezca de competencia, siendo invalido por esta
razon. La infraccion de la norma de publicidad del acto de
delegacion
puede
considerarse
un
requisito ad
solemnitatem, que origina la invalidez de aquella; sin
embargo, la falta de consignacion en el acto adoptado por
delegacion de la mencion de que ha sido dictado por
delegacion no parece que pueda afectar a la validez del
mismo.
En cuanto a los efectos de la delegacion, ademas de que el
organo delegante no podra ejercer la competencia

delegada en tanto no la revoque, la Ley es clara y

consecuente con la naturaleza de esta: las resoluciones
administrativas que se adopten por delegacion [...] se
consideraran dictadas por el organo delegante.
Congruentemente con su caracter dispositivo,
la
delegacion termina por revocacion en cualquier momento
del organo que la haya conferido, y, aunque la Ley no lo
dice, parece que esa revocacion debe acompanarse del
mismo
requisito
de
la
publicidad en
los
correspondientes Boletines Oficiales.
En el ambito de la Administracion Local el sistema de delegaciones entre los
organos necesarios es el establecido en la Ley de las Bases del Regimen Local.
El Pleno puede delegar sus competencias en el Alcalde y en la Junta de Gobierno
Local salvo las enunciadas en el apartado 2, parrafos a), b) c), e), f), g), h), i), l) y
p), y en el apartado 3 de este art. 22.4. El Alcalde puede delegar sus competencias
en la Junta de Gobierno Local [art. 23.2.b)] o en sus miembros, y donde esta no
exista, en los Tenientes de Alcalde,sin perjuicio de las delegaciones especiales que,
para cometidos especificos, pueda realizar en favor de cualesquiera Concejales,
aunque no pertenecieran a aquella (art 23.4). Siendo indelegables las de convocar y
presidir las sesiones del Pleno y de la Junta de Gobierno local, decidir los empates
con el coto de calidad, la concertacion de las operaciones de credito, la jefatura
superior de todo el personal, la separacion del servicio de los funcionarios y el
despido del personal laboral, y las enunciadas en los parrafos a), e), j), k), l) y
m) del apartado 1 de este articulo. No obstante, son delegables en la Junta
de Gobierno Local el ejercicio de las del apartado j) (art 21.3).

El Pleno de la Diputacion puede delegar en el Presidente y en la

Comision de Gobierno salvo las en el numero 2, letras a), b), c), d), e),
f), h) y n), y el numero 3 de este articulo. El Presidente puede delegar
en la Junta de Gobierno, art 34.2 con las excepciones que senala.
Ademas de lo previsto en el art. 35.3.

2.2DELEGACION DE FIRMA, SUPLENCIA

ENCOMIENDA DE GESTION INTERORGANICA.

La delegacion interorganica, en los terminos expuestos,

debe distinguirse de otras tecnicas parecidas, pero de
efectos mas limitados
como son la encomienda de gestion, la delegacion de
firma y la suplencia,
que no suponen alteracion de la titularidad de la
competencia, aunque si de los elementos determinantes de
su ejercicio que en cada caso se preven (art. 12.1 de la
Ley de Regimen Juridico de las Administraciones Publicas y
del Procedimiento Administrativo Comun).

Comenzando por esta ultima, diremos que la suplencia

tiene lugar cuando por razones de vacante, enfermedad
o
ausencia,
vacaciones, etcetera,
todas
ellas
circunstancias
temporales,
se
produce
una simple
sucesion transitoria en la titularidad de un organo, sin
traslacion
de competencias de
un organo
a
otro
(unicamente es el titular el que se desplaza). En la
suplencia la competencia se ejercera por quien designe el
titular del organo suplido, pero si no lo hace, la
competencia del organo administrativo se ejercera por
quien designe el organo administrativo inmediato de
quien dependa. La suplencia no implicara, como se
dijo, alteracion de la competencia (art. 17).
La delegacion de firma es una delegacion que se contrae a
esta. Es necesario que entre el delegante y el delegado
se
de
una
relacion
de jerarquia o al menos de
dependencia, tal y como se deduce del tenor literal del art.
16: los titulares de los organos administrativos podran, en
materia de su propia competencia, delegar la firma de sus
resoluciones y actos administrativos a los titulares de
organos o unidades administrativas que de ellos
dependan. A la delegacion de firma le afectan los mismos
limites
materiales de la delegacion antes expuestos y ademas el
de que no es posible para adoptar resoluciones de
caracter sancionador. Tampoco la delegacion de firma
alterara la competencia del organo delegante y,
congruentemente,
con este limitado efecto
no es
necesaria la publicacion del acuerdo de delegacion de
firma. Formalmente, en las resoluciones que se dicten con
delegacion de firma se hara constar la autoridad de
procedencia (art. 16).
Los efectos de la encomienda de gestion a organos
administrativos
o
Entidades
de
Derecho
publico
pertenecientes a la misma Administracion consiste, como
cuando se trata de distintas Administraciones, que despues
estudiaremos, en atribuir por razones de eficacia o cuando
no se posean los medios
tecnicos idoneos
para su
desempeno a otros organos de la misma Administracion
o Entidades propias de esta la realizacion de

actividades de caracter material, tecnico o de servicios de

la competencia de los organos administrativos o de las
Entidades de Derecho publico (art. 15). La encomienda no
supone cesion de la titularidad de la competencia ni de los
elementos
sustantivos
de su ejercicio,
siendo
responsabilidad del organo o entidad encomendante el
dictado de cuantos actos o resoluciones de caracter juridico
den soporte o en los que se integre la concreta actividad
material de la encomienda. La extension de la tecnica de la
encomienda de gestion a las relaciones entre organos o
Entidades de una misma Administracion es una evidente
exageracion normativa, dado que al estar ante un
supuesto de colaboracion interna dentro de una misma
Administracion, se debiera imponer cuando sea necesario
desde los poderes de la jerarquia con toda naturalidad, sin
necesidad de acuerdo entre los organos o Entidades ni
requisito alguno de publicidad, pues no se alteran las
competencias juridicas de los organos.

2.3 LA AVOCACION.
La Ley de Procedimiento Administrativo de 1958
consideraba a la
avocacion como una tecnica de signo y direccion contraria a
la delegacion:
el superior por disposicion legal se hace cargo de las
competencias del
inferior. Pero la Ley del Suelo de 1956 partia de otro
concepto de la
avocacion, que no implicaba la asuncion de competencias
del inferior, sino
la posibilidad de resolver por si mismo y sustraer del
inferior el
conocimiento de determinados asuntos (art. 196 de la Ley
del Suelo de
1956: cualquier organismo superior podra recabar el
conocimiento de asunto que competa a los inferiores
jerarquicos y revisar la actuacion de estos)
Esta concepcion de la avocacion como asuncion de la
competencia

asunto por asunto, tiro a tiro, es la que ha terminado por

prevalecer en La
Ley de Regimen Juridico de las Administraciones
Publicas y del
Procedimiento Administrativo Comun: los organos
superiores podran
avocar para si el conocimiento de un asunto cuya
resolucion corresponda
ordinariamente o por delegacion a sus organos
administrativos inferiores,
cuando circunstancias de ndole tecnica, economica y
social, juridica o
territorial lo hagan conveniente (art. 14)
Evidentemente, la avocacion refuerza los poderes de la
clase politica frente a la funcionarial, dada la amplitud de
la clausula habilitante para acordar la avocacion de un
asunto determinado, que es la misma que permite la
delegacion. El riesgo que comporta esta forma de concebir
la
avocacion es evidente: la desigualdad de trato entre los
administrados,
porque
determinados asuntos,
los que en definitiva
discrecionalmente se
elijan por el organo superior, normalmente el organo de
nombramiento
politico, son resueltos por un titular o persona distinta que
los restantes
procedimientos que permanecen en la esfera ordinaria de
resolucion del
organo inferior competente por razon de la jerarquia. El
precepto transcrito exige por ello que la avocacion se
realice mediante acuerdo motivado que debera ser
notificado a los interesados en el procedimiento, si los
hubiere, con anterioridad a la resolucion final que se dicte.
Como una cautela menor se ha impuesto para los
supuestos de
avocacion que tengan lugar en la Administracion del Estado
la obligacion del
organo avocante de poner en conocimiento de su superior
jerarquico el

ejercicio
de
la avocacion (disposicion
decimotercera de la Ley 6/1997. L0-FAGE).

adicional

En cuanto a los efectos de la avocacion, ha de entenderse

que
el superior actua la competencia asumida como
propia, por lo que contra la decision en el asunto objeto
de la avocacion proceden unicamente los recursos que
normalmente se admiten contra los actos del organo
avocante. Asimismo,
los efectos de la avocacion se
extinguen al adoptar el organo superior la resolucion
correspondiente en el expediente en que aquella se
hubiera producido.

3. EL CONFLICTO DE COMPETENCIAS
3.1 EVOLUCION DEL SISTEMA DE CONFLICTOS.
Las discrepancias sobre la titularidad de las competencias
entre los
diversos poderes del Estado, entre las diversas
Administraciones Publicas y
entre los organos de estas engendran la situacion que
llamamos conflicto y
cuya resolucion sirve para concretar y determinar aquellas.
Los conflictos de competencias son consecuencia de las
naturales dificultades que supone la asignacion precisa de
las competencias y constituyen la traduccion juridica de la
lucha entre los poderes y las Administraciones, pugna
politica que encuentra en la regulacion del sistema de
conflictos un campo civilizado para dirimir sus tensiones.
El sistema de conflictos ha ido ganando en complejidad y
extension
como consecuencia ineludible del sistema de division de
poderes y de la
aspiracion del Estado de Derecho de conseguir un
reparto preciso y
minucioso de las competencias. Asi, en el Antiguo Regimen,
los conflictos de competencias se daban en el orden
judicial, muy fraccionado, debido al caracter estamental
de la justicia y al sistema de fueros privilegiados, que

eliminara la Revolucion Francesa y, en nuestro pais, la

Constitucion de
Cadiz. En el Discurso Preliminar de esta Constitucion se
dira, precisamente
por esa complejidad, que el sistema de conflictos del
Antiguo Regimen mas
parecia un sistema ideado para asegurar la impunidad de
los delitos que su
castigo.
En el siglo XIX, aparte del conflicto ordinario entre los
organos judiciales, de lo que se ocupan las leyes
procesales, se regulan los conflictos entre la Administracion
y los Tribunales. Una regulacion con clara finalidad de
impedir las intromisiones de los Jueces en las competencias
y actividad de la Administracion. Por ello, el conflicto
solo puede plantearlo la Administracion a los Tribunales
con el efecto de provocar de inmediato la
paralizacion de la accion judicial, incomoda a la
Administracion o a sus funcionarios; una regla que aparece
ya en la primera regulacion moderna de los conflictos entre
la Administracion y los Tribunales, la Ordenanza francesa de
1824, y que seguira despues nuestro Derecho. La ventaja
administrativa se aseguraba, ademas, con la atribucion del
poder resolutorio del conflicto al Gobierno, previo informe
del Consejo de Estado.
La misma ventaja en la fase de resolucion del conflicto se
mantuvo en el siglo XX en la regulacion de la Ley de
Conflictos Jurisdiccionales de 17 de julio de 1948; pero se
dulcifica en parte la prepotencia administrativa anterior,
al admitirse que el conflicto pueda ser tambien planteado
por los Tribunales frente a la Administracion. Ademas,
esta Ley regulo el procedimiento para resolver los
conflictos, que se llamaran de atribuciones, entre los
diversos
Ministerios.
La Ley de Procedimiento
Administrativo de 1958 completo el sistema, al regular
los conflictos que se originan entre organos de un mismo
Ministerio.

La Constitucion de 1978 modificara profundamente el

sistema anteriormente descrito: en primer lugar, amplia los
supuestos de conflictos a los que se suscitan entre los
poderes
u organos
constitucionales
del Estado (el
Gobierno, el Congreso, el Senado y el Consejo General del
Poder Judicial). Estos conflictos tienen como arbitro al
Tribunal Constitucional (regulandose en su Ley Organica).
En segundo lugar, la tradicional regulacion de las
cuestiones o
conflictos de competencia entre la Administracion y los
Jueces conflictos
de jurisdiccion subsiste, pero ha visto alterada la forma
de resolverlos,
jugando ahora la ventaja del lado judicial, pues ya no
informa los
expedientes el Consejo de Estado, ni resuelve el Jefe de
Estado a propuesta
del Gobierno, hoy incompatible con nuestro ordenamiento
constitucional y
con la posicion que en el mismo ocupa el Rey, tal y como
venia ocurriendo
desde los origenes del constitucionalismo. En la actualidad
dichos conflictos
los resuelve el Tribunal de Conflictos de Jurisdiccion,
que preside el
Presidente del Tribunal Supremo con voto de calidad y del
que forman parte
cinco Vocales, de los cuales dos seran Magistrados de
la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal
Supremo, designados por el Pleno del Poder Judicial, y los
otros tres seran Consejeros Permanentes de Estado,
actuando como Secretario el de Gobierno del Tribunal
Supremo (art. 38 de la Ley Organica del Poder Judicial de
1985).
El procedimiento para el planteamiento y resolucion de
estos conflictos ha sido objeto de regulacion por la Ley
Organica 2/1987, de Conflictos Jurisdiccionales. La funcion
del Tribunal consiste en decir a quien corresponde la
competencia, sin entrar en el fondo de la cuestion
controvertida. Estos conflictos pueden plantearlos a las

diversas Administraciones Publicas cualesquiera Jueces o

Tribunales, y a estos los miembros del Gobierno, sus
Delegados y Subdelegados en las Comunidades Autonomas
y en las Provincias, determinadas autoridades militares, y
los Delegados de Hacienda, en lo que hace a la
Administracion del
Estado; asimismo, los Consejos de
Gobierno en las Comunidades Autonomas y los Presidentes
de los Entes locales. La tramitacion supone un
requerimiento de inhibicion dirigido al organo que conozca
del asunto, previo el oportuno asesoramiento juridico, la
suspension de actuaciones y audiencia de las partes por
el requerido. Si este acepta el requerimiento, remitira
las actuaciones al requirente: si lo rechaza, se lo
comunicara al requirente y remitira aquellas al Tribunal de
Conflictos. La sentencia declarara a quien corresponde la
jurisdiccion controvertida y la notificara inmediatamente a
las partes y se publicara en el BOE. No cabe otro recurso
que el de amparo constitucional (art. 20).
A resaltar que la conflictividad competencial entre los
Jueces y Tribunales y las Administraciones Publicas ha
descendido como consecuencia del judicialismo impuesto
por la Constitucion de 1978. El
estrellato competencial, consecuencia de la fuerte
descentralizacion llevada a cabo por la Constitucion de
1978, corresponde hoy a los conflictos entre Estado y las
Comunidades Autonomas, que encuentran aqui una via
de ajuste, pro domo sua, para solventar las deficiencias
en la definicion
constitucional y estatutaria de las competencias. De estos
conflictos y de los demas
que se suscitan entre
Administraciones territoriales trataremos a continuacion.

3.2 CONFLICTOS ENTRE ADMINISTRACIONES

TERRITORIALES (Conflictos intersubjetivos)
Un primer supuesto de conflictos, el mas importante por
cantidad y
trascendencia de los suscitados, como dijimos, es el que se
suscita entre el
Estado y una Comunidad Autnoma o varias
Comunidades Autnomas entre s con ocasion de una

ley, disposicion normativa o acto del Estado o de la

Comunidad Autonoma, por entender que no respeta el
orden de competencias establecido en la Constitucion o en
los Estatutos de autonomia. Dichos conflictos, regulados
en los arts. 60 a 72 de la Ley Organica del Tribunal
Constitucional, solo pueden ser planteados por el
Gobierno o los Consejos de Gobierno de las Comunidades
Autonomas y pueden ser positivos, si los contendientes
pretenden ostentar la misma competencia, o negativos, si
ambos rechazan su responsabilidad sobre un determinado
asunto.
El conflicto positivo se inicia previo requerimiento al
organo presuntamente incompetente por quien pretende
serlo, a fin de que aquel derogue la norma o anule el acto o
resolucion discutida. Si no lo hace o lo hace en sentido
negativo, el requirente podra plantear el conflicto ante el
Tribunal Constitucional, que resolvera tras oir al organo
requerido. A resaltar que el Gobierno dispone aqui de
dos privilegios: uno que puede, sin necesidad de
requerimiento previo, plantear el conflicto ante el Tribunal;
y otro segundo que, con invocacion del art. 161.2 de la
Constitucion, puede solicitar la automatica suspension de la
norma o acto objeto del conflicto.
El conflicto negativo lo puede plantear un particular al
Tribunal Constitucional cuando,
tras la declaracion de
incompetencia de un organo del Estado o de una
Comunidad
Autonoma
para
resolver sobre
un
determinado asunto, y despues de haberse dirigido a aquel
que se le ha indicado como competente, se encuentra con
que este, a su vez, rechaza la
competencia. El Tribunal Constitucional resolvera tras oir
a ambas Administraciones. A este puede tambien acudir el
Gobierno cuando, previo requerimiento a una Comunidad
Autonoma a fin de que ejercite una determinada
competencia, esta se negase.
Bajo la denominacion de conflicto en defensa de la
autonomia local,
la Ley Organica 7/1999, de 21 de abril, que modifica la Ley
Organica del

Tribunal Constitucional, se refiere a aquellos conflictos

que enfrentan al
Estado o las Comunidades Autonomas con las Entidades
locales con ocasion
de una norma o disposicion con rango de ley, ya sea del
Estado o de una
Comunidad Autonoma, cuando se considere que lesiona la
autonomia local
constitucionalmente garantizada. De esta forma se permite
a las Entidades locales acudir al Tribunal Constitucional en
defensa de su autonomia, dando satisfaccion a una de las
reivindicaciones recogidas en el denominado Pacto Local
(Documento de 29 de julio de 1997), negociado por el
Estado y las Entidades
locales
para
reforzar
la
autonomia local y ampliar las competencias de estas
ultimas.
Para evitar que proliferen en exceso este tipo de conflictos,
la Ley no otorga individualmente a cada Ente local
legitimacion para plantearlos, salvo en el caso de leyes
que tengan por destinatario unico una Provincia o un
Municipio. En los demas casos, solo estaran legitimados los
Municipios que supongan al menos un septimo de los
existentes en el ambito territorial de aplicacion de la ley y
representen como minimo un sexto de la poblacion oficial
de ese ambito territorial, o las Provincias que supongan al
menos la mitad de las existentes en el ambito territorial y
representen la mitad de la poblacion (art. 75 ter de la Ley
Organica del Tribunal Constitucional). Con el mismo
proposito, y antes de la formalizacion de la demanda, la Ley
exige el informe preceptivo aunque no vinculante del
Consejo de Estado u organo consultivo correspondiente de
la Comunidad Autonoma.
En cuanto al procedimiento, especialmente complejo,
aparece articulado en dos fases. Una primera tiene
lugar una vez planteado el conflicto y habiendose dado
traslado del mismo a los organos legislativo y ejecutivo de
la Comunidad Autonoma de quien hubiera emanado la ley,
y en todo caso, a los organos legislativo y ejecutivo del
Estado, y concluye con una sentencia que declarara si
existe o no vulneracion de la autonomia local,

determinando a quien corresponde la competencia

controvertida. Esta sentencia es puramente declarativa y
no puede anular la disposicion legislativa enjuiciada. Por
ello, la segunda fase solo tiene lugar cuando, habiendo
considerado
el
Tribunal
que
la
Ley
estatal
o
autonomica ha vulnerado la autonomia local, pretende
declarar su inconstitucionalidad. En este caso, el Pleno, tras
la resolucion del conflicto, plantea una autocuestion
de inconstitucionalidad que conducira en su caso a la
declaracion de la inconstitucionalidad, en una nueva
sentencia, de la ley impugnada (art. 75 de la Ley Organica
del Tribunal Constitucional).
Un cuarto tipo de conflicto es el que enfrenta al Estado
o Comunidades Autnomas con las Entidades locales
con ocasion de disposiciones generales o actos
administrativos que se considera lesionan la autonomia
local. Su resolucion corresponde a la Jurisdiccion
contencioso-administrativa (arts. 63 y siguientes de la Ley
reguladora de las Bases de
Regimen Local)
Finalmente, los conflictos entre diferentes Entidades
locales se resolveran por la Comunidad Autonoma o por la
Administracion del Estado, previa audiencia de las
Comunidades Autonomas afectadas, segun se trate de
Entidades pertenecientes a la misma o distinta
Comunidad, y sin perjuicio de la ulterior posibilidad de
impugnar la resolucion dictada ante la
Jurisdiccion contencioso-administrativa (art. 50 de la
Ley de Bases de Regimen Local).

3.1. LOS CONFLICTOS ENTRE ORGANOS DE

UNA MISMA ADMINISTRACION (Conflictos
interorgnicos)
Los
conflictos entre organos administrativos que
pertenecen a una
misma Administracion estan regulados por la Ley de
Regimen Juridico de las Administraciones Publicas y del
Procedimiento Administrativo Comun (art. 20) conforme a
dos reglas basicas:

1) El organo administrativo que se considere incompetente

en la resolucion de un asunto que este conociendo debera
remitir las actuaciones al que se considere competente si
pertenece a la misma Administracion Publica.
2) Los interesados que sean parte en el procedimiento
pueden tanto dirigirse al organo que encuentra conociendo
para que decline su competencia y remita las actuaciones
al que considere competente, como dirigirse al organo que
estimen competente para que requiera de inhibicion al que
este conociendo del asunto.
En la regulacion de los conflictos entre organos de la
Administracion General del Estado es tradicional la
distincion entre conflictos intraministeriales y conflictos
interministeriales. Los primeros a traves de una
regulacion similar a la anterior son resueltos por el
superior jerarquico comun o por el Secretario de Estado o
el Ministro (disposicion adicional decimocuarta de la Ley de
Organizacion y Funcionamiento de la Administracion
General del Estado). Los segundos, interministeriales,
solo podran ser planteados por el Ministro y los
resolvera el Presidente del Gobierno, previa Audiencia del
Consejo de Estado (arts. 2.2 de la Ley del Gobierno y 27.7
de la Ley Organica del Consejo de Estado).
En cuanto a los conflictos entre rganos y
Entidades dependientes
de
una
misma
Corporacin local, se atribuye su resolucion al Pleno de
esta cuando se trate de conflictos que afecten a organos
colegiados, miembros de estos o Entidades locales
menores, y al Alcalde o Presidente de la Corporacion en los
demas casos (art. 50 de la Ley de Bases de Regimen Local).

4. Mecanismos de control
4.1. La actividad de control.
El control
es la actividad que permite comprobar la
adecuacion de la actuacion de la Administracion a las
normas y fines establecidos en el

ordenamiento
juridico.
En
ese
empeno
estan
responsabilizados todos los
poderes del Estado: el Legislativo, el Judicial y la propia
Administracion. Con
esa finalidad, asimismo, se han creado organos
constitucionales especificos,
como son el Defensor del Pueblo y el Tribunal de
Cuentas, de los que se
hablara mas adelante. Concretando la problematica del
control al que se ejerce por la Administracion, es preciso
aludir a las finalidades que cumple, a las tecnicas para su
ejercicio y a su diferente incidencia segun actue sobre
organos de un mismo Ente publico o sobre otros Entes
publicos no vinculados por el principio de jerarquia, sino por
el de supremacia.

4.2. Clases de control segn sus objetivos o

fines.
En cuanto a los objetivos o finalidades, se distingue un
control de legalidad o de regularidad, un control de
oportunidad y controles de rentabilidad y eficacia:
El control de legalidad es el que persigue comprobar
si la Administracion ajusta su actividad a las reglas
imperativas del ordenamiento. Esta forma de control es la
que se ejerce a traves de la resolucion de los recursos
administrativos y que, en ultimo lugar, corresponde
hacer a los Jueces en los procesos en que es parte la
Administracion. El control de legalidad es tambien una
responsabilidad ineludible del organo jerarquicamente
superior sobre los inferiores.
--El control de oportunidad hace referencia a la posibilidad
de valorar y enjuiciar las diversas alternativas o decisiones
que cabe adoptar dentro de la legalidad en virtud de un
margen de apreciacion discrecional que corresponde al
organo investido de la competencia.
El control de eficacia trata de verificar el comportamiento
de la Administracion desde el punto de vista de la relacion
de su actividad con los

costes que generan y de los logros obtenidos en funcion

de los esfuerzos
desplegados para conseguirlos. Este tipo de control
actua escasamente
sobre la actividad administrativa ordinaria,
la que se
corresponde con los
servicios centrales de las Administraciones o de los
fines mas especificamente publicos; pero si la tiene, y
cada vez mayor, en las actividades de caracter
industrial, sobre todo cuando se desarrollan por empresas
publicas o entes publicos empresariales sobre las que
se va extendiendo la practica de auditorias similares a
las de las empresas privadas.

4.3. Clases de control segn sus tecnicas.

Desde el punto de vista de las tecnicas, se distingue entre
controles preventivos y sucesivos, permanentes y
esporadicos. El control preventivo
a priori sobre un proyecto de decision, que es analizado
previamente a su conversion en resolucion definitiva por
un organo diverso del que ha de llevarlo a efecto, como
es el caso del control que corresponde a los
Interventores de Hacienda sobre todos los compromisos de
gastos y pagos
que se efectuan en ejecucion de los presupuestos. Tambien
sirve al control preventivo el sometimiento de la validez
de determinados actos a la aprobacion previa de otro
organo o ente.
El control sucesivo, por el contrario, actua a
posteriori, y si tiene, por una parte, la ventaja de respetar
la libertad de accion del organo controlado, puede resultar
ineficaz cuando la actividad indeseable se ha producido. Su
eficacia se circunscribe, pues, al efecto disuasorio que
pueden producir sobre otros organos la exigencia de
responsabilidades a que hayan dado lugar los resultados
del control. Esta es la filosofia que inspira la actuacion de
los Tribunales de Cuentas.
El control permanente supone la vigilancia continua
sobre un servicio. Va de suyo que este tipo de control

corresponde efectuarlo al superior jerarquico, responsable

siempre del funcionamiento correcto del servicio a su
cargo. Esta es tambien la filosofia que justifican las
Inspecciones de Servicios de los Ministerios, creadas
para efectuar una reflexion constante y un control, desde
todas las perspectivas posibles, de la buena marcha de los
servicios, sin perjuicio de otras funciones como las de
articular, en su caso, los procedimientos de responsabilidad
derivados de la actividad inspectora.
Los controles provocados son los que se originan por
denuncia, queja o recurso de los administrados y que
obligan a la Administracion a realizar algun tipo de
investigacion para satisfacer el derecho de aquellos a
obtener una respuesta. Asi se desprende del deber de la
Administracion de dictar resoluciones expresas frente a la
interposicion de recursos (art. 89.4 de la Ley de Regimen
Juridico y Procedimiento Administrativo Comun).
Al margen de lo expuesto, y de lo que se dira en el
capitulo sobre Administracion consultiva y de control, es
resenable que la actividad de control ha sufrido un notable
retroceso, en lo que se refiere al que con este nombre y el
de tutela venia ejerciendo el Estado sobre las Entidades
locales,
como consecuencia del principio de autonomia y de la
profunda descentralizacion llevada a cabo por la
Constitucion de 1978.
A partir de aquel principio, la
Sentencia del Tribunal Constitucional de 2 de febrero de
1981 declaro la inconstitucionalidad de la mayoria de
los controles y potestades cuasijerarquicos que la Ley de
Regimen Local de 1955, como las anteriores, atribuian al
Estado sobre las Entidades locales. Con la nueva Ley de
Bases del Regimen Local de 1985 desaparecen los controles
en forma de aprobacion sobre el regimen de los bienes
locales, sobre la contratacion de funcionarios y, sobre todo,
en lo que atane a la aprobacion y gestion del presupuesto.
Por su parte, las Comunidades Autonomas nacieron ya
con la Constitucion de 1978 libres de cualquier tipo de
control a ejercer por la Administracion del Estado salvo la

Alta Inspeccion del Estado en materia de Ensenanza, de

tan dudosa eficacia (Real Decreto 1950/1985, de 11 de
Septiembre). Por esto, en la actualidad,
tanto las
Comunidades Autonomas como las Entidades locales estan
unicamente sujetas a controles externos, los
que
corresponden al Tribunal Constitucional, Tribunal de
Cuentas, Defensor del Pueblo y Tribunales. Ante estos, y a
traves de la interposicion de los pertinentes recursos, las
colectividades
territoriales
superiores controlan la
legalidad de la actividad de los inferiores en los supuestos
en que antes ejercitaban un control directo.

5.Mecanismos de relacion.
5.1 COORDINACION: CONCEPTO, PRINCIPIOS Y
SUS FORMULAS
La coordinacion administrativa, como funcion que pretende
conjuntar diversas actividades en el logro de una
misma finalidad, evitando la de esfuerzos y las
acciones divergentes e, incluso, contradictorias no es facil
de caracterizar.
Para unos, la coordinacion es un principio de
organizacion administrativa autonomo y tambien lo es,
obviamente, para la Constitucion, que lo cita en el art.
103, principio que tendria aplicacion solamente entre
Entes diversos u organos no pertenecientes a un mismo
ramo de la Administracion a fin de conseguir la unidad en
la actuacion administrativa, unidad que el superior
jerarquico comun, en funcion de sus poderes de direccion,
puede asegurar por si solo cuando los organos a
coordinar pertenecen a un mismo Ente o sector
administrativo.
Para otros, la coordinacion no seria una funcion especifica
del mando o jerarquia de las organizaciones, sino uno de
los objetivos de todas las organizaciones por entenderse
que la coordinacion es el presupuesto indispensable para

el cumplimiento eficaz de los objetivos y, ciertamente, asi

parece que ocurre.
Pero la realidad es que de la coordinacion se habla no solo
como tecnica o principio que deben seguir organizaciones
de diversos ramos o sectores para conseguir la unidad de
la accion, sino tambien las organizaciones jerarquizadas
cuando sus dimensiones obligan a conjuntar y armonizar
los esfuerzos en orden a conseguir el mismo objetivo. Lo
que ocurre, sin embargo, es que en este supuesto la
coordinacion se puede entender como una facultad mas,
entre otras, del mando o jerarquia, mientras que cuando
se trata de organizaciones distintas, la coordinacion se
entiende como un principio independiente y necesario
para asegurar la supremacia que corresponde a una de
aquellas organizaciones sobre las demas, como ocurre en
las relaciones del Estado con las Comunidades
Autonomas.
Ese diferente origen de la potestad coordinadora, inserta
de forma natural en la jerarquia o, mas timidamente,
legitimada en el principio de supremacia, supone que las
tecnicas que se dan en uno y otro caso no sean las mismas.

A)

LA COORDINACION INTERORGANICA

Tratandose de una misma organizacion debe bastar para

coordinar a
los inferiores la potestad del organo superior de dar
ordenes generales u
ordenes particulares a los organos que se pretende
coordinar, ya que, al fin
y a la postre, quien manda eficazmente forzosamente
coordina. Ademas, sin utilizar la coaccion que la
superioridad jerarquica conlleva, la coordinacion no pasaria
de ser una recomendacion, un simple buen deseo de
ejercicio voluntario para los organos inferiores. Pero esto
no es obice para que se establezcan determinados
mecanismos o tecnicas especialmente idoneas para la
coordinacion, tecnicas
que
pueden clasificarse
en
organicas y funcionales.

Entre las tecnicas organicas de coordinacion una de las

mas extendidas
es
la
de
creacion
de
organos
colegiados, reservandose al coordinador la presidencia;
la especificacion misma de la potestad coordinadora
como atribucion de un organo en razon de su posicion
dentro de la Administracion. Asi, en relacion con la del
Estado, pueden senalarse como mas importantes, entre
otros muchos, los siguientes supuestos:
El Presidente del Gobierno, al que la Constitucion
atribuye, aparte de dirigir, la facultad de coordinar a
los demas miembros del Gobierno (art. 98.2).
Las Comisiones Delegadas del Gobierno, cuya principal
mision es justamente la de coordinar la accion de los
Ministros interesados a la vista de los objetivos comunes
y redactar programas conjuntos de actuacion.
El Delegado del Gobierno en las Comunidades
Autonomas, que coordina la Administracion del Estado con
la de la Comunidad Autonoma, cuando proceda, y que
dirige y coordina la Administracion del Estado en la
Comunidad Autonoma presidiendo la Comision Territorial
de Asistencia al Delegado del Gobierno e integrada por los
Subdelegados del Gobierno en las Provincias comprendidas
en el territorio (arts. 154 de la CE y 22 y 28 de la Ley
6/1997, de Organizacion y Funcionamiento de la
Administracion General del Estado).
Los Subdelegados del Gobierno en las Provincias, que
ejercen la direccion y la coordinacion de la proteccion civil
en el ambito de la provincia.
Las tecnicas funcionales tambien son numerosas. Desde
la mas modesta de las reuniones periodicas de los
titulares de los organos inferiores dirigidas por el superior
jerarquico que pretende coordinar (art. 36 de la Ley de
Procedimiento Administrativo), hasta la planificacion
economica, pasando por la solucion de conflictos de
atribuciones o la comunicacion de instrucciones, tecnicas
todas ellas que sirven a la finalidad de conjuntar y coordinar
esfuerzos en un mismo fin y actividad dentro de una

organizacion. Tambien sirven a la coordinacion los

procedimientos administrativos cuando se articulan
informes o audiencias de otros organos.

B) LA COORDINACION POR EL ESTADO Y POR

LAS COMUNIDADES AUTONOMAS DE LAS
ENTIDADES LOCALES.
Cuando no existe relacion de jerarquia, que es lo que ocurre
entre el Estado, las Comunidades Autonomas y las
Entidades locales, la coordinacion es mas dificil de
establecer porque la autonomia que constitucionalmente
protege a estos Entes les inmuniza contra la coaccion
que el organo coordinador tuviera necesidad de
ejercitar. De aqui que no pueda presumirse la
coordinacion
y
que
incluso
deban
interpretarse
restrictivamente las previsiones constitucionales o legales.
Esta no es una buena solucion, porque no garantiza
adecuadamente la posicion de superioridad o supremacia
que al Estado y colectividades territoriales superiores
corresponde sobre las inferiores, aunque aleja el peligro de
que por la via de una coordinacion coactiva esa relacion
de supremacia se transforme en relacion de jerarquia.
Pues bien, a esa filosofia restrictiva sobre el uso de la
coordinacion funcional entre Entes publicos territoriales
responde la reconocida al Estado ya las Comunidades
Autonomas sobre las Entidades locales, regulado por la Ley
de Bases del Regimen Local. Se trata de una
regulacion
de
la planificacion
como
tecnica
coordinadora, pero que deja sin resolver la fundamental
cuestion de los poderes del coordinador ante el
incumplimiento de los planes por los Entes coordinados,
que no tienen otra via que el tantas veces inutil recurso
del
recurso
ante
la
Jurisdiccion ContenciosoAdministrativa (art. 59). Los terminos de esta regulacion
son los siguientes:
1. La
finalidad de la coordinacion es
asegurar
la
coherencia de la
actuacion de las Administraciones Publicas en el respeto al
ejercicio de las

competencias para otras Administraciones, la ponderacion

en el ejercicio de las propias, el suministro de informacion y
la
cooperacion
y
asistencia
activa
que
otras
Administraciones pudieran necesitar.
2. Es preciso que las finalidades anteriores no puedan
alcanzarse por los procedimientos de la cooperacion
economica,
tecnica o administrativa de
caracter
voluntario, cuyas formas la Ley de Bases concreta en
los consorcios o convenios administrativos (art. 57), o
que estos resultaren inadecuados por las caracteristicas de
la tarea publica de que se trate.
3. La coordinacion se impone por ley estatal o
autonomica que debera precisar, con el suficiente grado
de detalle, las condiciones y los limites de la coordinacion,
asi como las modalidades de control que se reserven las
Cortes Generales o las correspondientes Asambleas
Legislativas de las Comunidades Autonomas.
4. La coordinacion se realizara mediante la definicion
concreta y en relacion con la materia, servicio o
competencia determinados de los intereses generales o
comunitarios, a traves de planes sectoriales para la fijacion
de los objetivos y la determinacion de las prioridades de la
accion publica en la materia correspondiente.
5. El efecto de la coordinacion es que las Entidades locales
deberan ejercer sus facultades de programacion,
planificacion u ordenacion de los servicios o actividades de
su competencia en el marco de las previsiones de los
planes.
Sin perjuicio de lo anterior y como formula organica de
coordinacion, se contempla la creacion por Ley de organos
de colaboracion de caracter consultivo y deliberante. En
materia de inversiones y de prestacion de servicios se
podra crear en cada Comunidad Autonoma una Comision
de Administracion Territorial (art. 58).

C) LA COORDINACION DEL ESTADO Y LAS

COMUNIDADES AUTONOMAS
Frente a la claridad de la anterior regulacion otra cosa
es que resulte eficaz ante la resistencia o incumplimiento
de los Entes coordinados, si es que se llega a utilizar tan
estricta y compleja coordinacion el alcance de
la
potestad de coordinacion que corresponde al Estado
sobre las Comunidades Autonomas es harto confuso,
aunque
la
Constitucion contempla esta coordinacion
cuando alude a las funciones del Delegado del
Gobierno en la Comunidad Autonoma (art. 154) y al
mencionar las competencias estatales sobre Planificacion
Economica, Ensenanza y Sanidad (art. 149.1). Tambien
puede entenderse como una forma de coordinacion la
que se ejercita por el Estados a traves del dictado de la
legislacion basica.
Sin embargo, la verdadera cuestion sobre el alcance
de
la coordinacion y de las tecnicas admisibles para
ejercerla se centra en los supuestos de ejecucion por las
Comunidades Autonomas de la legislacion estatal, que se
entiende obliga a una aplicacion homogenea para
garantizar la igualdad sustancial de los ciudadanos.
En cuanto a las tecnicas admisibles para conciliar esa
necesidad de homogeneizar la aplicacion de la legislacion
estatal con el principio de
autonomia, el Tribunal Constitucional (Sentencia de 5 de
agosto do 1983)
vino a confirmar la constitucionalidad del art. 3 de la
Ley de Proceso
Autonomico que reconocio la potestad de supervision
por los organos estatales de la actuacion ejecutiva de las
Comunidades Autonomas (bien a
traves del Delegado del Gobierno, bien de organos ad
hoc como la Alta Inspeccion en materia educativa a que se
refirio la Sentencia del Tribunal Constitucional de 22 de
febrero de 1982).
A la vista de los resultados de la
supervision, el Estado podra formular requerimientos a
la Comunidad Autonoma, al objeto de subsanar las

deficiencias observadas en la labor supervisora. En la

practica nada de esto ha resultado operativo.

5.2 COOPERACION: PRINCIPIOS Y SUS

FORMULAS.
A) EL PRINCIPIO DE LEALTAD CONSTITUCIONAL
Una
coordinacion voluntaria desde una posicion de
igualdad de los diversos Entes publicos para colaborar sin
imperatividad ni coaccion para su cumplimiento es lo que
mejor define el principio de cooperacion.
Un principio que trata de compensar la dispersion
centrifuga que la descentralizacion provoca en el conjunto
de la actividad publica.
A la cooperacion se refirio ya la Ley de Bases de Regimen
Local de
1985 (art. 57): la cooperacion economica, tecnica y
administrativa entre la Administracion local
y las
Administraciones del
Estado y las Comunidades
Autonomas, tanto en los servicios locales como en
asuntos de interes
comun, se desarrollara con caracter voluntario, bajo las
formas y en los terminos previstos en las leyes,
pudiendo tener lugar, en todo caso, mediante los
consorcios o convenios administrativos que suscriban
Para el Estado y las Comunidades Autonomas no hay una
prevision
general que imponga el deber de la cooperacion, pero
el Tribunal
Constitucional se ha referido al de colaboracion, que
no es menester
justificar en preceptos concretos, pues se encuentra
implicito en la propia

esencia de la forma de organizacion territorial del Estado

que se implanta
en la Constitucion (Sentencia de 4 de mayo de 1982).
Despues,
la
Ley
de
Regimen
Juridico
de
las
Administraciones
Publicas
y
del
Procedimiento
Administrativo Comun consagro el principio de lealtad
constitucional, que esta en la base de la cooperacion, y
regulo las tecnicas organicas y funcionales a su servicio.
El principio de lealtad institucional obliga a las
Administraciones
Publicas en el desarrollo de su actividad y en sus relaciones
reciprocas a:
a) Respetar el ejercicio legitimo
Administraciones de sus competencias.

por

las

otras

b) Ponderar, en el ejercicio de las competencias propias,

la totalidad de los intereses implicados y, en concreto,
aquellos cuya gestion este encomendada a las otras
Administraciones.
c) Facilitar a las otras Administraciones la informacion
que precisen sobre la actividad que desarrollen en el
ejercicio de sus propias competencias.
d) Prestar, en el ambito propio, la cooperacion y asistencia
activas que las otras Administraciones pudieran recabar
para el eficaz ejercicio de sus competencias.
Para
el
cumplimiento
de
estos
objetivos,
las
Administraciones Publicas podran solicitar cuantos datos,
documentos o medios probatorios se hallen a disposicion
del Ente al que se dirija la solicitud.
Un aspecto destacable de esta colaboracion se da en la
ejecucion de los actos administrativos, imponiendose a la
Administracion General
del Estado, a la de las
Comunidades Autonomas y a las Entidades que integran la
Administracion Local el deber de colaborar y auxiliarse
mutuamente para aquellas ejecuciones de sus actos que

por razones territoriales hayan de realizarse fuera de sus

respectivos ambitos de competencia (art. 4.4).
La Ley configura, en principio, la asistencia requerida
en los anteriores supuestos como un deber juridico,
pues solo podra negarse cuando el Ente del que se
solicita no esta facultado juridicamente para prestarla;
cuando, de hacerlo, causara un perjuicio grave a sus
intereses o al cumplimiento de sus propias funciones; o
cuando no tuviera medios suficientes para ello. La
negativa a prestar
la asistencia
se
comunicara
motivadamente a la Administracion solicitante. Pero la Ley
guarda silencio sobre las consecuencias de no prestar la
colaboracion para el Ente obligado a prestarla, por lo que,
ante los incumplimientos, no queda mas solucion que el
ineficaz recurso ante la Jurisdiccion ContenciosoAdministrativa.

B) ORGANOS DE COOPERACION. LAS

CONFERENCIAS SECTORIALES
La
Ley de Regimen Juridico de las Administraciones
Publicas y del Procedimiento Administrativo Comun regula
como cauce organico para desarrollar el contenido del
deber de cooperacion entre el Estado y las Comunidades
Autonomas
el
de
los
organos
colegiados
de
cooperacion, consulta y colaboracion de composicion
bilateral o multilateral, de ambito general o sectorial en
aquellas
materias
en
que
exista
interrelacion
competencial.
La irrupcion en nuestro ordenamiento de la tecnica de los
organos colegiados de cooperacion, tomada del Derecho
aleman, se produjo con
anterioridad
por
la
necesidad
de
coordinar
las
Haciendas de las Comunidades Autonomas y del Estado.
La LOFCA, en su art. 3, creo a tal efecto el Consejo de
Politica Fiscal y Financiera, en el que se reunirian
representantes del
Estado y de las Comunidades
Autonomas al mas alto nivel administrativo en cada caso
(Ministros y Consejeros, respectivamente), y concebido

como
organo consultivo y de
competencias resolutivas propias.

deliberacion,

sin

La Ley 12/1983, del Proceso Autonomico, instauro la

reunion de forma regular y periodica, al menos dos veces al
ano, de Conferencias Sectoriales de los Consejeros de las
distintas Comunidades Autonomas y del Ministro o Ministros
del ramo, bajo la presidencia de uno de estos, con el fin
de intercambiar puntos de vista y examinar en comun los
problemas de cada
sector
y las acciones proyectadas para afrontarlos y
resolverlos. Junto a estas reuniones ordinarias estaban
previstas otras extraordinarias para el tratamiento de
asuntos que no admitieran demora.
Pero el Tribunal Constitucional, en Sentencia de 5 de agosto
de 1983, al
pronunciarse sobre la
alegacion de los
impugnantes
de dicha Ley de atentar
contra
la
autonomia de las Comunidades y la distribucion de
competencias contenida en la Constitucion y en los
Estatutos, lo hizo reconociendo que el legislador estatal no
puede incidir en el ejercicio de las competencias que, de
acuerdo con el esquema constitucional de distribucion
de las mismas,
hayan asumido las Comunidades
Autonomas, por lo que dichas Conferencias habrian de
limitarse por lo demas, es propio de su naturaleza a
ser organos de encuentro para el examen de problemas
comunes y para la discusion de las oportunas lineas de
accion, sin que puedan sustituir a los organos propios
de las Comunidades Autonomas ni sus decisiones sean
susceptibles de anular las facultades decisorias de los
mismos.
El
Tribunal
entendio
asimismo
que,
una
vez
desposeidas de la obligatoriedad, nada se oponia a que el
mencionado art. 4 de la Ley del Proceso Autonomico
atribuyese la facultad de convocatoria y la presidencia de
las conferencias al Ministro del Estado, porque una y otra
prerrogativa no le atribuyen la condicion de superior
jerarquico, sin que anade la Sentencia quepa
discutir
la
posicion
de
superioridad
que
constitucionalmente
corresponde
al
Estado
como

consecuencia del principio de unidad y de la supremacia del

interes de la Nacion.
La vigente regulacion, en la citada Ley de Regimen
Juridico de las
Administraciones Publicas, de las Conferencias Sectoriales
de Cooperacion
es mas timida que la de la Ley del Proceso Autonomico,
pues no recoge
siquiera la obligatoriedad de la convocatoria de las
conferencias dos veces
al ano, ni impone la atribucion de la presidencia al Ministro
representante
del Estado ni al Presidentes de las Comunidades
Autonomas con el
Presidente del Gobierno de Espana. Estos datos, y el
hecho de que se
descarte la regla de las mayorias para la toma de acuerdos,
que siempre
requieren unanimidad, ponen en evidencia la extrema
fragilidad de esta
tecnica en nuestro sistema. Y no puede ser de otra manera,
porque todo el
sistema autonomico esta montado sobre la
profunda
desigualdad de las
Comunidades Autonomas entre si y de un entendimiento bis
a bis del Estado con cada una de aquellas, lo que se
remonta al momento mismo de las preautonomias, a la
desigualdad que instaura la Constitucion y a los
procesos de transferencias de servicios por medio de
las Comisiones Paritarias.
Distintas
de
las
anteriores
son
las
Comisiones
Bilaterales de
Cooperacion que reunen a miembros del Gobierno en
nombre de la
Administracion General del Estado
y a miembros del
Consejo de Gobierno
de las Comunidades Autonomas para tratar asuntos
comunes y que se crea
mediante acuerdo que determina los elementos esenciales
de su regimen.

La Conferencia Sectorial y la Comision Bilateral puede

tomar o no acuerdos. En este caso pueden formalizarse
bajo la denominacion de Convenio de Conferencia
Sectorial y seran firmados por el Ministro o Consejeros
competentes de las Comunidades Autonomas.
Ademas de las Comisiones Bilaterales de Cooperacion y
las Conferencias Sectoriales, la Ley de Regimen Juridico de
las Administraciones Publicas (art. 5.7)
preve que
puedan crearse otros organos en ambitos materiales
especificos, en los que se reunan los responsables de la
materia en el Estado y en las Comunidades Autonomas.
Dentro de esta prevision puede encajar la llamada
Administracion Mixta, es decir, aquella que, fruto de un
convenio,
da origen a un Ente comun formado por
Administraciones de distinto nivel territorial, financiado y
gestionado por todas ellas para la realizacion de tareas que
interesan a todos los participes. Esta tecnica, conocida ya
con anterioridad a la Constitucion para la cooperacion entre
el Estado y los Entes locales (art. 57 de la Ley de Bases de
Regimen Local), puede dar origen a un consorcio dotado de
personalidad juridica o a una sociedad mercantil.

C)

LOS CONVENIOS DE COLABORACION.

La cooperacion por antonomasia entre dos Entes publicos

es aquella que se concreta en un acuerdo de voluntades
que da lugar a un convenio o contrato. Estos pactos,
bilaterales
o
multilaterales,
empiezan
a
cobrar
importancia cuando en la organizacion del sector
publico
imperan
los principios de personalidad y
descentralizacion, como ahora ocurre. La Ley distingue, en
funcion de las fases previas que conducen a ellos, entre los
convenios de colaboracion y los convenios de Conferencia
Sectorial, segun hayan sido suscritos sin o previa la
celebracion de una de estas. Su regimen juridico es en todo
caso el mismo y diverso de los protocolos generales que, a
diferencia de aquellos, no son juridicamente vinculantes,
limitandose a establecer pautas de orientacion politica

sobre la actuacion de cada Administracion en una

cuestion de interes comun o a fijar un marco general o la
metodologia para el desarrollo de la colaboracion en un
asunto de mutuo interes (art 6.4).
En el federalismo, los acuerdos entre los Estados miembros
resultan problematicos y politicamente sospechosos, por
cuanto pueden alterar el
propio pacto federal primigenio de reparto de competencias
establecido en
la propia Constitucion. Por ello, el art 1, seccion 10,
apartado 1, de la Constitucion de los Estados Unidos
prescribe que sin el consentimiento del Congreso ningun
Estado podra celebrar acuerdos (agreements) o pactos
(compacts) con otro Estado. En el Derecho aleman no
se regulan los acuerdos o convenios entre Estados y su
validez es dudosa tanto por resultar afectado el principio
de indisponibilidad de las competencias como por salirse
estos acuerdos de los mecanismos de coordinacion
previstos en
la Constitucion entre el Bund y los Lnder, y que se
concretan
en
la planificacion, la gestion de fondos
federales y la articulacion de funciones a traves del Senado
o Bundesrat. No obstante, pese a la polemica sobre su
constitucionalidad, esta colaboracion por convenio
colaboracion extra
en la que se incluyen las Conferencias Sectoriales y la
Administracion mixta, que pueden o no resultar de
aquellos se ha impuesto en la practica, suscribiendose
habitualmente entre el Bund y los Lnder o entre estos, y
calificandose como contratos de Derecho publico
cuyo cumplimiento, en los infrecuentes supuestos de litigio,
puede exigirse
ante la justicia administrativa o constitucional, sin perjuicio
del recurso a
formulas arbitrales.
La Constitucion espanola (art. 145) ha visto tambien con
recelo los
acuerdos entre Comunidades Autonomas. De aqui la
prohibicion de la
Federacion de Comunidades Autonomas, y la distincion
entre los acuerdos

convenios politicos, que necesitaran la autorizacion de las

Cortes Generales, y
convenios
administrativos, que
celebren las Comunidades Autonomas entre si para la
gestion y prestacion de servicios publicos, remitiendose
entonces a los Estatutos los supuestos, requisitos y
terminos en que estos ultimos pudieran celebrarse, asi
como el caracter de la correspondiente comunicacion a
las Cortes Generales.
Sobre estos antecedentes, la Ley 30/92 de Regimen
Juridico y de Procedimiento Admimstrativo Comun reconoce
la posibilidad legal de los convenios de colaboracion entre
el Gobierno de la Nacion y los organos de Gobierno de las
Comunidades Autonomas, posibilidad esta que la Ley
4/1999 ya no limita a los organos ejecutivos superiores,
pues la amplia, con caracter general, a cualesquiera
organos de la Administracion del Estado y Organismos
publicos vinculados o dependientes de la misma y a los
organos correspondientes
de
las
Comunidades
Autonomas
en
el
ambito
de
sus respectivas
competencias. Aunque
los
terminos
literales
del
precepto parecen incluir siempre como parte interviniente
al Estado, ademas de una o
varias
Comunidades
Autonomas, estos convenios no constituyen un genero
distinto
de
los
convenios
entre
Comunidades
Autonomas antes referidos, que quedan tambien incluidos
en esta regulacion,
ademas
de sometidos
a la
fiscalizacion de las Cortes Generales en los terminos antes
senalados, como se desprende de la exigencia de que tanto
los convenios
de Conferencia Sectorial como los convenios de
colaboracion sean comunicados al Senado (art. 8.2).
Sobre el contenido sustancial de los convenios de
colaboracion no hay limites precisos, aunque logicamente
operan los generales a todo negocio o contrato y, en
primer lugar, el limite de que no pueden ser contrarios al
orden publico en general u ordenamiento juridico (art.
1.255 del Codigo
Civil), concretado aqui, ante todo,
en el orden
competencial, limite expreso

impuesto por el art. 8.1 de la Ley de Regimen Juridico

de
las Administraciones Publicas y del Procedimiento
Administrativo Comun: los convenios
de Conferencia
Sectorial y los convenios de colaboracion, en ningun
caso suponen la renuncia a las competencias propias
de las Administraciones intervinientes. Para ejecutar el
convenio, se permite la creacion de organizaciones
consorciales dotadas de personalidad juridica
(art. 6.5).
Los instrumentos de normalizacion del convenio, que no
exige forma notarial, deberan especificar, cuando asi
proceda: a) los organos que celebran el convenio; b) la
competencia que ejerce cada Administracion; c) su
financiacion; d) las actuaciones que se acuerde
desarrollar para su cumplimiento; e) la necesidad o no de
establecer una organizacion para su gestion; f) el plazo de
vigencia, lo que no impedira su prorroga si asi lo
acuerdan las partes firmantes del convenio; g) la extincion
por otras causas, asi como la forma de terminar las
actuaciones en curso para el supuesto de extincion.
El
sentido
de
este
articulo
es
meramente
ejemplificativo, pues el convenio sera valido al margen
de que se recojan u omitan alguno o algunos de los puntos
referidos siempre, obviamente, que se recojan los
esenciales: partes intervinientes, objeto y firma, al
menos. Ajustarse al
modelo no es ciertamente un requisito ad solemnitatem.
Tampoco lo es la
publicacion en el Boletin Oficial del Estado y en un diario
de la respectiva Comunidad Autonoma (art. 8.3). Asi se
desprende del numero 2 de este mismo articulo cuando
determina que los convenios de Conferencia Sectorial
y los convenios de colaboracion celebrados obligaran a
la Administracion interviniente desde el momento de su
firma, salvo que en ellos se establezca otra cosa. Sin
embargo, debe interpretarse que los convenios no podran
ser invocados en favor o contra terceros hasta que
hayan sido debidamente publicados.
Y,
en fin,
en
aplicacion del precepto

antes referido sobre la obligatoriedad de los convenios a

partir de su firma,
tampoco es un requisito ad solemnitatem la comunicacion
al Senado y la
aprobacion de las Cortes Generales (art. 8.2). Una
obligacion cuyo incumplimiento no determina sancion
alguna y que pudo haberse garantizado mediante la
suspension, primero, de su eficacia, y por su
invalidez si no se alcanzase la aprobacion parlamentaria. La
falta, pues, de
esta autorizacion, que queda configurada como una
aprobacion a posteriori, no puede tener otro alcance que el
de una causa de invalidez sobrevenida, solo apreciable, en
su caso, si el convenio es impugnado ante el Tribunal
Constitucional.
La competencia para resolver los litigios que se
susciten en la aplicacion de los convenios se remite, en
primer lugar, al organo mixto de vigilancia y control, que
puede crearse por el propio convenio, que resolvera los
problemas de interpretacion y cumplimiento que
puedan
plantearse respecto de los
convenios
de
colaboracion (art. 6.3). Sin embargo, esta prevision del
arbitraje no impide el ulterior planteamiento de la cuestion
ante
la
Jurisdiccion
contencioso-administrativa
o
constitucional (art. 8.3).
No hay objecion alguna de principio que formular al
conocimiento por
la Jurisdiccion contencioso-administrativa de los litigios que
se susciten en la aplicacion de estos convenios, pero si la
puede haber, y grave, respecto a la adecuacion de la
sustanciacion de los mismos a traves del proceso
contencioso-administrativo ordinario. Un proceso pensado
para el enfrentamiento de un administrado con una
Administracion que es la autora del acto decisorio
ejecutorio, objeto del proceso, y que responde, como
hemos ensenado en otros lugares, al modelo del
proceso impugnativo de apelacion, en el que el acto
administrativo hace las veces y funciones de la sentencia
de primera instancia. Pero se trata de un modelo
inadecuado para el
enfrentamiento
de
dos

Administraciones Publicas dotadas ambas de semejante

potestad decisorio-ejecutoria y en un plano de igualdad
juridica y politica. Porque, como determinar el objeto del
proceso, el acto recurrido, cuando las dos Administraciones
enfrentadas son capaces de dictarlo con la misma fuerza
propia de las decisiones ejecutorias? En esas circunstancias,
y si las diversas Administraciones hacen uso de ese
privilegio o facultad, a que acto se dara preferencia en la
fase prejudicial
definiendo la situacion juridica valida
mientras el juez contencioso no dicta sentencia?, cual de
las Administraciones debera asumir la mas comoda posicion
de demandada?, acaso la que dicte primero el acto?, no
es este,
en cualquier
caso,
un criterio demasiado
simplista? Tampoco esta resuelto el tema fundamental de la
competencia jurisdiccional, pues la regla de que el organo
judicial competente se determina en funcion de la
naturaleza local, autonomica o estatal del emisor del acto
no tiene aqui, por lo dicho, mucho sentido.

D)

LOS PLANES Y PROGRAMAS CONJUNTOS

Las Conferencias Sectoriales pueden aprobar, como se dijo,

convenios de colaboracion, pero tambien planes y
programas conjuntos de actuacion para el logro de
objetivos comunes en materias sobre la que el Estado y las
Comunidades
Autonomas
ostentan competencias
concurrentes (art. 7.1).
Dentro de su respectivo ambito, corresponde a las
Conferencias Sectoriales
la iniciativa para acordar la realizacion de planes o
programas conjuntos, asi
como la puesta en marcha, el seguimiento y control del
plan o programa
acordado. Estos planes pues, a diferencia de los planes de
coordinacion antes vistos que pueden aprobar el Estado o
las Comunidades Autonomas para coordinar la actuacion de
los entes locales, son voluntarios.

El contenido de los planes y programas no es muy

diverso del
establecido para los convenios: los objetivos de interes
comun a cumplir; las actuaciones a desarrollar por cada
Administracion; las aportaciones de medios personales y
materiales de cada Administracion;los compromisos de
aportacion de recursos financieros; la duracion, asi como los
mecanismos de seguimiento, evaluacion y modificacion.
Como en los convenios, el plan o programa es vinculante
para la Administracion del Estado y las Comunidades
Autonomas que los suscriban
y, a su vez,
puede ser completado por convenios
bilaterales con cada una de las Comunidades Autonomas.
Aunque el plan o programa, como los convenios, debe
ser objeto de publicacion oficial, la falta de esta no afecta
tampoco a su exigibilidad.
La Ley guarda silencio sobre la jurisdiccion competente
para resolver las controversias suscitadas en su aplicacion.
No obstante, y en congruencia con la fuerza vinculante que
les otorga, habran de aplicarse las mismas normas antes
referidas sobre la litigiosidad de los convenios.

TITULO SEGUNDO
LA ADMINISTRACION TERRITORIAL
CAPITULO VI LA ADMINISTRACION DEL ESTADO.
La administracion del Estado es aquella parte de la
Administracion publica identificada con el poder ejecutivo,

que tiene su cargo la gestion en todo territorio Nacional de

aquellas funciones y servicios que se consideran
fundamentales para la existencia misma de la comunidad
nacional. Actua bajo la direccion del Gobierno y sirve con
objetividad los intereses generales (arts 97 y 103.1 de la
CE).
En los regimenes modernos de la Administracion espanola
es manifiesta la influencia francesa. En el siglo XVIII con las
reformas introducidas por Felipe V, se inicia el proceso de
centralizacion ( interdependencias, ministerios) que se
continua con el intento de la Constitucion de Bayona de
importar en sus terminos literales el modelo estatal
napoleonico. Despues, la Constitucion de Cadiz de 1812
introduce un elemento clave de la administracion estatal
periferica, el Gobernador civil ( denominado Jefe politico),
copiado del precepto frances. Las restantes piezas iran
importandose en Francia a lo largo del siglo XIX: estructura
departamental, division provincial, consejo de Estado como
organo de asesoramiento y de justicia administrativa, el
establecimiento publico, tecnica organizativa para la
Administracion institucional, los cuerpos de funcionarios y
ya en nuestros dias, la figura de los secretarios de Estado.
La recepcion del modelo frances no significo, sin embargo
que cada uno de sus elementos no haya tenido aqui una
version o evolucion diversa, que se analizara en adelante
con el detalle. Baste por ahora subrayar la mayor
politizacion del gobernador civil, frente a la mayor
profesionalidad del precepto frances, la desvirtuacion
progresiva del Consejo de Estado, que de organo mixto
judicial y consultivo fue perdiendo su caracter jurisdiccional
que conserva el Consejo de Estado frances.
En relacion con la Administracion estatal inglesa nos
separan dos cargos esenciales: Primero, la falta en aquella
de una Administracion periferica, pues en el Reino Unido no
hay una division regional ni provincial del Estado ni se
conocen por ello las figuras del gobernador o precepto, ni
de las delegaciones o direcciones provinciales de los
ministerios, cuyas funciones asumen los Entes locales de
mayores dimensiones territoriales que los muestra por

delegacion del Gobierno. Otra diferencia notable es el

mayor grado de politizacion de nuestra Administracion del
Estado. Asi, mientras en la Administracion inglesa el nivel
politico se cierra en los Ministros, reservandose a los
cuerpos de funcionarios los nuestros inferiores en Espana
los niveles de subsecretarios, directores generales y
gobernadores, los su delegados de Gobierno son cargos de
designacion politica, aunque se aprecie en la ley 30/1997,
de la ley de funcionamiento del Estado (LOFAGE), la
tendencia a reservar a quienes tienen la condicion de
funcionarios de alto nivel de los cargos de los que se
denominan ahora organos directivos. ( subsecretarios,
directores generales, secretarios generales tecnicos,
subdirectores generales) frente a los organos superiores
( Ministros y secretarios de Estado) que no exigen ninguna
cualificacion.
La regulacion de la Administracion del Estado es ahora
objeto de dos leyes, la de Organizacion y Funcionamiento
de la Admonistracion General del Estado 6/1997 conocida
como la LOFAGE, y la del Gobierno, 50/1997 de 27 de
noviembre del mismo ano. Ambas toman de lo anterior ley
de Regimen Juridico de 1957 determinadas reglas sobre la
naturaleza y competencia de la Administracion del Estado,
con reiteracion, asimismo, de preceptos constitucionales.
En este sentido prescriben que aquella << bajo la direccion
del Gobierno y con el sometimiento a la ley y al Derecho,
sirve con objetividad los intereses generales, desarrollando
funciones ejecutivas de caracter administrativo anadiendo
que dicha administracion esta constituida por organos
gerardicamente ordenados, que actua con personalidad
juridica unica y, en fin, se precisa que las potestades y
competencias administrativas que, en cada momento,
tengan atribuidas esta y sus Organismos publicos
determinan la capacidad de obrar de una y otros >> (art 2
de la LOFAGE). A estas reglas, generales y prescriptivas se
ha anadido un serial de principios de organizacion y
funcionamiento,
de
servicios
a
los
ciudadanos,
encuadrables en el genero de sentido comun, de las normas
juridicas.
La Administracion General del Estado se organiza y actua la ley con pleno respecto
al principio de legalidad y de acuerdo con los otros principios que a continuacion se

mencionan: 1. De organizacion: a) jerarquia b) desconcentracion funcional c)

desconcentracion funcional o material, d) Economia insuficiencia y adecuacion
estricta de los medios a los fines institucionales. e) Simplicidad, claridad y
proximidad a los ciudadanos, f) coordinacion, 2. De funcionamiento: a) eficacia en
el cumplimiento de los objetivos fijados, b) eficacia en la asignacion y utilizacion de
los recursos publicos, c) programacion y desarrollo de objetivos y control de gestion
y los resultados, d) responsabilidad por la gestion publica, e) racionalidad y agilidad
de los procedimientos administrativos y las actividades materiales de gestion, f)
servicio efectivo a los ciudadanos, g) Objetividad y transparencia en la gestion
administrativa, h) Cooperacion y coordinacion de las otras Administraciones
Publicas. (Art.3 de la LOFAGE)

En funcion del principio de servicio a los ciudadanos, la

Administracion General del Estado debe asegurar a los
ciudadanos, la Administracion General del Estado debe
asegurar a los ciudadanos: a) la efectividad de sus derechos
cuando se relacionen con la Administracion. b) La continua
mejora de los procedimientos, servicios y prestaciones
publicas de acuerdo con las politicas fijadas por el gobierno
y teniendo en cuenta los recursos disponibles determinando
al respecto las prestaciones que proporcionan los servicios
estatales, sus contenidos y los correspondientes estandares
de calidad.
Asimismo, la Administracion General del Estado desarrollara
su actividad y organizara las dependencias administrativas
y, en particular, las oficinas perifericas, de manera que los
ciudadanos a) puedan resolver sus asuntos, ser auxiliados
en la relacion formal de documentos administrativos y
recibir informacion de interes general por medios
telefonicos, informaticos y telematicos. b) pueden presentar
reclamaciones sin el caracter de recursos administrativos
de las dependencias administrativas. (Art. 4 de la LOFAGE)
La LOFAGE define despues unos conceptos basicos para
entender y ordenar la organizacion administrativa del
Estado. En ese sentido, considera estructura primaria de
<< unidades administrativas>> que son aquellas en las
que se integren los elementos organizativos basicos de las
estructuras organicas. Las unidades administrativas
comprenden puestos de trabajo o dotaciones de plantilla
vinculados fundamentalmente por razon de sus cometidos y
organicamente
por
razon
de
sus
cometidos
y
organicamente por una jefatura comun.

Pueden existir unidades administrativas complejas, que

agrupen dos o mas unidades menores. Las unidades
administrativas se determinan en las relaciones de puestos
de trabajo y se crean, modifican y suprimen a traves de
estas (arts 5, 7 y 10 de la LOFAGE), excepto cuando reunan
ademas la condicion de organo.
El organo es para la ley algo mas que una unidad
administrativa, aunque puede ser cuantitativamente de
menor entidad que muchas de ellas. La distingue de estas
el estar dotado de una especial cualidad o atributo
consciente en la atribucion de << funciones que tengan
efectos juridicos frente a terceros, o cuya actuacion tenga
caracter preceptivo>> ( art 5.2 de la LOFAGE). Se trata de
una
semipersonalidad
juridica
aunque
no
tenga
formalmente atribuida.
Sobre los organos que componen la Administracion que
sean a continuacion, objeto de exposicion, es clasica la
distincion entre organos de la Administracion central o
centrales con competencia sobre todo el territorio nacional,
y los organos perifericos, o territoriales, como denomina la
LOFAGE, con competencias reducidas a una parte de aquel.
Los perifericos pueden tener base regional ( regiones
militares, delegados del Gobierno en las Comunidades
Autonomas) o provincial, que es lo mas frecuente
( subdelegados de Gobierno y delegaciones o direcciones
provinciales de los diversos ministerios) e, incluso,
infraprovincial ( Registros de la Propiedad, Administraciones
de Hacienda) Otras distinciones relevantes son las que
pueden establecerse entre organos de la administracion
activa y organos consultivos ( Secretarias Generales
Tecnicas, Consejo de Estado). Al margen de la exposicion
del presente capitulo quedaran sin embargo los organos
estatales personificados que constituyen la Administracion
especializada o institucional y que se estudiaran
juntamente con los de la misma naturaleza que puedan
crear las Comunidades Autonomas y las Entidades Locales.
Los organos de la Administracion del Estado se clasifican en
los organos superiores, directivos y comunes, que son todas
las demas que se encuentran bajo la dependencia o
direccion de un organo superior y directivo.

Son organos superiores los Ministerios y los Secretarios de

Estado a los que esencialmente corresponde establecer los
planes de actuacion de la organizacion situada bajo su
responsabilidad (art. 6.8 de la LOFAGE). Son nombrados (y
separados) por puros criterios politicos sin ningun requisito
especial de merito o capacidad, por el Rey a propuesta del
presidente del Gobierno ( art 12.2 de la ley del Gobierno)
los secretarios de Estado sin nombrados y separados por
Real Decreto del Consejo de Ministros, a propuesta del
Peresidente del Gobierno o del miembro del gobierno a
cuyo departamento pertenezcan ( art 15.1 de la Ley del
Gobierno) son organos directivos los subsecretarios y
secretarios generales y secretarios generales tecnicos,
directores generales y subdirectores generales. En la
organizacion periferica o territorial son organos directivos
tanto los delegados del Gobierno en las comunidades
Autonomas, que tendran rasgo de subsecretario, como los
subdelegados de gobierno en las provincias, los cuales
tendran nivel de subdirector general. En la Administracion
del Estado en el exterior son organos directivos los
embajadores
y
representantes
permanentes
ante
organizaciones Internacionales y respecto a los organismos
publicos sus estatutos determinaran sus respectivos
organos directivos les corresponde el desarrollo y la
ejecucion de los planes de actuacion de la organizacion,
siendo de aplicacion al desempeno de sus funciones la
responsabilidad profesional, personal y directa por la
gestion desarrollada y sujecion al control y evaluacion de la
gestion por el organo superior o directivo competente sin
control establecido por la Ley General Presupuestaria.
Los organos directivos se nombran atendiendo a criterios de
competencia profesional y experiencia, entre funcionarios
de carrera del Estado, de las Comunidades Autonomas o de
las entidades locales, a los que exija para su ingreso el
titulo de doctor licenciado o equivalente. Se trata de una
criticable reserva de cargos directivos a funcionarios del
cuerpo.
( Inspecciones de Hacienda, diplomados, etc) que tienen la
responsabilidad del servicio o ministerio respectivo, pero
carece de justificacion cuando no supone una exigencia de

especialidad en el servicio de la administracion para que el

funcionario es nombrado directivo ( ingeniero de caminos
funcionarios para el cargo directivo del ministerio de
educacion o catedratico de la lengua para una Direccion
General del Ministerio de Fomento) y, de otra parte, limita
las probabilidades de nombramiento de quienes, sin ser
funcionarios,
tienen
indudable
capacidad
directiva
acreditada en el sector privado.
Los nombramientos de los titulares de los organos
directivos se hacen por Real Decreto del aconsejo de
Ministros a propuesta del ministro correspondiente; y en los
subdirectores generales seran nombrados y cesados por el
Ministro o Secretario del que dependan ( arts. 15.2, 16, 17 y
18 de la LOFAGE).
La clasificacion entre organos superiores y directivos,
tambien ha sido asumida por la Ley de Bases de Regimen
Local 7/1995 tras su reforma de la ley 57/2003 para los
municipios de gran poblacion (art 130), dependiendo a la
categoria primera el alcalde y los miembros de la Junta de
Gobierno local los demas coordinadores generales de area o
concejalia, director general o similares, titular de apoyo
tecnico y, en su caso, la gestion directa en relacion con las
funciones de planificacion, programacion y presupuestos,
cooperacion
internacional,
accion
en
el
exterior,
organizacion y recursos humanos, sistemas de informacion
y comunicacion, produccion normativa, asistencia juridica,
gestion financiera, gestion de medios materiales y servicios
auxiliares, seguimiento, control e inspeccion de servicios
estadistica para fines estatales y publicaciones (art. 20 de
la LOFAGE)

2. EL GOBIERNO Y SU PRESIDENTE
La expresion Gobierno se solia identificar con la de
Consejo de Ministros, designando con ambas al organo
colegiado compuesto por el
Presidente del Gobierno, el Vicepresidente, en su caso, los
Ministros y los
demas miembros que establezca la Ley (art. 98.1 de la
Constitucion), y que

se caracteriza por ser el organo titular del poder

ejecutivo y supremo
organo de la Administracion del Estado. Sin embargo, la Ley
del Gobierno de 1997 no lo identifica con el Consejo de
Ministros, sino que considera que el Gobierno es
un
conjunto de organos compuesto por el Presidente, el
Vicepresidente, o Vicepresidentes, en su caso,
y los
Ministros, y que actua colegiadamente tanto a traves del
Consejo de Ministros como de las Comisiones Delegadas
del Gobierno.
La historia del Gobierno como institucion hunde sus raices mas inmediatas en
el Consejo de Gabinete creado por Felipe V (Real Decreto de 30 de noviembre de
1714). En este organo se integraban los Secretarios de Despacho, antecedente
de los actuales Ministros. En reinados posteriores se le denominara Suprema Junta
de Estado, con Carlos III, y Consejo de Estado, con Carlos IV (denominacion que
nada tiene que ver con la institucion posterior del Consejo de Estado que crearia
Napoleon, ni con el actual Consejo de Estado). Fernando VII, ya con el nombre de
Consejo de Ministros, creo un organo de consulta y asesoramiento del Monarca, del
que formaban parte los Secretarios de Estado y Despacho (cinco en aquella epoca:
Estado, Gracia y Justicia, Guerra, Marina y Hacienda). Como los anteriores, se
distingue del Consejo de Ministros actual por su naturaleza consultiva,
correspondiendo formalmente el poder decisorio al Monarca. Solo a partir del
Estatuto Rea) de 1834, que utiliza ya como sinonimas las expresiones Consejo de
Ministros y Gobierno, se consolidara la institucion en los terminos que ahora
conocemos.

La
formacion del Gobierno se inicia
mediante el
otorgamiento de la confianza parlamentaria a un
determinado candidato por el Congreso de los Diputados.
Nombrado Presidente, este propone el nombramiento
de los restantes miembros del Gobierno al Rey, que es
quien formalmente nombra a los Ministros, aunque sin
poder decisorio ni de veto. El cese del Gobierno se produce
por fallecimiento, dimision o perdida de la confianza
parlamentaria por el Presidente, aunque el Gobierno
cesante continuara en funciones con los poderes y
facultades que precisa la Ley del Gobierno.

A) EL PRESIDENTE:
La figura del Presidente es la mas relevante dentro de
ese conglomerado de organos que constituye el Gobierno,
pues de su voluntad

depende el
nombramiento y cese de todos sus
componentes, por lo que
puede afirmarse que en la figura del Presidente se concreta
todo el poder
del Gobierno.
El proceso de nombramiento del Presidente se inicia con la
propuesta por el Rey de un candidato, realizada previa
consulta a los grupos politicos con representacion
parlamentaria. El candidato debera exponer, ante el
Congreso de los Diputados, el programa politico del
Gobierno que pretende
formar y solicitar la confianza de la Camara. Previo el
correspondiente
debate, se entiende otorgada la confianza en primera
votacion por la mayoria absoluta de los miembros de la
Camara, y en segunda, celebrada
cuarenta y ocho horas despues, por mayoria simple
(art. 99 de la Constitucion).
El cese del Presidente tiene lugar, como ya se dijo, por
fallecimiento o
dimision del mismo, por expiracion del mandato
parlamentario y por perdida de la confianza parlamentaria.
Esta se produce cuando el propio Presidente plantea ante el
Congreso de los Diputados una cuestion de confianza sobre
su programa o sobre una declaracion de politica general; la
confianza se entendera otorgada cuando vote a su favor
la mayoria simple de los Diputados; si dicha mayoria
simple no se alcanza, la cuestion de confianza se entendera
derrotada y el Presidente del Gobierno debera presentar
su dimision al Rey (arts. 112 y 114.1 de la CE); la
confianza se pierde, asimismo, cuando prospera la mocion
de censura. Esta debe proponerse por la decima parle de
los Diputados y habra de incluir, de acuerdo con su
naturaleza constructiva, un candidato a la Presidencia del
Gobierno; tras el correspondiente debate, y si la mocion de
censura y el candidato propuesto obtienen la mayoria
absoluta de la Camara, el Presidente del Gobierno
censurado
cesara
en su
cargo
y
quedara
automaticamente
investido
el candidato alternativo
propuesto en la mocion (art. 113 de la CE).

La Constitucion resume las funciones del Presidente

diciendo que el Presidente dirige la accion del Gobierno y
coordina las funciones de los demas miembros del
mismo,
sin
perjuicio
de
la
competencia
y
responsabilidad directa de estos en su gestion (art.
98.2 de la CE ).
Completando este texto, la Ley del Gobierno de 1997
le atribuye las
funciones de: a) representar al Gobierno; b) establecer el
programa politico y determinar las directrices de la politica
interior y exterior y velar por su cumplimiento; c) proponer
al Rey, previa deliberacion del Consejo de Ministros, la
disolucion del Congreso, del Senado o de las Cortes
Generales; d) plantear ante el Congreso de los
Diputados, previa deliberacion del Consejo de Ministros,
la cuestion de confianza; e) proponer al Rey la
convocatoria de un referendum consultivo, previa
autorizacion del Congreso de los Diputado (art. 2); las
disposiciones y actos cuya adopcion venga atribuida al
Presidente del Gobierno recibiran el nombre de Real
Decreto del Presidente del Gobierno [art. 25.b) de la Ley del
Gobierno].
Al Presidente corresponde tambien dirigir la politica de
defensa y ejercer respecto de las Fuerzas Armadas las
funciones previstas en la legislacion reguladora de la
defensa nacional y de la organizacion militar; convocar,
presidir y fijar el orden del dia de las reuniones del
Consejo de Ministros; refrendar, en su caso, los actos del
Rey y someterle, para su sancion, las leyes y demas
normas con rango de ley; interponer el recurso de
inconstitucionalidad; crear, modificar y suprimir, por Real
Decreto, los Departamentos Ministeriales, asi como las
Secretarias de Estado y la aprobacion de la estructura
organica de la Presidencia del Gobierno; proponer al Rey
el nombramiento y separacion de los Vicepresidentes y de
los Ministros; resolver los conflictos de atribuciones que
puedan surgir entre los diferentes Ministerios; impartir
instrucciones a los demas miembros del Gobierno; y, en
fin, ejercer cuantas otras atribuciones le confieran la
Constitucion y las leyes (art. 2 de la Ley del Gobierno).

El
Presidente del Gobierno en funciones sufre un
importante recorte en sus poderes: no podra proponer al
Rey la disolucion de alguna de las Camaras, o de las Cortes
Generales, ni plantear la cuestion de confianza, ni proponer
al Rey la convocatoria de un referendum consultivo (art. 21
de la Ley del Gobierno).
La responsabilidad penal del Presidente y la de los demas
miembros
del Gobierno, segun el art. 102 de la Constitucion, sera
exigible ante la Sala
de lo Penal del Tribunal Supremo. Si la acusacion fuera por
traicion o por
cualquier delito contra la seguridad del Estado en el
ejercicio de sus
funciones solo podra ser planteada por iniciativa de la
cuarta parte de los
miembros del Congreso, y con la aprobacion de la mayoria
absoluta del
mismo. En ninguno de estos supuestos sera aplicable la
prerrogativa real de
gracia. En materia de incompatibilidades, el art. 98.3 de
la Constitucion
establece que los miembros del Gobierno no podran ejercer
otras funciones
representativas
que las
propias
del
mandato
parlamentario, ni cualquier
otra funcion publica que no derive de su cargo,
ni
actividad profesional o
mercantil alguna. El sistema de incompatibilidades de los
Miembros del
Gobierno de la Nacion y de los Altos Cargos de la
Administracion General del Estado ha sido regulado en la
Ley 12/1995, de 11 de mayo, fijandose
ademas la obligacion de presentar una declaracion de
actividades y otra de
bienes y derechos, materia que, sin derogar la anterior, ha
sido nuevamente
regulada por la Ley 5/2006 sobre conflictos de intereses de
los miembros
del Gobierno y Altos Cargos de la Administracion del Estado.

B) LOS VICEPRESIDENTES:
A los Vicepresidentes del Gobierno se refiere la Constitucion
(art. 98), que deja claro el caracter potestativo de su
creacion al decir que el Gobierno se compone del
Presidente, los Vicepresidentes en su caso.... La Ley del
Gobierno de 1997 determina,
asimismo,
que al
Vicepresidente o Vicepresidentes, cuando existan,
les
corresponderan
las funciones que les encomiende el
Presidente, precisando que el Vicepresidente que asuma la
titularidad de un Departamento ministerial, ostentara,
ademas, la condicion de Ministro (art. 3). La experiencia de
la utilizacion de esta figura demuestra que unas veces los
Vicepresidentes actuan como segundos Presidentes, como
su alter ego, o bien como superministros coordinadores
de determinadas areas politicas o economicas. Su
nombramiento y separacion corresponde al Rey a propuesta
del Presidente del Gobierno [art. 2.2.k) de la Ley del
Gobierno].
Tanto el Presidente como el Vicepresidente del Gobierno
cuentan con organos de apoyo directo hoy regulados en el
Real Decreto 560/2004. Cabe
destacar en primer lugar por su mayor importancia politica
el Gabinete de la Presidencia del Gobierno, compuesto por
asesores de la maxima confianza politica que analizan las
iniciativas y planes de los distintos Ministerios en ejecucion
del programa de Gobierno, asi como la conveniencia
de la modificacion, supresion o adopcion de otras
nuevas. El Portavoz del Gobierno, organo de relacion
con los medios de comunicacion y cauce autorizado de
expresion de los acuerdos del Consejo de Ministros. La
Secretarias del Presidente y Vicepresidente del Gobierno,
cuyas funciones tienen que ver con la llevanza de la
agenda de aquellos.
La
Secretaria General
de
la
Presidencia del Gobierno, con funciones de protocolo,
seguridad, infraestructuras y seguimiento de situaciones
de crisis. La Oficina Economica del Presidente del
Gobierno, competente en asuntos relacionados con la
politica economica.

3.FUNCIONAMIENTO DEL GOBIERNO: CONSEJO

DE MINISTROS Y COMISIONES DELEGADAS.
(programa Los Ministros y los departamentos
ministeriales).
Segun la Exposicion de Motivos de la Ley del Gobierno de
1997,
tres son los principios que configuran el
funcionamiento del Gobierno:
1) El principio de direccion presidencial, que otorga al
Presidente del Gobierno la competencia para determinar
las directrices politicas que debera seguir el Gobierno y
cada uno de los Departamentos.
2) La colegialidad y consecuentemente
solidaria de sus miembros.

responsabilidad

3) El principio departamental, que otorga al titular de

cada
Departamento
una
amplia
autonomia
y
responsabilidad en el ambito de su respectiva gestion.
El Gobierno actua y se expresa, fundamentalmente, a
traves de dos
organos colegiados: el Consejo de Ministros y las
Comisiones Delegadas del
Gobierno, pues los miembros del Gobierno se reunen
en Consejo de
Ministros y en Comisiones Delegadas del Gobierno (art. 1.3
de la Ley del
Gobierno) y que cuentan, como organos de colaboracion y
apoyo, con la
Comision
General
de
Secretarios
de
Estado
y
Subsecretarios, el Secretariado del Gobierno y los
Gabinetes.

A) EL CONSEJO DE MINISTROS

Lo forman el Presidente y los Vicepresidentes, los Ministros

y, en su caso, los Secretarios de Estado si son convocados.
Al Consejo de Ministros, como expresion maxima del
Gobierno, le corresponde constitucionalmente dirigir la
politica interior y exterior, la Administracion civil y
militar y la defensa del Estado, ejercer la funcion
ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la
Constitucion y las
leyes (art. 97 de la CE). Por ello es de su competencia:
aprobar los
proyectos de ley y de Presupuestos Generales del
Estado, los Reales
Decretos-leyes y los Reales Decretos Legislativos; acordar
la negociacion y
firma de Tratados internacionales y aplicacion provisional y
remitirlos a las
Cortes Generales; declarar los estados de alarma y de
excepcion, y
proponer al Congreso de los Diputados la declaracion del
estado de sitio;
disponer la emision de Deuda Publica o contraer
credito; aprobar los
reglamentos para el desarrollo y la ejecucion de las leyes;
crear, modificar y suprimir los organos directivos de los
Departamentos ministeriales; adoptar programas, planes y
directrices vinculantes para todos los organos de la
Administracion General del Estado; y, en fin, ejercer
cuantas otras atribuciones le confieren la Constitucion,
las leyes y cualquier otra disposicion (art. 5 de la Ley del
Gobierno). Estas funciones son delegables en
las
Comisiones Delegadas del Gobierno, salvo las atribuidas
directamente por la Constitucion, las relativas al
nombramiento y separacion de los altos cargos o atribuidas
al Consejo de Ministros, o las
atribuidas a los organos colegiados del Gobierno, con la
excepcion o
las atribuidas por una ley que prohiba
expresamente la delegacion.
El Gobierno en funciones tiene reducidos sus poderes a
facilitar el normal desarrollo del proceso de formacion
del nuevo Gobierno y el traspaso de poderes al mismo.
Por ello debera limitar su gestion al despacho ordinario

de los asuntos publicos, absteniendose de adoptar, salvo

casos de urgencia debidamente acreditados o por
razones de interes general cuya acreditacion expresa
asi lo Justifique, cualesquiera otras medidas.En ningun
caso podra aprobar el proyecto de Ley de Presupuestos
Generales del Estado, ni presentar proyectos de ley al
Congreso de los
Diputados o, en su caso, al Senado. Asimismo,
las
delegaciones legislativas
otorgadas por las Cortes Generales quedaran en suspenso
durante todo el
tiempo que el Gobierno este en funciones como
consecuencia de la
celebracion de elecciones generales.
Las reuniones del Consejo de Ministros son secretas;
actua como
Secretario el Ministro de la Presidencia y pueden asistir a
ellas, ademas del
Presidente y los Ministros, los Secretarios de Estado (art. 5
de la Ley del
Gobierno).
El
legislador
pretende evitar
aqui
la
aplicacion de las normas
propias de los organos colegiados y acentuar el
dirigismo directivo del
Presidente que convoca, preside e impone el orden del
dia. Por ello se
determina que en el acta de dichas reuniones, que podran
tener caracter
decisorio o deliberante, figuraran exclusivamente las
circunstancias
relativas al tiempo y lugar de su celebracion, la relacion de
asistentes, los
acuerdos adoptados y los informes presentados (art. 18
del la Ley del
Gobierno). Si a esta limitacion se une lo dispuesto en la
disposicion adicional
primera de la Ley de Regimen Juridico de las
Administraciones
Publicas
y
del
Procedimiento
Administrativo Comun que excluyo al Gobierno (tambien a
los Gobiernos autonomicos y a los de las Corporaciones
locales) de las reglas de funcionamiento de los organos
colegiados, se puede concluir que el
legislador
ha

pretendido que no existan votaciones formales y, sobre

todo, votos disidentes, como si la solidaridad en la
responsabilidad politica de sus miembros (art. 108 de la CE:
El Gobierno responde solidariamente de su gestion politica
ante el Congreso de los Diputados) pudiera ser, tambien,
juridica. Una solucion inadmisible porque va contra el
mas elemental principio en materia de responsabilidad
que por el hecho de participar en un Consejo de Ministros
se presuponga la voluntad de aprobar lo que decida el
Presidente o la mayoria, cualesquiera que fuere, incluso
delictivo, el contenido de la decision. Por ello el
Ministro que este disconforme con un acuerdo, para
librarse de responsabilidad politica y juridica, no tiene mas
alternativa que dimitir en el acto.
La posibilidad de que a las reuniones del Consejo de
Ministros asista el Rey (en virtud del derecho que el art. 62
de la Constitucion le reconoce de ser informado de los
asuntos de Estado y presidir, a estos efectos, el Consejo
de Ministros, cuando lo estime oportuno, a peticion del
Presidente del Gobierno) permite distinguir las sesiones
ordinarias del Consejo de Ministros de aquellas otras que
preside el Rey. Esta distincion, sin embargo, no tiene
consecuencias sustanciales, pues en ambas clases de
sesiones el
regimen juridico es el mismo, sin que la presencia del Rey
comporte que este asume alguna suerte de responsabilidad
por las decisiones del Consejo ni supone tampoco que los
acuerdos del Consejo tengan una mayor fuerza juridica por
la presencia real.

B)
LAS
COMISIONES
GOBIERNO.

DELEGADAS

DEL

La exposicion de Motivos de la ley de Regimen Juridico de la

Administracion del Estado de 1957 justifico la creacion de
las comisiones delegadas del Gobierno en la necesidad de
facilitar el estudio y hacer mas faciles las deliberaciones de
algunos problemas que afectan a varios ministerios. En la
actualidad la ley 6/1997, las configura como consejo de
ministros reducidos, organos de naturaleza desconcentrada,

que se rigen por identicas reglas a las establecidas para el

funcionamiento del consejo de Ministros.
Corresponde a las comisiones delegadas examinar las
cuestiones de caracter general que tengan relacion con
varios de los departamentos ministeriales que integren la
Comision; estudiar aquellos asuntos que afectando a varios
ministerios, pidieran la colaboracion de una propuesta
conjunta previa a su resolucion por el Consejo de Ministros,
resolver los asuntos que afectando a mas de un ministerio,
no consiguieran ser elevadas al consejo de Ministros; y
ejercer cualquier otra atribuyan que las confiera el
ordenamiento juridico a que les designe el Consejo de
Ministros.
La creacion, modificacion y suspension de las comisiones
delegadas del Gobierno sera acordada por el Consejo de
Ministros mediante real decreto a propuesta del Presidente
del Gobierno, que debera especificar, en todo caso el
miembro del Gobierno que asume la presidencia de la
Comision, los miembros del Gobierno, y, en su caso,
secretarios de Estado que la integran, las funciones que se
les atribuyen a la Comision y miembro de la comision al que
corresponde la secretaria de la misma ( art.6 de la ley del
Gobierno).
El Real Decreto 1886/2011, de 30 de diciembre, establecio
que ademas de las que se constituyan por ley, las
comisiones delegadas del Gobierno para la Politica
Cientifica y tecnologica, comision Delegada del Gobierno
para la politica de Igualdad y Comision Delegada de
Asuntos Culturales.

C) ORGANOS DE APOYO: SECRETARIOS DE

ESTADO,
COMISION
GENERAL
DE
SECRETARIOS
DE
ESTADO
Y
SUBSECRETARIOS,
SECRETARIADO
DEL
GOBIERNO Y JEFES DE GABINETE.
La Ley del Gobierno califica de organos de apoyo y
colaboracion de este a los que se citan en el epigrafe. Sin
embargo,
en
propiedad,
los organos de apoyo al
Gobierno son la Comision General de Secretarios de

Estado
y
Subsecretarios,
y
el
Secretariado
del
Gobierno, ya que los Secretarios de Estado y los Gabinetes
a los que realmente asisten es a los Ministros.
Los Secretarios de Estado son organos superiores de
la Administracion General del Estado, directamente
responsables de la ejecucion de la accion del Gobierno en
un sector de actividad especifica de un Departamento o de
la Presidencia del Gobierno. Actuan bajo la direccion del
titular del Departamento al que pertenezcan. Cuando esten
adscritos a
la Presidencia del Gobierno, actuan bajo la direccion
del Presidente.
Asimismo, podran ostentar por delegacion expresa de
sus respectivos
Ministros la representacion de estos en materias propias de
su competencia, incluidas aquellas con proyeccion
internacional, sin perjuicio, en todo caso, de las normas que
rigen las relaciones de Espana con otros Estados y con las
Organizaciones
internacionales.
Sobre
esta
figura
volveremos.
La Comisin General de Secretarios de Estado y
Subsecretarios estara integrada por los titulares de las
Secretarias de Estado y por los Subsecretarios de los
distintos Departamentos Ministeriales. La Presidencia dela
Comision
General
de
Secretarios
de Estado y
Subsecretarios corresponde a un Vicepresidente del
Gobierno o, en su defecto, al Ministro de la Presidencia.
Las
reuniones
de
la Comision tienen
caracter
preparatorio de las sesiones del Consejo de Ministros de
forma que todos los asuntos que vayan a someterse a
aprobacion del
Consejo de Ministros deben ser examinados por la
Comision, excepto
aquellos que se determinen por las normas de
funcionamiento de aquel, sin
que en ningun caso la Comision pueda adoptar decisiones o
acuerdos por
delegacion del Gobierno.

El Secretariado del Gobierno, como organo de apoyo

del Consejo de Ministros, de las Comisiones Delegadas del
Gobierno y de la Comision General de Secretarios de
Estado y Subsecretarios, presta asistencia al
Ministro-Secretario del Consejo de Ministros, se ocupa de la
remision de las
convocatorias a los diferentes miembros de los organos
colegiados anteriormente enumerados, del archivo y
custodia de las convocatorias,
ordenes del dia y actas de las reuniones, y, en fin, vela por
la correcta y fiel
publicacion de las disposiciones y normas emanadas
del Gobierno que deban insertarse en el Boletin Oficial
del Estado. El Secretariado del Gobierno se integra en
la estructura organica del Ministerio de la Presidencia.
Los Gabinetes, como dijimos, mas que organos de apoyo
directo al Gobierno, lo son de apoyo politico y tecnico del
Presidente del Gobierno, de los Vicepresidentes, de los
Ministros y de los Secretarios de Estado, y en ese sentido
realizan tareas de confianza y asesoramiento especial.
Particularmente les prestan su apoyo en el desarrollo de su
labor politica, en el cumplimiento de las tareas de caracter
parlamentario y en sus relaciones con las instituciones y
la organizacion administrativa. En ningun caso pueden
adoptar actos o resoluciones que correspondan legalmente
a los organos de la Administracion General del Estado o de
las organizaciones adscritas a ella. El numero y las
retribuciones de sus miembros se determinan por el
Consejo de Ministros dentro de las consignaciones
presupuestarias establecidas al efecto, adecuandose, en
todo caso, a las retribuciones de la Administracion General
del Estado.

4. DEPARTAMENTOS MINISTERIALES Y
MINISTROS
Bajo la autoridad del Gobierno, la Administracion Central
del Estado se organiza en Ministerios, organizaciones con
responsabilidad sobre grandes areas de accion politica y
gestion administrativa, en los que se integran diversos
organos directivos, a su vez especializados en la gestion

administrativa sectorial, las Direcciones Generales. Como

dice la LOFAGE: la Administracion General del Estado se
organiza en Ministerios, comprendiendo cada uno de ellos
uno o varios sectores funcionalmente homogeneos de
actividad administrativa (art. 8.1). Los Ministerios se
ordenan internamente sobre el principio de jerarquia
organica.
Sin perjuicio de antecedentes mas remotos es a Napoleon a
quien se atribuye la paternidad de la actual estructura
departamental y especializacion ministerial. La idea base
fue que los Ministros, a los que consideraba como altos
funcionarios vinculados a su autoridad, no tenian por
mision la simple supervision o control de los servicios,
sino la responsabilidad de su direccion y mando efectivo, al
igual que ocurria con las unidades militares. Esto
comportaba que debian tener un conocimiento profundo de
los servicios a su cargo, lo que era, en cierto modo,
incompatible con la atribucion de grandes areas de
competencia.
En Espana coincide el declive de la Administracion
colegiada del Antiguo Regimen con el diseno del
sistema departamental. Asi, en la Constitucion de
Bayona, y por decisiva y directa influencia napoleonica,
aparecen enumerados hasta nueve Ministerios (Justicia,
Guerra,
Marina, Negocios
Eclesiasticos,
Negocios
Extranjeros, Interior, Hacienda, Indias y Policia General),
que en la Constitucion de Cadiz se reducen a siete y se les
denomina Secretarias de Despacho (Despacho de Estado,
de la Gobernacion de la Peninsula, de la Gobernacion de
Ultramar, de Gracia y Justicia, de Hacienda, de Guerra y de
Marina).
En el transcurso del siglo XIX se afianza la estructura
departamental que sustituira totalmente a los Consejos
Reales, aumentando, asimismo, el numero de Ministerios.
Son diversas las explicaciones sobre las causas del
aumento del numero de Ministerios. Evidentemente, su
crecimiento tiene
que ver con el aumento del intervencionismo de la
Administracion en

progresion continua desde el pasado siglo. Piensese, por

ejemplo, en el
Ministerio de Trabajo, inimaginable en el siglo XIX. En
los regimenes
parlamentarios la proliferacion ministerial tiene tambien
como causa
estrictas razones politicas, por cuanto el aumento de
los miembros del
Gobierno es consecuencia, en ocasiones, de la ambicion
de los partidos,
necesitados de mas puestos para colocar a sus notables,
ampliacion que
facilita tambien la formacion de coaliciones.
La creacion de Ministerios es, unas veces, creacion ex novo
y, otras,
se origina por desdoblamiento de anteriores Ministerios,
a partir de
Ministerios madres. Asi, por ejemplo, del Ministerio de
Fomento del siglo
pasado
han
surgido
por
partenogenesis
los
Ministerios de Industria,
Gobernacion, trabajo. Educacion y Ciencia, de Obras
Publicas (que ahora ha
recibido, aunque muy adelgazado en competencias, el
tradicional nombre
de Ministerio de Fomento).
Lo normal es que al frente de cada Ministerio este un
Ministro.
Sin embargo,
se ha admitido la figura del
Ministro sin cartera, es decir, un miembro del Consejo de
Ministros sin departamento ministerial propio. Es esta una
figura originada por la necesidad de incorporar al Consejo
de
Ministros a determinadas personas que,
por sus
condiciones personales o por sus relaciones politicas,
aseguren al Gobierno el apoyo de determinados
partidos o grupos politicos. En el regimen frances del
Segundo Imperio, la figura que analizamos surgio para
servir de pieza de engarce entre el Gobierno y el
Parlamento por cuanto el Ministro sin cartera hacia las

veces de ministre de la parole. La Ley del Gobierno de

1997 determina con gran
flexibilidad que ademas de los Ministros titulares de un
Departamento, podran existir Ministros sin cartera, a los
que se atribuira la responsabilidad de determinadas
funciones gubernamentales (art. 4.2).
La determinacion del numero, la denominacion y el ambito
de competencia respectivo de los ministerios y las
secretarias de Estado se establece mediante real decreto
del presidente del Gobierno. Conforme a las mas reciente
regulacion, los departamentos ministeriales son los
siguientes: Ministerios de Asuntos Exteriores y de
cooperacion, Ministerio de Justicia, de Defensa,de Hacienda
y de Administraciones Publicas, del Interior, de Fomento, de
Educacion, Cultura y Deporte, de Empleo y Seguridad
social, de Industria, energia y turismo, de Agricultura,
Alimentacion y Medio Ambiente, de la Economia y
Competitividad y de Sanidad. Servicios sociales e Igualdad (
Real Decreto 1983/2011 de 21 de Diciembre, establece la
estructura organica basica de los departamentos
ministeriales.
Los Ministerios cuentan, en todo caso, con una
Subsecretaria y, dependiendo de ella, una Secretaria
General Tecnica para la gestion de los
servicios comunes.
La
estructura operativa de la
organizacion ministerial son las Direcciones Generales,
de existencia necesaria en todos los Ministerios, y
facultativamente Secretarias de Estado, pues su creacion
no
es
obligatoria;
excepcionalmente pueden
crearse
Secretarias Generales, para la gestion de un sector de
actividad
administrativa
de
las
que dependeran
jerarquicamente las Direcciones Generales que se les
adscriban. Las Direcciones Generales son, pues, los organos
de gestion de una o varias areas funcionalmente
homogeneas
que
se
organizan
en Subdirecciones
Generales para la distribucion de las competencias
encomendadas
a aquellas,
la realizacion de las
actividades
que les
son propias y la asignacion de
objetivos y responsabilidades, aunque podran adscribirse

directamente Subdirecciones Generales a otros organos

directivos de mayor nivel o a organos superiores del
Ministerio.
Las Subsecretarias, las Secretarias Generales, las
Secretarias Generales
Tecnicas,
las
Direcciones
Generales,
las
Subdirecciones Generales
y organos
similares a los anteriores se crean, modifican y
suprimen por Real Decreto del Consejo de Ministros, a
iniciativa del Ministro interesado y a propuesta del Ministro
de Administraciones Publicas.
Los organos de nivel
inferior a Subdireccion General se crean, modifican y
suprimen por orden del Ministro respectivo, previa
aprobacion del Ministro de Administraciones Publicas y las
unidades que no tengan la consideracion de organos se
crean, modifican y suprimen a traves de las relaciones de
puestos de trabajo.
El mando superior del Ministerio corresponde, pues, a los
Ministros, jefes superiores del Departamento y superiores
jerarquicos directos de los Secretarios de Estado. Los
organos directivos dependen de alguno de los anteriores,
organos superiores, y se ordenan jerarquicamente entre si
de la siguiente forma: Subsecretario, Director General y
Subdirector
General.
A estos efectos los Secretarios
Generales,
cuando
existen,
tienen
categoria
de
Subsecretario y los Secretarios Generales Tecnicos de
Director General.
Los Ministros, ademas de las atribuciones que les
corresponden como miembros del Gobierno, dirigen los
sectores de actividad administrativa
integrados en su Ministerio y asumen la responsabilidad
inherente a dicha
direccion, ejerciendo la potestad reglamentaria, fijando
los objetivos del
Ministerio y los planes de actuacion del mismo,
asignando los recursos
necesarios para su ejecucion y evaluando la realizacion de
los planes de actuacion. Tambien les corresponde nombrar
o separar a los titulares de los

organos directivos del Ministerio y de los Organismos

publicos dependientes del mismo o elevar al Consejo de
Ministros las propuestas de nombramiento a
este
reservadas,
mantener
las
relaciones
con
las
Comunidades Autonomas y, en fin, resolver los recursos
que se interpongan contra las resoluciones de los organos
y Organismos publicos subordinados y los conflictos de
atribuciones que se susciten entre estos y plantear los que
procedan con otros Ministerios (art. 12 de la LOFAGE).
Sobre la gestion de los medios, la Ley atribuye a los
Ministros la
competencia para administrar los creditos de su
Ministerio, aprobar y
comprometer los gastos que no sean de la competencia
del Consejo de
Ministros, reconocer las obligaciones economicas, y
proponer su pago,
autorizar
modificaciones
presupuestarias,
celebrar
contratos
y convenios, solicitar
del
Ministerio
de
Economia y Hacienda la afectacion o el arrendamiento
de los inmuebles necesarios para el cumplimiento de los
fines de los servicios a su cargo, proponer y ejecutar los
planes de empleo, modificar la relacion de puestos de
trabajo del Ministerio que expresamente autoricen de forma
conjunta los Ministerios de Administraciones Publicas y de
Economia y Hacienda y, en fin, convocar las pruebas
selectivas en relacion con el personal funcionario de los
cuerpos y escalas adscritos al Ministerio, asi como al
personal laboral, administrar los recursos humanos del
Ministerio,
ejercer
la
potestad
disciplinaria,
y
cualesquiera
otras competencias que les atribuya la
legislacion en vigor (art. 13 de la LOFAGE).

6.SECRETARIOS DE ESTADO
Esta figura, de muy reciente implantacion en nuestro
sistema, y a la que ya nos hemos referido como supuesto

organo de apoyo del Gobierno, nada tiene que ver con los
de igual denominacion del Antiguo Regimen ni con los
previstos en la Constitucion de Cadiz, que eran verdaderos
Ministros. Se trata mas bien de un organo copiado de otro
de igual denominacion de la Administracion francesa, cuya
descripcion por ello resulta obligada.
En Francia, en efecto, los Secretarios de Estado
constituyen una de las tres clases, concretamente la
inferior, en que se clasifican los Ministros:
Ministros de Estado, Ministros y Secretarios de Estado.
Estos ultimos, al igual que los demas Ministros, son
organos superiores de un area de administracion
organizada. Sin embargo, tienen un rango inferior a los
Ministros y se encuentran subordinados a aquellos. No
ostentan, pues, poderes propios, sino delegados del
Ministro del que dependen, o los que se especifican en el
Decreto de nombramiento, y pueden tener o no asegurada
su presencia en el Consejo de Ministros.
En terminos similares a los de la Administracion francesa,
el Real Decreto-ley 1558/1977, de 4 de julio, que introduce
la figura del Secretario de Estado en nuestra
Administracion, lo califico como organo intermedio entre
el Ministro y el Subsecretario. Como aquellos, los
Secretarios de Estado pueden asistir aunque con voz pero
sin voto a las reuniones del Consejo de Ministros y de las
comisiones Delegadas, para informar cuando sean
convocados.
La consagracion definitiva por la LOFAGE y la Ley del
Gobierno de la
figura del Secretario de Estado permite afirmar que se ha
creado un nuevo
escalon politico en la jerarquia administrativa que sirve
a la ilusion de
mantener congelado el numero de Ministerios y de los
miembros del
Gobierno y a reducir en alguna forma los aparatos que
conllevan, unificando en un mando comun areas de
competencias homogeneas dentro de los Departamentos

de competencias multiples y que precisaban, bien su

elevacion a rango ministerial, bien de un centro
directivo de superior jerarquia a la Direccion General.
El resultado es que los Secretarios de Estado son unos
Ministros de segunda fila, Ministros rebajados, como se
desprende de la comparacion del nivel de
responsabilidades que se les asignan en relacion con
estos, responsabilidades que se contraen a dirigir y
coordinar las Direcciones Generales situadas bajo su
dependencia y a responder ante el Ministro de la ejecucion
de los objetivos fijados para la Secretaria de Estado.
Como competencias propias, les corresponde nombrar y
separar a los Subdirectores Generales de la Secretaria de
Estado; mantener las relaciones con los organos de las
Comunidades Autonomas competentes por razon de la
materia; ejercer las competencias atribuidas al Ministro
en materia de ejecucion presupuestaria, con los limites
que, en su caso, se establezcan por aquel; celebrar los
contratos relativos a asuntos de su Secretaria de Estado, y
los convenios no reservados al Ministro del que dependan
o al Consejo de Ministros, y, en fin, resolver los recursos
que se interpongan contra las resoluciones de los
organos directivos que dependan directamente de la
Secretaria de Estado, asi como los conflictos de
atribuciones que se susciten entre dichos organos (art. 14
de la LOFAGE). Los Secretarios de Estado tienen la
consideracion de altos cargos, su nombramiento es libre
en cuanto personal de confianza politica.

6. SUBSECRETARIOS Y SECRETARIOS
GENERALES
La figura del
Subsecretario aparece con esta
denominacion, y con funciones muy modestas, en el Real
Decreto de 17 de junio de 1834. Se le encomienda la firma,
por orden del Ministro,
de todas las comunicaciones
preparatorias de la instruccion de expedientes y la
notificacion a los interesados de las resoluciones
definitivas. Despues el Subsecretario evoluciona hasta

convertirse en la segunda autoridad del Ministerio, un

segundo jefe a cargo del cual esta la representacion
ordinaria del Ministerio, la jefatura de personal y la
disciplina funcionarial, el asesoramiento juridico, el control,
la inspeccion de los servicios y, en general, la logistica
del Ministerio, segun la enumeracion que de sus
competencias establecio la Ley de Regimen Juridico de la
Administracion del Estado de 1957. Ese perfil y el nucleo
fundamental de dichas competencias [...] se percibe un
intento de acercar esa figura hacia la que es propia del Jefe
del Estado Mayor en la organizacion militar, en cuanto se
le asigna una tarea de apoyo a la planificacion de la
actividad del Ministerio, a traves del correspondiente
asesoramiento tecnico que ahora podra ejercer en funcion
de sus facultades de direccion, impulso y supervision sobre
la Secretaria General Tecnica y los restantes organos
directivos.
Ademas de esta potenciacion de sus competencias de
staff y logisticas, otra novedad de la ultima regulacion es
que el nombramiento de los Subsecretarios, que
corresponde al Consejo de Ministros a propuesta del titular
del Ministerio, debe efectuarse con arreglo a criterios de
competencia profesional y experiencia, y ademas que el
nombramiento recaiga en funcionarios de carrera del
Estado, de las Comunidades Autonomas o de las Entidades
locales, a los que se exija para su ingreso el titulo de
doctor, licenciado, ingeniero, arquitecto o equivalente, lo
que es criticable, como hemos dicho, porque de nada sirve
un titulo superior sino se corresponde con las materias
propias del departamento y descarta a los ejecutivos
provenientes del sector privado.
Los Subsecretarios segun el art. 15 de la LOFAGE
ostentan la
representacion ordinaria del Ministerio, dirigen los
servicios comunes,
ejercen las competencias correspondientes a dichos
servicios comunes, y en todo caso les corresponde
apoyar a los organos superiores en la

planificacion de la actividad del Ministerio, asistir al Ministro

en el control de eficacia del Ministerio y sus Organismos
publicos, establecer los programas de inspeccion de los
servicios del Ministerio, asi como determinar las
actuaciones precisas para la mejora de los sistemas de
planificacion, direccion y organizacion y para la
racionalizacion y simplificacion de los procedimientos y
metodos de trabajo, proponer las medidas de organizacion
del Ministerio y dirigir el funcionamiento de los servicios
comunes a traves de las correspondientes instrucciones u
ordenes de servicio, asistir a los organos superiores en
materia de relaciones de puestos de trabajo, planes de
empleo y politica de directivos del Ministerio y sus
Organismos publicos, asi como en la elaboracion, ejecucion
y seguimiento de los presupuestos y la planificacion de los
sistemas de informacion y comunicacion, desempenar la
jefatura superior de todo el personal del Departamento,
responsabilizarse del asesoramiento juridico al Ministro en
el desarrollo de las funciones que a este le corresponden,
y en particular en el ejercicio do su potestad normativa
y en la produccion de los actos administrativos de la
competencia de aquel, asi como a los demas organos
del Ministerio. En los mismos terminos, el Subsecretario
informa las propuestas o proyectos de normas y actos de
otros Ministerios, cuando reglamentariamente proceda,
coordinando las actuaciones correspondientes dentro del
Ministerio y en relacion con los demas Ministerios que
hayan de intervenir en el procedimiento. Por ultimo, el
Subsecretario ejerce las facultades de direccion, impulso
y supervision de la Secretaria General Tecnica y de los
restantes organos directivos que dependan directamente de
el.
La figura del Secretario general, que se admite con
caracter excepcional si asi lo preven las normas que
regulan la estructura de un Ministerio, se asemeja a la del
Subsecretario en cuanto que con esta figura comparte la
asimilacion de categoria y los requisitos para el
nombramiento, si bien no se exige que ostente la condicion
de funcionario; y se asemeja a la del Secretario de Estado,
en cuanto ejerce las competencias propias de este sobre un

sector de actividad administrativa determinado (art. 16 de

la LOFAGE).

7. LOS SECRETARIOS GENERALES TCNICOS

Esta figura organica aparece en 1952, con la creacion
de una Secretaria General Tecnica en el Ministerio de
Informacion y Turismo. En 1955 se crea otra similar en el
Ministerio de Educacion y Ciencia, y un ano despues la
Secretaria General Tecnica de la Presidencia de Gobierno,
que habria de protagonizar la Reforma Administrativa
de la epoca. La generalizacion de este organo a todos los
Departamentos Ministeriales tiene lugar
en la Ley de
Regimen Juridico de la Administracion del Estado de 1957.
Los Secretarios Generales Tecnicos, que nacieron como
organos de estudio y planificacion al servicio de todos los
organos del Departamento, se han colocado ahora bajo la
inmediata dependencia del Subsecretario, para desarrollar
las competencias sobre servicios comunes que se
organizan y funcionan
en
cada
Departamento
de
acuerdo con las disposiciones y directrices adoptadas
por los Ministerios con competencia sobre estas.
Corresponde a los servicios comunes el asesoramiento, el
apoyo tecnico y,
en su caso, la gestion directa en relacion con las funciones
de planificacion,
programacion
y
de
presupuestos,
cooperacion
internacional, accion en el
exterior, organizacion y recursos humanos, sistemas de
informacion y
comunicacion, produccion normativa, asistencia juridica,
gestion financiera, gestion de medios materiales y servicios
auxiliares, seguimiento, control e inspeccion de servicios,
estadistica para fines estatales y publicaciones (art. 20 de
la LOFAGE).
El
Real
Decreto que estructura cada Departamento
especificara las competencias sobre servicios comunes que
se atribuyen a los Secretarios Generales Tecnicos, que, en
todo caso, comprenderan las relativas a produccion
normativa, asistencia juridica y publicaciones.

Los Secretarios Generales Tecnicos tienen a todos los

efectos la
categoria de Director General. Son nombrados y separados
por Real Decreto del Consejo de Ministros a propuesta
del titular del Ministerio entre funcionarios de carrera del
Estado, de las Comunidades Autonomas o de las Entidades
locales, a los que se exige para su ingreso el titulo de
doctor, licenciado, ingeniero, arquitecto o equivalente (art.
17 de la LOFAGE).

8. LOS DIRECTORES Y SUBDIRECTORES

GENERALES
Los Directores Generales son los titulares de los organos
directivos encargados de la gestion de una o varias
areas funcionalmente homogeneas del Ministerio. A tal
efecto, les corresponde proponer los
proyectos de su Direccion General para alcanzar los
objetivos establecidos por el Ministro, dirigir su ejecucion y
controlar su adecuado cumplimiento, ejercer
las
competencias atribuidas y las que le sean desconcentradas
o delegadas, proponer, en los restantes casos, al Ministro
la resolucion que
estime procedente sobre los asuntos que afectan al organo
directivo; y, en fin, impulsar y supervisar las actividades
que forman parte de la gestion ordinaria del
organo
directivo velando por el buen funcionamiento de los
organos y del personal integrado en los mismos.
Los Directores generales son nombrados y separados
por Real Decreto del Consejo de Ministros, a propuesta del
titular del Departamento de acuerdo con los criterios de
competencia profesional y entre funcionarios de carrera del
Estado, de las Comunidades Autonomas o de las Entidades
locales, a los que se exige para su ingreso el titulo de
doctor,
licenciado, ingeniero, arquitecto o equivalente,
salvo que el Real Decreto de estructura del Departamento
permita que, en atencion a las caracteristicas especificas de
las funciones de la Direccion General, su titular no reuna
dicha condicion de funcionario (art. 18 de la LOFAGE). Como

ya advertimos, resulta ridicula la exigencia de que sea un

funcionario de alto nivel si esa exigencia no se corresponde
con la similitud de la especialidad del funcionario y las
competencias de la Direccion General para la que es
nombrado,
maxime cuando el Ministro al que se
subordinan puede ser un perfecto analfabeto.
Los
Directores
Generales
mandan
sobre
los
Subdirectores Generales, que son los responsables
inmediatos de la ejecucion de aquellos proyectos,
objetivos o actividades que les sean asignados, asi
como de la gestion ordinaria de los asuntos de la
competencia
de
la Subdireccion
General. Los
Subdirectores Generales son nombrados y cesados por
el Ministro o el Secretario de Estado del que dependan,
efectuandose,
asimismo,
los nombramientos
entre
funcionarios de carrera en los terminos dichos para los
Directores Generales.

9. LA ADMINISTRACION PERIFRICA DEL

ESTADO
Para que la accion politica y administrativa llegue a todo el
territorio nacional, el Estado necesita de otros organos de
competencia limitada a una parte de aquel y
jerarquicamente subordinados a los organos centrales,
formando lo que se llama la Administracion desconcentrada
o periferica del
Estado. A este efecto, el territorio nacional se divide en
circunscripciones de extension variable, con capitalidades
diversas, en donde los organos
perifericos estatales establecen su sede.
La mas importame division territorial ha sido, sin duda, la
provincial.
Sus origenes se remontan a la Constitucion de Cadiz, cuyo
art. 11 obligaba a efectuar una division mas conveniente
del territorio. Pero la division no se dara efectivamente
hasta el Real Decreto, obra de Javier de Burgos, de 30 de
noviembre de 1833, que dividio Espana en 49 provincias,
denominadas segun el nombre de sus capitales, salvo
lava, Navarra, Guipuzcoa y Vizcaya. Esa division se

completaria con el Real Decreto de 27 de septiembre

de 1927, que hizo dos provincias de las Islas Cananas
(Tenerife y Las Palmas).
Sobre las Provincias y con ese ambito competencial se
establecieron los mas importantes organos estatales
perifericos: el Gobernador civil y las Delegaciones de los
Ministerios y tambien, en ocasiones, de sus Direcciones
Generales u Organismos autonomos, ya que no siempre a
cada Ministerio correspondia una sola Delegacion. Sin
embargo, la demarcacion provincial se estimo insuficiente
para determinados sectores de la Administracion y
necesitada de un complemento superior de ambito regional.
Asi se crearon
para determinados servicios
diversos niveles de
Administracion periferica
supraprovincial como fueron
las Jefaturas Mineras de
ambito regional, las
Audiencias Territoriales en la Administracion de Justicia o
las Capitanias
Generales en la Militar. Pero tambien, por debajo de la
Provincia, se
radicaron organos estatales con nivel competencial
inferior, como los Partidos Judiciales, ambito territorial de
los Juzgados de Primera Instancia e Instruccion y de los
Registros de la Propiedad, o de ambito insular para las
Delegaciones Gubernativas de las islas menores; y,
recientemente, las Administraciones de Hacienda en que
se subdividen las Delegaciones Provinciales.
Pero el Estado centralista del siglo XIX, y con buen
criterio, quiso llegar, y llego, con la presencia de la
Administracion del
Estado
hasta el ultimo de los
Municipios. Para ello se arbitro, como en Francia, la
formula del doble caracter del Alcalde, en funcion del
cual este era, por una parte, el Presidente del Ayuntamiento
y Jefe de la Administracion municipal, y por otra,
representante del Estado en el Municipio. Asi, tanto el
Alcalde como la organizacion municipal que le estaba
subordinada actuaban como agentes de la Administracion
del Estado en el termino municipal.

La Constitucion de 1978, con la creacion de las

Comunidades Autonomas y la proclamacion de la
autonomia municipal, ha supuesto la introduccion de
importantes cambios en la Administracion periferica del
Estado: asi, por una parte, el nivel regional lo ocupa la
figura del Delegado
del Gobierno en las Comunidades Autonomas, creada por el
art. 154 de la Constitucion para dirigir la Administracion
del Estado en la Comunidad
Autonoma y coordinarla,
cuando proceda,
con la
Administracion propia de
cada Comunidad; de otro lado, algunas Delegaciones
Ministeriales y de
otros organismos estatales han sido traspasados en todo o
en parte a las Comunidades Autonomas, creandose asi en
las provincias una Administracion periferica autonomica en
paralelo con la estatal integrada ahora por el Subdelegado
del Gobierno y lo que queda de las Delegaciones
Provinciales de los Ministerios despues de los traspasos.
Por
ultimo,
un entendimiento riguroso y radical del
principio de la autonomia municipal ha llevado a entender,
lamentablemente, que esta no es conciliable con el
historico caracter de representante del Estado que el
Alcalde ostentaba en el Municipio, y en ese sentido, la Ley
de Bases del Regimen Local ha omitido toda referencia a
ese extremo.

A) LOS DELEGADOS DEL GOBIERNO EN LAS

COMUNIDADES
AUTONOMAS.
La prevision constitucional (art. 154 de la CE) sobre la
figura del Delegado del Gobierno en las Comunidades
Autonomas ha traido la instauracion de un nuevo nivel
de Administracion periferica del Estado, superior al
provincial, y que tiene por mision, como se dijo, dirigir
y coordinar la Administracion civil del Estado en el ambito
de la Comunidad Autonoma y coordinarse con la
Administracion autonomica.

A la cabeza de esta nueva demarcacion de la

Administracion periferica se ha puesto al Delegado del
Gobierno, configurado por la vigente Ley de Organizacion y

Funcionamiento de la Administracion General del Estado de

1997 (LOFAGE) de forma harto pretenciosa como una
especie de Super-gobernador o Virrey que ostenta la
representacion del Gobierno en el territorio de la
Comunidad Autonoma y ejerce su superior autoridad sobre
los Subdelegados del Gobierno, y sobre todos los
organos de la Administracion civil del Estado en el
territorio autonomico. Los Delegados
dependen de la Presidencia del Gobierno, correspondiendo
al Ministro de
Administraciones
Publicas
dictar
las
instrucciones
precisas para la coordinacion de la Administracion General
del Estado en el territorio, y al
Ministro del Interior, en el ambito de las competencias del
Estado, impartir
las necesarias en materia de libertades publicas y
seguridad ciudadana. Todo ello, se entiende, sin perjuicio
de la competencia de los demas Ministros para dictar las
instrucciones relativas a sus respectivas areas de
responsabilidad.
A la cabeza de esta nueva demarcacion de la
Administracion periferica se ha puesto al Delegado del
Gobierno, configurado por la vigente Ley de Organizacion y
Funcionamiento de la Administracion General del Estado de
1997 (LOFAGE) de forma harto pretenciosa como una
especie de Super-gobernador o Virrey que ostenta la
representacion del Gobierno en el territorio de la
Comunidad Autonoma y ejerce su superior autoridad sobre
los Subdelegados del Gobierno, y sobre todos los
organos de la Administracion civil del Estado en el
territorio autonomico. Los Delegados
dependen de la Presidencia del Gobierno, correspondiendo
al Ministro de
Administraciones
Publicas
dictar
las
instrucciones
precisas para la coordinacion de la Administracion General
del Estado en el territorio, y al
Ministro del Interior, en el ambito de las competencias del
Estado, impartir
las necesarias en materia de libertades publicas y
seguridad ciudadana.

Todo ello, se entiende, sin perjuicio de la competencia

de los demas Ministros para dictar las instrucciones
relativas a sus respectivas areas de responsabilidad.
Los Delegados del Gobierno son nombrados y separados
por Real
Decreto del Consejo de Ministros, a propuesta del
Presidente del Gobierno.
Tendran su sede en la localidad donde radique el Consejo
de Gobierno de la Comunidad Autonoma. En caso de
ausencia, enfermedad, el Delegado del Gobierno sera
suplido, temporalmente, por el Subdelegado del Gobierno
de la provincia donde aquel tenga su sede, salvo que el
Delegado designe a otro Subdelegado (art. 22 de la
LOFAGE).
Para potenciar el ejercicio de las funciones asignadas
respecto de todos los servicios de la Administracion
General del Estado y sus Organismos publicos, el
Delegado del Gobierno nombra a los Subdelegados del
Gobierno en las provincias y coordina como superior
jerarquico la actividad de aquellos, impulsa y supervisa,
con caracter general, la actividad de los restantes
organos de la Administracion General del Estado y sus
Organismos publicos en el territorio de la Comunidad
Autonoma, e informa las propuestas de nombramiento
de los titulares de organos
territoriales de la Administracion General del Estado y
los Organismos
publicos de ambito autonomico y provincial, no integrados
en la Delegacion del Gobierno.
La mision mas relevante que se le asigna es, sin duda, la de
proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades
y garantizar la seguridad ciudadana, a traves de los
Subdelegados del Gobierno y de las Fuerzas y Cuerpos de
Seguridad del Estado, cuya jefatura correspondera al
Delegado del Gobierno, quien ejercera las competencias del
Estado en esta materia bajo la dependencia funcional del
Ministerio del Interior. Tambien le corresponde: velar por
el
cumplimiento
de
las
competencias
atribuidas
constitucionalmente al Estado y por la correcta aplicacion

de su normativa, promoviendo o interponiendo, segun

corresponda, conflictos de jurisdiccion, conflictos
de
atribuciones, recursos y demas acciones legalmente
procedentes y, en fin,
ejercer las potestades
sancionadoras, expropiatorias y cualesquiera otras que
les
confieran
las
normas
o
que
les
sean
desconcentradas o delegadas.
Para cumplir con las anteriores funciones, el Delegado
puede suspender la ejecucion de los actos impugnados
dictados por los organos de la Delegacion del Gobierno,
cuando le corresponda resolver el recurso o proponer la
suspension en los restantes casos, asi como respecto de
los
actos impugnados dictados por los servicios no integrados
en la Delegacion
del Gobierno (art. 23 de la LOFAGE)
La Ley pone enfasis, como la Constitucion, en que a los
Delegados del
Gobierno corresponde mantener las necesarias relaciones
de cooperacion y coordinacion de la Administracion General
del Estado y sus Organismos
publicos con la de la Comunidad Autonoma y con las
correspondientes
Entidades locales y comunicar y recibir cuanta
informacion precisen el
Gobierno y el
organo de gobierno de la Comunidad
Autonoma y realizara
tambien estas funciones con las Entidades locales en su
ambito territorial, a traves de sus respectivos Presidentes.
En la mision de
coordinacion y cooperacion con las
Comunidades Autonomas el Delegado del gobierno no
tiene
mucho
presente
y
poco porvenir,
pues la
experiencia de estos anos ensena que los Presidentes y
Consejeros autonomicos no cuentan con el Delegado del
Gobierno como interlocutor, relacionandose directamente
con los Ministros o el Presidente del Gobierno, amen de que
para la coordinacion sectorial ya se dispone de cauce
institucional especifico, las Conferencias Sectoriales,
cuando existen y funcionan, lo que no suele acontecer.

Los Delegados del Gobierno en las Comunidades Autonomas deben en efecto,

segun la ley, coordinar los mecanismos de colaboracion con las restantes
Administraciones Publicas en materia de informacion al ciudadano; proponer la
simplificacion de estructuras, proponer a los Ministerios de Administraciones
Publicas y de Economia y Hacienda la elaboracion de planes de empleo, la
adecuacion de las relaciones de puestos de trabajo y los criterios de
aplicacion de las retribuciones variables a cuyo efecto seran consultados en la
elaboracion de planes de empleo de la Administracion General del Estado en
su ambito territorial y en adopcion de medidas de optimizacion de los recursos
humanos, especialmente las que afecten a mas de un Departamento. Los
Delegados del Gobierno, como titulares de las correspondientes Delegaciones
del Gobierno, dirigen directamente o a traves de los Subdelegados del gobierno en
las Provincias los servicios territoriales ministeriales integrados en estas, de
acuerdo con los objetivos y, en su caso, instrucciones de los organos superiores de
los respectivos Ministerios; ejercen las competencias propias de los Ministerios en
el territorio y gestionan los recursos asignados a los servicios integrados.
Para el ejercicio de las funciones de coordinacion respecto de la Comunidad
Autonoma de su territorio, a los Delegados del Gobierno les corresponde
participar en las comisiones mixtas de trasferencia y en las comisiones
bilaterales de cooperacion, asi como en otros organos de cooperacion de
naturaleza similar cuando se determine, y promover la celebracion de convenios
de colaboracion y cualesquiera oiros mecanismos de cooperacion
de
la
Administracion General del Estado con la Comunidad Autonoma, participando,
en su caso, en el seguimiento de la ejecucion y cumplimiento de los mismos.
En relacion con las Entidades locales, los Delegados del Gobierno en las
Comunidades Autonomas podran promover, en el marco de las necesarias
relaciones de cooperacion con la respectiva Comunidad Autonoma, la
celebracion de convenios de colaboracion, en particular, en relacion con los
programas de financiacion estatal.

Al servicio de esta funcion directiva y coordinadora se crea

en cada una
de
las
Comunidades
Autonomas
pluriprovinciales una Comisin territorial, presidida por
el Delegado del Gobierno en la Comunidad Autonoma e
integrada por los Subdelegados del Gobierno en las
Provincias comprendidas en el territorio de esta. A sus
sesiones podran asistir los titulares de los Organos y
Servicios que el Delegado del Gobierno considere oportuno.
Sobre la direccion e integracion efectiva en la
Delegacion
del gobierno de todas las delegaciones y
organismos perifericos estatales, en la que ya fracaso el
Gobernador civil en un ambito mas reducido como el
provincial, no hay que confiar demasiado. La razon es que
puede no ser conveniente, sino, por el contrario,
inoportuna y disfuncional, la interferencia del Delegado
del Gobierno y de sus Subdelegados provinciales en las
relaciones funcionales, verticales y jerarquicas, que los
diversos Ministerios mantienen con sus Delegaciones u

oficinas provinciales desplegadas en las provincias, y

que por razones de eficacia y de clarificacion de la
responsabilidad politica ministerial deben prevalecer
sobre esa otra relacion horizontal que se pretende con el
Delegado del Gobierno.
Por ello la LOGAGE distingue los servicios integrados
que se adscribiran, atendiendo al ambito territorial en que
deban presentarse, a la Delegacion del Gobierno o a la
Subdelegacion correspondiente;
y
los servicios no
integrados en las Delegaciones del Gobierno
que
dependeran del organo central competente sobre el
sector de actividad en el que aquellos operen, el cual
les fijara los objetivos concretos de actuacion y controlara
su ejecucion, asi como el funcionamiento de los servicios
(arts. 34 y 35 de la LOFAGE).

B) LA ADMINISTRACION ESTATAL
PROVINCIA: DE LOS
GOBERNADORES
CIVILES
A
SUBDELEGADOS DEL GOBIERNO.

EN

LA
LOS

Sin duda la figura del Gobernador civil ha sido la pieza mas

relevante de la Administracion periferica territorial del
Estado, hasta que la Constitucion de 1978, con la creacion
de las Comunidades Autonomas y la figura del Delegado
del Gobierno en ellas, le ha restado el notable
protagonismo que ostento durante casi dos siglos.
Como
ocurrio
en
tantas
otras
instituciones
administrativas, el Gobernador civil es la traslacion a
nuestro pais de una institucion francesa, el Prefecto,
creacion napoleonica importada en el siglo XIX. Sin
embargo, la similitud con el Prefecto frances, muy
proxima en el aspecto funcional, quiebra en lo relativo
al
status personal
del
titular
del
cargo,
mas
profesionalizado en la Administracion francesa, en la que
los Prefectos se nombran entre los integrantes de un
selecto cuerpo de funcionarios, el Cuerpo Prefectoral, y
mas politizado en Espana, donde el nombramiento de

Gobernador, al igual que el de los Ministros o

Directores
Generales, dependia exclusivamente de la
discrecionalidad politica, lo que en parte se ha corregido,
como veremos, muy parcialmente al exigirse ahora
determinadas titulaciones funcionariales. Funcionario si,
pero del partido
que esta en el poder.
La figura del Gobernador civil aparece en nuestra
Administracion precisamente con el nombre de Prefecto,
durante la vigencia de la Constitucion de Bayona, en el
Real Decreto de Jose Bonaparte de 17 de abril de 1810, que
dividio Espana en 83 Prefecturas, a cuyo frente se decia
habra un magistrado encargado, bajo el nombre de
Prefecto, del Gobierno civil, de la vigilancia de la
Administracion de rentas y de la policia general. Fueron
despues las Cortes de Cadiz las que recrearon la figura
con el nombre de Jefe Superior, atribuyendole el mando de
la Provincia (art. 324 de la Constitucion) y regulando sus
facultades (Decreto de las Cortes de 23 de junio de 1813,
aprobando la instruccion para el Gobierno economicoadministrativo de las Provincias, instruccion sustituida por
la aprobada por Ley de 3 de febrero de 1823). Sin embargo,
dadas las vicisitudes politicas de la epoca, la figura no
vuelve a aparecer en su configuracion reciente hasta los
Reales Decretos de 23 de octubre y 30 de noviembre de
1833, que aprueba la famosa Instruccion a los
Subdelegados de Fomento de Javier de Burgos. La
denominacion de Gobernador civil aparece en el Real
Decreto de 13 de mayo de 1834, que crea el Ministerio
del Interior (despues denominado de Gobernacion y hoy,
de nuevo, del Interior).
El Gobernador civil, en su version de Subdelegado de
Fomento, habria
de
desempenar
funciones
predominantemente
administrativas, dirigidas al fomento de la riqueza y al
bienestar publico. Sin embargo, la turbulencia de la vida
politica de la epoca acarrearia de inmediato una clara
politizacion de los Gobernadores civiles, abocados, casi en
exclusiva, al manejo electoral, al control de las
Corporaciones locales y a la jefatura de las fuerzas de orden

publico. Del Gobernador civil pretendio hacer tambien y

asi se deduce de la Instruccion de Javier de Burgos un
organo
unificador
de
todos
los organismos y
dependencias de la Administracion Central en las
Provincias, a modo y semejanza de las Prefecturas
francesas. Ese intento choco con una larga tradicion de
independencia de otros organos perifericos y, en
concreto, de los Intendentes de Hacienda, que no
desaparecen con la creacion de los jefes politicos, sino
que mantienen una equiparacion con estos. Un Real
Decreto de 28 de diciembre de 1849 suprime y traspasa a
los Gobernadores las atribuciones de vigilancia y
autoridad de los Intendentes, pero manteniendo en los
administradores
y
jefes
de
la Administracion
de
Hacienda las antiguas facultades de los suprimidos
Intendentes.
Este intento de integrar en el Gobierno civil los
organos especializados de la Administracion provincial
habria de fracasar con la posterior aparicion de los
Delegados de Hacienda (1881) y la proliferacion en la
provincia
de
otras
Delegaciones
y
Jefaturas
directamente dependientes de los respectivos Ministerios
o Direcciones Generales y Organismos autonomos. Un
problema analogo se dio en Francia con las relaciones entre
el Prefecto y los Organismos ministeriales perifericos, pues
la concepcion napoleonica de aquel implicaba que, como
representante del Gobierno en el
Departamento,
le
estuvieran subordinados los jefes de los servicios
ministeriales radicados en este. Los hechos, sin
embargo, impusieron una clara independencia de estos
ultimos respecto del Prefecto, por considerar que su
dependencia era directa de los Ministros respectivos y que
el Prefecto cumplia una funcion predominantemente
politica (representante del Gobierno, controlador de las
colectividades locales,
policia general sobre el orden publico, delegado del
Ministerio del Interior),
pero ajeno a las cuestiones tecnicas que cumplian los
Directores Departamentales.

Desaparecido en parte este problema en Espana por la

asuncion de la mayor parte de las competencias estatales
por las Comunidades Autonomas y resuelto sobre las
residuales
mediante
la
distincion
entre
servicios
integrados y no integrados en forma analoga a la
arbitrada para las delegaciones del Gobierno, la Ley
pone ahora especial enfasis en la subordinacion del
Subdelegado del Gobierno al Delegado del Gobierno en la
Comunidad Autonoma, al precisar que en cada Provincia y
bajo la inmediata dependencia
del
Delegado
del
Gobierno en la respectiva Comunidad Autonoma, existira
un Subdelegado del Gobierno.
En las Comunidades Autonomas uniprovinciales, el
Delegado del Gobierno asumira las competencias que la
Ley atribuye a los Subdelegados
del Gobierno en las provincias, es decir, que estos no
existen. En las demas,
a los Subdelegados del Gobierno les corresponden en su
nivel provincial las
mismas funciones que a los Delegados del Gobierno en las
Comunidades
Autonomas y, en consecuencia, dirigir los servicios
integrados de la
Administracion General del Estado, de acuerdo con las
instrucciones del
Delegado del Gobierno, e
impulsar,
supervisar e
inspeccionar los servicios no integrados, desempenando las
funciones de comunicacion, colaboracion y cooperacion con
las Corporaciones locales; en particular, informan sobre la
incidencia en el
territorio
de los
programas
de
financiacion estatal y deben mantener por iniciativa y de
acuerdo
con
las
instrucciones
del Delegado
del
Gobierno en la Comunidad Autonoma relaciones de
comunicacion, cooperacion y colaboracion con los organos
territoriales de la Administracion de la respectiva
Comunidad Autonoma que tenga su sede en el territorio
provincial, ejerciendo las competencias sancionadoras que
se les atribuyan normativamente.
En las Provincias en las que no radique la sede de las
Delegaciones

del Gobierno, al Subdelegado, bajo la direccion y la

supervision del
Delegado del Gobierno, le compete la proteccion civil en
el ambito de la
Provincia y la proteccion de los derechos y libertades,
garantizando la
segundad ciudadana, a cuyo efecto dirige los Fuerzas
y Cuerpos de Seguridad del Estado en la Provincia (art. 29
de la LOFAGE).
En las Islas existira un Director Insular de la
Administracin General del Estado, nombrado por el
Delegado del Gobierno por el procedimiento de libre
designacion entre los funcionarios de carrera del Estado,
de las Comunidades Autonomas o de las Entidades locales,
a los que se exija para su ingreso el titulo de doctor,
licenciado, ingeniero, arquitecto o equivalente, o el titulo
de ingeniero tecnico, arquitecto tecnico, diplomado
universitario o equivalente.
Los Directores Insulares
dependen jerarquicamente del Delegado del Gobierno en
la Comunidad Autonoma o del Subdelegado del Gobierno en
la Provincia cuando este cargo exista, y ejercen, en su
ambito territorial, las competencias atribuidas a los
Subdelegados del Gobierno en las Provincias (art. 30 de la
LOFAGE).

10. LA ADMINISTRACION EXTERIOR DEL

ESTADO
Una novedad en la LOFAGE es precisamente el haber
regulado sistematicamente la Administracion exterior de
Espana como una de las manifestaciones
de
la
Administracion
del
Estado que
se
articula,
fundamentalmente, mediante las Misiones Diplomaticas
que representan con este caracter al Reino de Espana ante
los Estados con los que tiene establecidas
relaciones
diplomaticas, mientras que las Misiones Diplomaticas
Especiales le representan solo temporalmente, con el
consentimiento de estos, para un cometido determinado.
De otro lado, las Representaciones o Misiones Permanentes

representan con este caracter al Reino de Espana ante

una Organizacion internacional mientras las Delegaciones
representan al Reino de Espana en un organo de una
Organizacion internacional o en una Conferencia de Estados
convocada por una Organizacion internacional o bajo sus
auspicios.
Con funciones de gestion operativa,
las
Oficinas
Consulares son los organos encargados del ejercicio de
las funciones administrativas y notariales, en los
terminos
definidos
por
las
disposiciones
legales
pertinentes, y por los acuerdos internacionales suscritos por
Espana.
Con esta tradicional
Administracion exterior
pueden
coexistir otras Instituciones y Organismos publicos de la
Administracion General del Estado en el exterior siempre
que cuenten con autorizacion expresa del Consejo de
Ministros, previo informe favorable del Ministro de Asuntos
Exteriores, para el
desempeno,
sin caracter
representativo,
de las actividades que tengan
encomendadas en el exterior.
Tanto los
Embajadores como los
Representantes
Permanentes ante
Organizaciones internacionales son las verdaderas cabezas
de fila de esta
Administracion. Ademas de representar al Reino de Espana
en el Estado u
Organizacion
internacional
ante
los
que
estan
acreditados, dirigen la
Administracion General del Estado en el exterior y
colaboran en la
formulacion y ejecucion de la politica exterior del Estado,
definida por el
Gobierno, bajo las instrucciones del Ministro de Asuntos
Exteriores, de quien funcionalmente dependen, y, en su
caso, del o de los Secretarios de Estado del Departamento.
Asimismo, coordinan la actividad de todos los organos y
unidades administrativas que integran la Administracion
General del Estado en el
exterior a efectos de su
adecuacion a los criterios generales de la politica exterior

definida por el Gobierno, de acuerdo con el principio de

unidad de accion del Estado en el exterior. Sin embargo, la
accion exterior, a pesar de que se trata de una competencia
exclusiva del Estado segun el art.
149.1.3.a de la
Constitucion, no esta libre de fracturas, pues la Ley admite
que la Administracion General del Estado en el exterior
colaborara con todas las instituciones y organismos
espanoles que actuen en el exterior y en especial con las
oficinas de las Comunidades Autonomas (art.36.7 de la
LOFAGE), lo que da pie para justificar la existencia, aunque
no sea razonable, de una cierta representacion y
Administracion exterior autonomica.

11. CONFLICTO DE INTERESES,

INCOMPATIBILIDADES Y PUBLICIDAD DE LAS
ACTIVIDADES Y PATRIMONIO DE LOS ALTOS
CARGOS. (Posible pregunta de examen)
La ley 5/2006 de 10 de Abril, regulo las obligaciones que
incumben a los miembros del Gobierno y los altos cargos de
la Administracion General del
Estado para prevenir
situaciones que puedan originar conflictos de intereses,
obligaciones de declarar sobre actividades patrimoniales
como asimismo el de los conflictos de intereses de los altos
cargos de las Comunidades Autonomas se rigen las leyes de
las Comunidades Autonomas correspondientes.
La citada ley establece tambien los requisitos a que han de
someterse los titulares de determinados organos con
caracter previo a su nombramiento y, siguiendo la moda
constitucional norteamericana, preve su competencia ante
el congreso de los diputados con caracter previo al
nombramiento por el Gobierno del presidente del consejo
de Estado, presidentes del Consejo de Estado, presidentes
del Consejo Economico y Social de la Agencia de proteccion
de Datos y del ente publico Radio television Espanola, lista
a la que se han anadido otros presidentes de
Administraciones independientes creadas con posterioridad
a esta ley.

Se consideran altos cargos los miembros del Gobierno,

secretarios de Estado y, en general, los responsables a las
entidades del sector publico vinculadas o dependientes de
aquella. No falta en la ley una muy proliga enumeracion de
los que reunen dicha condicion, que tambien incluye a los
presidentes y consejeros delegados de las sociedades
mercantiles en cuyo capital sea mayoria o dominante la
Administracion del Estado, y que tambien incluye a los
presidentes y consejeros delegados de las sociedades
mercantiles en cuyo capital sea la mayoria o dominante la
Administracion del Estado, y que remata considerando tales
altos a todos aquellos cuyo nombramiento se efectue por el
Consejo de Ministros.
En materia de incompatibilidades los altos cargos vienen
obligados a inhibirse del conocimiento de los asunto de
cuyo despacho hubieran intervenido o interesen a
empresas o sociedades en cuya direccion, asesoramiento o
administracion hubieran tenido alguna parte de ellos, su
conyuge o pareja y parientes dentro del segundo grado en
los anos anteriores a su toma de posesion en el cargo
publico.
A tal efecto, formularan ante el Registro de Actividades de
Altos Cargos una declaracion de sus actividades
profesionales, mercantiles o laborales, declaracion que
comprendera tambien una relacion pormenorizada de sus
intereses. La ley aclara que el ejercicio de las funciones de
alto cargo sera compatible con: a) el desempeno que les
corresponden con caracter institucional, de aquellos para
los que sean comisionados por el Gobierno, o por los que
fueran designados por su propia condicion; b) el desarrollo
de las misiones temporales de representacion ante otros
Estados, o ante las organizaciones o conferencias
internacionales; c) el desempeno de la presidencia de las
Sociedades Estatales cuando la naturaleza a los fines de la
sociedad guarde conexion con las competencias legalmente
atribuidas al alto cargo, sin que estos casos los altos cargos
puedan percibir remuneracion alguna con excepcion de las
indemnizaciones por gastos de viaje, estancias y traslados
que les correspondan.

En este orden de cosas, expresamente se preve que los

miembros del Gobierno y los Secretarios de Estado podran
compatibilizar su actividad como tales con la ley Organica
del Regimen Electoral General.
Logicamente la actividad del alto cargo tambien sera
compatible con: a) las de mera administracion del
patrimonio personal y familiar; b) las de produccion y
creacion literaria, artistica, cientifica y las publicaciones
derivadas de aquellas, asi como la colaboracion y asistencia
ocasional y excepcional como ponente a congresos,
seminarios, jornadas de trabajo, conferencias o cursos de
caracter profesional, siempre que no sean consecuencia de
una relacion de empleo o de prestacion de servicios o
supongan un menoscabo del estricto cumplimiento de sus
deberes; c) la participacion en entidades culturales o
beneficas que no tengan animo de lucro o fundaciones
siempre que no perciban ningun tipo de retribucion o
percepcion.
En todo caso, cuando el alto cargo estuviera obligado en
razon de un conflicto de interes de abstenerse de acuerdo
con la Ley de Regimen Juridico de las Administraciones
Publicas y del Procedimiento Administrativo Comun, o
cualquier otra, la abstencion se producira por escrito para la
adecuada expresion y constancia y se notificara al superior
inmediato del alto cargo y sera comunicada al interesado,
en el plazo de un mes, al citado registro para su constancia.
Una vez cesado el alto cargo, y durante los dos anos
siguientes a la fecha de su cese persisten las situaciones de
incompatibilidad. Asi no podran desempenar sus servicios
en empresas o sociedades privadas directamente con las
competencias del cargo, y durante los dos anos siguientes a
la fecha de su cese persisten las situaciones de
incompatibilidad no podran desempenar sus servicios en
empresas o sociedades privadas directamente con las
competencias del cargo desempenado. Esta limitacion no
afectara a empresas privadas en las que antes el alto cargo
haya ejercido una actividad en cuando la actividad vayan a
desempenar en ellas lo sea en puestos de trabajo que no
esten directamente relacionados con las competencias del

cargo publico ocupado ni puedan tomar decisiones que

afecten a este. En todo caso, y durante el periodo de dos
anos, deberan presentarse ante la Oficina de Conflictos e
intereses declaracion de las actividades que vayan a
realizar, con caracter previo a su inicio, pronunciandose en
el plazo de un mes en la Oficina de Conflictos e Intereses
sobre la compatibilidad de la actividad a realizar y se le
comunicara al interesado y a la empresa o sociedad en la
que fuera a presentar sus servicios.
Ademas las declaraciones en el Registro de Actividades por
las actividades privadas, previas y posteriores al
desempeno del Cargo, los altos cargos estan obligados a
formular en el Registro de Bienes y Derechos Patrimoniales
de Altos Cargos, una declaracion patrimonial, comprensiva
de la totalidad de sus bienes, derechos y obligaciones.
Ademas aportaran junto con las declaraciones iniciales y las
del cese, asi como anualmente, una copia de la ultima
declaracion tributaria correspondiente sobre el impuesto
sobre la renta de las personas fisicas y el impuesto sobre el
patrimonio como tributaria su conyuge o persona con quien
conviva en analoga relacion de afectividad. Dichas
reclamaciones se depositaran ante el registro como
informacion complementaria, rigiendose de acuerdo a las
mismas por su normativa especifica.
La gestion administrativa de este regimen de los cargos
lleva por la Oficina de Conflictos de Intereses adscrita al
Ministerio de Administraciones Publicas y que se integran
los registros de las actividades y de bienes y derechos
patrimoniales de altos cargos. La oficina, en que el ejercicio
de sus competencias actuara con plena autonomia
funcional, debe requerir a que le sean nombrados o cese su
alto cargo el cumplimiento de sus obligaciones previstas y
elevara al Gobierno de cada seis meses para su remision al
Congreso de los Diputados, informacion detallada del
cumplimiento de las obligaciones de declarar, asi como las
infracciones que hayan cometido y las sanciones que hayan
sido impuestas, con identificacion de los responsables. En el
supuesto de que se hubieren resuelto algun procedimiento
sancionador se remitira copia de los documentos

integrantes del mismo en la Mesa del Congreso de Los

Diputados.
Integrados en la Oficina de Conflicto de Intereses, los
Registros de Actividades y de bienes y derechos
patrimoniales de altos cargos se realizara mediante un
sistema de gestion documental que garantice la
inalterabilidad y la permanencia de sus datos, asi como de
la seguridad en el acceso y uno de estos, diferenciandose
del registro de actividades que tiene caracter publico, y el
Registro de Bienes y Derechos Patrimoniales de caracter
reservado, al que solo podran tener acceso, ademas del
propio interesado, el congreso de los diputados y el Senado,
asi como los organos judiciales y el Ministerio Fiscal.
La ley 5/2006 inaugura un regimen Sancionador novedoso
sobre altos cargos y clasifica las infracciones a que
pudieran dar lugar las mismas conductas incluidas,
logicamente, las penales.
Las infracciones leves se sancionaran con la amodestacion,
las graves y muy graves seran sancionadas con la
declaracion de incumplimiento de la Ley de conflicto de
intereses que se publicara en el BOE. Ademas, la sancion
por infraccion muy grave comprendera: a) La destruccion
de los cargos publicos que ocupen; b) la no percepcion, en
el caso de que llevara aparejada, de la pension
indemnizatoria ; c) la obligacion de residir, en su caso, las
cantidades percibidas indebidamente; d) y, en fin, la
prohibicion de ser nombradas para ocupar cargo publico
durante un periodo entre 5 y 10 anos.
El
procedimiento
se
sustanciara
en
expediente
contradictorio
y
sumario
conforme
se
determine
reglamentariamente aplicandose supletoriamente el Real
Decreto 1398/1993, de 4 de Agosto, por el que se establece
el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la
potestad sancionadora. El organo competente para ordenar
la incoaccion cuando los altos cargos tengan condicion de
miembro del Gobierno o secretario de Estado sera el
Consejo de Ministros a propuesta del ministro de
Administraciones Publicas.

La instruccion de los correspondientes expedientes corre a

cargo de la oficina de conflictos de Intereses,
correspondiendo al Congreso de Ministros la imposicion de
Sanciones por faltas muy graves correspondiendo al
ministro de Administraciones Publicas.
El regimen de prescripcion de las infracciones y sanciones
previstas en esa ley sera establecido en el titulo IX de la ley
30/1992 de 26 de noviembre de Regimen de las
Administraciones
Publicas
y
del
Procedimiento
Administratico Comun.

TEMA VII: LAS COMUNIDADES AUTONOMAS

1. EL ESTADO AUTONOMICO
AUTONOMICO DE ESTADO)

(EL

MODELO

EL MODELO DE ESTADO EN LA CONSTITUCION

DE 1978

La Constitucion de 1978 no solamente termino con la

dictadura del
regimen anterior y restablecio el sistema de libertades, sino
que quebro con
igual firmeza la arquitectura o infraestructura organizativa
del Estado liberal decimononico, que habia llegado hasta
aqui. La voladura y no del todo controladadel modelo
centralista frances partio de una potenciacion maxima
de la autonomia territorial, el gran principio que inspira
la Constitucion y que se desarrolla en dos vertientes: una,
la creacion de nuevas colectividades territoriales, como
las Comunidades Autonomas, y otra, el establecimiento
de la garantia institucional de los Entes locales rompiendo
con la real subordinacion que, a traves de diversas tecnicas,
los sujetaba al control de la Administracion del Estado,
segun veremos.
El primer aspecto, el mas novedoso y arriesgado de la
Constitucion,
ha
planteado
el
problema
de
la
caracterizacion de nuestro Estado segun las categorias al
uso como Estado federal o Estado regional, siendo
bastante
unanime el rechazo doctrinal para su encaje en cualquiera
de estos. Como
calificaciones alternativas se han formulado las de Estado
federo-regional
(TRUJILLO) o la de Estado compuesto (ARAGON) O la de
Estado autonomico
o Estado de las Autonomias (SNCHEZ AGESTA).

LAS DIFERENCIAS CON EL SISTEMA FEDERAL.

Lo importante, sin
apropiada,
sino establecer las
Autonomias
expresion
que
mayoritariamente
modelos de Estado
que singulariza al

embargo, no es dar con la semantica

notas diferenciales del Estado de las
parece
haberse
aceptado
con los
federal y regional. En este sentido, lo

Estado autonomico respecto del federal y regional es que la

Constitucion no enumera las Comunidades Autonomas que
la componen, ni se establece un reparto igualitario de las
competencias, ni todas las Comunidades Autonomas se
constituyen simultaneamente.
En
efecto,
falta,
en
primer
lugar,
en
nuestra
Constitucion
una enumeracion de los Estados o
Comunidades Autonomas, el mapa politico,
presente en las Constituciones federales o regionales, que
se sustituye por una regulacion procedimental conforme
a la cual las provincias se convirtieron en los sujetos
decisorios de la estructura territorial con poderes para
determinar, a traves de su union con las limitrofes o
de su permanencia solitaria, el numero y la extension
territorial de las
Comunidades Autonomas.
La Constitucion tampoco resolvio de una vez por todas,
como es normal en las Constituciones de los Estados
federales o regionales, la definicion de las competencias
propias de la federacion y de los Estados o regiones. Por el
contrario, los arts. 148 y 149 de la Constitucion espanola no
delimitan competencias propias del Estado y de las
Comunidades Autonomas, sino que constituyen un marco
para su establecimiento a traves de los respectivos
Estatutos. El resultado de esta remision es la permision
constitucional
de
una
desigual
atribucion
de
competencias entre las diversas Comunidades Autonomas,
desigualdad que deriva de ese peculiar
sistema de sirvase usted mismo las competencias dentro
de la carta constitucional. En palabras aun mas
graficas: mientras en un sistema federal o regional lo
normal es
que no
haya
mas que un
menu
competencial, salvo especialidades previstas en el Texto
Constitucional,
igual para todos los Estados o regiones, en el sistema de
Constitucion de 1978 cada Comunidad Autonoma, en el
momento de constituirse, disena su
propio marco competencial.
En un sistema federal, por ultimo, el momento del inicio de
la vida de los Estados es simultaneo con el nacimiento

de la federacion y no es imaginable la posibilidad que

consagro nuestra Constitucion de distintas vias y momentos
de acceso a la autonomia, compatibilizando, durante un
periodo de tiempo indefinido, al que la Constitucion no
puso limites, un sistema de centralizacion sobre parte
del territorio con otro de descentralizacion sobre el
restante. En el Estado regional (caso italiano), el
acceso a la autonomia de las regiones de estatuto
ordinario se articulo tambien simultaneamente.
La comparacion entre el Estado de las Autonomias y
el Estado regional de la Constitucion republicana de 1931
ofrece asimismo un notable interes, pues, en principio, todo
parecia indicar que la Constitucion espanola postfranquista
se habria de inspirar en aquella. Pero ciertamente no se
hizo asi, sino que la Constitucion de 1978, obedeciendo
a un riguroso dogmatismo anticentralista y, sin duda, a la
presion del terrorismo vasco
, mas que a aspiraciones populares de descentralizacion
muy inferiores
tanto en Vascongadas como en Cataluna y en Galicia a las
existentes en la
decada de los anos treinta, favorecio y profundizo la linea
de la autonomia por encima de los limites impuestos en la
Constitucion republicana de 1931.
Un primer elemento de esa profundizacion es, sin
duda, el
abaratamiento de los tramites del iter procedimental
exigido para la
constitucion de regiones autonomas. La Constitucion de
1931 garantizaba
que el acceso a la autonomia y los estatutos
regionales tuviesen un
mayoritario y contrastado respaldo popular, a traves de los
tramites de la
proposicion de la mayoria de los Ayuntamientos y la
aceptacion en
referendum por las dos terceras partes de los electores
inscritos, amen de la aprobacion de las Cortes Generales
(art. 12). La seriedad de estos tramites fue eliminada en la
Constitucion de 1978, que dejo practicamente en manos de

la clase politica, sin exigencia de un referendum popular

mayoritario, el acceso a las diversas formas de autonomia,
segun se vera.
Otro dato diferenciador entre una y otra Constitucion,
y que concuerda con el anterior, es la afirmacion en la
Constitucion de 1931 del derecho de las provincias al
retorno al regimen centralista comun que presupone que
iba a continuar sobre la mayor parte del territorio nacional
, derecho
de
retorno
que
desaparece
en
la
Constitucion de 1978. En el sistema de esta ultima, la
autonomia es una situacion irreversible: una vez que una
provincia ingresa en una Comunidad Autonoma queda
atrapada ad aeternum en aquella sin posibilidad alguna
de volver al regimen centralizado del que salio, ni
siquiera
de
constituirse
en
Comunidad Autonoma
uniprovincial.
Diferentes son tambien los criterios y las reglas que en una
y otra Constitucion abordan el reparto de competencias
entre el Estado y las Regiones o Comunidades
Autonomas. En la Constitucion de 1931 se
comienza por afirmar las competencias del Estado,
enumerandose en
primer lugar las que le corresponden en exclusiva sobre la
legislacion y la
ejecucion (art. 14) y aquellas en que retiene la
legislacion,
pudiendo corresponder la ejecucion a las
regiones (art. 15), que solo podian ostentar competencias
exclusivas sobre materias residuales que la Constitucion no
enumera. Por el contrario, en la Constitucion de 1978 se
comienza por
describir las materias en que las Comunidades Autonomas
pueden tener
competencias exclusivas (art. 148) para despues enumerar
las que en ese
mismo concepto corresponden al Estado (art. 149), lo que,
sin embargo, se
lleva a efecto, normalmente, limitando la competencia
estatal al dictado de
la legislacion basica.

Por ultimo, diferente parece ser tambien el sustrato

ideologico que llevo a la Constitucion de 1978 a superar la
frontera de la descentralizacion politica establecida en la
de 1931 y cuyas peculiaridades y moderados limites se
acaban de exponer. En efecto, y aunque la Constitucion de
1931
quiso dar una respuesta politica a las reivindicaciones
nacionalistas vasca, catalana y gallega, para garantizar el
principio de igualdad a todas las provincias espanolas no
traspaso el grado de descentralizacion politica del
federalismo ni repudio el sistema centralista liberal, que en
parte asumio, garantizando su pervivencia como un
regimen comun al que tenian un derecho de retorno las
provincias espanolas que asi lo quisieran, abandonando
la Region autonoma en la que antes se habian integrado.
Nada hay, en definitiva, en el sistema del Estado integral
regional de la
Segunda
Republica
que
pueda
formalmente considerarse como una correccion radical
del Estado centralista decimononico. En todo caso, la
igualdad entre todas las provincias es absoluta y en
parte alguna se garantizan o respetan presuntos derechos
historicos o fueros de algunas provincias espanolas,
cuestion que no aparece regulada, ni siquiera aludida, en la
Constitucion de 1931 ni en ninguna de las anteriores.
Por el contrario, el sustrato ideologico que parece
inspirar la Constitucion de 1978 es intentar corregir el
centralismo de inspiracion francesa que vertebra todas
las Constituciones espanolas desde la Constitucion de
Cadiz de 1812, y que resistio con exito las sublevaciones
carlistas que propiciaban la continuidad de las
singularidades politicas territoriales del absolutismo y,
en definitiva, un regimen de descentralizacion desigual
para las distintas provincias espanolas. En otras palabras,
la Constitucion de 1978 ofrece, por una parte, una
vision pesimista y negativa sobre casi dos siglos de
organizacion liberal del Estado y pretende dar una
alternativa de division territorial y distribucion de
poderes inspirada en la situacion del
absolutismo
ochocentista preliberal. Solo asi se comprende la referencia
del art. 2 a las nacionalidades y el

establecimiento de tres vias y grados distintos para el

acceso a la autonomia: el de las nacionalidades de
Cataluna, Pais Vasco y Galicia (disposicion transitoria
segunda) y las otras dos que se derivan de los arts.143,
148 y 151. Solo desde una inspiracion ideologica
potenciadora del
fuerismo carlista se comprende la insolita referencia
insolita
en
la tradicion constitucional
espanola al
respeto y amparo de los derechos historicos de los
territorios forales (disposicion adicional primera) y la
derogacion definitiva por la Constitucion de las leyes de
25 de octubre de 1839 y 21 de julio de 1876 (disposicion
derogatoria), leyes dictadas al termino de cruentas
guerras civiles,
que liquidaron los privilegios que el
carlismo demandaba en las provincias vascas y Navarra,
imponiendo en esos territorios la obligacion de pagar
impuestos y hacer el servicio militar en los terminos que
correspondia hacerlo a los demas subditos de la
Monarquia.
Si la ideologia subyacente, y en cierto modo explicita, en
nuestra Constitucion es, pues, el fuerismo carlista, y el
inevitable
retorno
a
la division
territorial
y
singularidades territoriales previas al Estado liberal
decimononico, nada de extrano tiene que el modelo
resultante no encaje en el federal o el regional, ya que,
en todo caso, esas formas de Estado mantienen,
aunque en menor medida que el Estado centralista, un
principio de igualdad y uniformidad, en definitiva, de
racionalidad que aqui se ha rechazado en terminos casi
absolutos, convirtiendo su repudio en caracteristicas del
sistema. Por esa razon, el estudio del Estado de las
Autonomias se traduce en la exposicion de las
consecuencias de esa ideologia de la desigualdad sobre
las formas de acceso y clases de Comunidades
Autonomas, sobre la asignacion de competencias, sobre la
organizacion politica y administrativa y sobre las formas de
asignacion de
recursos financieros. Ese estudio, en todo caso, para
que sea dialecticamente completo, ha de continuarse
con el de las tecnicas de correccion de esa estructural
desigualdad, a traves de los principios de solidaridad, los

mecanismos de coordinacion y el sistema de control a cargo

del Estado.

1.3. EL PROCESO AUTONOMICO.

A pesar del tiempo transcurrido desde la vigencia de la
Constitucion de 1978, y de la practica configuracion del
mapa autonomico, sigue teniendo interes describir las
vias de acceso a la autonomia, porque el status juridico
de las Comunidades Autonomas viene condicionado por ese
sistema, que es el que da las claves para su inicial
clasificacion. Por otra parte, como se trata de un
proceso dinamico, inacabado, habra que contemplar no
solo su pasado preautonomico, sino tambien su perspectiva
de futuro a traves de las posibilidades de reforma
estatutaria.

A)

LA FASE PREAUTONOMICA

El proceso autonomico, al igual que ocurrio durante la

Segunda Republica, tomo la salida sin esperar a la
promulgacion
de
la
Constitucion,
a
traves
del
restablecimiento de la Generalidad de Cataluna, que se hizo
por Decreto-Ley de 29 de septiembre de 1977.
Este
restablecimiento inicia la fase de las preautonomias, que
consistio,
basicamente,
en
extender, tambien por
Decreto-ley, el regimen aprobado para Cataluna a otras
partes del territorio nacional, que resulto asi dividido en su
practica totalidad (con la excepcion de Madrid, Ceuta y
Melilla, y Navarra, que siguio con su regimen foral),
prefigurandose el actual mapa autonomico Organicamente,
el modelo preautonomico consistio en la creacion de un
organo
colegiado denominado
Junta,
Consejo o
Diputacion, que asumia los maximos poderes, y otro
unipersonal el Presidente-nombrado por aquel y, por
ultimo, otro colegiado a modo de gobierno. Los contenidos
competenciales de las preautonomias fueron mas bien
modestos, atribuyendoles funciones ejecutivas, incluidas
las
reglamentarias,
en ambitos
cuya
concrecion

dependia de la tecnica negociada de las transferencias,

articuladas a traves de comisiones mixtas.

B) LAS VIAS DE ACCESO Y LAS CLASES DE

COMUNIDADES
AUTONOMAS
La desigualdad que la Constitucion consagra se traduce en
aceptar dos clases de autonomias: la plena y maxima
y la gradual, que, logicamente, dan lugar a diversos
niveles competenciales. Estos dos niveles vienen
determinados por los sistemas de acceso a una u otra
clase de autonomia que tampoco son uniformes, sobre lodo
en lo que a la autonomia plena se refiere, por lo que cabe
distinguir, segun la via prevista o utilizada, los siguientes
supuestos:
En primer lugar la Constitucion de 1978 diseno un camino
especial
para las Comunidades que durante la vigencia de la
Constitucion de 1931 habian plebiscitado su Estatuto de
Autonomia:
acuerdo
de
su
organo preautonomico
superior, redaccion de su Estatuto por una asamblea de sus
parlamentos, acuerdo sobre el proyecto de Estatuto
con la Comision Constitucional del Congreso, referendum
del cuerpo electoral de las provincias comprendidas en el
ambito territorial y, por ultimo, ratificacion de los Plenos de
las dos Camaras de las Cortes (disposicion transitoria
segunda que dispenso del procedimiento previsto en el art.
151 de la Constitucion).
Este sistema fue el seguido para la aprobacion de los
Estatutos de Cataluna, Pais Vasco y Galicia, debiendo
resaltarse que el referendum popular disto mucho de
las exigencias democraticas previstas en la Constitucion
de la Segunda Republica, puesto que no se exigieron
minimos de
participacion
ni
quorum
de
votos
afirmativos. Con un solo voto afirmativo, supuesta la
abstencion del resto del cuerpo electoral, hubiera bastado
para la creacion de la Comunidad respectiva (la aprobacion

del gallego se hizo con solo el 14 por 100 de votos

positivos).
El proceso mas riguroso para el acceso a la autonomia
plena y la aprobacion del Estatuto fue el previsto en el art.
151 de la Constitucion y del que se liberaron, por lo dicho,
las nacionalidades mal llamadas historicas. El rigor
consistio en que dicho precepto exigia que la iniciativa
autonomica fuera aprobada por las Diputaciones y por las
tres cuartas partes de los Municipios de cada una de las
provincias afectadas que representasen, al menos, la
mayoria del censo electoral de cada una de ellas, y que
dicha iniciativa fuera ratificada mediante referendum por el
voto afirmativo de la mayoria absoluta de los electores de
cada provincia, siguiendose despues tramites analogos a
los descritos para el supuesto anterior.
El rigor de ese referendum para la autonomia fue desafiado por
Andalucia, que logro resultados positivos en todas las provincias
menos en Almeria, con lo que en una interpretacion rigurosa de la
constitucion el proceso resultaba bloqueado definitivamente al no
poderse completar aquel. Sin embargo, por una Ley Organica de 16
de diciembre de 1980 y con un dudoso apoyo en el art. 144 de la
Constitucion, que permite a las Cortes sustituir la iniciativa de las
Corporaciones Locales, se establecio con caracter retroactivo que
se podria sustituir por las Cortes la iniciativa autonomica prevista en
el art. 151, siempre y cuando los votos afirmativos del conjunto
territorial que pretendiese acceder al autogobierno hubiese alcanzado
la mayoria absoluta y asi lo solicitasen la mayoria de los Diputados y
Senadores de la provincia o provincias en que la iniciativa no
alcanzase la ratificacion. Otra ley de la misma fecha posibilito que los
parlamentarios de Almeria participasen en la elaboracion del Estatuto
y el que su eventual ratificacion final tuviese para esta provincia
simultaneamente este caracter y el de la ratificacion de la iniciativa
autonomica. Y asi llego Andalucia a la autonomia plena.

Otra forma de acceso a la autonomia plena eludiendo el

rigor del art. 151 rigor en lo que al referendum popular
para b iniciacion se refiere, segun se ha visto ha sido el
que podriamos llamar proceso mixto de autonomia
gradual, complementado con Ley Organica. Estas leyes
organicas tendrian la virtualidad con un dudoso apoyo en
el art. 150 de la Constitucion de extender hasta niveles
superiores
o
plenos
las competencias
que
corresponderian de seguir el procedimiento gradual

regulado en los arts. 143 y 146 de la Constitucion y sin

esperar los cinco anos previstos en el art. 148.2 para
ampliarlas. Este fue el proceso de aprobacion de los
Estatutos y creacion de las Comunidades Autonomas de
Valencia y Canarias, que pueden considerarse, sobre todo
la primera, con las mismas atribuciones competenciales
que las hasta aqui resenadas.
Para el acceso a la autonomia gradual (que permitia
alcanzar, transcurridos cinco anos, la autonomia plena o
maxima como en los supuestos anteriores), los arts. 143
y 146 de la Constitucion disenaron un procedimiento mas
sencillo, prescindiendo en todo caso de cualquier forma de
consulta popular. La iniciativa del proceso se condiciono
unicamente a la aprobacion
de
las
Diputaciones
interesadas o al organo interinsular correspondiente
y de las dos terceras partes de los Municipios poblacion
representara, al menos, la mayoria del censo electoral de
cada provincia o isla. El proyecto de Estatuto seria,
despues, elaborado por una Asamblea compuesta por los
miembros de la Diputacion u organo interinsular de las
provincias afectadas y por los parlamentarios, y elevado a
las Cortes para su tramitacion como proyecto de ley.
Las Comunidades Autonomas constituidas a traves de
este procedimiento estaban, en principio, limitadas por el
techo competencial
establecido en el art. 148 de la Constitucion. Sin embargo,
solo el Estatuto
de Cantabria ajusto sus competencias a ese limite, ya que
los restantes
Estatutos incluyeron materias comprendidas en el art. 149 y
propias de las
Comunidades Autonomas plenas (tales como desarrollo
legislativo,
promocion, prevencion y restauracion de la salud,
coordinacion
hospitalaria,
instituciones
de
credito
cooperativo y Cajas de Ahorro,
regimen minero y
energetico, industria y comercio).
De todos los procesos expuestos se libero la Comunidad
Autonoma Navarra que, incluso, ha conseguido marginar

la
tecnica
estatutaria, alcanzando las maximas
competencias a traves de lo que se ha designado
con la arcaica denominacion de Amejoramiento del Fuero, y
que ha servido
tambien para esquivar, al menos de momento, la posible
incorporacion al
Pais Vasco, prevista en el Estatuto de este. El procedimiento
seguido que se ha tratado de justificar en la disposicion
adicional primera, que preve la actualizacion de los
derechos historicos de los territorios forales, y en la
derogacion de la Ley Paccionada de 16 de agosto de 1841 y
consiguiente vigencia de la Ley de 25 de octubre de 1839,
no ha sido otro que el muy simple de aprobar por Ley
Organica de 10 de agosto de 1982 el acuerdo alcanzado por
la representacion del Estado y de la Diputacion Foral de
Navarra.
Tras este proceso, que culmino con la aprobacion el 25 de
febrero de 1983 de los Estatutos de Baleares, Extremadura,
Castilla y Leon y Madrid, el mapa autonomico incluye
diecisiete Comunidades Autonomas, de las cuales seis son
de autonomia plena (Pais Vasco, Cataluna, Galicia,
Andalucia, Navarra y Valencia) y once de autonomia
gradual. A esto debe anadirse la autonomia
de
las
ciudades de Ceuta y Melilla cuyos estatutos fueron
aprobados por Leyes organicas 1 y 2/1995, de 13 de
marzo, respectivamente.

C) LA IGUALACION DE LAS COMPETENCIAS.

LEY ORGANICA 9/1992, DE 23 DE
DICIEMBRE
La
determinacion
del
numero
de
Comunidades
Autonomas,
sus competencias e, incluso, su ambito
territorial, tal y como ha sido relatado, suponian solo una
fase dentro de un proceso dinamico susceptible de
ulteriores cambios.
Dentro de estos cambios, el mas previsible era el del
aumento de las competencias de las Comunidades de
autonomia gradual, por su conversion al grado superior.

Este transito estaba previsto en el art. 148 de la

Constitucion: transcurridos cinco anos, y mediante la
reforma de sus Estatutos, las Comunidades Autonomas
podran ampliar sucesivamente sus competencias dentro del
marco establecido en el art. 149.
La igualacion de las competencias de las Comunidades de
autonomia gradual con las del nivel superior se ha llevado
a efecto en virtud de los pactos autonomicos suscritos entre
el Partido Socialista y el Partido Popular en el ano 1992,
pacto que esta en el origen y explicacion de la Ley Organica
9/1992, de 23 de diciembre, por la que se transfiere a
aquellas Comunidades Autonomas las competencias de
titularidad estatal que permiten su igualacion con las
Comunidades Autonomas de competencia plena. La citada
Ley Organica se justifico en el art. 150.2 de la Constitucion,
que permite al Estado transferir o delegar en las
Comunidades Autonomas, mediante
ley
organica,
facultades correspondientes a materias de titularidad
estatal que por su propia naturaleza sean susceptibles
de transferencia o delegacion y que ya habia permitido la
ampliacion inicial de competencias de Canarias y Valencia.
El proceso autonomico se ha desarrollado, y asi continua,
sujeto a
constantes conflictos ante el Tribunal constitucional, a
causa de las
tentativas de las Comunidades Autonomas de llevar a cabo
interpretaciones
unilaterales de los titulos competenciales con objeto de
ampliar sus
competencias. Pero, sobre todo, el proceso ha vivido en un
clima de tension
y deslegitimacion constante, propiciado desde las
Comunidades Autonomas historicas, gobernadas
por
partidos nacionalistas, con tendencias soberanistas o
independentistas
que
hoy claramente
postulan
la
superacion del marco constitucional y la ruptura de la
unidad de Espana que consagra la Constitucion. De poco ha
servido pues el sacrificio de liquidar, en beneficio de estas
formaciones politicas separatistas,
el
Estado liberal
centralista y afrancesado que hizo realmente iguales a

todos los espanoles: iguales en las leyes, en el acceso a los

cargos de todas las administraciones, e iguales ante los
servicios publicos. Si la situacion no es dramatica es
porque un nuevo centralismo e igualdad, la europea, nos
protege de un peligroso cantonalismo. Pero ello no
empece a que deba recordarse la responsabilidad de
quienes desde la ignorancia historica o la falta de coraje
ante los nacionalismos separatistas, o por ambas causas,
nos embarcaron en la aventura autonomista, pues por
duro que resulte, como afirma SANTAMARIA PASTOR: es
de justicia decir que las dificultades con que hoy nos
tropezamos y el retraso que sufre el correcto
funcionamiento del nuevo sistema son en buena parte
imputables a los gravisimos defectos de estructurales
del regimen de reparto de competencias; un regimen que
solo genera incertidumbres, que impide gobernar y
administrar con normalidad y espiritu cooperativo, y que
una fuente permanente de conflictos, de actitudes de
recelo y hostilidad reciproca; un regimen que, si no
nos constaran la ignorancia, la improvisacion, el arbitrismo
y la falta de sentido de la realidad con que fue montado, se
diria hecho mal de proposito; un regimen, en fin, por el
que la historia pasara una cuenta implacable a quienes lo
montaron y a quienes lo sostuvieron como una conquista
tan irrenunciable como absurda

3. HACIA EL ESTADO DE LAS DESARMONIAS

DE
TIPO
CONFEDERAL.
LOS
NUEVOS
ESTATUTOS APROBADOS EN 2007
Tras el proceso referido de igualacion de las competencias
entre las Comunidades Autonomas, salvo siempre las
desigualdades iniciales del Pais
Vasco y Navarra, el Estado de las Autonomias adquirio
un aspecto netamente federal que pudo razonablemente
pasar a ser definitivo. En cualquier caso era dificil
imaginar asi lo consignamos en las ediciones anteriores
de esta obra que pudieran producirse, sin infraccion del
texto constitucional, reformas trascendentes en orden a
la ampliacion de sus competencias, pues los Estatutos
vigentes habian apurado al limite las posibilidades
contempladas en la Constitucion.

Sin embargo, el irrenunciable horizonte independentista

del nacionalismo catalan encontro una gran oportunidad
para sobrepasar ese modelo con la victoria sin mayoria
absoluta del
Partido Socialista Obrero Espanol en las
elecciones del ano 2004. Esta circunstancia le llevo a pactar
con los partidos nacionalistas catalanes un inquietante y
turbio proceso de reforma del Estatuto de Cataluna que
culmino con la aprobacion de uno nuevo por Ley Organica
6/2006, de 19 de de Julio. A este proceso se sumo la
Comunidad Autonoma de Valencia, para la que se aprobo
un nuevo estatuto por Ley Organica 1/2006, de 10 abril,
y otro Estatuto para Andalucia, aprobado por Ley
Organica 2/2007, de 19 de marzo, de reforma del Estatuto
de Autonomia. Otras comunidades autonomas, siguiendo el
ejemplo de los anteriores, han aprobado asimismo nuevos
estatutos de autonomia, como es el caso de Aragon, Ley
Organica 5/2007, de 20 abril, y de las islas Baleares Ley
Organica 1/2007, de 28 febrero.
Al margen de la gravedad que supone la falta de apoyo
popular a las reformas emprendidas como revelan los casos
catalan y andaluz, unicos en que se ha cumplido el tramite
de consulta popular mediante referendum, que no han
pasado del 35 por 100 de votos positivos, es
facilmente
constatable que, en terminos generales, los estatutos
aprobados implican un reconocimiento de los presuntos
rasgos nacionales de las comunidades autonomas frente a
la nacion espanola y un vaciamiento profundo de las
competencias del Estado mas alla de lo previsto en la
Constitucion de 1978
y la jurisprudencia constitucional. Si el Tribunal
Constitucional no lo remedia, estimando los recursos de
inconstitucionalidad presentado por el
Defensor del Pueblo y el Partido Popular contra el Estatuto
de Cataluna, el modelo de estado federal al que se habia
llegado dara paso a un confuso y asimetrico modelo
confederal. Como el resultado final de esta operacion se
juega en el juicio de inconstitucionalidad del estatuto
catalan, el mas

extremoso, nos referiremos a el, sin que ello suponga

admitir que los otros estatutos aprobados o por aprobar
respetan la Constitucion,
como puede haber dado a
entender el
partido popular que,
juntamente con el
partido socialista, apoyo su tramitacion y aprobacion
definitiva.
Aparentemente lo mas visible del estatuto catalan es su
aspiracion de elevarse, en cuanto a sus contenidos, para
llegar a tener,
mas alla de los contenidos
constitucionalmente previstos (art. 147 CE) apariencia
constitucional, una constitucion para un pueblo, al que
se reconocen
derechos historicos y, en el preambulo, caracter nacional.
No faltan en la
nueva
regulacion estatutaria ambitos reservados a la
Constitucion, como
son los derechos fundamentales, la priorizacion del catalan
en la ensenanza, las relaciones de la Generalidad de
Cataluna con el
Estado espanol,
las instituciones
comunitarias y las organizaciones internacionales y una
regulacion
interiorizada
del
regimen
local
para
desplazar la legislacion basica estatal sobre la materia
introduciendo las veguerias como ente local.
El destrozo que se hace de la ordenacion constitucional de
la justicia es notable. La regulacion del Tribunal Superior de
Justicia de Cataluna no es propia de los estatutos sino de la
Ley Organica del Poder Judicial y de las leyes procesales. Y
la que se hace del Consejo de Justicia de Cataluna por
regular lo que la Constitucion remite a una Ley organica del
Estado y por afirmar que dicho Consejo es el organo de
gobierno del poder judicial en Cataluna, vulnera el art.
122.2 CE, como asimismo lo son contrarios a esta los
preceptos que impone una apropiacion de las oposiciones y
concursos de jueces por la Generalidad de Cataluna y por
atribuir a la Generalidad competencia para determinar
todas las demarcaciones judiciales.
Inaudito maquiavelismo es la regulacion de los
conceptos competenciales, las clases de competencia y
las potestades que comprenden (arts. 110 y ss.), unas

precisiones conceptuales que solo corresponden a la

Constitucion y, en su defecto, al interprete de esta, el
Tribunal Constitucional. Permitir que esos elementos
estructurales
del sistema competencial puedan ser
regulados, y de manera distinta, por cada estatuto de
autonomia supone desconstitucionalizar el sistema, una
locura. Una locura si, pero tambien un grosero ardid para
aranar
competencias claramente
estatales
en
las
regulaciones por materias que se declaran competencias
propias de la Generalidad de Cataluna y que, a
continuacion, el Estatuto regula.
La financiacion de la Generalilat, contenida en el Titulo VI,
supone,
como era de esperar,
una ruptura del
equilibrio
constitucional consagrado
en el art. 156.1 CE entre los principios de autonomia
financiera, solidaridad
y coordinacion. Se trata de blindar las disposiciones
contenidas en el
Estatuto relativas a la solidaridad (art. 206) y, en particular,
la limitacion de
su contribucion a la solidaridad y nivelacion en materia
de sanidad y
educacion y otros servicios sociales en funcion del esfuerzo
fiscal realizado
por el resto de Comunidades (art. 206.3), asi como la
garantia de
mantenimiento de la posicion en el nivel de renta per
capita antes de la
nivelacion (art. 206.5). A lo que debe anadirse la
prevision de un
compromiso presupuestario excepcional previsto en la
disposicion adicional tercera del Estatuto que dificilmente
puede considerarse otra cosa que un privilegio: La
inversion del Estado en Cataluna en infraestructuras,
excluido el Fondo de Compensacion Interterritorial, se
equiparara a la participacion relativa del producto interior
bruto de Cataluna con relacion al producto interior bruto
del
estado para un periodo de siete anos.
Dichas
inversiones podran tambien utilizarse para la liberacion
de peajes o construccion de autovias alternativas. Un

privilegio, insistimos, a favor de una Comunidad Autonoma

prohibido por el 138.2 de la CE y el art. 2 de la Ley Organica
de Financiacion de las Comunidades Autonomas (LOFCA). Al
respecto el art. 203.4 del Estatuto opera como una clausula
de salvaguardia para evitar que dicha Ley sea aplicable,
consagrando una garantia no establecida para otras CCAA
de que el modelo no resulte discriminatorio.
Estamos, pues, ante un compromiso presupuestario que
sin atender a las necesidades generales de planificacion en
materia de inversiones publicas, impone al Estado una
obligacion de gasto en una cuantia exacta en funcion de un
parametro que es la riqueza de una comunidad medida en
terminos de producto interior bruto, garantia de inversion
de las que no goza ninguna otra Comunidad.
Infraccion manifiesta del principio constitucional de
coordinacion
entre las Comunidades Autonomas y la Hacienda del Estado
(arts. 156.1 y
149.1.13, de la CE) y con la LOFCA como parte del
bloque de
constitucionalidad, son los arts. 201.3 y 210 del Estatuto
por los que se crea
la Comision Mixta de Asuntos Economicos y Fiscales
Estado-Generalitat
como organo bilateral de relacion entre la Administracion
del Estado y la
Generalitat en el ambito de la financiacion autonomica para
la concrecion,
aplicacion, la actualizacion y el seguimiento del sistema de
financiacion, asi
como para la canalizacion del conjunto de relaciones
fiscales y financieras
de la Generalitat y el Estado. Ademas el art. 210.2
establece que
corresponde a la Comision Mixta de Asuntos Economicos y
Fiscales EstadoGeneralitat, entre otras funciones, acordar el alcance y
condiciones de la
cesion de tributos de titularidad estatal y, especialmente,
los porcentajes de

participacion en el rendimiento de los tributos estatales

cedidos
parcialmente y su revision quinquenal. Se trata en suma de
implantar un
modelo de soberania financiera compartida que no es una
aplicacion del
principio de coordinacion sino una realidad sustancialmente
diferente. El
Estatuto impone al Estado la forma de relacionarse en
materia economicofiscal mediante la creacion de la Comision Mixta que en su
configuracion
estatutaria es esencialmente distinta de la existente en
las demas
Comunidades Autonomas.
Ante
el
inminente
pronunciamiento
del
Tribunal
Constitucional sobre la constitucionalidad del estatuto
catalan que pueden arrastrar, en su caso, a otros estatutos
que de cerca siguen su estela, parece prudente que en
esta obra no se den por definitivos los cambios previstos en
estas reformas estatutarias y que mantengamos la
exposicion del sistema competencial en los terminos
anteriores a este a este proceso.

5. LA DISTRIBUCION DE COMPETENCIAS
La distribucion de competencias en los tipos de Estados
compuestos, ya respondan al modelo federal o al regional,
es, sin duda, la cuestion que encierra mayor complejidad.
Como se anticipo, la Constitucion, en vez de aprovechar la
experiencia tecnica de los Estados federales o regionales, o
la
propia de la Segunda Republica, opto por establecer un
sistema original, con lo que la complejidad ha dado paso a
la confusion y obligado a la posterior intervencion del
legislador a traves de la Ley Organica de Armonizacion
del Proceso Autonomico, LOAPA (despues, Ley de
Proceso Autonomico),
asi
como
del
Tribunal
Constitucional, con ocasion de los
multiples conflictos planteados.

El error fundamental del diseno constitucional es, sin duda,

como en
otros aspectos de la problematica autonomica, el no haber
resuelto desde la propia Constitucion, mediante las
oportunas listas, cuales son las
competencias propias del Estado, las correspondientes a
las Comunidades
Autonomas y las compartidas. Tampoco se siguio el modelo
de los Estados
federales (lista de competencias de la Federacion
correspondiendo las
restantes a los Estados miembros), ni el sistema de los
Estados regionalistas (lista de competencias de las
regiones, entendiendose las restantes como propias del
Estado). En vez de lo uno o de lo otro, se siguio el original
camino de hacer de los Estatutos, cuyo numero, igual
que el de las Comunidades Autonomas, todavia se
desconocia, la pieza basica de la
distribucion de competencias dentro de la carta
competencial establecida por los arts. 148 y 149, y de la
que podian servirse, mas o menos, segun sus titulos de
nobleza, las diversas Comunidades. Obviamente, y como
ya se dijo, el resultado, al menos en teoria, habria de ser
la absoluta
falta de uniformidad,
produciendose una
asignacion desigual de competencias a las diversas
Comunidades
Autonomas y,
como
consecuencia,
quedando el Estado con desiguales competencias en
cada uno de los 19 ambitos territoriales autonomicos,
incluidas Ceuta y Melilla; un resultado ciertamente
irracional e insolito en el comparatismo politico de los
Estados compuestos.
A) LAS COMPETENCIAS DEL ART. 148
Este precepto enumera las competencias que las
Comunidades Autonomas pueden asumir a traves de sus
Estatutos. Para las Comunidades de autonomia plena estas
competencias constituyen un minimo, superable a traves
del art. 149. Para las de autonomia gradual el art. 148
suponia aunque no siempre fue asi, como se ha visto el

maximo competencial, mejorable por la reforma de sus

Estatutos, transcurridos cinco anos desde su aprobacion.
Ahora bien, dentro de los veintidos epigrafes del art.
148 hay materias que por su naturaleza bien pueden
considerarse
de
exclusiva competencia de las
Comunidades Autonomas. Otras hay que calificarlas de
compartidas, bien porque se da un interes concurrente del
Estado, bien porque se presupone la vigencia de una
superior legislacion estatal sobre dichas materias.
B) LA LISTA DE COMPETENCIAS DEL ART. 149
El art. 149 enumera una serie de materias sobre las
cuales se asegura, en principio, la competencia exclusiva
del Estado. Por ello, este precepto se ha considerado
como el mas fundamental, ya que ofrece, desde la
Constitucion, el criterio mas firme de delimitacion que
no
puede
ser alterado por
contrarias previsiones
estatutarias. A pesar de ello hay que hacer notar que no
todas las 32 materias que enumera son atribuidas en
exclusiva al Estado, aceptando en la mayor parte de ellas
una competencia concurrente
o
compartida de
las
Comunidades Autonomas, a traves de distintas formulas
que van desde la distincion entre interes general y
autonomico a la reserva al Estado de la sola legislacion
basica, pasando por la atribucion a aquel de toda funcion
legislativa y remitiendo la ejecucion a la competencia
autonomica.
Pues bien, todas las posibilidades de este precepto,
restando lo que
considera de exclusiva competencia del Estado, han sido
aprovechadas por
los Estatutos de las Comunidades de autonomia plena para
formular sus
listas competenciales. De lo cual resulta que este precepto
viene a ser la
formulacion contraria del 148, pues si en este se
enumeran las

competencias que pueden asumir las Comunidades

Autonomas, sin perjuicio
de competencias estatales, el 149 enumera las
competencias estatales, sin
perjuicio de los espacios donde pueda penetrar la
competencia autonomica.
Y lo mismo que en las materias del 148 las hay de
inequivoca y exclusiva naturaleza autonomica como,
por ejemplo, la organizacion de sus instituciones de
autogobierno, en el art. 149 las hay tambien de
inequivoca
significacion
estatal
que
no
admite
concurrencia
de
ningun genero,
como
son
las
competencias sobre la defensa nacional o las relaciones
internacionales.
C) LAS CLAUSULAS COMPLEMENTARIAS
Llamamos complementarias a las tres reglas, ya
aludidas, que establece el parrafo 3. del art. 149, tratando
de cerrar el sistema a fin de que no queden competencias
mostrencas, es decir, sin su correspondiente titular.
La primera establece que las materias no atribuidas
expresamente al
Estado por la Constitucion podran corresponder a las
Comunidades
Autonomas en virtud de sus respectivos Estatutos. Esta
regla, que configura
la competencia autonomica como una competencia de
atribucion segun los
Estatutos, llevo, logicamente, a que los redactores de estos
hayan apurado
al maximo la enumeracion de las materias sobre las que
se reservaban
competencias, maxime teniendo en cuenta que, a seguidas,
la segunda de
las reglas establecia que las competencias sobre las
materias que no se hayan asumido por los Estatutos
corresponderan al Estado.

Una
tercera
regla
sobre
conflictos
de
normas
competenciales forzaba
a incluir en los Estatutos el mayor numero de materias y a
calificarlas en
todo lo posible de competencias exclusivas. En efecto, si,
como dice el
parrafo 3. del art. 149, las normas del Estado
prevaleceran en caso de
conflicto sobre las de las Comunidades Autonomas en lodo
lo que no este atribuido a la exclusiva competencia de
estas, se comprendera el interes de los redactores
autonomicos en calificar, con fundamento o sin el, de
competencias exclusivas al mayor numero de materias.
El sistema del art. 149.3, por ultimo, se cierra con la
clausula de suple-toriedad del Derecho estatal con
respecto al Derecho de las Comunidades Autonomas (el
Derecho estatal sera, en todo caso, supletorio del Derecho
de las Comunidades Autonomas).
La delimitacion competencial hasta aqui
referida
no
constituye, sin
embargo, un sistema inalterable y definitivo, pues el
art. 150 de la
Constitucion establece dos posibles formas extraestatutarias
de
ampliacion
de
las
competencias
autonomicas:
La primera sobre competencias legislativas estatales
que pueden ser atribuidas a todas o algunas de las
Comunidades Autonomas, para que estas dicten por si
mismas las normas legislativas oportunas en el marco de
los principios, bases y directrices fijados por una ley estatal.
Sera esta misma ley marco la que determinara las
modalidades de control de las Cortes Generales sobre las
normas legislativas de las Comunidades Autonomas, sin
perjuicio de la competencia de los Tribunales.
Ademas, el
mediante ley

Estado

podra

transferir

delegar,

organica, facultades correspondientes a materias de

titularidad estatal que
por su propia naturaleza sean susceptibles de transferencia
o delegacion. La ley
proveera en
cada
caso
la
correspondiente transferencia de medios
financieros, asi como las formas de control que se reserve
el Estado.
D) MATERIAS Y FUNCIONES
Aunque se desprenda de lo dicho, no esta de mas insistir en
que los preceptos constitucionales de delimitacion de
competencias, arts. 148 y 149 de la Constitucion, hacen el
reparto atendiendo a los objetos o materias (por ejemplo,
turismo, obras publicas, agricultura, etc.), pero sin delimitar
cuales de las diversas funciones publicas (legislativas,
ejecutivas o judiciales) se han de ejercitar sobre aquellas.
Por ello interesa hacer algunas precisiones generales.
Sobre la atribucion de la funcion legislativa se discutio si
correspondia solamente a las Comunidades de autonomia
plena o, por el contrario, todas tenian la plenitud de esta
funcion. La tesis restrictiva se apoyaba en el art. 152.1 de
la Constitucion,
que
contempla solamente para las
primeras la creacion de una Asamblea Legislativa
elegida por sufragio universal, deduciendose de aqui, y
del modesto nivel competencial de las Comunidades de
autonomia inferior o gradual, que no les correspondia
incluir en su organizacion una Asamblea legislativa ni, por
ende, ostentar ese tipo de funcion. Pero esta tesis y la
limitacion que comportaba han sido
superadas, al margen de la discusion teorica, por los
Estatutos de estas Comunidades de autonomia gradual
que han asumido competencias legislativas e incluido
en
su
organizacion
la
correspondiente
Asamblea
legislativa. En cuanto a la posibilidad de dictar decretos
legislativos habra que atender a lo que digan los
respectivos Estatutos, pues unos admiten y otros no esa
posibilidad de que la Asamblea legislativa faculte al organo
superior ejecutivo para dictar por delegacion normas con
rango de ley. En todo caso, parece claro que los ejecutivos

autonomicos no pueden dictar Decretos-leyes ante la

ausencia de expresas previsiones estatutarias.
Dentro de las funciones ejecutivas no hay reserva
alguna para entender comprendida en ella la potestad
reglamentaria, tanto en ejecucion de
las
leyes
autonomicas como, al margen de estas, en materia de
organizacion. Respecto a las actividades de ejecucion
propiamente tales, los Estatutos suelen precisar su alcance
a traves de su automatica asignacion como consecuencia
de la atribucion de otras actividades complementarias, o
bien a traves de su enumeracion especifica como tales
competencias de ejecucion.
Conviene precisar, por ultimo, que las competencias
ejecutivas encuentran su delimitacion precisa en los
acuerdos de transferencias realizados por las Comisiones
mixtas de representantes del Estado y de las Comunidades
Autonomas (previstos en las Disposiciones Transitorias de
los
Estatutos)
y que finalmente se aprueban por Reales
Decretos. A partir de
estos sera posible determinar, en casos dudosos,
el
alcance del ambito de
gestion realmente asumido por la Comunidad Autonoma, y
en otros si el
Estado se ha reservado o no la administracion directa. En
todo caso, si la
Constitucion reserva integramente al Estado la funcion
legislativa, las
Competencias meramente ejecutivas de las Comunidades
Autonomas no desplazaran la intervencion estatal dirigida a
velar por el interes general ( Sentencia del Tribunal
Constitucional de 28 de Enero de 1982 y art 3 LOAPA)
Por ultimo, y dentro del capitulo de limitaciones, hay que
consignar
las que pueden suponer sobre la funcion legislativa de
todas las
Comunidades Autonomas, las leyes de armonizacion
previstas en el art.

150.3 de la Constitucion por razones de interes

general, apreciado por
mayoria absoluta de ambas Camaras. En ese supuesto, el
Estado podra
dictar leyes que establezcan los principios necesarios para
armonizar las
disposiciones normativas de las Comunidades Autonomas,
aun en el caso de
materias atribuidas a la exclusiva competencia de estas.

7.EL CONTROL
A) CLASES.
El sistema de control de las Comunidades Autonomas esta
regulado en los arts. 153, 155 y 161.2 de la Constitucion,
que lo circunscriben a los siguientes supuestos:
1. Por el Tribunal Constitucional, el relativo a la
constitucionalidad de
sus disposiciones normativas con fuerza de Ley y de las
disposiciones
y resoluciones adoptadas por sus organos de gobierno.
2. Por el Gobierno, previo dictamen del Consejo de
Estado, el del
ejercicio de funciones delegadas a que se refiere el
apartado 2 del
art. 150.
3. Por la Jurisdiccion Contencioso-Administrativa, el de
las
normas reglamentarias y resoluciones de la
Administracion autonomica.
4. Por el Tribunal de Cuentas, el economico y
presupuestario.
5. Por el Gobierno y el Senado, conjuntamente, en los casos
mas graves
de incumplimiento o de riesgo para el interes general de
Espana.

Al margen de estos controles puede entenderse que las

Comunidades Autonomas estan tambien sujetas al control
que, como sobre el resto de las Administraciones Publicas,
corresponde ejercer al Defensor del Pueblo, asi como los
controles interiores a cargo de organos de las propias
Comunidades, segun las previsiones estatutarias o de
posteriores normas de organizacion.
Desde una perspectiva comparatista los controles descritos
se han quedado bastante por debajo de lo que es normal en
los Estados federales o regionales.
En los Estados
federales, como ocurre en la Republica Federal Alemana,
aparte de los controles judiciales se reconoce a la
Federacion
poderes de vigilancia y control en relacion con la actividad
de los Estados miembros cuando ejecutan la legislacion
federal a traves de instrucciones o directivas de mayor o
menor intensidad. Los incumplimientos pueden originar
el empleo de una coaccion federal, que lleva consigo
tanto la ejecucion subsidiaria por la Federacion de las
actividades omitidas como la retirada de asignaciones
economicas, o el envio de delegados con poderes
especiales para que vigilen o se encarguen de ejecutar las
decisiones en sustitucion de los Lander (art. 37 de la
Constitucion alemana).
La Constitucion italiana de 1946 establecio sobre la
legislacion de las regiones. Todas las leyes aprobadas
por los Consejos regionales deben remitirse por el
Presidente al Comisario del gobierno en el plazo de treinta
dias, el cual puede ordenar que el texto sea devuelto al
Consejo cuando considere que excede su contenido de la
competencia de la region o que esta en oposicion con los
intereses nacionales o los de cualquier otra region.
Si el Consejo lo aprueba de nuevo por mayoria absoluta de
sus miembros sin aceptar las condiciones del Gobierno,
este, si quiere impedir que el texto sea promulgado, no
tiene otro camino que el de promover la cuestion de
legalidad ante el Tribunal Constitucional o la cuestion de
merito ante las Camaras (art. 127 de la Constitucion).
Ademas, y con base en el art. 125 de la Constitucion

(desarrollado por Ley de 10 de febrero de 1953), una

Comision especial nombrada por el Presidente de la
Republica, a propuesta del Presidente del Gobierno, se
encarga del control de la legalidad de las resoluciones
regionales y de la oportunidad de determinadas clases
de actos especificados en la citada ley. Dicha Comision
debe pronunciarse
sobre la legalidad y la oportunidad de los actos en el plazo
de veinte dias, plazo durante el cual se suspende su
ejecutividad. Ahora bien, mientras que la Comision puede
anular los actos por motivos de legalidad, cuando
fundamenta su oposicion en motivos de oportunidad solo
tiene la facultad
de reenviar la decision al Consejo Regional para que la
revise; si el Consejo decide mantenerla en sus terminos
iniciales, la Comision carece ya de facultades para
anularla.
Los terminos de nuestra Constitucion, como se ha visto, no
dan para tanto, y el Tribunal Constitucional se muestra
remiso a aceptar interpretaciones extensivas en esta
materia. Asi, en la Sentencia de 20 de mayo de 1983 ha
afirmado que la Alta Inspeccion del Estado, cuando esta
expresamente admitida por la Constitucion, no es un
control
generico e indeterminado que implique
dependencia jerarquica de las Comunidades Autonomas
respecto de la Administracion del
Estado,
sino que
constituye solo una potestad de vigilancia, un elemento de
verificacion o fiscalizacion que puede llevar, en su caso,
a
instar
la
actuacion
de
los
controles
constitucionalmente establecidos, pero no a sustituirlos,
conviniendo a dicha Alta Inspeccion en un mecanismo de
control.
B) EL CONTROL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Especial consideracion merece, entre los citados, el
control del Tribunal Constitucional, que cubre tanto las
leyes autonomicas como las disposiciones de inferior
rango y las resoluciones concretas. Como estas

ultimas tambien pueden impugnarse ante la Jurisdiccion

ContenciosoAdministrativa, resulta que estamos ante una duplicidad
impugnativa
dificilmente justificable.
En todo caso, y con la limitacion de que la
impugnacion
ha
de fundamentarse, no en cualquier
violacion de la legalidad, sino precisamente de la normativa
constitucional, estas impugnaciones se rigen por las normas
de los conflictos constitucionales de competencia,
produciendo efecto suspensivo la interposicion del recurso
(art. 161.2 de la Constitucion y arts. 76 y 77 de la Ley
Organica del Tribunal Constitucional). Este ultimo efecto ha
merecido las criticas de los partidarios de los controles
minimos, pues ven en esta tecnica un control gubernativo
encubierto, que produce los mismos efectos dilatorios que
el italiano a traves del requerimiento y la doble lectura.
C) EL CONTROL DEL TRIBUNAL DE CUENTAS
La regulacion del control a cargo del Tribunal de
Cuentas ha producido tambien una considerable dosis de
confusion. De una parte, el art. 136 de la Constitucion,
al enumerar sus competencias, le atribuye jurisdiccion
sobre el Estado y el sector publico estatal; pero, de otra, el
art. 153 se refiere explicitamente al control economico y
presupuestario que el Tribunal de Cuentas ha de ejercer
sobre las Comunidades Autonomas. Ademas, aumenta la
confusion el hecho de que los Estatutos autonomicos hayan
disenado instituciones parecidas al Tribunal de Cuentas del
Reino pero circunscritos al territorio y Administracion de las
Comunidades y con las mas variadas denominaciones:
Sindicatura de Cuentas en Cataluna y Valencia, Camara de
Comptos en Navarra, Tribunal de Cuentas Vasco, etc.; por
ultimo, otras instituciones parecidas podrian crearse por
leyes de las Comunidades Autonomas que no lo han
previsto en los Estatutos y en base a sus competencias
organizativas.
Parece que estas instituciones autonomicas de control no
suponen una exclusion o reduccion de la funcion del

Tribunal de Cuentas del Reino (el cual ya tiene bastante y

no llega a fiscalizar debidamente el sector publico estatal),
sino que, y aunque resulte absolutamente irrazonable, se
superponen a el y actuan en paralelo. Esta es la solucion
que se desprende del art. 1.2 de la Ley Organica del
Tribunal de Cuentas, del art. 14 de la Ley del Proceso
Autonomico (que preve la creacion de secciones
territoriales del Tribunal en las Comunidades Autonomas)
y de que en terminos de autonomia no quepa una
subordinacion jerarquica de los Tribunales de Cuentas
autonomicos al Tribunal de Cuentas del Estado. Unos y otros
daran cuenta separada de sus actuaciones, bien a las
respectivas Asambleas Autonomicas, bien a las Cortes
Generales; informes que pueden no ser coincidentes e,
incluso, ser contradictorios. Fuera del supuesto de examen
de cuentas, el Tribunal de Cuentas tiene jurisdiccion
exclusiva para declarar la responsabilidad contable de los
que manejan fondos publicos.
D) EL DEFENSOR DEL PUEBLO
El Defensor del Pueblo se configura en el art. 54 de la
Constitucion como un comisionado de las Cortes
Generales para la defensa de los derechos comprendidos
en el Titulo I, a cuyo efecto podra supervisar la
actividad de la Administracion dando cuenta a aquellas.
Como este precepto no distingue habra que entender
dentro del concepto de Administracion, ademas de la del
Estado, la de las Comunidades Autonomas. Asi lo ha
dispuesto tambien el art. 12 de la Ley Organica de 6 de
abril de 1981 que regula esta institucion: El Defensor del
Pueblo podra, en todo caso, de oficio o a instancia de
parte, supervisar por si mismo la actividad de las
Comunidades Autonomas en el ambito de competencias
definido por la Ley.
Ahora
bien,
dentro
de
la
linea
de
duplicar
innecesariamente instituciones estatales, tambien por via
de Estatuto, y en base a las legitimas potestades
autoorganizativas que son propias de las Comunidades
Autonomas, se han previsto instituciones parecidas con los

mas diversos nombres: Sindic de Greuges, Sindico de

Agravios, Justicia Mayor, Defensor do Pobo, Diputado del
Comun o, simplemente, reproduciendo la denominacion
de Defensor del Pueblo. Los problemas que esta duplicidad
institucional ocasiona no solo son los derivados de mayores
gastos, que siempre han de considerarse, sino tambien
la posibilidad de que los resultados de las actuaciones de
los defensores autonomicos del pueblo no coincidan con las
del Defensor del Pueblo del Estado. Adelantandose a esta
problematica, el art. 12.2 de la Ley Organica citada
establece que cuando el Defensor del Pueblo tenga que
supervisar la actividad de las Comunidades Autonomas,
los organos similares de estas coordinaran sus funciones
con las del Defensor del Pueblo y este podra solicitarles su
cooperacion. Lo que no resuelve el problema de la
negativa a la cooperacion, a la colaboracion, o de los
resultados contradictorios de unas y otras actuaciones,
supuestos que tampoco resuelve la Ley 36/1985, de 6 de
noviembre, por la que se regulan las relaciones entre el
Defensor del Pueblo y las figuras similares en las distintas
Comunidades Autonomas, que confian la colaboracion y
cooperacion a los acuerdos que sobre los respectivos
ambitos de actuacion concierten dichas instituciones (art.
2.2).
E) EL CONTROL DEL GOBIERNO-SENADO
Tambien crea problemas por la falta de precision con
que esta
regulado el control extraordinario a cargo del Gobierno y el
Senado, previsto en el art. 155 de la Constitucion para los
supuestos en que una Comunidad Autonoma no cumpliere
las obligaciones que le impusiere la Constitucion u otras
leyes, o actuare de forma que atentase al interes general
de Espana.
El Gobierno en tales casos, previo requerimiento al
Presidente de la
Comunidad Autonoma y, en el caso de no ser atendido,
con la aprobacion
de la mayoria absoluta del Senado, podra adoptar las
medidas necesarias

para obligar a aquella al cumplimiento forzoso de sus

obligaciones o para la
proteccion del mencionado interes general. Para la
ejecucion de las medidas previstas el Gobierno podra dar
instrucciones a todas las autoridades de las Comunidades
Autonomas.
La redaccion de este precepto recuerda bastante la del art.
126 de la Constitucion italiana que, ante casos analogos de
incumplimiento, preve la disolucion del Consejo Regional,
sustituyendolo por una Comision de tres ciudadanos que
convocara elecciones en el plazo de tres meses y se
ocupara de la Administracion ordinaria. La precision de
estas medidas esta
muy lejos de la vaguedad de nuestro texto, que solo habla
de las medidas necesarias, por lo que no es posible
saber si en estas se comprende la
propia disolucion de los organos de la Comunidad
infractora. Esta solucion parece descartada ab initio ante la
prevision de que el Gobierno puede dar instrucciones a
todas las autoridades de las Comunidades Autonomas, lo
que apunta a la conversion previa de la relacion de
autonomia en relacion jerarquica y la eventual aplicacion,
ante posteriores desobediencias, de medidas penales.
Solo en ultimo lugar, y como extrema solucion, se
impondria la disolucion de los organos de las Comunidades.
F) EL DELEGADO DEL GOBIERNO Y EL DEBER DE
INFORMACION
El correcto ejercicio de las responsabilidades de control y
coordinacin, que tiene a su cargo el Estado, presuponen
un conocimiento de la actividad de las Comunidades
Autonomas.

La CE no ha establecido este deber de forma especifica,

aunque puede entenderse implicito en algunos preceptos
constitucionales, como la calificacion de exclusiva de la
competencia del Estado en materia estadistica, si bien solo
referida a los fines de este.


Para suplir esta laguna, la Ley del Proceso Autonmico
ha establecido que el Gobierno y, en su caso, las Cortes
Generales, puedan recabar la informacin que precisen
sobre las actividades que desarrollen en el ejercicio de sus
competencias.

La obtencin de informacin y el deber de

suministrarla ha generado tambien la necesidad de
crear o especializar determinados rganos en esta
tarea.
o
Asi se ha creado una Comisin de seguimiento de las
Comunidades Autonomas en el Ministerio de Administracion
Territorial, ahora Ministerio para las Administraciones
Publicas, y se ha hecho del Delegado del Gobierno en las
Comunidades Autonomas el maximo responsable de esta
funcion. En este sentido, el art. 8 de la Ley 17/1983, de 16
de diciembre, precisa que aquel facilitara al Consejo de
Gobierno de la Comunidad Autonoma y, a traves de el, a su
Asamblea legislativa la informacion que precisen para el
mejor ejercicio de sus competencias. Asimismo, los
Organismos de la Administracion de la Comunidad
Autonoma facilitara al Delegado del Gobierno la informacion
que este solicite, a traves del Presidente de la Comunidad
Autonoma, para el mejor cumplimiento de sus fines.
G) CONTROL DE ESTABILIDAD PRESUPUESTARIA Y DE
LA SOSTENIBILIDAD ECONOMICA.
El gran deficit de nuestras Administraciones Publicas, ha
sido determinante para la aprobacion de la ley Organica
2/2012 de 17 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y
Sostenibilidad Financiera, consecuencia a su vez de la
reforma, en septiembre de 2011, del art. 135 de la CE,

introduciendo una regla fiscal que limita el deficit publico de

caracter estructural en nuestro pais y milita la deuda
publica al valor de referencia del Tratado de Funcionamiento
de la Union Europea. El nuevo art. 135 establece el
mandato de desarrollar el contenido de este aerti en una
Ley organica antes del 30 de junio de 2012.
Los 3 objetivos de la Ley Organica 2/2012 son:
.
Garantizar
la
sostenibilidad
financiera
de
las
Administraciones Publicas.
. Fortalecer la confianza en la estabilidad de la economia
espanola.
. Y reforzar el compromiso de Espana con la Union Europea
en materia de estabilidad presupuestaria.

Todas las Admones. Publicas deben presentar equilibrio o

supervit, sin que puedan incurrir en deficit estructural,
salvo en las situaciones excepcionales tasadas en la Ley
(catastrofes naturales, recesion economica), situaciones
que deberan ser apreciadas por la mayoria absoluta del
Congreso de los Diputados.
Se incorpora la regla de que el gasto de las Admones.
Pblicas no podr aumentar por encima de la tasa de
crecimiento de referencia del PIB. Esta regla se
completa con el mandato de que cuando se obtengan
mayores ingresos de los previstos, esto no se destinen a
financiar nuevos gastos, sino que los mayores ingresos se
destinen a una menor apelacion al endeudamiento.
Fijandose el lmite de la deuda de las Admones.
Publicas No podra superar el 60% PIB establecido en la
normativa europea, y se establece la prioridad absoluta de
pago de los intereses y el capital de la deuda publica frente
a cualquier otro tipo de gasto.

 Cada Administracion Publica debera establecer la

EQUIVALENCIA entre el Presupuesto y la contabilidad
nacional, ya que esta es la informacion que se remite a
Europa para verificar el cumplimiento de nuestros
compromisos en materia de estabilidad presupuestaria.
Asimismo, con caracter previo a su aprobacion, cada Admon
Publica debera dar informacin sobre las lneas
fundamentales de su Presupuesto, con objeto de dar
cumplimiento a los requerimientos de la normativa europea
sobre los requisitos aplicables a los marcos presupuestaros
de los Estado Miembros.
En cuanto a la GESTION PRESUPUESTARIA, se refuerzala
planificacion a traves de la definicion de un marco
presupuestario a medio plazo, que se ajusta a las
previsiones de la Directiva de marcos presupuestarios.
Como novedad importante, la Ley extiende la obligacion de
presentar un lmite de gasto, hasta ahora solo previsto
para el Estado, a las CCAA y a las Corporaciones Locales,
asi como la dotacion en sus Presupuestos de un fondo de
contingencias para atender necesidades imprevistas y no
discrecionales. Por ultimo, se regula el destino de
supervit presupuestario, que debera aplicarse a la
reduccion e endeudamiento neto, o al Fondo de Reserva en
el caso de la Seguridad Social.
En caso de incumplimiento del plan econmico
financiero, la administracion responsable debera aprobar
automaticamente una no disponibilidad de creditos y
constituir un deposito. Finalmente, en los supuestos de no
adoptarse por las Comunidades Autonomas los acuerdos de
no disponibilidad o de no acordarse las medidas propuestas

por la comision de expertos, la ley habilita al amparo del

art. 155 de la CE a la adopcion de medidas para obligar a su
cumplimiento forzoso. En terminos parecidos se establece
la posibilidad de imponer a las Corporaciones Locales
medidas de cumplimiento forzoso, o disponer en su caso la
disolucion de Corporacion Local.

8. LA ORGANIZACION DE LAS COMUNIDADES

AUTONOMAS
La Constitucion de 1978 ha sido muy parca en materia
de organizacion autonomica. En esto como en otros
aspectos se ha confiado, sin duda en exceso, en el principio
dispositivo que habria de concretarse en los Estatutos. El
constituyente solo se atrevio a establecer en el art. 152 un
esquema de organizacion que seria aplicable a las
Comunidades de autonomia plena, las del art. 151, sin
aludir a las de autonomia gradual del art. 148. Pero las
cosas discurrieron por el camino de reproducir las
segundas el modelo establecido para las primeras .
La organizacion institucional autonomica se basa, pues,
en una Asamblea
legislativa
elegida
por
sufragio
universal, con arreglo a un sistema de representacion
proporcional, que debe asegurar la representacion de las
diversas zonas del territorio; un Consejo de Gobierno con
funciones ejecutivas y administrativas, y un Presidente
elegido por la Asamblea de entre sus miembros, y
nombrado por el Rey, al que corresponde la Direccion
del Consejo de Gobierno, la suprema representacion de
la respectiva Comunidad y la ordinaria del Estado en
aquella. El Presidente y los miembros del Consejo de
Gobierno
seran politicamente responsables ante la
Asamblea.
Todos estos organos, como se dijo, estan presentes en
la organizacion de todas las Comunidades Autonomas, por
lo que ya no tiene sentido la inicial discusion de si esa
generalizacion se ha hecho o no con violacion de la
Constitucion. En todo caso es claro que el conjunto del

sistema responde al modelo de Gobierno parlamentario.

Todos sus elementos estan presientes: hay separacion de
las funciones ejecutivas del ambito de poder de la
Asamblea, las funciones ejecutivas se encomiendan a un
Consejo que es
politicamente
responsable ante la
Asamblea, que es elegido por esta de entre sus
miembros. Disimil es, sin embargo, la nomenclatura
utilizada para designar el conjunto de la institucion
autonomica y los diversos organos que la componen,
terminologia que patentiza, en ocasiones, el esfuerzo de
los redactores de los Estatutos para ennoblecer
y
distinguir con evocadoras denominaciones historicas sus
respectivas instituciones (Xunta. Generalitat, Junta de
Comunidades, Consell, etc.).
A) LA ASAMBLEA LEGISLATIVA O PARLAMENTO
Segun el comun de los Estatutos, el regimen de este
organismo supremo de las Comunidades Autonomas sigue
las siguientes reglas:
1. Todos los Parlamentos autonomos estan constituidos por
una sola Camara, integrada por un numero de miembros
muy variable. Son elegidos conforme a la Legislacion
general electoral, que se entiende como basica (Sentencia
del Tribunal Constitucional de 16 de mayo de 1983), salvo
las especialidades previstas en la Legislacion autonomica
dictada segun previsiones estatutarias.
2. La circunscripcion electoral es, ordinariamente, la
provincia, salvo en las Comunidades uniprovinciales, en que
lo es el Partido judicial, o los Municipios que se mencionan
en los Estatutos. La eleccion se celebra mediante sufragio
universal, libre, directo y secreto, y con arreglo a un
sistema de representacion proporcional.
3. El derecho de sufragio activo se atribuye a los mayores
de dieciocho anos que tengan residencia en cualquiera de
los Municipios de la Comunidad. La condicion de elegible
no esta condicionada a esta misma circunstancia en los
Estatutos, que no suelen consignar las causas de
inelegibilidad,
ni
de incompatibilidad,
materia

normalmente propia de las Legislaciones Autonomicas,

aunque coincidan en esto con la Legislacion general .
4. Los miembros de los Parlamentos autonomicos que no
estan sujetos a mandato imperativo tienen reconocido, en
los mismos terminos que los de las Cortes Generales, la
inviolabilidad por las opiniones manifestadas durante el
mandato y por los votos emitidos.
Respecto a la
inmunidad, tambien reconocida en los Estatutos, el Tribunal
Constitucional (Sentencia de 12 de noviembre de 1981)
ha negado que pueda corresponderles en los terminos
reconocidos en el art. 71 de la Constitucion, que impide el
procesamiento de los parlamentarios sin autorizacion de las
Camaras. Por el contrario, los parlamentarios autonomicos
solo tienen una inmunidad parcial que se concreta en que
no sean detenidos ni retenidos, si no en los casos de
flagrante delito, y un fuero especial consistente en que su
inculpacion, prision, procesamiento y juicio corresponde
al Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autonoma
y, fuera de este ambito
territorial, a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.
5. En virtud de los poderes de autonormacion y
organizacion que los
Estatutos
reconocen
a
las
Asambleas, se remite a los reglamentos internos de
estas todo lo relativo al regimen de su funcionamiento
(presupuestos, regimen de personal). En los Reglamentos
internos se regula el regimen de sesiones, periodos
parlamentarios, organos de la institucion (Presidente,
Mesa, Pleno, Comisiones, Grupos parlamentarios, etc.),
en forma analoga a lo establecido para el Congreso y el
Senado de las Cortes Generales.
Las Asambleas autonomicas se disuelven por expiracion del
termino de su mandato y ademas por la falta de
designacion del
Presidente de la Comunidad en los
terminos previstos, normalmente de dos meses. Solo el
Estatuto vasco preve la posibilidad de que el
Presidente del Gobierno autonomo pueda disolver la
Asamblea.

B) EL EJECUTIVO AUTONOMICO
Las funciones ejecutivas de las Comunidades Autonomas
se asignan al Presidente, al Consejo de Gobierno y a los
Vicepresidentes y Consejeros.
El Presidente es el maximo representante de la
ComunidadAutonoma, ostenta tambien la representacion
ordinaria del Estado (art. 152.1 de la Constitucion) y es
designado por la Asamblea en los terminos propios de los
sistemas parlamentarios. Lo mismo puede decirse de su
cese (renovacion de la Asamblea por elecciones, mocion de
censura, perdida de confianza, dimision, incapacidad, etc.).
Las atribuciones del Presidente son las de designar y
cesar a los miembros del Consejo de Gobierno, dirigirlo,
coordinar sus actuaciones y, en general, todo lo que
comporta la direccion politica y la jerarquia superior de la
Administracion Autonomica. El cargo es incompatible con
cualquier otra funcion publica o privada y disfruta de los
honores correspondientes a su posicion (tratamiento de
excelencia, precedencia sobre cualquier otra autoridad
de la Comunidad, utilizacion de banderin, etc.). En cuanto a
los derechos,
ademas
de los emolumentos que le
corresponden, en algunas Comunidades se les reconoce,
como al Lendakari vasco, una pension vitalicia tras el
cese.
El Consejo de Gobierno reproduce normalmente el
esquema del Gobierno de la Nacion y se le asignan las
funciones propias de este a nivel autonomico, como las de
iniciativa
legislativa,
ejercicio
de
la
potestad
reglamentaria,
direccion
politica,
control
de
la
Administracion, etc. El numero de Consejeros es
variable y, logicamente, inferior a los de los Ministros
del Gobierno de la Nacion, a cuyo status se asemejan
aquellos. En este sentido su nombramiento y cese
dependen del Presidente y tienen a su cargo un ramo del
sector de la Administracion Autonomica, ejerciendo en ella
potestad reglamentaria y la direccion administrativa.

Respecto al modelo de Administracion, y pese a las

posibilidades inicial-mente abiertas de instaurar un sistema
de administracion indirecta apoyandose en el aparato
administrativo de las Entidades locales, casi todas las
Comunidades Autonomas han optado por dotarse de
una organizacion propia que repite mimeticamente la
organizacion estatal
con sus
niveles
centrales
de
departamentos, direcciones y subdirecciones generales;
periferico,
con delegaciones
provinciales de las
consejerias; y tambien de una administracion institucional
que es copia de las diversas formulas previstas en la Ley de
las Entidades estatales autonomas. Esta lujosa solucion,
que reduplica el numero de organismos y de funcionarios,
ha sido consecuencia, en muchos casos, no solo de la falta
de un minimo de sobriedad de los responsables politicos,
sino tambien fruto del sistema de transferencias de
servicios. Los excesos son, en todo caso, manifiestos, y no
hay justificacion para esta reproduccion en cada una de las
17 Comunidades Autonomas
del
modelo
de
Administracion del Estado y, con el, de sus presuntos y
denostados vicios burocraticos.

CAPITULO VIII
EL
MUNICIPIO.
ORGANIZACION.

ESTRUCTURA

1. NIVELES DE ORGANIZACION TERRITORIAL,

TIPOLOGIA DE LAS
ENTIDADES
LOCALES
Y
LEGISLACION
APLICABLE
Con anterioridad a la Revolucion francesa, y a diferencia de
la Iglesia que mantenia desde siglos atras un despliegue
territorial completo mediante los obispados y obispos,
parroquias y curas parrocos, el Estado absolutista no llega
con su poder y sus funcionarios a todo el territorio y alli

donde tiene establecida una administracion no responde a

reglas uniformes.
De esta situacion se ha pasado, en menos de dos siglos,
ademas de cubrir con los municipios todo el territorio
nacional, a la posibilidad de que sobre un mismo territorio y
sobre unos mismos ciudadanos incidan o actuen hasta seis
Administraciones territoriales que se van superponiendo
de menor a mayor ambito territorial y mas importantes
competencias, formando una especie de piramide, cuya
base son los Municipios y la cuspide la Administracion
del Estado. Esta es la situacion despues de la Constitucion
del 1978, que ha sumado a los anteriores niveles de
Administracion
territorial,
el
estatal,
provincial
y
municipal, el de las Comunidades Autonomas, con la
posibilidad para el territorio de alguna de estas
Comunidades, por admitirlo asi sus respectivos Estatutos,
de creacion de niveles de administracion por encima del
Municipio, como las comarcas, y de otros inframunicipales,
como la parroquia.
Por ello cuando hablamos de los tipos de entidades locales
hay que distinguir, de acuerdo con el art. 3 de la Ley de
Bases de Regimen Local, las entidades de regimen comun o
de caracter imperativo que necesariamente han de existir
en todo el territorio nacional y que son el municipio, la
provincia y la isla; de aquellas otras entidades locales
que
constituyen niveles facultativos de administracion
territorial que pueden establecer las comunidades
autonomas. Estas ultimas puede ser de ambito
territorial inferior al municipal o superior, agrupando en
este caso varios municipios: areas metropolitanas y
mancomunidades de municipios.
La regulacion de las entidades o entes locales tienen tras
de si una larga tradicion historica que se remonta a la
Constitucion de Cadiz de 1812.
Se trata de una regulacion cambiante con los distintos
regimenes politicos
que se han sucedido en los dos ultimos siglos. Como
precedente inmediato

de la regulacion actual cabe resaltar la Ley de Regimen

Local de 1955 y los
distintos
reglamentos
(de
organizacion
y
funcionamiento, de bienes, de contratacion, de servicios
de las corporaciones locales, etc.), todos ellos de una gran
perfeccion tecnica y que respondian, obviamente, a las
caracteristicas
del
modelo
frances:
uniformidad,
centralismo y control
riguroso por el Estado de los entes locales.
La Constitucion de 1978, ademas de proclamar la
autonomia local, distribuyo las competencias entre el
Estado y las Comunidades Autonomas, asignando al
primero el dictado de las normas bases basicas del regimen
local (art. 149.1.18) y a las Comunidades Autonomas su
desarrollo. La normativa que corresponde al Estado ha
sido aprobada mediante la Ley 7/1985, de 2 de abril,
Reguladora de las Bases del Regimen Local. A esta Ley
siguio el Texto Refundido, aprobado por Real Decreto
Legislativo 781/1986, de 18 de abril. Caracter asimismo
basico tiene la Ley 39/1988 de haciendas locales (texto
refundido aprobado por real Decreto Legislativo 2/2004, de
5 del marzo) asi como las Leyes 11/ 1999, de 21 abril y
57/2003. de 16 de diciembre, de medidas para la
modernizacion del gobierno local que establece un
regimen especial de organizacion para los grandes
municipios.
En su momento se procedio ademas a la adaptacion de la
Ley de
Bases de Regimen Local de alguno de los anteriores
reglamentos:
Reglamento de Bienes (Real Decreto 1372/, 1986, 13;
de Poblacion y
Demarcacion Territorial (Real Decreto 1690/1986, de 11
de julio);
Organizacion, Funcionamiento v Regimen Juridico (Real
Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre). No obstante, de
acuerdo con el art. 149.3 de la Constitucion esta
normativa complementaria de las leyes basicas es
unicamente supletoria de las leyes de regimen local de las
Comunidades Autonomas.

3. EL MUNICIPIO. CONCEPTO Y NATURALEZA

El art. 137 de la Constitucion considera al Municipio,
junto a la Provincia y la Comunidad Autonoma, como una
de las Entidades en que se organiza territorialmente el
Estado, y el art. 140 garantiza su autonomia y personalidad
juridica plena; pero, a diferencia de lo que ocurre con
la Provincia, la Constitucion no ofrece una definicion del
Municipio.
Es la Ley de Bases del Regimen Local de 1985 la que
define los
Municipios como Entidades basicas de la organizacion
territorial del Estado y cauces inmediatos de participacion
ciudadana en los asuntos publicos, que institucionalizan y
gestionan con autonomia los intereses propios de las
correspondientes
colectividades
(art.
1.1),
atribuyendoles personalidad juridica y plena capacidad
para el cumplimiento de sus fines (art. 11).
Con la caracterizacion del Municipio como Entidad local
basica y la referencia a una colectividad que se supone
estable con intereses propios se rinde todavia tributo a la
concepcion naturalista presente en nuestra mas reciente
legislacion. Se olvida asi la caracterizacion del Municipio
como creacion del Estado y simple asociacion legal de
todas las personas que viven en el mismo termino
municipal (Leyes municipales de 1870 y 1877), y se
continua de alguna manera en la linea del Estatuto
municipal de CALVO SOTELO, de 1924, que lo calificaba de
asociacion natural de personas y bienes reconocida (es
decir, no creada) por la Ley. Esta caracterizacion
continuara, pese a la diversidad ideologica de regimen
politico de la Segunda Republica, en la Ley republicana
de 1935 y resultara extraordinariamente potenciada en la
legislacion del regimen de Franco, en el que el supuesto
caracter natural del Municipio servira para estructurar,
juntamente con la familia y el sindicato,
su peculiar
democracia organica, utilizando el termino basico como
sinonimo de natural (Texto articulado de 1955, Ley de

Principios del Movimiento Nacional de 1958 y Ley Organica

del Estado de 1967).
La concepcion natural del Municipio no es, sin embargo,
y pese a haber sido asumida por regimenes politicos muy
diversos, una calificacion inocente, desprovista de
consecuencias. Si los Municipios son algo natural cualquier
reforma de su estructura en terminos globales se convierte
en un atentado al orden preestablecido por la propia
naturaleza, de lo que forzosamente se deriva una actitud
de respeto casi sagrado a los Municipios existentes y a la
division territorial municipal que les sirve de soporte,
frenando ab initio cualquier intento de reestructuracion
global de la Administracion Local, como la llevada a
efecto, segun se ha visto, en otros paises. Es, pues, una
concepcion inmovilista en cuanto obstaculo a una
sustancial reduccion del numero de Municipios a traves de
la exigencia de una mayor dimension territorial o
demografica de los que hayan de subsistir, lo que
favoreceria el establecimiento de servicios publicos
rentables.
Mas reaccionaria aun que la tesis del municipio natural
que, por cierto, se compatibilizo con la mayor sujecion y
control por parte del Estado,
es la actual presentacion del municipio como poder y
gobierno al mismo nivel del Estado y de las Comunidades
Autonomas. El nuevo paradigma es en cierto modo la
reaparicion de la doctrina del municipio natural,
formulada ahora como una teologia de la liberacion de los
entes locales con un presunto anclaje constitucional. FONT
LLOVET uno de sus doctrinarios, y con olvido del caracter
indivisible de la soberania residenciada en el conjunto
del pueblo espanol (art. 1.2 CE), afirma que la
organizacion que predica el art. 137 de la CE es una
organizacion politica y este modelo, recuerdese bien,
preconiza que la soberania constituida se encuentra
repartida en tres niveles politicos de nivel territorial. Por
ello, al igual que las comunidades Autonomas, tambien los
entes Locales expresan soberania

en su ambito autonomo de poder. No es la ley la que

atribuye a los Entes locales la expresion de esta soberania,
sino la propia Constitucion.
En sintonia con esta doctrina, la carta de Vitoria
(2004),
un documento capital
para entender
el
fundamentalismo municipal, el Libro Blanco del Gobierno
Local (2005) y el Proyecto de Ley del Gobierno Local
elaborado por el Gobierno Socialista en 2006 utilizan las
expresiones Poder local y Gobierno local frente a las
anteriores de administracion local y regimen local. Si
consideramos igualmente que estos textos estan
plagados de invocaciones a las redes municipales, la
gobernanza y otras fruslerias politicologicas, podemos
concluir que poco queda de la concepcion del municipio
como administracion indirecta del Estado (y, ahora, de la
Comunidad Autonoma) que impuso la concepcion unitaria
de la soberania y las exigencias de una ordenada
administracion y que merecio la bendicion de los grandes
juristas del XIX y del XX; una centralizacion que se reforzo
en el ultimo siglo por la necesidad de garantizar el
principio de igualdad en las prestaciones a que obligo el
Estado del bienestar y una nueva era tecnologica.
La calificacion del Municipio como pieza basica del
Estado, y al margen de sus connotaciones naturalistas
(y dado que ese atributo no se predica de la Provincia ni
de la Comunidad Autonoma) solo estaria
justificada si el Municipio continuara siendo una estructura
desconcentrada de la propia Administracion del Estado, a
traves de la figura del Alcalde y de su doble condicion de
Jefe de la Administracion municipal y de representante
del Estado en el Municipio, como ha ocurrido siempre entre
nosotros, y se mantiene todavia sin discusion en el
municipalismo frances e italiano. Sin embargo, la Ley de
Bases de Regimen Local de 1985 omite
cualquier referencia al Municipio como estructura
desconcentrada de la Administracion del Estado y al
Alcalde como su representante en el termino municipal.

4.EL
TRMINO
ALTERACIONES.

MUNICIPAL

SUS

Tras el concepto, la Ley de Bases del Regimen Local senala

que son elementos del
Municipio,
el
territorio,
la
poblacion y la organizacion (art.
11.2).
El termino municipal se define como el territorio en el
que
el
Ayuntamiento ejerce sus competencias
El
despliegue de la organizacion municipal, igual que el
provincial y el autonomico, es completo sobre todo el
territorio nacional sin que existan zonas no incluidas,
debiendo
necesariamente cada Municipio pertenece a una sola
Provincia (art. 12).
A seguidas, la Ley entra en la problematica sobre creacion,
supresion
de municipios y alteracion de los terminos municipales.
Esta regulacion
sigue
siendo
tributaria
en
cierto
modo
de
la
concepcion natural del
Municipio, de la intangibilidad de su numero y extension, lo
que se traduce
en no contemplar hipotesis de cambios totales, de
profundas
reestructuraciones de la extension territorial de los
Municipios y solo
contempla cambios puntuales a traves de la modesta y
limitada tecnica de
la alteracion de terminos municipales.
Como condicion general para la alteracion de los
terminos municipales, la Ley exige el respeto de los limites
provinciales. En todo caso las alteraciones pueden tener
lugar por: la fusion de Municipios limitrofes a fin de
constituir uno nuevo; por la segregacion de parte del
territorio de uno o varios Municipios para constituir otro
independiente o para agregarlo a otro limitrofe; por la
incorporacion de uno o mas municipios a otros
limitrofes, con el resultado de la desaparicion de los
primeros.

Dentro de esta linea legislativa de contemplar unicamente

retoques muy puntuales del mapa municipal (y con
renuncia,
insistimos,
a
una reforma que redujera
notablemente el excesivo numero de Municipios) se han
disminuido las garantias con que se regula ahora la
supresion o creacion de nuevos Municipios, lo que
supone la desaparicion de un Municipio o la amputacion
de parte de su territorio, y ya no es necesario el acuerdo
favorable con quorum especial de los Municipios afectados
(art. 20 del texto articulado de la Ley de Regimen Local de
1955)
En la actualidad, la Constitucion (art. 148) y la Ley de
Bases de
Regimen Local remiten a la legislacion autonomica la
regulacion del
procedimiento de alteracion de los terminos municipales
imponiendo una
condicion sustancial y tres requisitos formales. Asi para
la creacion de
nuevos
municipios
sobre
nucleos
de
poblacion
territorialmente diferenciados es preciso acreditar que
cuenten con recursos suficientes para el cumplimiento
de las competencias municipales y que [no] produzca
disminucion en la calidad de los servicios que venian
siendo prestados.
Ademas
se requiere la audiencia de los municipios
interesados, dictamen
del Consejo de Estado o del organo consultivo autonomico
equivalente y, en fin, la puesta en conocimiento de la
Administracion del Estado.
A falta de legislacion autonomica, el regimen estatal
supletorio prescribe un doble procedimiento: si la iniciativa
parte de alguno de los municipios afectados, sera preciso
un quorum especial (dos terceras partes del numero de
hecho y, en todo caso, de la mayoria absoluta del numero
legal de concejales), a lo que siguen una informacion
publica los informes del Ministerio de Administraciones
Publicas y del Consejo de Estado, decidiendo el
Gobierno; en el improbable caso de que la iniciativa partiera

de la Administracion del
Estado debera oirse a los
municipios afectados, emitir informe el Subdelegado del
Gobierno de la Provincia y el Consejo de Estado, decidiendo
finalmente el Gobierno de la Nacion.

5. LA POBLACION DEL MUNICIPIO

Otro elemento estructural de Municipio es la poblacion que
la Ley de
Bases de Regimen Local define formalmente como la
constituida por el
conjunto de personas inscritas en el Padron municipal (art.
15)
La regulacion de la poblacion municipal parte de la
obligacion de todo espanol o extranjero que viva en
territorio espanol de empadronarse en el Municipio en que
resida habitualmente y, si vive en varios, en aquel en que
habite durante mas tiempo, una obligacion, sin embargo,
que no tiene mas sancion visible que privar a quien no se
empadrone del ejercicio de los derechos de sufragio activo
y pasivo.
Y es que la movilidad de la sociedad de nuestro tiempo y el
propio derecho a la libertad de circulacion
impiden
determinar
la condicion de vecino en funcion de
circunstancias materiales, como tiempos de residencia o
titularidades patrimoniales en un determinado termino
municipal (se puede ser propietario de todo el termino
municipal y no ser vecino, y ser vecino de un Municipio y
vivir y trabajar en otros distintos). Lo decisivo al fin y a la
postre para adquirir
la condicion de residencia es
unicamente la voluntad de inscribirse en uno determinado y
el dato formal resultante del empadronamiento. Y, en ese
sentido, la Ley determina que cada ciudadano puede
obtener el alta en el Padron de un Municipio como vecino,
sin mas requisito que el de presentar el certificado de
baja en el Padron del Municipio donde hubiera estado
anteriormente empadronado. La condicion de vecino se
adquiere justamente en el momento de realizar la
inscripcion en el Padron (art. 15).

Al
Padron municipal pueden
tambien
acceder
los
extranjeros. No obstante, la inscripcion no constituira
prueba de su residencia legal en Espana ni les atribuira
ningun derecho que no les confiera la legislacion vigente en
materia de derechos y libertades de los extranjeros en
Espana.
Los inscritos en el Padron municipal son los vecinos del
Municipio (art.
15), desapareciendo asi la posibilidad de otras
categorias como las de
transeuntes, residentes o domiciliados previstas en la
legislacion anterior. El Padron se define como un registro
administrativo donde constan los que se autocalifican de
vecinos del Municipio y las inscripciones en el mismo
constituyen prueba de la residencia en el Municipio y
de la residencia habitual en el mismo; una prueba que, en
cualquier juicio que se discuta la residencia habitual, no
puede ser otra cosa que una presuncion iuris tantum que
admite prueba en contrario.
La
formacion,
actualizacion,
revision y custodia del
Padron
municipal corresponde al Ayuntamiento, de acuerdo con las
normas aprobadas conjuntamente por el Ministerio de Economia
y Hacienda y el de Administraciones Publicas. Al Instituto
Nacional de Estadistica corresponde una funcion de coordinacion de
los distintos Padrones municipales al tiempo que se crea un
Consejo de Empadronamiento como organo colegiado de
colaboracion entre la Administracion del Estado y los Entes locales a
estos efectos. La estrecha vinculacion del Padron con el sistema
electoral, que es basicamente para lo que sirve (puesto que
puede coincidir a no con el domicilio fiscal o con el lugar real de
residencia), justifica la obligacion de los Ayuntamientos de realizar
las operaciones necesarias para mantener actualizados sus
padrones, de modo que los datos que contengan concuerden con la
realidad.
Siempre que se produzcan actualizaciones,
el
Ayuntamiento debera poner en conocimiento de cada vecino afectado
los datos que figuran en su inscripcion padronal, y en todo caso una
vez al menos cada cinco anos.
La
gestion del
padron municipal
que se llevara por
los
Ayuntamientos con medios informaticos, podra ser asumida por
las Diputaciones, Cabildos y Consejos insulares cuando, por su
insuficiente capacidad economica y de gestion, no puedan
mantener los datos de forma automatizada. El Ayuntamiento
aprobara la revision del Padron municipal con referencia al 1 de

enero, debiendo el resultado remitirlo al Instituto Nacional de

Estadistica.

Ser vecino otorga unos derechos que la Ley de Bases de

Regimen
Local de 1985 (modificada por la Ley 57/2003)
enumera de forma no
exhaustiva pues remite a cualesquiera otros derechos y
deberes que las
leyes establezcan especificandose, los siguientes: ser
elector y elegible,
participar en la gestion municipal, utilizar los servicios
publicos municipales,
acceder
a
los
aprovechamientos
comunales,
ser
informado de los
expedientes municipales, pedir la consulta popular, exigir el
establecimiento del correspondiente servicio publico si
tuviere caracter obligatorio y, en fin, ejercer la iniciativa
popular.
Los residentes gozan del derecho de sufragio activo en las
elecciones municipales siempre que sus respectivos
paises permitan el voto a los espanoles en dichas
elecciones, en los terminos de un Tratado. Por su parte
gozan de sufragio pasivo los residentes en Espana que, sin
haber adquirido la nacionalidad espanola,
tengan la
condicion de ciudadanos de la Union Europea, reunan los
requisitos para ser elector y hayan manifestado su
voluntad de ejercer el derecho de sufragio activo en Espana
(art. 176); este derecho se extiende tambien a los
nacionales de paises que otorguen a los ciudadanos
espanoles el derecho de sufragio pasivo en sus
elecciones municipales.
Los vecinos que gocen del derecho de sufragio activo
en
las elecciones
municipales
podran
ejercer
la
iniciativa popular presentando propuestas de acuerdos o
actuaciones o proyectos de reglamentos en materias de
la competencia municipal. Dichas iniciativas deberan ir
suscritas al
menos por un porcentaje de vecinos del
Municipio del 20 por 100 para los Municipios de menos de
5.000 habitantes cayendo al 10 por 100 a partir de 20.001
habitantes. Tales iniciativas deberan ser sometidas a debate

y votacion en el Pleno, sin perjuicio de que sean resueltas

por el organo competente por razon de la materia. En todo
caso, se requerira el previo informe de legalidad del
Secretario del Ayuntamiento, asi como el informe del
Interventor cuando la iniciativa afecte a derechos y
obligaciones de contenido economico del Ayuntamiento.
Otro canal de participacion son las asociaciones de vecinos
para la defensa de los intereses generales o sectoriales de
los vecinos, a las que se les suministrara la mas amplia
informacion y el uso de los medios publicos y el acceso a
las ayudas economicas para la realizacion de sus
actividades para impulsar su participacion en la gestion
de la Corporacion. A tales efectos pueden ser declaradas
de utilidad publica.
Del numero de vecinos depende la regulacion de una
serie de
materias como la determinacion de obligaciones minimas o
de prestacion de servicios (art. 26); la existencia o no de
ciertos organos (Juntas de Gobierno Local o Comisiones
informativas) (art. 20); la periodicidad de las sesiones del
Pleno (art. 46); el sometimiento del Municipio al regimen
previsto para los Municipios de gran poblacion o pequenos
Municipios; consecuencias, en fin, sobre el regimen
electoral
o
el
numero
de
miembros
de
las
Corporaciones locales (arts. 179, 196, 197 bis) de la Ley
5 Organica del Regimen Electoral General. Ademas de la
Ley de Bases del Regimen Local, regulan esta materia el
Real Decreto 2612/1996, de 20 de diciembre, y la Ley
Organica 14/2003, de 20 de noviembre.

6. GOBIERNO Y ADMINISTRACION MUNICIPAL

Los sistemas comparados de gobierno local ofrecen
aparte de
variedades mas o menos exoticas dos claras alternativas
que simbolizan
el sistema frances e ingles. El signo diferencial entre
uno y otro es la
division de las funciones de gobierno entre dos organos o la
atribucion a uno solo, colegiado, de la plenitud de los

poderes. Esta ultima alternativa es la inglesa, en que no se

da una separacion nitida entre el Alcalde y el Consejo local,
ya que no existe la figura del Alcalde como un leadership institucionalizado. El equivalente ingles del Alcalde
espanol o frances (Mayor, Chairman) no tiene asignadas
como propias las funciones ejecutivas, sino que es
unicamente un primus inter
pares,
que ejerce la
presidencia por cortos periodos del Consejo del Condado o
del Distrito, que son los titulares unicos de todas las
funciones deliberativas y ejecutivas.
En Francia y Espana, como en Italia, por el contrario, y
desde los origenes mismos del municipalismo moderno,
se destaca la figura del Alcalde como organo con
funciones propias y distintas del Consejo municipal
frances o de nuestro Pleno del Ayuntamiento, en la forma
que despues se vera con mas detenimiento.
La Constitucion (art. 140) y la Ley de Bases de Regimen
Local de 1985 se siguen reclamando de esta tradicion al
establecer que el Gobierno y la Administracion municipal,
salvo en aquellos Municipios que legalmente funcionen en
regimen de
concejo
abierto,
corresponda
al
Ayuntamiento integrado por el Alcalde, elegido por los
Concejales, y estos elegidos mediante sufragio universal,
igual, libre, directo y secreto por los vecinos (art. 19).
Como organos de menor significacion, y con la finalidad de
servir de apoyo al Alcalde, o de enlace entre este y el
Pleno
del
Ayuntamiento,
nuestra
legislacion
institucionalizo los Tenientes de Alcalde, la Junta de
Gobierno Local y otros organos de colaboracion y de control
en que habran de estar representados todos los grupos
politicos.
Continuando la linea de una creciente y desigual
complejidad organica, la Ley 57/2003, de 16 de diciembre,
ha venido a establecer un diverso sistema de gobierno
municipal para los Municipios de gran poblacion. Las
trazas de este ultimo avocan a un sistema practicamente
analogo al del Gobierno de la Nacion, una especie de
parlamentarismo municipal que pretende recoger toda la
parafernalia del Gobierno del Estado, en que el Pleno

hace las veces de Congreso de los Diputados y el Alcalde y

la Junta de Gobierno Local, las funciones propias del
Gobierno.
Si consideramos que estas reformas no han afectado al
regimen de concejo abierto aplicable a los Municipios de
escasa poblacion, tenemos tres sistemas de gobierno
local: el comun, el de los Municipios de gran poblacion;
y el de los pequenos Municipios. Aparte estan los
regimenes especiales de Madrid y Barcelona (Leyes
22/2006 y 1/2006).
A) LA PLANTA ORGANICA DE LOS MUNICIPIOS DE
RGIMEN COMUN
Los Municipios
siguientes
organos:

de

regimen

comun cuentan

con

los

a) El Alcalde, los Tenientes de Alcalde y el Pleno, asi

como la Comision Especial de Cuentas, que existen en
todos los Ayuntamientos.
b) La Junta de Gobierno Local, que se constituye en los
Municipios con poblacion superior a 5.000 habitantes, y en
los de menos cuando asi lo disponga su Reglamento
organico o lo acuerde el Pleno de su Ayuntamiento.
La Junta de Gobierno Local se integra por el Alcalde y
un numero de
Concejales no superior al tercio del numero legal de los
mismos, nombrados
y separados libremente por aquel, dando cuenta al Pleno.
c) Las llamadas Comisiones Informativas que son organos
para el estudio, informe o consulta de los asuntos que han
de ser sometidos a la decision del Pleno, asi como los
organos del seguimiento de la gestion del Alcalde, la Junta
de Gobierno Local y los Concejales que ostenten
delegaciones, que se constituira en los Municipios de
mas de 5.000 habitantes, y en los de menos en que
asi lo disponga su Reglamento organico o lo acuerde el

Pleno, si su legislacion autonomica no preve en este

ambito otra forma organizativa. Todos los grupos politicos
integrantes de la Corporacion tendran derecho a participar
en dichos organos, mediante la presencia de Concejales
pertenecientes a los mismos en proporcion al numero de
Concejales que tengan en el Pleno.
d) La Comision Especial de Cuentas que debera existir en
todos los ayuntamientos. Esta integrada por miembros de
los grupos politicos con la mision de elaborar un informe
sobre las cuentas anuales de la corporacion con caracter
previo a la elevacion al
Pleno municipal
para su
aprobacion. El informe de la Comision debera someterse
a informacion publica a efectos de reclamaciones, reparos
u observaciones pertinentes. Un
supuesto
claro
de
autocontrol del presupuesto y la contabilidad municipal
en que se documenta y perfectamente compatible con
la fiscalizacion del Tribunal de Cuentas nacional o
autonomico.
e) La
Comision
Especial
de
Sugerencias
y
Reclamaciones solo existira cuando el Pleno asi lo acuerde,
por el voto favorable de la mayoria absoluta del numero
legal de sus miembros, o asi lo disponga su
Reglamento organico.
El aumento de la complejidad organizativa municipal no
termina aqui,
pues tanto las Comunidades Autonomas como los propios
Municipios, en sus Reglamentos
organicos,
podran
establecer una organizacion municipal complementaria
(art. 20).
B) LA ORGANIZACION DE LOS MUNICIPIOS DE GRAN
POBLACION
La Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de Medidas para
la Modernizacion del Gobierno Local, ha creado un regimen
mas complejo aun que el
regimen comun para los
Municipios de gran poblacion, excepto el Municipio de
Barcelona.

Son municipios de gran poblacion: a) Los municipios cuya

poblacion supere los
250.000 habitantes;
b) Los
municipios capitales de provincia cuya poblacion sea
superior a los 175.000 habitantes; c) Los municipios que
sean capitales de provincia, capitales autonomicas o
sedes de las instituciones autonomicas; d) Asimismo, los
municipios cuya poblacion supere los 75.000 habitantes,
que presenten circunstancias
economicas, sociales,
historicas o culturales especiales. En estos dos ultimos
supuestos se exigira que asi lo decidan las Asambleas
Legislativas correspondientes a iniciativa de los respectivos
ayuntamientos (art. 121.1).
La aludida complejidad organizativa consiste en lo
siguiente:
a)El Pleno estara formado por el Alcalde y los Concejales.
En todo caso, el Pleno contara con un Secretario General y
dispondra de Comisiones que estaran formadas por los
miembros que designen los grupos politicos en proporcion
al numero de Concejales que tengan en el Pleno.
b) El Alcalde y los Tenientes de Alcalde, que le sustituiran,
por el
orden de su nombramiento, en los casos de vacante,
ausencia o
enfermedad.
c)La Junta de Gobierno Local, organo que, bajo la
presidencia del Alcalde, colabora de forma colegiada en la
funcion de direccion politica que a este corresponde y
ejerce las funciones ejecutivas y administrativas. Tiene una
composicion y funciones distintas de la de los Municipios de
regimen comun. A significar aqui que el Alcalde podra
nombrar como miembros de la Junta de Gobierno Local a
personas que no ostenten la condicion de concejales,
siempre que su numero no supere un tercio de sus
miembros, excluido el Alcalde. Sus derechos economicos y
prestaciones sociales seran los de los miembros electivos.
d) El Consejo Social
representantes de las

de la Ciudad, integrado por

organizaciones
economicas,

sociales, profesionales y de vecinos mas representativas

al que correspondera ademas de las funciones que
determine el
Pleno mediante normas
organicas,
la
emision de informes, estudios y propuestas en materia
de desarrollo economico local, planificacion estrategica de
la ciudad y grandes proyectos urbanos.
e) La
Comision de Sugerencias y Reclamaciones,
subespecie de Defensor
del
Pueblo,
pero
organo
colegiado, que podra supervisar la actividad de la
Administracion municipal, dando cuenta al Pleno, mediante
un informe anual, de las quejas presentadas y de las
deficiencias observadas en el funcionamiento de los
servicios
municipales,
con especificacion de las
sugerencias o recomendaciones no admitidas por
la
Administracion
municipal.
Estara
formada
por
representantes de todos los grupos que integren el Pleno de
forma proporcional al numero de miembros que tengan en
el mismo.
f) En estos municipios deberan crearse distritos como
divisiones territoriales propias, dotadas de organos de
gestion desconcentrada, para impulsar y desarrollar la
participacion ciudadana en la gestion de los asuntos
municipales y su mejora, sin perjuicio de la unidad de
gobierno y gestion del Municipio. La presidencia del distrito
correspondera en todo caso a un Concejal.
g) Otro organo inexcusable es la asesoria juridica para
la asistencia legal al Alcalde, la Junta de Gobierno Local y
organos directivos, comprensiva del asesoramiento juridico
y de la representacion y defensa en juicio del Ayuntamiento.
Su titular sera nombrado y separado por la Junta de
Gobierno Local, entre personas que ademas del titulo
de licenciado en Derecho ostenten la condicion de
funcionario local con habilitacion de caracter nacional, o
bien funcionario de carrera del Estado.
h) Para que la saturacion burocratica sea completa, por
que no disenar, como la Ley hace, un organo colegiado
para la resolucion de las reclamaciones
economicoadministrativas? Existira, pues, un organo especializado

en el conocimiento y resolucion de las reclamaciones

sobre actos de gestion, liquidacion, recaudacion e
inspeccion de tributos e ingresos de Derecho publico
que sean de competencia municipal, el dictamen sobre
los proyectos de ordenanzas fiscales y la elaboracion de
estudios y propuestas en materia tributaria. La resolucion
que se dicte pone
fin a la via administrativa, y contra ella solo cabra la
interposicion
del recurso contencioso-administrativo.
Formaran este organo un numero impar de miembros, con
un minimo de tres, designados por el Pleno, con el voto
favorable de la mayoria absoluta de los miembros que
legalmente lo integren, de entre personas de reconocida
competencia tecnica, a los que se dota de garantias frente
a ceses arbitrarios.
Siguiendo la estela de la Ley 50/1997, de 27 de
noviembre, del Gobierno, la Ley 57/2003, de 16 de
diciembre, de medidas para la modernizacion del
gobierno local, considera organos directivos a los
coordinadores generales de cada area o concejalia, al titular
del organo de apoyo a la Junta de Gobierno Local y al
Concejal-secretario de la misma, el titular de la asesoria
juridica, el Secretario General del Pleno, el Interventor
general municipal y, en su caso, el titular del organo de
gestion tributaria. Tendran tambien la consideracion de
organos directivos los titulares de los maximos organos de
direccion de los Organismos autonomos y de las
Entidades publicas empresariales locales.
El nombramiento de los Coordinadores Generales y de los
Directores Generales se reserva a los funcionarios publicos
con habilitacion de caracter nacional o a los funcionarios de
cualquier Administracion a los que se exija para su ingreso
el titulo de doctor, licenciado, ingeniero, arquitecto o
equivalente, salvo que el Pleno permita que, en
atencion a las caracteristicas especificas del puesto
directivo,
su titular
no reuna dicha condicion
de
funcionario. En este caso, los nombramientos habran
de efectuarse motivada-mente y de acuerdo con
criterios de competencia profesional y experiencia en el

desempeno de puestos de responsabilidad en la gestion

publica o privada.
C) PEQUENOS MUNICIPIOS. EL RGIMEN DE CONCEJO
ABIERTO
Obviamente la organizacion del regimen comun de
gobierno municipal es manifiestamente inadecuada para
los Municipios de escasa poblacion, considerandose tales
los Municipios con menos de 100 habitantes, una cifra
de poblacion ridicula para organizar sobre ella un
Municipio y que deberia ampliarse, aunque lo mas
razonable seria suprimir estos minimunicipios que tanto
abundan, uniendolos a municipios limitrofes.
Estos Municipios se rigen por el sistema del concejo abierto
(regimen constitucionalizado en el art. 140 de la
Constitucion). En el se atribuyen al Alcalde y a una
Asamblea Vecinal de la que forman parte todos los
electores, el gobierno y administracion municipal,
ajustando su funcionamiento a los usos, costumbres y
tradiciones locales y, en su defecto, a lo establecido con
caracter general en la Ley de las Bases y las Leyes de las
Comunidades Autonomas sobre regimen local.
El regimen de concejo abierto se aplica tambien a
aquellos Municipios que tradicionalmente cuenten con
este singular regimen de gobierno y administracion.
Tambien, finalmente, es aplicable a los Municipios en los
que su localizacion geografica, la mejor gestion de los
intereses municipales u otras circunstancias lo hagan
aconsejable, y medie decision favorable por mayoria de
dos tercios de los miembros del Ayuntamiento, previa
peticion mayoritaria de los vecinos y aprobacion por la
Comunidad Autonoma (art. 29).
Las leyes de las Comunidades Autonomas podran, por
su parte, establecer regimenes especiales, distintos del
anterior, para Municipios pequenos o de caracter rural y
para aquellos que reunan otras caracteristicas que lo
hagan aconsejable, como su caracter historico-artistico o
el predominio en su termino de las actividades

turisticas, industriales, mineras u otras semejantes (art.

30).

7. EL PLENO DEL AYUNTAMIENTO

En la Administracion municipal, el Pleno es el organo
supremo tanto en el regimen comun como en el de los
Municipios de gran poblacion. Es el organo que encarna la
voluntad municipal, democraticamente establecida por la
eleccion popular de todos sus miembros, el Alcalde y los
Concejales.
Las Cortes de Cadiz establecieron ya el principio de la
eleccion de los Alcaldes o Alcalde, Regidores y Procuradores
Sindicos por los vecinos (arts. 313 y 314 de la Constitucion
de 1812), pero lo cierto es que durante todo el siglo XIX
rigio el
sufragio censitario,
que hacia depender
la
condicion de elector y elegible de la posesion de un
determinado nivel economico u otras circunstancias. El
sistema censitario se mantiene, incluso despues de la
Constitucion canovista de 1876, en la Ley municipal de
1877 y, paradojicamente, va a ser la legislacion de la
Dictadura de Primo de Rivera, el Estatuto municipal de
CALVO SOTELO de 1924, el que va a establecer el sufragio
universal, que mantendra la legislacion de la Segunda
Republica.
La legislacion del Regimen de Franco (Ley de Regimen
Local, Texto articulado y refundido, aprobado por
Decreto de 24 de junio de 1955) implanto la llamada
democracia organica, consistente en la eleccion de los
Concejales a traves de los tercios de cabezas de
familia y de las organizaciones sindicales, eligiendose el
tercio restante por los Concejales de los dos tercios
anteriores
entre
vecinos
miembros
de
Entidades
economicas, culturales y profesionales radicantes en la
zona o, si estos no existiesen, entre vecinos de reconocido
prestigio en la localidad.
A) NUMERO Y ELECCION DE CONCEJALES

Restablecida la democracia, la Ley de Bases de Regimen

Local de 1985 remite a la Ley Organica 5/1985, del
Regimen Electoral General, el procedimiento para la
eleccion de Concejales, los supuestos de inelegibilidad e
incapacidad y la duracion de su mandato.
El numero de Concejales es variable en funcion de la
poblacion de residentes, ajumandose a una escala que va
desde cinco Concejales para los Municipios de hasta 250
residentes, hasta 25 para los Municipios cuyo numero de
residentes este comprendido entre 50.001 y 100.000; para
los Municipios de poblacion superior a esta ultima cifra, se
anade un Concejal mas por cada 100.000 residentes o
fraccion (y uno mas, en todo caso, si el numero total de
Concejales fuere impar).
La eleccion se ajusta al
sistema de representacion
proporcional,
en todo semejante al que rige para la
eleccion de los miembros del Congreso de los Diputados.
El sistema con listas completas y cerradas no goza, ni
mucho menos, de unanimes simpatias en el comparatismo
electoral. Otros paises lo han desechado, como Francia,
despues de introducirlo en 1947. Las criticas a este sistema
se centran en que prima absolutamente a los partidos
politicos en contra de la mucho mas personificada eleccion
que comportan la tecnica de las listas abiertas con
posibilidad de que los electores confeccionen las listas a
su gusto,
pudiendo presentar,
incluso, candidatos
aislados. En los pequenos Municipios esto permite que
la eleccion se decida en funcion del grado de confianza
personal a traves de una cuenta individual de los votos
obtenidos por cada candidato.
De esta forma ningun
candidato se ve impedido a presentarse ante la dificultad
de tener que presentar una lista, o por su rechazo a
integrarse en un partido o en una lista completa. Esta
formula, para los pequenos Municipios, y la aceptacion,
para los medianos, de la facultad de los electores de
panacher, es decir, de tachar o de sustituir los candidatos
cuya lista vota, darian a nuestro municipalismo un toque
de democracia mas directa y general, sin duda, muy
conveniente. Reconociendo las anteriores razones, la
Ley Electoral ha establecido una muy modesta excepcion al

sistema de voto de listas completas y cerradas para la

eleccion de Concejales de los Municipios con poblacion
comprendida entre 100 y 250 habitantes y que es el
siguiente: cada partido, coalicion, federacion o agrupacion
podra presentar una lista con un maximo de cinco nombres;
cada lector podra dar su voto a un maximo de cuatro entre
los candidatos proclamados en el distrito; se efectuara el
recuento de votos obtenidos por cada candidato en el
distrito, ordenandose en una columna las cantidades
representativas de mayor
a menor,
proclamandose
electos aquellos candidatos que mayor numero de votos
obtengan
hasta
completar
el
numero
de
cinco
Concejales, resolviendose por sorteo los casos de empate.
En cuanto a las competencias, la logica preponderancia
del Pleno como organo que encarna la voluntad popular a
nivel municipal se traduce, en el Derecho frances, en la
regla de que el Consejo municipal equivalente a
nuestro Pleno reglamenta las competencias del Municipio.
Esto significa que, en principio, le corresponden todas
las funciones y competencias sin necesidad de que un
texto especial le atribuya alguna en concreto para ocuparse
y decidir
sobre ellas (arts.
121 y 126 del
Codigo
municipal). Lo normal, sin embargo, es que se reserve la
competencia
sobre
los
asuntos
mas
importantes
(presupuesto y otros asuntos financieros; la creacion y
organizacion de los servicios publicos municipales; la
gestion de los bienes del Municipio, y la creacion y
supresion de empleo).
B) COMPETENCIAS.
La Ley de Bases de Regimen Local de 1985, si bien
establece que el Pleno del Ayuntamiento, constituido por
todos los Concejales y presidido por el Alcalde, constituye el
organo supremo del Municipio, delimito (con la clara
intencion de resaltar frente a el la figura del Alcalde) sus
competencias (art.
22). En el mismo sentido de potenciar la figura del Alcalde y
reducir el Pleno
a un organo de direccion politica y de control responde la
Ley 11/1999, de

Modificacion de las Bases del Regimen Local, que, como

dice su Exposicion
de Motivos [de los arts. 20 a 23, 32 a 35 y 46.2.a)], impone
una distribucion de competencias que priva al Pleno de
aquellas que tienen un caracter eminentemente ejecutivo
en beneficio de Alcalde, y en aras a una mayor eficacia.
Como contrapartida se refuerzan las funciones de control
del Pleno mediante una mayor frecuencia de sus sesiones
ordinarias y se establece el caracter preceptivo de las que
se vienen llamando comisiones informativas, organos de
estudio, informe y seguimiento de la gestion del Alcalde o
del Presidente y de sus organos delegados en los
Ayuntamientos
de
los Municipios con mas de 5.000
habitantes y en las Diputaciones Provinciales.
En definitiva, las competencias que se atribuyen ahora al
Pleno en los
Municipios de regimen comun son:
1. Normativas, y en este sentido aprueba el Reglamento
organico
del Ayuntamiento, las ordenanzas municipales y los planes
de urbanismo en su fase inicial.
2. Fiscalizadoras o de control sobre los restantes
organos municipales con caracter general y en especial a
traves de la aprobacion de los presupuestos y cuentas, la
mocion de censura al Alcalde y la de confianza
planteada por este.
3. Organizativas sobre la participacion del Municipio en
organizaciones supramunicipales, sobre la forma de gestion
de los servicios, y aprobacion de la plantilla de personal.
4. Financieras, como la determinacion de los tributos
municipales, la disposicion de los gastos y la enajenacion y
adquisicion de bienes, cuando excedan de determinada
cuantia, por debajo de la cual, 10 por 100 del patrimonio
municipal, es competencia del Alcalde.
5. Cuasi-jurisdiccionales,
como el
planteamiento de
conflictos de competencia a otras Administraciones y ia

decision sobre el ejercicio de acciones ante los Tribunales

en materia de competencia plenaria, es decir, no atribuidas
al Alcalde.
En cuanto al Pleno de Municipios de gran poblacion, las
innovaciones mas relevantes que introduce la Ley 57/2003
consisten en la posibilidad de que el Alcalde delegue la
presidencia de este en cualquier Concejal, la supresion de
las funciones ejecutivas o administrativas del Pleno, que
se concentran en los organos de tal naturaleza, y la
posibilidad de delegar funciones resolutorias en las
Comisiones. Con este conjunto de medidas se viene a
configurar al Pleno unicamente como un verdadero
organo
de control sobre los organos ejecutivo, de
confrontacion de la politica municipal y de adopcion de las
decisiones estrategicas.

8. EL EJECUTIVO MUNICIPAL: EL ALCALDE

Segun referimos, constituyen el organo ejecutivo municipal
el Alcalde y la Junta de Gobierno Local, recientemente
anadida a este nivel de gobierno.
B) NATURALEZA, ELECCION Y CESE DEL ALCALDE
La novedad mas significativa de la regulacion de la Ley de
Bases de Regimen Local de 1985 ha sido, sin duda, privar al
Alcalde de su condicion de representante del Estado en el
Municipio, el cual, a su vez, deja de ser tambien una
circunscripcion territorial del Estado.
Este sustancial cambio se ha introducido sin oposicion
politica y sin siquiera una minima justificacion en la
Exposicion de Motivos de la Ley, justificacion que parecia
necesaria, dados nuestros precedentes y los ejemplos
comparatistas mas cercanos de Francia e Italia. En estos
paises, el Alcalde sigue siendo en el Municipio el
representante del Estado y ejerciendo determinadas
funciones propias de este, sin que se haya cuestionado
como contrario a la autonomia local, ni a la democracia,
su doble caracter, como parece haberse dado por supuesto
entre nosotros.

Para la eleccion del Alcalde, el art. 140 de la Constitucion

ofrece la alternativa de que sea elegido por los
Concejales o por los vecinos directamente. La vigente
Ley Organica 5/1985, de 19 de junio, del Regimen Electoral
General, opto por la primera solucion, de modo que el
Alcalde es elegido por los Concejales, por mayoria absoluta,
entre estos mismos, pero restringidamente a aquellos
Concejales que hubiesen encabezado una de las listas
electorales.
En caso de no obtener mayoria absoluta
ninguno de los candidatos, sera proclamado Alcalde el
Concejal que encabece la lista mas votada, y, en caso de
empate, la eleccion se resolvera por sorteo (art. 195). La
opcion por
una eleccion de segundo grado y su
mantenimiento para la eleccion del Alcalde, despues de
veinticinco anos de democracia, tiene dificil justificacion.
No parece facil
explicar a la ciudadania la actual
preferencia del legislador antes que sea el pueblo el que
en una eleccion directa decida quien ha de ser su Alcalde
por un sistema que, vista la experiencia, favorece y
posibilita
el
transfuguismo
como
mecanismo
alternativo, no constitucionalmente querido, de poner y
quitar Alcaldes. En todo caso pueden ser elegibles, derecho
de sufragio pasivo, los espanoles y los residentes
extranjeros comunitarios, mayores de edad, que,
poseyendo la cualidad de elector, lo sean conforme a los
arts. 6 y 177 de la LO 5/1985, del Regimen Electoral
General.
La duracion del cargo sera de cuatro anos contados desde
la fecha de
su eleccion.
Para el cese, la Ley Electoral introduce como novedad,
inspirada en el funcionamiento del sistema parlamentario
y en el art. 113 de la Constitucion, la mocion de censura
como tecnica de destitucion del Alcalde (art. 197). La
mocion debe ser suscrita al menos por la tercera parte de
los Concejales y tiene caracter constructivo, debiendo
incluir el nombre de un candidato que haya figurado en los
tres primeros puestos de una lista o en los siguientes
correspondientes, si alguno hubiera perdido la condicion

de Concejal. La mocion, para ser adoptada, requiere que

sea aprobada por la mayoria absoluta del numero de
miembros de la Corporacion y, en caso de prosperar,
implica la proclamacion como Alcalde del
candidato
propuesto. En fin,
ningun Concejal
puede suscribir
durante su mandato mas de una mocion de censura, regla
esta mucho mas restrictiva que su equivalente en materia
de censura del Presidente de Gobierno.
En linea con lo anterior, la Ley de las Bases de Regimen
Local, en su art. 22.3, ha incorporado al ambito local la
cuestion de confianza vinculada a la aprobacion o
modificacion de cualquiera de los siguientes asuntos: a) los
presupuestos anuales; b) el Reglamento organico; c) las
ordenanzas fiscales; d) la aprobacion que ponga fin a la
tramitacion de los instrumentos de planeamiento general
de ambito municipal.
Es requisito previo para la presentacion de la cuestion de
confianza que el
acuerdo correspondiente haya sido
debatido en el Pleno y que en este no hubiera obtenido
la
mayoria
necesaria
para
su
aprobacion.
En
consecuencia,
el
Alcalde cesara automaticamente
cuando, planteada al Pleno una cuestion de confianza, no
obtuviera el numero necesario de votos favorables para la
aprobacion del acuerdo, quedando en funciones hasta la
toma de posesion de quien hubiere de sucederle en el cargo
(art. 197 bis de la Ley Electoral General).
La vacante en la Alcaldia en supuestos distintos a los
anteriores se resuelve
conforme
al
procedimiento
previsto para su eleccion, considerandose a estos efectos
que encabeza la lista en que figuraba el Alcalde el siguiente
de la misma, a no ser que renuncie a la candidatura.
C) FUNCIONES Y COMPETENCIAS
Las funciones y competencias del Alcalde fueron, como
se dijo, notablemente potenciadas por la Ley 211/1999, de
21 de abril, tanto por las competencias de atribucion
expresas como por la asignacion de las residuales que
no esten atribuidas a otros organos de la Corporacion.

Ciertamente ha dejado de ser el representante del Estado,

insistimos, como lo son los Alcaldes franceses e
italianos, ni tampoco representa a la Comunidad
Autonoma,
pero es el
verdadero Jefe del
Gobierno
municipal, como se dijo, siendo el Pleno una suerte de
Parlamento que controla el ejercicio de sus notables
poderes, y asi:
El Alcalde es el Presidente de la Corporacion, y con
tal concepto convoca y preside las sesiones del Pleno, de
la Junta de Gobierno y de cualesquiera otros organos
municipales, y decide los empates con voto de calidad y
asimismo representa al Ayuntamiento frente a terceros y en
los Tribunales.
De otro lado el Alcalde es el Jefe del Ejecutivo o Gobierno
municipal, y como
tal
dirige
el
Gobierno
y
la
Administracion municipal, ordena la publicacion y hace
cumplir los acuerdos del Pleno, nombra los Tenientes de
Alcalde,
inspecciona e impulsa los servicios y obras
municipales y ejerce una cierta potestad reglamentaria a
traves
de
los
bandos,
decretos
e instrucciones
(subordinados en todo caso a las ordenanzas que aprueba
el Pleno).
En materia economica le corresponde la gestion ordinaria y
dispone
los
gastos
dentro
del
presupuesto
y
concierta
operaciones de credito y
adquisiciones de bienes, siempre que su importe no supere
el 10 por 100 de sus recursos ordinarios, y dentro de la
misma cuantia celebra contratos y otorga concesiones
administrativas.
Singularmente notables son sus competencias y funciones
en materia de personal: ejerce la jefatura de los
funcionarios,
contratados laborales y de la Policia
Municipal; aprueba la oferta de empleo publico de acuerdo
con el Presupuesto y la plantilla aprobados por el Pleno, las
bases de las pruebas para la seleccion del personal, los
concursos de provision de puestos de trabajo, distribuye
las retribuciones complementarias que no sean fijas y

periodicas, acuerda la separacion del servicio de los

funcionarios y el despido del personal laboral, dando
cuenta al Pleno, en estos dos ultimos casos, en la primera
sesion que celebre.
En manos del Alcalde esta practicamente toda la
competencia urbanistica de gestion', aprobacion de los
instrumentos de desarrollo del planeamiento general no
expresamente atribuidos
al
Pleno,
asi
como
la
expedicion de licencias.
Le corresponde tambien el ejercicio de las acciones
judiciales
y administrativas
y
la
defensa
del
Ayuntamiento en las materias de su competencia, y, en
caso de urgencia, en materias de la competencia del Pleno,
en este supuesto dando cuenta al mismo en la primera
sesion que celebre para su ratificacion.
El Alcalde es el organo sancionador del Ayuntamiento por
las faltas de desobediencia a su autoridad o por
infraccion de las ordenanzas municipales.
Y, en fin, particular importancia tiene la clausula
residual
de competencias en virtud de la cual le
corresponde al Alcalde el ejercicio de todas aquellas otras
atribuciones que la legislacion del Estado o de las
Comunidades autonomas asigne al Municipio y no esten
reservadas al Pleno u otros organos.
El Alcalde puede delegar sus funciones en los Tenientes de
Alcalde y en la Junta de Gobierno. Pero de la
delegacion se excluye convocar y presidir las sesiones
del Pleno y de la Junta de Gobierno, decidir los empates con
el voto de calidad, la concertacion de operaciones de
credito, la jefatura superior de todo el personal, la
separacion del servicio de los funcionarios y el despido del
personal laboral, dictar bandos, aprobar instrumentos
de desarrollo urbanistico y planes urbanisticos, y el
ejercicio de acciones judiciales.

Los Tenientes de Alcalde, por su parte, tienen como

mision la sustitucion del Alcalde en los casos de vacante,
ausencia o enfermedad. Son
nombrados y revocados libremente por el Alcalde entre
los miembros
Concejales de la Junta de Gobierno, y, donde esta no
exista, de entre los Concejales.
En los Municipios de gran poblacion, el Alcalde ostenta
formalmente menos atribuciones gestoras o ejecutivas que
las anteriormente senaladas para el Alcalde de regimen
comun, porque la Ley las atribuye a una Junta de Gobierno
Local fuerte. Asi, ha perdido formalmente en benefcio de
esta ultima la facultad de nombrar y cesar a los
titulares de los organos directivos de la Administracion
municipal,
el
ejercicio de la potestad sancionadora,
otorgamiento de licencias, gestion urbanistica, la
aprobacion del proyecto de presupuesto, por citar las
mas tipicas. Pero si se tiene en cuenta que el Alcalde
nombra y cesa discrecionalmente a los miembros de la
junta, de la misma manera que el Presidente del Gobierno
nombra y cesa a los Ministros tiene, sustancialmente, todo
el poder de esta.

9. LA JUNTA DE GOBIERNO LOCAL

La Junta de Gobierno Local comparte, al servicio del
Alcalde, el ejecutivo local y tiene distinta composicion y
funciones en los Municipios de regimen comun y en los de
gran poblacion.
En los Municipios de regimen comun la Junta de Gobierno
Local se integra por el Alcalde y un numero de Concejales
no superior al tercio del numero legal de los mismos,
nombrados y separados libremente por aquel, dando
cuenta al Pleno.
Corresponde a la Junta de Gobierno Local la asistencia al
Alcalde en el ejercicio de sus atribuciones; pero,
a
diferencia de los Municipios de gran poblacion, carece de
competencias
propias,
correspondiendole
entonces
ejercerlas al Alcalde sin perjuicio de las delegaciones

especiales que, para cometidos especificos, pueda realizar

en favor de cualesquiera Concejales, aunque no
pertenecieran a aquella (art. 23).
En los Municipios de Gran Poblacion la gran novedad
introducida por la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de
medidas para la modernizacion del gobierno local, es que la
Junta de Gobierno Local, a la que junto al Alcalde se le
atribuye la condicion de organos superiores, se nutre no
solo de representante locales, es decir de Concejales,
cuyo numero no podra
exceder de un tercio del numero legal de miembros del
Pleno, incluido el
Alcalde, sino que, ademas, el Alcalde podra nombrar
personas no electas
que no ostenten la condicion de Concejales, siempre que el
numero de estas no supere un tercio de los miembros de la
Junta, excluido el Alcalde (art. 126).
Todos los miembros de la Junta como los Ministros del
Gobierno de la Nacion en el Congreso de los Diputados
podran asistir a las sesiones del Pleno e intervenir en los
debates responden politicamente ante el Pleno de su
gestion de forma solidaria, sin perjuicio de la
responsabilidad directa de cada uno de sus miembros por
su gestion; y para que la similitud con el
Gobierno de la Nacion sea completa, la Ley impone el
secreto de las
deliberaciones de la Junta de Gobierno Local. Para la
Exposicion de Motivos de la Ley 57/2003, esta configuracion
resulta ajustada al modelo europeo de Gobierno local,
disenado en sus aspectos esenciales en la Carta Europea de
la Autonomia Local, cuyo art. 3.2 preve que los organos
electivos colegiados locales pueden disponer de organos
ejecutivos responsables ante ellos mismos.
En cuanto a sus atribuciones, corresponde a la Junta
Gobierno Local,
con
el
caracter
de
propias,
aprobacion de los proyectos de ordenanzas y de
Reglamentos, del proyecto de Presupuesto, y
aprobacion de los proyectos de instrumentos

de
la
los
la
de

ordenacion
urbanistica cuya aprobacion
provisional corresponda al Pleno.

definitiva o

Al margen del Pleno, la Junta de Gobierno Local

aprueba definitivamente los instrumentos de desarrollo del
planeamiento general no atribuidos
expresamente al
Pleno, asi como los instrumentos de gestion urbanistica
y los proyectos de urbanizacion, otorga cualquier tipo
de licencia, contrataciones y concesiones, autoriza y
dispone gastos en materia de su competencia, gestiona el
personal (relacion de puestos de trabajo, retribuciones,
oferta de empleo publico, bases de las convocatorias
de seleccion y provision de puestos de trabajo, la
separacion
del
servicio
de
los
funcionarios
del
Ayuntamiento, el despido del personal laboral, el regimen
disciplinario, etc.), nombra y cesa a los titulares de los
organos directivos de la Administracion municipal, ejercita
las acciones judiciales y administrativas en materia de su
competencia y,
en fin, tiene atribuida la potestad
sancionadora municipal.
La Junta de Gobierno Local podra delegar parte de
estas competencias en los Tenientes de Alcalde, en los
demas miembros de la Junta de Gobierno Local, en su
caso, en los demas Concejales, en los Coordinadores
Generales, Directores Generales u organos similares.

5. INFRA Y SUPRAMUNICIPALIDAD
Con
naturaleza
de
entes
locales,
verdaderas
administraciones territoriales, la Ley de Bases de Regimen
Local contempla otros supuestos,
en unos casos con territorio y poblacion inferior al
municipio, y, en otros casos, superior. Estas entidades
son
de
caracter
dispositivo,
dado
que podran
constituirse o no en funcion de los requisitos exigidos
para su creacion por la legislacion de las Comunidades
Autonomas. Son estas las entidades locales menores, las
mancomunidades de municipios, las areas metropolitanas
y las comarcas.

5.1) LAS ENTIDADES LOCALES MENORES

Las Entidades Locales Menores son entes locales de ambito

inferior al Municipio y se constituyen sobre nucleos de
poblacion separados, tales como parroquias, aldeas,
barrios, anteiglesias, concejos, pedanias, lugares anejos
y otros analogos, o aquellas que establezcan las leyes. Las
Entidades locales menores gozan de personalidad juridica
independiente del Municipio en que estan enclavadas. No
son,
pues,
estructuras organicas de gestion
desconcentrada como acontece con los distritos. En todo
caso, las entidades locales menores, juntamente con los
pequenos municipios constituyen residuos de un pasado
municipal con escasa vigencia y que solo por
romanticismo historico la legislacion municipal sigue
contemplando.
Entre las frustraciones ocasionadas por la division
territorial centralista la menos conocida es la reivindicacion
de la parroquia gallega.
Como se vio, en Espana parte de la division municipal
no fue una consecuencia del criterio del minimo de
habitantes, cuya inspiracion francesa llevaba hacia un
riguroso minifundismo, sino de una definicion del Municipio
en funcion de un minimo territorial. Asi ocurrio en Galicia y
en el norte de Espana, que en funcion de una determinada
extension territorial llevo a la creacion de Municipios que
englobaron varias parroquias, en las cuales, a su vez, se
integraban, diseminados, varios nucleos de poblacion.
En Galicia, por consiguiente, al privarse a las parroquias de
su organizacion en beneficio solo de los nuevos Municipios
constitucionales, se origino una frustracion inframunicipal
que habria de llevar a una reivindicacion parroquial que
se expresa desde los primeros documentos del
nacionalismo gallego.
Enlazando con estas reivindicaciones nacionalistas, el
art.
40
del Estatuto de Galicia autoriza hoy el
reconocimiento por ley de personalidad a la parroquia rural,
lo que ha recogido la Ley de Administracion Local de
Galicia (arts.
153 a 164).
Tambien el
Estatuto del
Principado de Asturias

ordena reconocer personalidad juridica a la parroquia rural

como forma de
asentamiento de la poblacion asturiana (art. 6), lo que ha
cumplimentado la Ley del Principado 11/1986, de 20 de
noviembre, reconociendo a la
parroquia asturiana competencias para la gestion de su
patrimonio privado
y dominio publico, asi como para la ejecucion de
obras de interes
parroquial. Su Gobierno se encomienda a un Presidente y a
una Junta. En
terminos similares la regulacion de la Ley 6/1994 de
Entidades Menores de Cantabria.
La regulacion de las
entidades
locales
menores
corresponde a las leyes autonomicas, que deberan
respetar las siguientes reglas como legislacion basica:
a)La constitucion de nuevas Entidades locales de ambito
inferior al Municipio requiere: a) Peticion escrita de la
mayoria de los vecinos residentes en el territorio que
haya de ser base de la Entidad, o alternativamente
acuerdo del Ayuntamiento, b) Informacion publica vecinal,
c) Informe del Ayuntamiento, d) Resolucion definitiva por
el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autonoma; fijando
la norma como unico limite la imposibilidad de constituirse
en Entidad local el nucleo territorial en que resida el
Ayuntamiento.
b) La Entidad habra de contar con un organo unipersonal
ejecutivo de eleccion directa y un organo colegiado de
control, cuyo numero de miembros no podra ser inferior a
dos ni superior al tercio del numero de Concejales que
integran el respectivo Ayuntamiento. La designacion de los
miembros del organo colegiado se hara de acuerdo con los
resultados de las elecciones para el Ayuntamiento en la
Seccion o Secciones constitutivas de la circunscripcion para
la eleccion del organo unipersonal.
c)Los acuerdos sobre disposicion de bienes, operaciones de
credito y expropiacion forzosa deberan ser ratificados por el
Ayuntamiento.

El Texto Refundido de Regimen Local de 1986, que tiene

caracter supletorio de aquella legislacion autonomica, les
reconoce las siguientes competencias:
construccion,
conservacion y reparacion de fuentes, lavaderos y
abrevaderos, policia de caminos rurales, montes, fuentes y
rios, limpieza de calles administracion y conservacion
de su patrimonio, regulacion del aprovechamiento de
sus bienes comunales y, en fin, ejecucion de obras y
prestacion de servicios comprendidos en la competencia
municipal y de exclusivo interes de la Entidad, cuando no
este a cargo del respectivo Municipio.
Como organos de gobierno la misma norma configura como
organo unipersonal y ejecutivo de la Entidad al Alcalde
pedaneo, con las siguientes
atribuciones: convocar y presidir la Junta o Asamblea,
dirigir las deliberaciones y decidir los empates con su voto
de calidad; hacer cumplir y ejecutar sus acuerdos; aplicar el
presupuesto, pagos y rendir cuentas de su gestion; vigilar
la conservacion de caminos rurales, fuentes publicas y
montes, asi como los servicios de policia urbana y de
subsistencias, las
demas que le atribuyan las leyes y las no reservadas a
otros organos.
A la Asamblea le corresponde la aprobacion de
presupuestos y ordenanzas de exacciones, censura de
cuentas, reconocimiento de creditos,
administracion y conservacion de bienes y derechos propios
de la Entidad y
la regulacion del aprovechamiento de bienes comunales
y, en fin, los
acuerdos sobre disposicion de bienes, operaciones de
credito y expropiacion forzosa que deberan ser ratificados
por el Ayuntamiento respectivo.

B) LAS MANCOMUNIDADES DE MUNICIPIOS Y

LOS
CONSORCIOS

Las Mancomunidades de Municipios son, al contrario de las

entidades locales menores, una respuesta a la insuficiencia
poblacional o territorial de los pequenos municipios por la
via del asociacionismo, que da lugar a un nuevo Ente
local, la Mancomunidad de Municipios que sirve para la
ejecucion en comun de obras y servicios determinados de la
competencia de los municipios que la forman.
La Mancomunidad de Municipios esta contemplada en el
art. 44 de la Ley de Bases del Regimen Local: se reconoce
a los Municipios el derecho de asociarse con otros en
Mancomunidades para la ejecucion en comun de obras o
servicios determinados de su competencia. Notese que
la agrupacion se da solo entre Municipios, dando lugar a la
creacion de un verdadero Ente local especializado con las
facultades propias de los de esta naturaleza, pero sin
presencia de los particulares, a diferencia de los
consorcios.
Con la creacion de este tipo de organizaciones se pretende
paliar el problema de la falta de recursos de los Municipios
para afrontar obras o prestar servicios, trascendiendo la
actual situacion de minifudismo municipal. Es propio de
esta figura atender a la prevencion y extincion de
incendios,
recogida
y
tratamiento
de
basuras,
abastecimiento y tratamiento de aguas, explotacion y
gestion de mataderos, etcetera. A subrayar, no obstante,
que el caracter voluntario para la creacion de las
mancomunidades ha frustrado las esperanzas que se
pusieron en esta
figura para superar los graves inconvenientes que se
derivan de la existencia de pequenos municipios y la
debilidad de sus recursos de todo orden para atender a
los
servicios
y
funciones
publicas
que
tienen
encomendados.
La intermunicipalidad voluntaria, unica posible bajo
nuestro fundamentalismo municipal, no ha dado los
resultados esperados para
combatir el excesivo numero de pequenos municipios y
su inoperancia
funcional y economica y ello a pesar de los cuantiosos
esfuerzos

economicos que, por via de subvenciones condicionadas,

lo que en cierto
modo equivale a su imposicion, otorgan para su
constitucion y
mantenimiento las Comunidades Autonomas. En esto la
experiencia
francesa,
como ya advertimos y reiteramos,
es
sumamente elocuente. El
exito de los establecimientos publicos de cooperacion
intermunicipal (EPCI), integrados por la agrupacion de
varios
municipios
para
desarrollar competencias
comunes, ha sido posible gracias a su imposicion forzosa
por la ley y a su articulacion desde el centralismo
prefectoral; y ello pese a la proclamacion del principio de
libre
administracion
local
por
las
leyes
descentralizadoras de 1992 y 1993. Para los franceses esa
imprescindible imposicion centralista ha permitido, desde
la reactivacion del
proceso de descentralizacion,
consecutivo a las leyes de 1992 y de 1993, una
progresion de la intermunicipalidad,
que podra llevar
dentro
de algunos anos a una cobertura integral del
territorio. Existen 2.461 establecimientos publicos
de
cooperacion intermunicipal que agrupan a 51 millones
de habitantes, es decir, el 52 por 100 de la poblacion total
del pais. Incluso se piensa en convertir dichas
mancomunidades en colectividades territoriales con
organos elegidos por votacion directa de sus habitantes,
como primer paso para liquidar de esta forma los
minimunicipios que las integran.
La Ley reconoce a las Mancomunidades personalidad
juridica y capacidad para el cumplimiento de sus fines
especificos. La creacion de las
Mancomunidades exige el voto favorable de la mayoria
absoluta del Pleno
de los Ayuntamientos interesados, previa informacion
publica por plazo de
un mes; cuando esten implicados Municipios de distintas
Provincias habra
de darse audiencia a las Diputaciones Provinciales
respectivas [arts. 47.3.b)

y 35.3 de la Ley de Bases de Regimen Local de 1985 y Texto

Refundido de
Regimen Local de 18 de abril de 1986]. Los Estatutos
deberan expresar los
Municipios que comprenden; lugar en que radiquen sus
organos de gobierno y administracion; el numero y forma
de designacion de los representantes de los Ayuntamientos
que han de integrar los organos de Gobierno de la
Mancomunidad;
los
fines
de
esta;
los
recursos
economicos; el plazo de vigencia; el procedimiento para
modificar los Estatutos; y las causas de disolucion.
Segun la Ley 57/2003, de Medidas para la Modernizacion
del Gobierno Local, las Mancomunidades, para la prestacion
de los servicios o ejecucion de las obras de su competencia,
disfrutaran de las competencias de los Entes locales
territoriales que determinen sus Estatutos. En defecto
de prevision estatutaria, les corresponderan todas las
potestades que sean precisas para el cumplimiento de
sus objetivos y de acuerdo con la legislacion aplicable
a dichas potestades. Como limite competencial se
establece la imposibilidad de que la Mancomunidad
pueda asumir la totalidad de competencias asignadas a
los respectivos Municipios (art. 35.2
del Texto Refundido de Regimen Local de 1986). La
aprobacion de los
Estatutos seguira el procedimiento determinado por la
legislacion de las
Comunidades Autonomas y, en todo caso, se ajustara
a las siguientes
reglas: a) la elaboracion correspondera a los Concejales de
la totalidad de
los
Municipios
promotores
de
la
Mancomunidad,
constituidos en Asamblea;
b) la Diputacion o Diputaciones Provinciales interesadas
emitiran informe
sobre el proyecto de Estatutos; c) los Plenos de todos los
Ayuntamientos aprueban
los
Estatutos.
El
mismo
procedimiento se seguira para la modificacion
adhesion
o
separacion
o
supresion
de
las
Mancomunidades.

Los organos de Gobierno de la Mancomunidad seran

representativos de los Ayuntamientos mancomunados en
la forma que determinen sus respectivos Estatutos. A
falta
de
regulacion
expresa,
el
Reglamento
de
Organizacion, Funcionamiento y Regimen Juridico de las
Entidades Locales
de 28 de noviembre de 1986 establece con caracter de
normativa supletoria
que los organos de gobierno o Juntas de Mancomunidad
estaran integrados
por un Presidente, un Vicepresidente que lo sustituya en
caso de ausencia o enfermedad, elegidos por y entre los
Vocales representantes de cada uno
de los Municipios, que lo seran en un numero minimo de
dos (art. 140). Los
cargos de Secretario, Interventor y Tesorero habran de ser
desempenados
por funcionarios con habilitacion nacional.
A diferencia de la Mancomunidad, la figura del consorcio
local supone, junto con la presencia en la agrupacion de
Entes publicos, la integracion de particulares sin animo de
lucro. Una figura organizativa que, con precedentes en el
Decreto de 27 de junio de 1944 sobre abastecimiento de
agua a poblaciones, aparece en el Reglamento de
Servicios de las Corporaciones Locales de 17 de junio de
1955: las Corporaciones locales podra constituir
Consorcios con Entidades publicas de diferente orden para
instalar o gestionar servicios de interes local (art. 37). La
Ley de Bases de Regimen Local de 1985 amplia el
concepto al permitir la presencia de particulares y lo
define como: organizacion que pueden constituir las
autoridades locales con otras Administraciones Publicas
para fines de interes comun, o con Entidades privadas sin
animo de lucro que persiguen fines de interes publico
concurrentes con los de las Administraciones Publicas
(art. 87).
El consorcio goza de personalidad juridica propia, se
rige
por
el Estatuto.
que
determinara
las
particularidades
del
regimen
organico, funcional y

financiero, y debera, una vez constituido, crear una

organizacion especifica para el cumplimiento de sus fines,
que puede ser cualquiera de las organizaciones previstas
en las formas de gestion de servicios sustituyendo a
los Entes consorciados (art. 40 del Reglamento de
Servicios de las Corporaciones Locales). Esta ultima
precision da a entender
que los Estatutos del Consorcio podran prever la creacion
de un aparato propio u organo directo de gestion, o dar
origen a un Ente instrumental (Organismo autonomo,
empresa privada), o bien adjudicarse el servicio a un
concesionario o arrendatario segun las diversas formas de
gestion indirecta de los servicios locales.
La figura del Consorcio como agrupacion estricta de Entes
publicos superiores, pero sin presencia de particulares, ha
saltado a la legislacion estatal, con la finalidad de servir a la
ejecucion de acuerdos de cooperacion
que en el ambito de sus respectivas competencias
concierten el Estado y las
Comunidades Autonomas. Cuando la gestion del convenio
dice el art. 6.5 de la Ley de Regimen Juridico de las
Administraciones
Publicas
y
del Procedimiento
Administrativo Comun haga necesario crear una
organizacion comun,
esta podra adoptar la forma de
Consorcio dotado de personalidad juridica o sociedad
mercantil Los Estatutos del Consorcio determinaran los
fines del mismo, asi como las particularidades del regimen
organico, funcional y financiero. Los organos de decision
estaran integrados por representantes de todas las
entidades consorciadas, en la proporcion que se fije en los
Estatutos respectivos. Para la gestion de los servicios que
se le encomienden podran utilizarse cualquiera de las
formas previstas en la legislacion aplicable a las
Administraciones consorciadas.

C) LA COMARCA
La Comarca esta formada por
una agrupacion de
Municipios cuyas caracteristicas, geograficas o humanas,
determinan la existencia de intereses comunes que

precisan de una gestion propia o la prestacion de servicios

de dicho ambito.
Estamos aqui, como en el caso de la parroquia, ante
una reivindicacion nacionalista,
fundamentalmente
catalana. La politizacion del tema comarcal viene de una
representacion cultural de la forja de la unidad catalana
como una comunion de las Comarcas a lo largo de la
Historia. Comarcas que, aparte de sus peculiaridades
fisicas, habrian mantenido su personalidad socio-cultural
y economia claramente diferenciada, unas peculiaridades
y una organizacion que habria arruinado la division de
Espana en provincias. Por ello la reivindicacion de la
comarca estara presente en numerosos documentos del
nacionalismo catalan y culmino en un proyecto de 1931
de creacion de 38 Comarcas y nueve veguerias,
agrupaciones de aquellas en una unidad superior, que
pretendia el reconocimiento de una realidad estructural. El
proyecto no fue presentado al Parlamento, al parecer
porque los acontecimientos de 1934 lo impidieron, pero, ya
en plena guerra civil, el Decreto de 27 de agosto de 1937
declaro esta division como general a todos los efectos.
El exito de la comarca, aunque pueda resultar tan costosa
e inutil como la parroquia, ha sido, tras la Constitucion de
1978, muy superior a esta. Esto se explica por la
posibilidad reconocida en el art. 141.1 de la Constitucion
de crear agrupaciones de Municipios diferentes de la
Provincia y del prestigio autonomista catalan que ha
llevado a imitaciones sin fundamento de su regulacion
estatutaria de las Comarcas a casi todos los Estatutos de
las demas Comunidades Autonomas, que tambien recogen
la posibilidad de su creacion. Pero, y sin duda alarmada por
esta posibilidad de que se cree en todo el territorio de
Espana una nueva Entidad local, la Comarca, a sumar a los
Municipios, Provincias y Comunidades Autonomas, la Ley de
Bases de Regimen Local de 1985 dispuso, muy
astutamente, para todas las Comunidades Autonomas,
menos para Cataluna, una muy eficaz condicion limitadora
para su establecimiento como es la imposibilidad de crear
la Comarca si a ello se oponen expresamente las dos
quintas partes de los Municipios que debieran agruparse

en ella, siempre que, en este caso, tales Municipios

representen al menos la mitad del censo electoral del
territorio correspondiente (art. 42 y disposicion adicional
Cuarta).
El final de esta historia va a ser, pues, el establecimiento
de una organizacion supramunicipal e infraprovincial, la
Comarca, en Cataluna,
proceso que inicia la Ley 6/1987, de 4 de abril, con la
creacion de 38 Comarcas, tomando por base la division
establecida por el Decreto de la Generalidad de 27 de
agosto de 1937. Las Comarcas catalanas, segun esta
Ley, tendran competencias sobre aquellas materias que
las leyes determinen y, en todo caso, sobre ordenacion
del
territorio y urbanismo, sanidad, servicios sociales,
cultura, deportes, ensenanza, salubridad publica y medio
ambiente. Como organos de gobierno de la Comarca se
establecen el Pleno, el Presidente y la Comision Especial de
Cuentas.
Ademas de Cataluna, y por puro mimetismo, la
mayoria de los estatutos de autonomia, hacen expresa
referencia al ente local de posible creacion, aunque su
desarrollo ha sido escaso. En Castilla y Leon se ha creado
la comarca de El Bierzo y en Aragon se han creado treinta
comarcas (Ley 10/1993). Pero nada de extranar seria, dado
el imparable crecimiento de los entes publicos y de las
burocracias politicas, que el modelo comarcal terminara
imponiendose en todo el territorio nacional.
La Ley Bases de Regimen Local, en consecuencia con lo
establecido en la Constitucion, remite la creacion de las
comarcas a las Comunidades Autonomas de acuerdo con
lo dispuesto en sus respectivos Estatutos,
estableciendo como requisito que su creacion nunca
podra suponer la
perdida por los Municipios de sus competencias propias
(art. 25); un
requisito defensivo de las
competencias
municipales
carente de sentido, pues si alguno tiene la creacion de las
comarcas
es precisamente el
de absorber
las

competencias
municipales
para
ejercerla sobre
poblaciones
mas
numerosas
y
territorios
mas
extensos
y,
consiguientemente, hacer mas
rentables los servicios municipales. Nada impide, sin
embargo, que los
municipios puedan delegar competencias en la comarca,
una formula que,
sin embargo, tiene el inconveniente de fundar la
comarca sobre competencias precariales.
El ambito territorial de la comarca sera el que determinen
las leyes de las Comunidades Autonomas, a las que
correspondera tambien la fijacion de la composicion y
funcionamiento de sus organos de gobierno, recursos y
competencias,
que
deberan
acompanarse
del
senalamiento
de
las potestades
administrativas
pertinentes. En cuanto al procedimiento, se
determina que la iniciativa para su creacion podra partir de
los Municipios
interesados, sin que pueda crearse si, como dijimos, a
ello se oponen
expresamente las dos quintas partes de los Municipios
que debieran
agruparse en ella, siempre que en este caso tales
Municipios representen al menos la mitad del censo
electoral del territorio correspondiente (art. 42 y disposicion
adicional cuarta).
Cuando la Comarca deba agrupar
Municipios de mas de una Provincia, sera necesario el
informe favorable de las Diputaciones Provinciales a
cuyo ambito territorial pertenezcan tales Municipios.

D) LAS AREAS METROPOLITANAS.

La Ley 7/1985, de las Bases del Regimen Local define
las
reas Metropolitanas
como Entidades locales
integradas por los Municipios de
grandes aglomeraciones urbanas entre cuyos nucleos de
poblacion existen vinculaciones economicas y sociales que
hagan necesario la planificacion
conjunta y la coordinacion de determinados servicios y
obras (art. 43.2).

A pesar de esta prevision, y de su evidente necesidad

como se deduce de su definicion legal, la realidad es que
las areas metropolitanas en nuestro pais pertenecen mas
bien a la Historia del Derecho. Y es que fueron creadas
antes de la Constitucion de 1978, no como entes locales,
sino como organismos dependientes de la administracion
del
Estado
para
la planificacion urbanistica de los
municipios agrupados y para la prestacion de servicios
basicos en Madrid (COPLACO), Bilbao (Gran Bilbao) y
Valencia (Consejo Metropolitano de la Huerta de
Valencia). Sin embargo la Corporacion Metropolitana de
Barcelona, gobernada por los concejales de los municipios
del area y dotado de gran capacidad de gestion, fue creada
como una entidad local. Ninguna de ellas resulto
satisfactoria
para
los nuevos
gobiernos
de
las
Comunidades Autonomas, por lo que fueron suprimidas
por leyes de estas.
Ahora, su eventual creacion debera igualmente hacerse
mediante ley
de las Comunidades Autonomas, previa audiencia de la
Administracion del
Estado, de los Ayuntamientos y Diputaciones afectadas.
Dicha ley, ademas
de determinar su organizacion, regimen economico y de
funcionamiento,
garantizara la participacion de todos los Municipios
integrados en el area en la toma de decisiones y una justa
distribucion de cargas entre todos ellos,
asi como los servicios y obras de prestacion y realizacion
metropolitana y el
procedimiento para su ejecucion.

TEMA
IX
PROVINCIA

LA

1. LA PROVINCIA.
1.1 CONCEPTO Y ELEMENTOS
Lo mismo que el despliegue de los municipios sobre todo el
territorio nacional, la Provincia nace ligada a los procesos
de modernizacion y cambio politico impulsados por el
liberalismo revolucionario que hacen de la centralizacion
y del nuevo reparto de poder territorial, uniformismo y
centralizacion, forja de la nueva unidad nacional, lo
mas urgente del momento historico.
Habra que esperar hasta 1833, final del absolutismo
monarquico, para asistir a la definitiva division del territorio
nacional en 50 Provincias mediante el Real Decreto de 30
de noviembre de 1833 del Gobierno y debida a Javier DE

BURGOS. Un retraso notable si consideramos que ya la

Constitucion de Cadiz de 1812, la primera de nuestras
Constituciones, habla
de la division territorial en Provincias en cada una de las
cuales habria una Diputacion presidida por un Jefe
Superior con funciones de control y vigilancia de la
Administracion de los pueblos.
Aunque la Provincia nace como division territorial del
Estado para el establecimiento de los servicios de este que
fueron asentando en la capital
provincial sus respectivas sedes, como los Gobiernos civiles
y Delegaciones
ministeriales, su naturaleza de Ente local fue afirmandose
paulatinamente
sobre la base de definir unos intereses provinciales
diversos de los municipales y los estatales, proceso que se
consolida definitivamente con el Estatuto provincial de 20
de marzo de 1925 y que continuara en la Ley republicana
de 1935 y en la franquista de 1945.
El art. 141 de la Constitucion de 1978 define la Provincia
como una Entidad local con personalidad juridica propia
determinada por la agrupacion de Municipios y tambien
como division territorial para el cumplimiento de las
actividades
del
Estado.
Este
doble
y
explicito
reconocimiento de la Provincia como Ente local y
demarcacion territorial del Estado supone una paradojica
respuesta y lo mismo ocurrio, como se dijo, en la
discusion y texto final de la Constitucion de 1931 a las
agresiones que
desde
algunos
nacionalismos
se
formulaban contra la Provincia, obstaculo, segun ellos,
para una nueva descentralizacion y division del Estado
sobre la base de la creacion de una tambien nueva
Entidad territorial, la Comunidad Autonoma. Pero la
Constitucion no solo reconoce a las Provincias en su doble
dimension local y estatal, sino que las equipara a los
Municipios y a las Comunidades Autonomas. Sin embargo,
la proteccion a la Provincia ha quedado en nada en las
Comunidades Autonomas uniprovinciales, en las que,
como se dijo, se ha aceptado su desaparicion como Ente
local por integracion en la Comunidad Autonoma

respectiva (Tribunal Constitucional, Sentencia de 28 de julio

de 1981). De aqui que, a la vista de este supuesto y del
diverso entusiasmo con que en algunas Comunidades
Autonomas fue recibida la consagracion constitucional de
la Provincia, se puedan distinguir los siguientes modelos
de organizacion provincial.
a) Desaparicion de la Provincia por integracion en las
Comunidades Autonomas uniprovinciales no insulares
(Madrid, La Rioja,
Cantabria, Murcia, Navarra, Asturias), que asumen las
competencias,
medios y recursos de las Diputaciones Provinciales, que
quedaran integradas en ellas con los siguientes efectos:
disolucion de los organos politicos de la Diputacion;
integracion de la Administracion provincial en la
autonomica,
con asuncion por esta de todas las
competencias y recursos: sucesion de la Comunidad en
las relaciones juridicas de la Diputacion Provincial (arts.
9 de la Ley del Proceso Autonomico y 40 de la Ley de Bases
de Regimen Local).
b) Organizacion provincial fuerte, que se da en todas
aquellas Comunidades Autonomas en que, siguiendo el
modelo previsto en los arts.
7, 15 y siguientes de la Ley del Proceso Autonomico,
las Diputaciones sumen a las competencias asignadas
como propias por la legislacion local las transferidas o
delegadas por las Comunidades Autonomas incluso las
transferidas por el Estado a la Comunidad Autonoma y,
ademas, se hagan cargo de la gestion ordinaria de
servicios propios de la Comunidad Autonoma. A este
modelo de potenciacion de la Provincia frente a un mayor
desarrollo
de
la
Administracion
Central
de
la
Comunidad Autonoma respondera la organizacion de la
Comunidad Autonoma Vasca, abocada a una especie de
federalismo provincial, si siguen triunfando las tesis
tradicionales, inspiradas en el fuerismo carlista, sobre la
comente centralista y afrancesada que tambien se da en el
nacionalismo vasco.
c) Por ultimo, cabe hablar de una organizacion provincial
debil para describir la situacion y tendencia de las

Provincias
catalanas,
condenadas
a
minimos
competenciales como consecuencia de un doble
cerco: la potenciacion maxima del centralismo de la
Generalidad y la creacion de otro nivel territorial
intermedio entre la Provincia y los Municipios, y
competitivo con esta, la Comarca.
En cuanto al territorio y poblacion de la Provincia, poco hay
que decir.
Al ser la Provincia, como dice el art. 141 de la Constitucion,
una agrupacion de Municipios, una Corporacion de
corporaciones,
sus
elementos territoriales
y
demograficos vienen dados por la suma del territorio y
poblacion de los Municipios que comprende. No obstante, el
mismo articulo y sin duda como una reaccion frente a las
tendencias abolicionistas de la Provincia establecio la
cautela de que cualquier alteracion de los limites
provinciales habra de ser aprobada por las Cortes
Generales mediante Ley Organica, lo que contrasta con la
tradicional regulacion del numero de Provincias y sus
limites a traves de la potestad reglamentaria, amen de su
vinculacion al regimen electoral general, al ostentar la
Provincia la condicion de circunscripcion electoral (arts.
68.2 y 81 de la Constitucion).

1.2 LA ORGANIZACION PROVINCIAL.

El organo tradicional de Gobierno de la Provincia como Ente
local es la Diputacion Provincial, antano presidida por el
Gobernador civil (lo mismo que el Prefecto presidia en
Francia el Consejo Departamental), y que a este nivel
ostentaba tambien el caracter de representante del
Estado, de la misma forma que el Alcalde asumia en el
Municipio ese doble caracter de representante del Estado y
Jefe de la Administracion municipal.

La Ley de Bases de Regimen Local de 1985 separo la

Provincia del Estado y regulo la organizacion de la
Diputacion Provincial analogamente a lo dispuesto para el
Ayuntamiento. Dicha regulacion ha sido modificada por la
Ley 11/1999, de 21 de abril, en el sentido de potenciar aun
mas la figura del
Presidente frente al
Pleno de la
Diputacion y en la misma linea ha incidido la Ley 57/2003,
de 16 de diciembre, de Medidas para la Modernizacion
del Gobierno Local. Segun esta regulacion, la organizacion
provincial responde a las siguientes reglas (art. 32):
1. El Presidente, los Vicepresidentes, la Junta de Gobierno
y el
Pleno existen en todas las Diputaciones.
2.Asimismo, existiran en todas las Diputaciones organos
que tengan por objeto el estudio, informe o consulta de los
asuntos que han de ser sometidos a la decision del Pleno,
asi como el seguimiento de la gestion del Presidente, la
Junta de Gobierno y los Diputados que ostenten
delegaciones,
siempre que la respectiva legislacion
autonomica no prevea una forma organizativa distinta en
este ambito, y sin perjuicio de las competencias de
control que corresponden al Pleno.
3. Todos los grupos politicos integrantes de la
Corporacion tendran derecho a participar en dichos
organos,
mediante
la
presencia
de
Diputados
pertenecientes a los mismos, en proporcion al numero
de Diputados que tengan en el Pleno.
4. El
resto de los organos complementarios de los
anteriores se establece y regula por
las propias
Diputaciones, sin perjuicio de que las leyes de las
Comunidades Autonomas sobre regimen local pueden
establecer una organizacion provincial complementaria de
la prevista en la Ley.
Por lo que a continuacion se dira, el regimen provincial, a
semejanza del municipal, sigue las pautas de un Gobierno
parlamentario: la soberania provincial reside en el Pleno,
y el Presidente de la Diputacion y la Junta de Gobierno

provincial asumen la posicion del Presidente del Gobierno

y de este en la organizacion politica del Estado.
A) LA DIPUTACION PROVINCIAL
El
Pleno,
organo maximo de la Diputacion,
esta
constituido por
el Presidente
y
los
Diputados
provinciales. El numero de Diputados, establecido en el
art. 204 de la Ley Organica 5/1985, de 19 de junio, del
Regimen Electoral General, es proporcional al numero de
residentes en la Provincia, que oscila entre 25 (para las
Provincias de hasta 500.000
residentes), 27 (de 500.001 a 1.000.000), 31 (de 1.000.001
a 3.500.000) y
51 (de mas de 3.500.000 residentes).
Dichos
Diputados
han de reunir
la condicion de
Concejales en los Ayuntamientos de la Provincia respectiva.
Su eleccion es, pues, indirecta, o de segundo grado, a
traves del siguiente procedimiento:
1.La Junta Electoral Provincial distribuye el numero total
de Diputados provinciales entre los Partidos judiciales
de la Provincia en proporcion al numero de residentes en
cada uno de ellos. Dicha distribucion tiene como limites que
todo Partido judicial ha de contar, cualquiera que sea su
poblacion, con un Diputado como minimo, y que ningun
Partido judicial, por muchos que sean sus habitantes,
puede contar con mas de las tres quintas partes del
numero total de Diputados provinciales.
2. La Junta Electoral Provincial forma una relacion de
partidos politicos, coaliciones, federaciones o agrupaciones
de electores que hayan obtenido algun Concejal dentro de
cada Partido judicial,
ordenandolos por un orden
decreciente al de los votos obtenidos por cada uno de
ellos.
Despues se distribuyen los Diputados correspondientes al
respectivo partido judicial, teniendo en cuenta el sistema
D'hont, que la propia ley describe (art. 163).

3. La Junta Electoral Provincial convoca a los Concejales

elegidos por cada uno de aquellos partidos politicos,
coaliciones, federaciones agrupaciones de electores, para
que, entre ellos, elijan el Diputado o Diputados que les
hayan correspondido, mas tres suplentes; a tal fin, dichos
Concejales han de presentar una o varias listas de
candidatos, avaladas con la firma del tercio de dichos
Concejales, resultando elegidos Diputados los Concejales
integrantes de la lista que obtengan mas votos.

B) EL PLENO
Las competencias del Pleno de la Diputacion Provincial son
analogas a las del Pleno del Ayuntamiento de regimen
comun, y, en este sentido, como depositario de la
soberania provincial le corresponde la titularidad de
las potestades normativas basicas (organizacion de la
Diputacion, aprobacion de las ordenanzas y de los planes
de caracter provincial, y la aprobacion de Presupuestos,
plantillas de personal, relacion de puestos de trabajo,
retribuciones complementarias de personal, regimen de
personal eventual); potestades de control sobre todos
los organos provinciales (aprobacion de cuentas, control y
fiscalizacion de los organos de gobierno, sobre todo a
traves de la mocion de censura sobre el Presidente),
funciones decisorias sobre enajenacion de bienes y
contraccion de gastos que excedan de determinada
cuantia, y decisiones en materia procesal, como el
ejercicio de acciones judiciales, acuerdos de lesividad y
conflictos de competencia.

C) EL PRESIDENTE DE LA DIPUTACION.
Con el mismo caracter presidencialista con que esta
concebida la figura del Alcalde lo esta el Presidente de la
Diputacion en el diseno de la Ley de Bases de Regimen
Local de 1985. Su eleccion corresponde al Pleno, que lo ha
de elegir entre sus miembros, por mayoria absoluta en la
primera votacion o mayoria simple en la segunda. La
destitucion se hace por mocion de censura constructiva
que se rige por las mismas reglas que las del Alcalde,
o por perdida de la cuestion de confianza vinculada a

la no aprobacion de los siguientes asuntos: los

presupuestos anuales, el Reglamento organico, el plan
provincial de cooperacion a las obras y servicios de
competencia municipal. El nuevo Presidente se elegira
de acuerdo con el sistema previsto para los Alcaldes.
El paralelismo entre Alcalde y el Presidente de la Diputacion
continua en lo que atane a sus funciones y competencias,
que estan, como las de aquel, concebidas en base a ser
Presidente ejecutivo de un organo colegiado, de cuyo
funcionamiento es responsable, y que encarna la
representacion de la Provincia, ademas de ser el Jefe de su
Administracion Provincial.
Conforme a la Ley de Bases de Regimen Local,
despues de la modificacion operada por la Ley 11/1999, al
Presidente de la Diputacion le corresponde:
Dirigir el Gobierno y la Administracion de la
Provincia, representar a la Diputacion, convocar y presidir
las sesiones del Pleno y de cualquier otro organo de la
Diputacion, decidiendo los empates con voto de calidad.
Como
organo
ejecutivo,
asimismo,
ordenar
la
publicacion y ejecucion, hacer cumplir los acuerdos de la
Diputacion, y dirigir los servicios y obras.
El desarrollo de gestion economica de acuerdo con
el Presupuesto, a cuyo fin dispone gastos dentro de los
limites de su competencia, concierta operaciones de
credito,
contrataciones
y concesiones de toda clase
cuando su importe no supere la cuantia que la Ley precisa.
Como Jefe de personal, aprobar la oferta de empleo
publico de acuerdo con el Presupuesto y la plantilla
aprobados por el Pleno, las bases de las pruebas para la
seleccion del personal y para los concursos de
provision de puestos de trabajo y distribuir las
retribuciones complementarias que no sean fijas y
periodicas, nombrar y sancionar a los funcionarios.
El
ejercicio
de
las
acciones
judiciales
y
administrativas y la defensa de la Diputacion en las

materias de su competencia, y, en caso de urgencia, en

materias de la competencia del Pleno.
Y, en fin, como competencia residual le corresponde el
ejercicio de aquellas otras atribuciones que la legislacion
del Estado o de las Comunidades Autonomas asigne a la
Diputacion y no esten expresamente atribuidas a otros
organos.

D) LA JUNTA DE GOBIERNO PROVINCIAL

A semejanza de la Junta de Gobierno Municipal en los
Municipios de regimen comun la forman el Presidente y
un numero de Diputados no
superior al tercio del numero legal de los mismos,
nombrados y separados libremente por el Presidente,
dando cuenta al Pleno. Asimismo, sus funciones tienen
parejo alcance del que se atribuye al organo analogo en los
Municipios de regimen comun, y, en consecuencia, no
pasa de ser un organo de apoyo al Alcalde. Corresponde
por ello a la Junta de Gobierno Provincial la asistencia al
Presidente en el ejercicio de sus atribuciones y las que el
Presidente le delegue o le atribuyan las leyes. El
Presidente, asimismo,
puede delegar el
ejercicio de
determinadas atribuciones en los miembros de la Junta
de
Gobierno,
sin
perjuicio
de
las
delegaciones
especiales que para cometidos especificos pueda
realizar a favor de cualesquiera Diputados, aunque no
pertenecieran a la Junta de Gobierno.
Los Vicepresidentes, nombrados por el Presidente,
sustituyen, por el orden de su nombramiento y en los
casos de vacante, ausencia o enfermedad, al Presidente,
siendo libremente designados por este entre los miembros
de la Junta de Gobierno.

1.3 Regmenes provinciales especiales.

A) ARCHIPILAGOS

La ley de bases de regimen local considera la isla ente

local del mismo nivel que la provincia. Sin embargo esta
calificacion institucional no alcanza a todas las islas e
islotes del litoral espanol ni a aquellas que, aun de ciertas
dimensiones
y poblacion,
estan administrativamente
unidas a otras muy proximas, como es el caso Formentera,
perteneciente a Ibiza, y la Graciosa, unida a Lanzarote.
Las especialidades del regimen insular se proyectan sobre
el de los archipielagos de las Islas Canarias y de las
Baleares. No fue asi en los inicios del regimen constitucional
y de la division provincial en el siglo XIX en ambos
archipielagos fueron considerados sendas y unicas
Provincias,
cuyas
capitalidades
se
establecieron,
respectivamente, en Santa Cruz de Tenerife y Palma de
Mallorca.
La singularidad administrativa de las Islas Canarias ha
tenido siempre como motor basico la reivindicacion de
la isla de Gran Canaria de su equiparacion con la de
Tenerife, historicamente monopolizadora, por ser la
capitalina, de la sede de los organismos publicos estatales y
de la dotacion
de
servicios
(Capitania
General,
Gobierno
civil,
Delegaciones ministeriales
Universidad). Su mas reciente evolucion comienza con la
Ley de 11 de julio de 1912, que creo en cada una de las
siete islas del archipielago, un organo de administracion
propia, el Cabildo Insular, al que le siguio el Estatuto
Provincial de 1925, que, en vez de la Provincia unica,
organizo una Mancomunidad Interinsular que agrupaba a
los Cabildos de las siete islas, a los que representaba
ejerciendo las funciones que estos les delegasen.
Esta primera organizacion se remata con el Real Decreto
de 21 de septiembre de 1927, que divide el archipielago
en dos Provincias: Gran Canaria, con capital en Las
Palmas, y Tenerife, con capital en Santa Cruz, Provincias
que agrupan a otras islas menores en torno a esas mayores
y al frente de las cuales, y sustituyendo a las
Diputaciones
Provinciales,
se instalan sendas

Mancomunidades Provinciales Interinsulares, en las que se

integran los respectivos Cabildos Insulares.
Pero el
viejo pleito canario va a reverdecer
con la
Constitucion de 1978 por la creacion de la Comunidad
Autonoma de Canarias que, en buena logica administrativa,
hubiera llevado a la desaparicion de la organizacion
provincial y a la integracion directa en aquella Comunidad,
como se hizo, segun se vera, en el caso balear. En ese
sentido, la disposicion transitoria sexta del Estatuto de
Canarias preveia el traspaso de las competencias, medios
y
recursos
de
las
Mancomunidades
Provinciales
Interinsulares bien a la Comunidad Autonoma, bien a los
Cabildos Insulares. No obstante, como Canarias era una
Comunidad Autonoma con dos Provincias,
no era
constitucionalmente posible prescindir formalmente de
ellas; por ello, aunque hipocrita y testimonialmente, la
Ley de Bases de Regimen Local opto por conservarlas
manteniendo sus organos rectores: las Mancomunidades
Provinciales Interinsulares de Tenerife y Gran Canaria,
compuestas por los Presidentes de los Cabildos de las islas
mayores y de las menores que estas agrupan, bajo la
presidencia del que lo sea del Cabildo de la isla capitalina,
con la finalidad exclusiva de ser organos de representacion
y expresion de los intereses provinciales, pero sin
competencias materiales.
Por otra parte, se produjo una equiparacion de las
islas con las
Provincias,
ya que la ley de bases de regimen local
determino que los Cabildos insulares asumirian las
competencias de las diputaciones provinciales (art.
41.1), competencias a las que se han sumado las
trasferidas por la Ley 14/ 1990. de 26 de julio de la
comunidad autonoma canaria. La isla canaria es, pues,
una provincia competencialmente potenciada.
Otra singularidad notable de los cabildos canarios, a
diferencia de las
diputaciones provinciales, es que sus consejeros, en
numero proporcional al de los habitantes de la isla se
eligen, no por los concejales de los

ayuntamientos que la integran, sino por sufragio universal,

directo y secreto
de los electores de cada isla, en el mismo acto de eleccion
de los concejales
de los ayuntamientos, siendo proclamado Presidente el
candidato que
encabece la lista mas votada en la isla (art. 201 de la Ley
Organica 13/1985
del Regimen Electoral General)
La organizacion territorial del archipielago balear ha sido
y es mas simple. Todas las islas, sin disponer de organos
locales propios como los Cabildos de cada una de las Islas
Canarias, formaban hasta la Constitucion de 1978 una
sola Provincia, cuya capitalidad correspondia a Palma
de Mallorca. Esta unica Provincia, como en el resto de
las
Comunidades Autonomas
uniprovinciales,
fue
fagocitada por la Comunidad Autonoma Balear, que
sustituye a la Diputacion Provincial por las instituciones
autonomicas (Parlamento, Presidente y Gobierno). Pero
en cada isla (Mallorca, Menorca, Ibiza y Formentera) se
han creado los Consejos Insulares, que no solo son los
organos de gobierno, administracion y representacion de
cada isla, funcionando en ella como Diputaciones
Provinciales, sino que, al propio tiempo, constituyen el
armazon
de
la Administracion Autonomica, pues los
Diputados de esos Consejos Insulares son, a la \e/., \ con
gran sentido de la economia politico-administrativa, los
miembros unicos del Parlamento Balear (arts. 41.3 de la
Ley de Bases de Regimen Local \ 38 del Estatuto de
Autonomia para las Islas Baleares).

B) LOS TERRITORIOS HISTORICOS.

Las peculiaridades provinciales del Pais Vasco responden a
razones historicas antiteticas, como se dijo, de las
catalanas y cuya esencia radica justamente en la
potenciacion maxima de la Provincia y de su organizacion.
Los episodios mas inmediatos de la milenaria historia
fuerista que explican la situacion actual se centran en las
guerras carlistas, causa de que las tres provincias vascas

perdieran su anterior organizacion politica, en los

terminos que establecieron las Leyes de 25 de octubre de
1839 y, sobre
todo, de 21 de julio de 1876.
Ahora bien, si la peculiaridad de la organizacion vasca era
su clara vocacion provincialista, en el sentido de que no
existia por encima de ella ninguna forma de organizacion
superior,
es
logico
que
apareciese
un inevitable
antagonismo entre la tendencia centralista y unitaria que
supone la Comunidad Autonoma vasca como nivel
supraprovincial y el espiritu (oral que lleva a un maximo de
independencia de las Provincias respecto de esta.
Con gran fidelidad al pasado, el Estatuto de Guernica de
1979 alienta las tendencias foralistas de las Provincias
Vascas de Vizcaya,
Guipuzcoa y lava,
Territorios
Historicos, a las que concibe, no como dependientes y
subordinadas a la Comunidad Autonoma, sino como parte
integrante de su organizacion institucional, y a las que
reconoce el derecho de conservar o. en
su
caso,
restablecer y actualizar su organizacion e instituciones
privativas de autogobierno. A este efecto, asigna a los
territorios historicos importantes
competencias,
con
prevision de ampliarlas mediante transferencia de las
competencias de la propia Comunidad, lo que llevo a cabo
la Ley del Parlamento Vasco 27/1983. de 25 de noviembre,
sobre las relaciones entre las instituciones comunes de la
Comunidad Autonoma y los organos forales de sus
territorios historicos.
El singular regimen organizativo de las Diputaciones
Forales esta regulado por las leyes del Parlamento vasco y
por normas aprobadas por las propias Juntas Generales
como organos superiores de los respectivos territorios.
Basicamente consiste en lo siguiente: las Juntas
Generales actuan a modo de Parlamento provincial, y
sus
miembros
(llamados Apoderados en Vizcaya y
Procuradores en Guipuzcoa y lava) son elegidos, diferencia
de la eleccion de las Diputaciones Provinciales,
por
sufragio directo. Las Juntas Generales ejercen la potestad
normativa, aprueban los presupuestos y planes y controlan
la actividad del ejecutivo: la Diputacion Foral. Esta es
presidida y regida por el Diputado General, elegido por las

Juntas Generales de entre sus miembros, quien, a su vez,

nombra y cesa libremente a los Diputados forales, que
estan al frente de los diversos Departamentos de
aquella.

TEMA
X.
COMPETENCIAS
Y RGIMEN DE
LAS
CORPORACION
ES LOCALES

1.AUTONOMIA
MUNICIPIOS.

COMPETENCIA

DE

LOS

Dando por supuesta la eleccion democratica de los organos

de gobierno de las entidades locales circunstancia no
siempre presente en la evolucion del regimen local, como
se ha visto- puede afirmarse que el grado de autonomia de
aquellas frente al Estado u otras corporaciones territoriales
superiores (como son, para el municipio, la provincia y la
Comunidad Autonoma) y la mayor o menor independencia
en su ejercicio. Esto ultimo nos remite al tema de controles
y tutelas que se tratara despues.
En cualquier caso no esta de mas comenzar advertimiento
que la autonomia de los entes locales y en particular del
municipio- no puede, en principio, ser total, confundirse con
la independencia o la soberania, porque cada entidad local
opera en un territorio y una poblacion sobre la que tambien
tienen competencias y responsabilidades el Estado y otros
entes territoriales superiores. Estas competencias y
responsabilidades el Estado y otros entes territoriales
superiores. Estas competencias deben considerarse
prioritarias porque a traves de ellas se expresan la voluntad
mayoritaria de los ciudadanos en la gestion y defensa de
intereses mas generales que los simplemente locales. Por
eso, en nuestra opinion, son criticables tanto los excesos en
la defensa de las competencias municipales (alimentados
hoy dia por la satanizacion del centralismo traducido en el
principio de subsidiariedad de la accion estatal respecto de

la local, que, aplicados al minifundismo municipal espanol o

frances, suenan a demagogia), como la liberacion de los
Entes locales de todo control efectivo desde las
Administraciones territoriales superiores (Estado, CCAA y
provincia). De seguir esta tendencia, apoyada en la Carta
Local Europea y en los pactos locales, se segura la
medievalizacion de la organizacion politica nacional.
A) LOS ANTECEDENTES.
Historicamente no puede hablarse en Espana de una
verdadera autonomia de los Municipios y Provincias, tanto
por la falta de un nucleo de competencias exclusivas y
privativas a cubierto de las intervenciones estatales, como
por el excesivo grado de control y tutelas que el Estado ha
ejercido sobre ellos.
Tampoco es un modelo paradigmatico de gestion
autonomica el sistema ingles del self government, pues con
el incremento desde el siglo pasado del intervencionismo
estatal, los Entes locales se han convertido realmente en
los brazos ejecutores del Estado, en su Administracion
periferica. El Estado, que no extendio sus tentaculos
administrativos sobre todo el territorio a traves de figuras
como el Prefecto, Gobernador Civil o el Delegado del
Gobierno o Directores de los Ministerios, como acontece en
Francia y Espana, ha utilizado, sin embargo, los propios
aparatos de los Entes locales para ejecutar sus politicas
sectoriales mediante la tecnica de las subvenciones
economicas, acompanadas de reglas o instrucciones para el
gasto y el servicio. De esta manera los Entes locales
ingleses han adquirido un alto grado de subordinacion
funcional y dependencia economica a la Administracion
Central que no se da siquiera en Francia o Espana, aunque
formalmente no existan en Inglaterra relaciones jerarquicas
ni tutelas institucionalizadas entre el nivel estatal y local.
Todo lo cual lleva a pensar que lo mismo puede hablarse en
el Reino Unido de autonomia de los Entes locales que de un
sistema de administracion unica, la estatal, si bien
perifericamente descentralizada en cuanto los responsables
locales son democraticamente elegidos.

Desde el parametro del grado de competencias atribuidas

como propias a los Entes locales, la autonomia o espacio
propio de actuacion es hoy mas dificil de establecer que
hace dos siglos, cuando se pusieron en la Revolucion
Francesa las bases del regimen local. Entonces (y asi lo hizo
el Decreto de la Asamblea Nacional de 14 de diciembre de
1789, destinado a reorganizar la estructura local francesa)
bastaba con referirse genericamente a los asuntos locales,
los propios del poder municipal (los cuerpos municipales
cumpliran dos tipos de funciones: unas las propias del
poder municipal, otras propias de la Administracion general
del Estado, y delegadas por ella a los Municipios). La
clausula general de competencias y sus explicaciones
doctrinales desde la tesis del pouvoir municipal (visto como
un poder domestico que cubre la administracion de los
bienes comunes y las funciones de policia local de
salubridad y comodidad) sirvio para delimitar las
competencias locales, mientras los asuntos administrativos
no eran numerosos, el intervencionismo del Estado poco
intenso, y su campo de aplicacion estaba perfectamente
delimitado en el espacio. Se daba entonces una conjuncion
bastante exacta entre asuntos locales domesticos y asuntos
publicos que se manifestaban localmente, conjuncion que
hoy es dificil de establecer en la misma manera por la
interpenetracion de actividades y la extrema movilidad de
la vida de los ciudadanos. En Espana, el Municipio del
Antiguo Regimen ocupaba sus energias en la administracion
de los bienes de propios y los bienes del comun, amen de
asegurar los abastecimientos, sin olvidar que el alcalde era
autoridad real que ejercia funciones judiciales, incluso
penales, de primera instancia. La Constitucion de Cadiz
abordo la cuestion de las competencias locales en los
terminos mas ambiciosos y puso a cargo de los
Ayuntamientos la policia de salubridad y seguridad de las
personas y bienes de los vecinos, la conservacion del orden
publico, la administracion e inversion de los caudales de
propios y arbitrios, el repartimiento y recaudacion de las
contribuciones, el cuidado de todas las escuelas de
primeras letras, de los hospitales, hospicios, casas de
expositos y demas establecimientos de beneficencia, la
construccion y reparacion de los caminos, calzadas,
puentes y carceles, de los montes y plantios del comun, y

de todas las obras publicas de necesidad, utilidad y ornato,

la promocion de la agricultura, la industria y el comercio
segun la localidad y circunstancias de los pueblos, y cuanto
les fuera util y beneficioso (art. 321). Pero fuera de la
constitucion gaditana y del demagogico Proyecto de
Constitucion de la Republica Federal Espanola de 1873, que
atribuyo al Municipio su parte de soberania, incluida nada
menos! que la Administracion de la justicia civil y criminal,
que les compete, las restantes Constituciones espanolas
pasaron de esta cuestion.
B) LA AUTONOMIA LOCAL TRAS LA CONSTITUCION DE
1978.
Tampoco la Constitucion de 1978 establecio una tabla de
competencias locales. Por el contrario, todas las
competencias publicas las reparte entre Estado y las
Comunidades Autonomas (arts. 148 y 149), limitandose a
establecer que los Municipios, como los demas Entes
territoriales, gozan de autonomia para la gestion de sus
intereses respectivos (art. 137). De esta manera queda,
como venia ocurriendo, remitida al legislador ordinario la
determinacion de la competencia de las Entidades locales,
sin llegar a definir constitucionalmente ningun ambito
material de actividad propiamente local.
Enfrentado a esta cuestion, el Tribunal Constitucional, en la
STC de 28 de julio de 1981, ha dejado sin decidir de forma
clara si la autonomia local supone una tabla de
competencias exclusivas de cada Ente local, o, por el
contrario, la autonomia de estos no es otra cosa que un
derecho de participacion en cada materia o sector de
actividad publica segun el respectivo circulo de sus locales
intereses. Una y otra solucion parece que entran a la vez en
la citada sentencia. Asi, de una parte, dice el Tribunal que
el art. 137 exige que se dote a cada Ente de todas las
competencias propias y exclusivas que son necesarias para
satisfacer el interes respectivo; y, por otra, afirma que
concretar este interes en relacion a cada materia no es
facil, y en ocasiones, solo puede llegarse a distribuir la
competencia sobre la misma funcion del interes
predominante, pero sin que ello signifique un interes

exclusivo que justifique una competencia exclusiva en el

orden decisorio; para matizar, en definitiva, y en linea mas
proxima a la tesis participativa, que la autonomia local ha
de ser entendida como un derecho de la comunidad local a
participar a traves de organos propios, en el gobierno y
administracion de cuantos asuntos le atanen, graduandose
la intensidad de esta participacion en funcion de la relacion
de intereses locales y supralocales.
En definitiva, las competencias locales se continuan
definiendo en el Derecho espanol desde la legislacion
estatal o autonomica, cuya idea matriz, en la Ley de Bases
de Regimen Local de 1985, es la de asegurar una cuota de
participacion competencial en las competencias atribuidas
a organos superiores. Como afirma su Exposicion de
Motivos: En punto al aspecto, absolutamente crucial, de
las competencias, la base de partida no puede ser otra que
la de la radical obsolescencia, por razones ya dichas
anteriormente, de la vinculacion de la autonomia a un
bloque de competencias por naturaleza sedicentemente
locales. En efecto, salvo algunas excepciones, son raras las
materias que en su integridad pueden atribuirse al
exclusivo interes de las Corporaciones locales, logicamente
tambien son raras aquellas en las que no existe interes
predominantemente local en juego; de ahi que la cuestion
de los ambitos competenciales de los Entes locales deba
tener en cuenta una composicion equilibrada de los
siguientes factores: [...]. a) La necesidad de la garantia
suficiente de la autonomia local. b) La exigencia de
armonizacion de esa garantia general con la distribucion
territorial de la disposicion legislativa sobre las distintas
materias o sectores organicos de accion publica. c) La
imposibilidad material, en todo caso, de la definicion cabal
y suficiente de las competencias locales en todos y cada
uno de los sectores de intervencion potencial de la
Administracion Local, desde la legislacion de regimen
local.
En definitiva, faltando una enumeracion
municipales en la Constitucion habra
delimitacion en la legislacion local; una
nunca sera cabal y suficiente, como

de competencias
que estar a su
delimitacion que
dice el Tribunal

Constitucional, y que debera completarse con las

competencias que las leyes sectoriales reserven a los
Municipios, y en su caso a las provincias, al regular
especificos ambitos de intervencion administrativa cuando
en ellos se reconozcan intereses locales.
Mientras cada vez mas teorico que el real judicializado
control de las Administraciones superiores ( Estado o
Comunidad Autonoma) sobre los entes locales, se abrio el
proceso inverso de control de estos sobre la legislacion
estatal y autonomica. Asi
, la LO de abril, aprobada en Estrasburgo el 15 de octubre
de 1985 y aprobada y ratificada por Espana el 20 de enero
de 1988, modifica la LOTC para que puedan ser objeto de
impugnacion ante este, por parte de los Entes locales,
aquellas leyes del Estado o de las CCAA que pudieran no
resultar respetuosas de dicha autonomia.
Para plantear el conflicto estan legitimados los municipios o
provincias
que
sean
unicos
destinatarios
de
la
correspondiente ley. Si la ley no es particular sino general, a
que afecte aquella siempre que representen al menos a
un sexto de la poblacion oficial del ambito territorial
afectado- o a la mitad de las provincias en el mismo ambito
siempre que representen, a su vez, la mitad de la
poblacion oficial del ambito territorial afectadoEs asi mismo necesario el acuerdo del organo plenario de
las corporaciones locales recurrentes con el voto favorable
de la mayoria absoluta del numero legal de miembros de
las mismas. Ademas se precisa, con caracter preceptivo
pero no vinculante, un informe del Consejo de Estado u
organo consultivo de la correspondiente Comunidad
Autonoma, segun que el ambito territorial al que
pertenezcan las corporaciones locales corresponda a varias
o a una Comunidad Autonoma.
Planteado el conflicto, el tribunal podra acordar, mediante
auto motivado, la inadmision del mismo por falta de
legitimacion u otros requisitos exigibles y no subsanables, o
cuando estuviese notoriamente infundada la controversia
suscitada.

Una vez admitido a tramite, en el termino de 10 dias, el

tribunal dara traslado del mismo a los organos legislativo y
ejecutivo de la Comunidad Autonoma de quien hubiese
emanado la ley, y en todo caso a los organos legislativo y
ejecutivo del Estado. La personificacion y la formulacion de
alegaciones deberan realizarse en el plazo de 20 dias.
La sentencia declarara si existe o no vulneracion de la
autonomia
local
constitucionalmente
garantizada,
determinando, segun proceda, la titularidad o atribucion de
la competencia controvertida, y resolvera, en su caso, lo
que procediere sobre las situaciones de hecho o de derecho
creadas en lesion de la autonomia local.
La declaracion, en su caso, de inconstitucionalidad de la ley
que haya dado lugar al conflicto requerira nueva sentencia
si el Pleno del tribunal decide plantearse la cuestion tras la
resolucion del conflicto declarando que ha habido
vulneracion de la autonomia local.
C) LAS COMPETENCIAS PROPIAS
LA ley de Bases del Regimen Local, siguiendo la pauta
establecida en el Estatuto Municipal de 1924 y la Ley de
Regimen Local de 1955, regulaba en terminos ampulosos y
generosos la legitimacin o capacidad del municipio
<< para promover toda clase de actividades y prestar
cuantos servicios publicos contribuya a satisfacer las
necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal>> .
Este precepto ha sido objeto de una redaccion mas medida
y escrita en la Ley 27/2013, de 27 de Diciembre, de
racionalizacion y sostenibilidad de la Administracion local
que impone notable dieta al anterior activismo municipal:
<< El municipio dice ahora mas discretamente el art 25 -,
para la gestion de sus intereses y en el ambito de sus
competencias, puede promover actividades y prestar los
servicios publicos que contribuyan a satisfacer las
necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal en los
terminos previstos en este articulo >>
Con caracter general la Ley de Bases del Regimen Local,
clasifica ahora las competencias de las entidades locales, y

por ende, del municipio, en dos categorias: las propias y

atribuidas por delegacion. Fuera de las propias las
entidades locales solo podran ejercer otras competencias
cuando no se ponga en riesgo la sostenibilidad financiera
del conjunto de la Hacienda municipal, de acuerdo con loa
requerimientos
de
la
legislacion
de
estabilidad
presupuestaria y sostenibilidad financiera y no se incurra en
un suspenso de ejecucion simultanea del mismo servicio
publico con otra Administracion publica.
Dentro de las competencias propias figuran las
competencias de coparticipacin en materias sobre
las
que
tambien
ostentan
competencias
las
administraciones superiores y que el municipio ejercera
en todo caso como competencias propias, en los terminos
de la legislacion del Estado y de las Comunidades
Autonomas.
Estas competencias, de las que la citada Ley de
Racionalizacion ha excluido las referencias a la atencion
primaria de salud y la gestion de servicios sociales, quedan
ahora circunstancias a las siguientes materias:
a)Ubanismo: planteamiento, gestion, ejecucion y disciplina
urbanistica. Proteccion y gestion del patrimonio historico.
Promocion y gestion de la vivienda de proteccion publica
con criterios de sostenibilidad financiera. Conservacion y
rehabilitacion de la edificacion.
b)Medio ambiente
publicos, gestion
proteccion contra
atmosferica en las

urbano: en particular, parques y jardines

de los residuos solidos urbanos y
la contaminacion acustica, luminica y
zonas urbanas.

c)Abastecimiento de agua potable a domicilio y evacuacion

y tratamiento de aguas residuales.
d) Infraestructura varia y otros equipos equipamientos de
su titularidad.
e) Evaluacion e informacion de situaciones de necesidad
social y la atencion inmediata a personas en situacion o
riesgo de exclusion social.

f) Policia local, proteccion civil, prevencion y extincion de

incendios.
g) Trafico, estacionamiento de vehiculos y movilidad.
Transporte colectivo urbano.
h) Informacion y promocion de la actividad turistica de
interes y ambito local.
I) Ferias, abastos, mercados, lonjas y comercio ambulante.
j) proteccion de salubridad publica.
k) Cementerios y actividades funerarias.
l) Promocion del deporte e instalaciones deportivas del
tiempo libre.
m) Promocion de la cultura y equiparamientos culturales.
n) Participar en la vigilancia del cumplimiento de la
escolaridad obligatoria y los solares necesarios para la
construccion de nuevos centros docentes. La conservacion,
mantenimiento y vigilancia de los edificios de titularidad
local destinados a centros publicos de educacion infantil, de
educacion primaria o especial.
n)Promocion en su termino municipal de la participacion de
los ciudadanos en el uso suficiente y sostenible de las
tecnologias de la informacion y de las comunicaciones.
( art.25)
En estas materias, antes de la citada Ley 27/2013, la forma
legal determinaba con mucha ligereza las competencias
municipales que debian atribuirse al municipio segun << el
circulo de sus intereses, atribuyendoles las competencias
que procedan en atencion a las caracteristicas de la
actividad publica de que se trate y a la capacidad de
gestion de las Entidades locales, de conformidad con los

principios de descentralizacion y de maxima prioridad de la

gestion administrativa a los ciudadanos>>.
Ahora, tras dicha Ley, la atribucion al municipio de dichas
competencias de coparticipacion se sujeta a las reglas
estatales muy estrictas. Asi, en primer lugar, la norma
debera evaluar la convivencia de la implantacion de
servicios locales e ir acompanada de una memoria
economica que refleje el impacto sobre los recursos
financieros de las Administraciones publicas afectadas y el
cumplimiento de los principios de estabilidad, sostenibilidad
financiera y eficiencia del servicio o la actividad; asimismo
garantizara que no se produce una atribucion simultanea de
la misma competencia a otra Administracion publica y
prever la dotacion de los recursos necesarios para asegurar
la suficiencia financiera de las entidades locales sin que ello
pueda conllevar, en ningun caso, un mayor gasto de las
Administraciones publicas; y en fin, los proyectos de leyes
estatales se acompanan de un informe del Ministerio de
Hacienda y Administraciones Publicas en el que se
acrediten del Ministerio de Hacienda y Administraciones
Publicas en el que se acrediten los criterios antes
senalados.
Dentro de las materias enunciadas, cuya concrecion se hara
por ley del Estado o de las CCAA, se identifican una serie de
funciones, que, ademas de prestar de propias tienen el
caracter de competencias obligatorias o mnimas, a
prestar en todo caso por los municipios por si o asociados
con otros, y que son las siguientes (art. 36):
a)En todos los municipios: alumbrado publico, cementerio,
recogida de residuos, limpieza varia, abastecimiento
domiciliario de agua potable, alcantarillado, acceso a los
nucleos de poblacion y pavimentacion de las vias publicas.
b)En los municipios con poblacion superior a los 5.000
habitantes, ademas: parque publico, biblioteca publica y
tratamiento de aguas de residuos.
c)En los municipios con poblacion superior a los 20.000
habitantes, ademas: proteccion civil, evaluacion e
informacion de situaciones de necesidad social y la

atencion inmediata a personas en situacion o riesgo de

exclusion social, prevencion y extincion de incendios e
instalaciones deportivas de uso publico.
d) En los municipios con poblacion superior a los 50.000
habitantes, ademas transporte colectivo urbano de viajeros
y medio ambiente urbano.
Como la imposicion de servicios minimos es pura fantasia
cuando no hay medios o voluntad corporativa de
respetarlos, la LBRL declaro indispensables por las CCAA las
obligaciones minimas cuando por sus caracteristicas
peculiares resultaren de imposible o muy dificil
cumplimiento; por otra, dispuso que la ayuda de las
diputaciones provinciales a los municipios se dirigiese
preferentemente al establecimiento y adecuada prestacion
de estos servicios minimos (art 26). Con posteridad, la Ley
27/2013, de 27 de diciembre, de Racionalizacion y
Sostenibilidad de la Administracion local elimina la
posibilidad de aquella dispensa autonomica de los servicios
minimos y, de otro lado, con relacion unicamente a los
municipios con poblacion inferior a 20.000 habitantes,
impone a la diputacion provincial o entidad equivalente de
coordinacion de la prestacion de los siguientes servicios: a)
recogida y tratamiento de residuos; b) abastecimiento de
agua potable a domicilio y evacuacion y tratamiento de
aguas residuales; limpieza varia; d) acceso a los nucleos de
poblacion; e) pavimentacion de las vias urbanas; f)
alumbrado publico.
A estos efectos la forma de prestacion podra consistir en la
prestacion directa por la diputacion o la implantacion de
formulas de gestion compartida a traves de consorcios,
mancomunidades u otras. En todo caso cuando la
diputacion o entidad equivalente asuma la prestacion de
estos servicios repercutira a los municipios el coste efectivo
del servicio en funcion de su uso y, si estuvieran
financiados por tasas y asume su prestacion la diputacion o
entidad equivalente, sera a esta a quien haya destinada la
tasa para la financiacion de los servicios.

Al margen de estas competencias, los municipios segun la

normativa vigente con anterioridad a la citada Ley 27/2013,
de 27 de diciembre, de racionalizacion y sostenibilidad de la
Administracion
Local,
podran
realizar
actividades
complementarias propias de otras Administraciones
Pblicas y, en particular, las relativas a la educacion, la
cultura, la promocion de la mujer, la vivienda, la sanidad y
la proteccion de la mujer, la vivienda, la sanidad y la
proteccion del medio ambiente; y, justamente por haber
sido en estas materias donde se produjo una mayor
descoordinacion de los municipios con las administraciones
superiores y se incurrio en un mayor solapamiento
competencial
y
endeudamiento
competencial
y
endeudamiento como advertimos en superiores adiciones
de esta obra, dicha Ley ha procedido a la supresion del
art.28 de la LBRL donde se contenia esa atribucion de
competencias. Asi mismo se transfieren a la CA la
competencia
sobre
dichos
servicios
(disposiciones
transitorias segunda y tercera) como tambien la
competencia sobre los servicios relativos a la inspeccion y
control sanitario de mataderos, de industrias alimentarias y
bebidas hasta ese momento vinieran
prestando los
municipios ( disposicion transitoria primera); todo ello, sin
perjuicio de que en los terminos que veremos, dichas
competencias puedan ser ya plenamente titulares de dicha
competencia.
Las competencias que los municipios asuman segun las
anteriores reglas, aunque lo sean de participacion del
Estado o CA, y segun la legislacion superior estatal o
autonomica, se entiende que son, insistimos, competencias
propias que se ejercen con autonomia, es decir, sin sujecion
a controles o tutelas y bajo la propia responsabilidad, pero
atendiendo siempre a la debida coordinacion en su
programacion y ejecucion con las demas Administraciones
publicas dando por supuesto que la autonomia no se pierde
por cooperar con la administraciones superiores en
instrumentos de coordinacion bilateral, convenios, o con la
participacion del municipio en organos de cooperacion,
supuestos en que el municipio mantiene sus poderes
decisorios, pero ya se pierde cuando se le somete a
tecnicas mas imperativas como la planificacion sectorial

( art.58). Ante la posibilidad, sin embargo, de que el

ejercicio
de
la
competencia
participa
entre
las
administraciones superiores y la local no sea factible de
divisiones y de su ejercicio coordinado por las tecnicas
anteriores, la Ley autoriza a resolver la cuestion mediante
procedimientos conjuntos en los que solo uno de los entes
territoriales ostenta la potestad decisoria final, pero dando
participacion a los entes interesados mediante informes,
propuestas, etc. (art.62).
D) LAS COMPETENCIAS DELEGADAS.
A diferencia de la regulacion de las competencias propias,
la regulacion de las competencias atribuidas al
municipio por delegacin del Estado y de las
Comunidades Autnomas, tecnica apenas utilizada, esta
ahora muy condicionada por la ley 27/2013 de
Racionalizacion y Sostenibilidad del Regimen Local. En este
supuesto sera preciso acreditar que se mejora la eficacia de
la gestion publica, se contribuye a eliminar duplicidades
administrativas y resulte acorde con la legislacion de
estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera sin
que, en ningun caso, pueda conllevar un mayor gasto de las
administraciones afectadas. Por esta via de la delegacion a
la que reiteramos, vemos poco recorrido, los municipios
pueden ejercer aquellas competencias antes referidas sobre
educacion, sanidad y otros servicios sociales y de las que
han sido privados.
La delegacion debera determinar el alcance, contenido,
condiciones y duracion de esta, que no podra ser inferior a
5 anos, asi como el control de eficiencia que se reserve la
Administracion delegante y los medios personales,
materiales y economicos, que esta asigne sin que pueda
suponer un mayor gasto de las Administraciones publicas.
En todo caso, la administracion delegante que podra ser
tanto el Estado como la CA, solicitara la asistencia de las
diputaciones provinciales o entidades equivalentes para la
coordinacion y seguimiento de las delegaciones y podra
verificarse sobre las siguientes competencias: a) vigilancia
y control de la contaminacion ambiental; b) proteccion del

medio natural; c) prestacion de los servicios sociales,

promocion de la igualdad de oportunidades y la prevencion
de la violencia contra la mujer; d) conservacion o
mantenimiento de centros sanitarios asistenciales de
titularidad de la CA; e) creacion, mantenimiento y gestion
de las escuelas infantiles de educacion de titularidad
publica de primer ciclo de educacion infantil; f) realizacion
de actividades complementarias en los centros docentes; g)
gestion de instalaciones culturales de titularidad de la
Comunidad Autonoma o Estado, con estricta sujecion al
alcance y condiciones que derivan del art 149.1.28. de la
CE; h) gestion de las instituciones deportivas de titularidad
de la Comunidad Autonoma o Estado, incluyendo las
situadas en los centros docentes cuando se usen fuera del
horario lectivo; i) inspeccion y sancion de establecimientos
y actividades comerciales; j) promocion y gestion turistica;
k) comunicacion, autorizacion, inspeccion y sancion de los
espectaculos publicos; l) liquidacion y recaudacion de
tributos propios de la CA o el Estado; m) inscripcion
asociaciones, empresas o entidades en los registros
administrativos de la CA o del Estado; m) inscripcion de
asociaciones, empresas o entidades en los registros
administrativos de la CA o de la Administracion del Estado;
n) gestion de oficinas unificadas de informacion y
tramitacion administrativa; o) cooperacion con la
Administracion educativa a traves de los centros asociados
de la UNED.
La Administracion delegante podra dirigir y controlar el
ejercicio de los servicios delegados, dictar instrucciones
tecnicas de caracter general y recabar, en cualquier
momento, informacion sobre la gestion municipal, asi como
enviar comisionados y formular los requerimientos
pertinentes para la subsanacion de las deficiencias
observadas. En caso de incumplimiento de las directrices,
denegacion
de
las
informaciones
solicitadas,
o
inobservancia de los requerimientos formulados, la
Administracion delegante podra revocar la delegacion o
ejecutar por si misma la competencia delegada en
sustitucion del municipio los actos del municipio podran ser
recurridos ante los organos competentes de la
Administracion delegante.

La efectividad de la delegacion requerira su aceptacion por

el municipio interesado y habra de ir acompanada en todo
caso de la correspondiente financiacion, para lo cual sera
necesaria la existencia de dotacion presupuestaria
adecuada y suficiente en los presupuestos de la
Administracion delegante para cada ejercicio economico,
siendo nula sin dicha dotacion. El incumplimiento de las
obligaciones financieras por parte de la Administracion
autonomica delegante facultara a la entidad Local
delegada, sin perjuicio de ejercer con otras obligaciones
financieras que esta tenga con aquella. Ademas sera
necesario que incluyan una clausula de garantia del
cumplimiento de esos compromisos consistente en las
transferencias que les correspondan por aplicacion de su
sistema de financiacion ( art. 57bis).
En todo caso los municipios, solo podran ejercer otras
competencias de las competencias propias o ejercidas por
delegacion, reiteramos, cuando no se ponga en riesgo su
sostenibilidad financiera y no se incurra en un supuesto de
ejecucion simultanea del mismo servicio publico con otra
Administracion publica.
A estos efectos, seran necesarios y vinculantes los informes
previos de la Administracion competente por razon de
materia, en el que se senale la inexistencia de duplicidades,
y de la Administracion que tenga la tutela financiera.

2) LAS COMPETENCIAS PROVINCIALES.

Las competencias de las Provincias ha sido cuestion aun
mas compleja que las competencias municipales. La
complejidad viene de la propia evolucion de la Provincia, en
la que los planos estatal y local se han entremezclado
desde sus origenes, no siendo otra cosa la Provincia y su
organo de gobierno, la Diputacion provincial, en el diseno
de la Constitucion de Cadiz, que un nivel de organizacion de
las propias competencias del Estado y un instrumento de
control de los Municipios por los Gobernadores Civiles.
Sin embargo, desde las reformas de los Moderados, a
mediados del siglo XIX, y sin perjuicio de consolidarse como

demarcacion territorial del Estado sobre la que se asientan

las delegaciones provinciales de los ministerios, amen del
gobernador civil, se van perfilando los rasgos de la
provincia como Ente local, al orientarse su actividad al
apoyo y suplencia de las competencias de los Municipios y
hacia la gestion obligada de determinadas obligaciones
minimas, como la red de caminos vecinales y los
establecimientos publicos con fines sanitarios y beneficos
(Hospital medico-quirurgico, Hospicio, Psiquiatrico, Asilo de
Ancianos, Instituto de Maternologia); todo ello sin perjuicio
de
que
la
legislacion
permitiera
tambien
otras
intervenciones de la Diputacion Provincial para el fomento
y administracion de los intereses peculiares de la Provincia,
con subordinacion a las leyes generales, en forma analoga
a lo establecido en la clausula general de capacidad de los
Municipios, enumerando a seguidas unas materias muy
numerosas (culturales, industriales, agricolas, forestales, de
credito, etc.) sobre las que podria incidir la actividad de
fomento provincial (art. 242 de la Ley de Regimen Local de
1955).
La Ley de Bases de Regimen Local de 1985 refleja el
aumento de complejidad que para la delimitacion de las
competencias provinciales comporta la creacion de un
nuevo nivel de Administracion territorial, como es la
Comunidad Autonoma, de forma tal que la Provincia tiene
que atender, como siempre hizo, a los Municipios que la
integran para compensar sus debilidades, asegurando a
este efecto la prestacion integra y adecuada en la
totalidad del territorio provincial de los servicios de
competencia municipal; pero tambien la Provincia es
enlace entre los Municipios de su territorio y las otras
administraciones
superiores,
participando
en
la
coordinacion de la Administracion Local con la de la
Comunidad Autonoma y la del Estado. Asimismo, y ya que
por imperativo constitucional han de soportarse tantas
Administraciones sobre un mismo territorio y poblacion (al
menos: Municipio, Provincia, Comunidad Autonoma y
Estado), se pretende que la Provincia sirva de brazo
administrativo de las Comunidades Autonomas, para evitar
justamente
el
nacimiento
y
desarrollo
de
una

Administracion periferica de estas, lo que no se ha

conseguido.
En desarrollo de estos criterios, la Ley de Bases de Regimen
Local de 1985, modificada por la ley 27/2013, sigue las
mismas pautas establecidas para la definicion de las
competencias municipales y, sigue las mismas establecidas
para la definicion de las competencias municipales y, a
estos efectos, declarara competencias propias de la
provincia las que les atribuyan en ese concepto las leyes
del Estado y de las CCAA en los diferentes sectores de la
accion publica y, en todo caso, las siguientes:
a) La coordinacion de los servicios municipales entre si
para la garantia de la prestacion integral y adecuada.
b) La asistencia y cooperacion juridica, economica y
tecnica a los municipios, especialmente los de menos
capacidad economica y de gestion. En todo caso
garantizara en los municipios de menos de 1.000
habitantes la prestacion de los servicios de secretaria
e intervencion.
c) La prestacion
de servicios publicos de caracter
supramunicipal y, en su caso, supracomarcal y el
fomento o, en su caso, coordinacion de la prestacion
unificada de servicios de los municipios de su
respectivo ambito territorial. En particular, asumira la
prestacion de los servicios de tratamiento de residuos
en los municipios de menos de 5.000 habitantes, y de
prevencion y extincion de incendios en los de menos
de 20.000 habitantes, cuando estos no procedan a su
prestacion.
d) La cooperacion en el fenomeno del desarrollo
economico y social y en la planificacion en el territorio
provincial, de acuerdo con las competencias de las
demas administraciones publicas en este ambito.
e) El ejercicio de funciones de coordinacion para la
elaboracion y seguimiento de los planes financieros.
f) Asistencia en la prestacion de servicios de gestion de
la recaudacion tributaria, en periodo voluntario y
ejecutivo, y de servicios de apoyo a la gestion

financiera de los municipios con poblacion inferior a

20.000 habitantes.
g) La prestacion de los servicios de administracion
electronica y la contratacion centralizada en los
municipios con poblacion inferior a 20.000 habitantes.
h) El seguimiento de los costes efectivos de los servicios
prestados por los municipios de su provincia para una
gestion coordinada mas eficiente de los servicios que
permita reducir estos costes.
i) La coordinacion mediante convenio, con la CA
respectva, de la prestacion del servicio de
mantenimiento y limpieza de los consultorios medicos
en los municipios con poblacion inferior a 5.000
habitantes.
A estos efectos anteriores, la diputacion o entidad
equivalente:
a) Aprueba anualmente un plan provincial municipal de
cooperacion a las obras y servicios de competencia
municipal, en cuya elaboracion deben participar los
Municipios de la provincia. El plan podra financiarse
con medios propios de la Diputacion o entidad
equivalente, las aportaciones municipales y las
subvenciones que acuerden la Comunidad Autonoma y
el Estado con cargo a sus respectivos presupuestos. La
Comunidad Autonoma asegura, en su territorio, la
coordinacion de los diversos planes provinciales, y
tanto esta como el Estado pueden sujetar sus
subvenciones a determinados criterios y condiciones
en su utilizacion o empleo.
b) Asegurara el acceso de la poblacion de la provincia al
conjunto de los servicios minimos de competencia
municipal y la mayor eficacia y economia en la
prestacion de estos mediante cualesquiera formulas
de asistencia y cooperacion municipal. Con esta
finalidad,
las
Diputaciones
podran
otorgar
subvenciones y ayudas con cargo a sus fondos propios
para la realizacion y el mantenimiento de obras y
servicios municipales, que se instrumentaran a traves
de planes especiales u otros instrumentos especificos.

c) Garantiza el desempeno de las funciones publicas

necesarias en los Ayuntamientos y les presta apoyo en
la seleccion y formacion de su personal sin perjuicio de
la actividad desarrollada en estas materias por la
Administracion del Estado y la de las Comunidades
Autonomas.
d) Da soporte a los Ayuntamientos para la tramitacion de
procedimientos administrativos y realizacion de
actividades materiales y de gestion, asumiendolas
cuando aquellos se encomienden.
Un ultimo supuesto de la actividad de las Diputaciones
Provinciales, sin duda el mas problematico y equivoco de
todos, es la llamada gestion ordinaria de las competencias
autonomicas, en los terminos previstos en los Estatutos y
la legislacion de las Comunidades Autonomas (arts. 8 y
37). Este supuesto, a diferencia de los de delegacion, se
impone obligatoriamente, y plantea numerosos problemas,
comenzando por el de su constitucionalidad, pues no
resulta sencillo cohonestar el principio de la autonomia
local con la posibilidad de apropiacion forzosa de los
aparatos burocraticos de las Provincias por
las
Comunidades Autonomas, a los efectos de que les sirvan de
instrumento ciego del ejercicio de las competencias
autonomicas. Se trataria de una reiteracion de la formula
que, a traves de los negociados de quintas de los
Municipios, siguio el Estado para la gestion del
reclutamiento militar, y que si funciono a plena satisfaccion
es porque las relaciones entre aquel y los Municipios no se
correspondian con las propias de Administraciones
territoriales dotadas de autonomia, sino que estaban
vinculadas por muy diversos y estrechos lazos, hoy
inexistentes.
Tampoco resulta facil saber cual es la respuesta que en la
gestion ordinaria de las competencias autonomicas ha de
darse a la imputacion de los costes de la actividad, al grado
de dependencia de la Provincia en la ejecucion de las
competencias autonomicas y, sobre todo, a las
consecuencias en caso de negativa a ejercitarlas o mala
gestion. Todo esto ha llevado a que, como ocurre con la

delegacion, esta otra gestion de las competencias

autonomicas sea tambien una via inexplorada.

3.EL CONTROL SOBRE LOS ENTES LOCALES. DE

LA TUTELA DEL ESTADO A LA JUDIALIZACION
DE LOS CONFLICTOS.
Como se dijo, la autonomia de los Entes locales no solo
depende de las competencias que se les asignen, sino
tambien (aparte, claro esta, de los medios o recursos
economicos) del grado de independencia con que frente al
Estado o a otras colectividades territoriales las ejercen. Si
los controles y tutelas son muy fuertes la autonomia
desaparece; por el contrario, si no hay posibilidades de
control por los Entes territoriales, se corren los riesgos
propios del cantonalismo local. Veamos, pues, cuales han
sido las respuestas a esta cuestion en nuestro mas cercano
pasado y en la legislacion actual.

A) EL CONTROL DEL ESTADO LIBERAL SOBRE

LOS ENTES LOCALES.
En el Estado liberal y centralista, segun el modelo frances
importado a Espana, y que llega hasta la Constitucion de
1978, las relaciones de las Entidades locales con el Estado
se expresan en la regla de una efectiva subordinacion de
aquellas a este. La filosofia politica que inspira esa solucion
es tambien muy simple: el Estado encarna la soberania
nacional y no es concebible que encuentre en una parte de
su territorio y poblacion otras voluntades parciales que
puedan
enfrentarsele.
Esta
superioridad
de
la
Administracion del Estado garantiza tambien la igualdad de
todos los ciudadanos ante la ley y los servicios publicos,
esencial al Estado centralista unitario, y ademas le permite
asumir el papel de defensora de los derechos ciudadanos
contra los eventuales excesos de los poderes locales.
Hay tambien otras razones que explican esta sumision de
los Entes locales del Estado. Se trata de la extrema
indigencia en medios personales y materiales para la
gestion de los servicios locales de los miles de Municipios

de nueva planta que surgen en el siglo XIX en Francia

(40.000) y en Espana (mas de 9.000). La tesis, por
consiguiente, de su minoria de edad, que sirve tambien de
justificacion a los controles y tutelas estatales, no es solo
una expresion retorica sino que responde a una situacion de
real incapacidad de la mayor parte de los Municipios para
cumplir con sus mas elementales obligaciones.
Los principios y tecnicas puestas en pie para asegurar la
subordinacion de los Entes locales al Estado parten del
control de este sobre los titulares de los organos del
gobierno local. A este proposito sirvio la doctrina de la
doble condicion del Alcalde, Jefe de la Administracion
municipal y al propio tiempo representante del Estado en el
termino municipal, lo que justifico que su nombramiento se
reservase al Estado, bien entre los Concejales, bien
designando para el cargo a cualquier persona ajena a la
Corporacion, como ocurria con la facultad regia de
nombramiento de los Alcaldes en las grandes capitales. Mas
directamente, en el nivel provincial, la Presidencia de la
Diputacion como la del Consejo Departamental frances al
Prefecto se atribuyo al Gobernador Civil. Completaba el
arsenal de poderes de tutela sobre los titulares de los
organos de gobierno local la posibilidad de la suspension o
destitucion de Alcaldes y Concejales y la disolucion misma
de toda la Corporacion en casos extremos. A su vez, el
control sobre la legalidad y oportunidad de la actividad de
los Entes locales se ejercia a traves de la que se ha llamado
la trilogia de las formas de tutela: la anulacion, la
aprobacion y la sustitucion.
La tutela de anulacion, privilegiada con el previo efecto
suspensivo del acto o actividad controlada, podia ejercerse
de oficio o a traves de la resolucion de los recursos
interpuestos por los particulares.
La tutela de sustitucion permitia al Estado reemplazar la
actividad de los organos ejecutivos de las Entidades locales
por la suya propia, cuando aquellos se negaban o
retrasaban el cumplimiento de obligaciones legales.
La tutela de aprobacion suponia que en determinadas
materias las Autoridades locales no podian actuar solas, sin
contar con el visto bueno de la Autoridad estatal. Esta

tecnica, que controlaba la oportunidad o acierto de la

actividad de la entidad tutelada, servia igualmente para
ejercer un control de legalidad, y fue particularmente util en
el control de la actividad economica de los Entes locales,
cuyos presupuestos, actos de disposicion de bienes,
nombramiento de funcionarios, etcetera, se fiscalizaban a
priori con la exigencia de su aprobacion por el Estado.

B) LA TUTELA EN LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL.
La puesta en vigor de la Constitucion de 1978 supuso una
condena practicamente total de las tecnicas de tutela que
la Sentencia del Tribunal Constitucional, de 2 de febrero de
1981, declaro contrarias a la autonomia local, anulando
buena parte de la regulacion de la Ley de Regimen Local de
1955.
A este efecto el tribunal afirmo que la autonomia local es
compatible con la existencia de un control de legalidad
sobre el ejercicio de las competencias, si bien no se ajusta
a tal principio la prevision de controles genericos e
indeterminados que situen a las Entidades locales en una
posicion de subordinacion o dependencia cuasi jerarquica
de la Administracion del Estado u otras entidades
territoriales; en todo caso los controles de caracter puntual
habran de referirse normalmente a supuestos en que el
ejercicio de las competencias de la entidad local incidan en
intereses generales concurrentes con los propios de la
entidad, sean del Municipio, la Provincia, la Comunidad
Autonoma o el Estado. El control de legalidad, con la
precision anterior, puede ejercerse en el caso de los
Municipios y Provincias por la Administracion del Estado,
aun cuando es posible tambien su transferencia a las
Comunidades Autonomas. En cambio sigue diciendo el
Tribunal la autonomia garantizada por la Constitucion
quedaria afectada en los supuestos en que la decision
correspondiente a la gestion de los intereses respectivos
fuera objeto de un control de oportunidad, de forma tal que

la toma de la decision viniera a compartirse por otra

Administracion.
El Tribunal Constitucional, en esta y posteriores sentencias,
ha concretado asi sus criterios:
Es inconstitucional la potestad de suspender o destituir
de sus cargos a los Presidentes y miembros de las
Corporaciones locales en caso de mala conducta, asi como
por motivos graves de orden publico, dado el caracter
representativo de los mismos.
Es incompatible con la autonomia local la sustraccion de
la potestad del Municipio de aprobacion de los
presupuestos. Sin embargo, es constitucional la posibilidad
de limitar la asuncion de obligaciones (se entiende que por
leyes generales)
Es inconstitucional la regla segun la cual en las materias
no confiadas a la exclusiva competencia de los Municipios y
Provincias (art. 7 de la Ley de 1955) unos y otras actuarian
bajo la direccion administrativa del Ministerio de
Gobernacion (ahora Ministerio del Interior), pues otorga una
potestad de direccion generica a la Administracion del
Estado, que refleja una concepcion acerca de la posicion del
Municipio y la Provincia que se opone al concepto de
autonomia.
Por el contrario, es constitucional la suspension
provisional por el Subdelegado del Gobierno de las
ordenanzas y reglamentos locales incursos en infraccion
legal, por tratarse de un control de legalidad de alcance
limitado, ya que la suspension tiene caracter provisional
hasta que decida la Jurisdiccion Contencioso-Administrativa.

C) LA JUDICIALIZACION DE LAS RELACIONES DE

CONTROL Y TUTELA.
Consecuentemente con la dura condena por el Tribunal
Constitucional de los controles y tutelas sobre las Entidades
locales, la Ley de Bases de Regimen Local de 1985 huye
como de la peste de la utilizacion de las expresiones tipicas

y tradicionales en la designacion de la materia a que nos

venimos refiriendo, tales como control, tutela, fiscalizacion
u otras similares, regulando estas tecnicas, cuando con
toda moderacion las admite, bajo las genericos e
inexpresivos terminos (que constituyen los epigrafes de los
Capitulos II y III del Titulo V de la Ley) de Relaciones
interadministrativas e Impugnacion de actos y acuerdos
y ejercicio de acciones.
Pero, a pesar de este cambio semantico, la realidad es que
los preceptos sustantivamente mas importantes que estos
capitulos contienen se refieren justamente al, aunque
debilisimo, control del Estado y de las Comunidades
Autonomas sobre los Entes locales y que, como primera
condicion, requiere asegurar a la instancia controladora una
adecuada informacion. A este efecto, se impone a las
Entidades locales la obligacion de remitir a las
Administraciones del Estado y de las Comunidades
Autonomas copia de los actos y acuerdos de las mismas.
Ademas, se faculta a la Administracion del Estado y de las
Comunidades Autonomas para solicitar ampliacion de la
informacion concreta sobre la actividad municipal, pudiendo
recabar incluso la exhibicion de expedientes y la emision de
informes (art. 64 de la Ley de Bases del Regimen Local). El
deber de su ministrar informacion y la facultad de exigirla
por parte de las Administraciones superiores esta claro,
pero lo que resulta muy problematico es su real efectividad,
ya que no se preven sanciones efectivas ante los
eventuales incumplimientos.
Por lo demas, la Ley contempla dos supuestos de control
gubernativo directo:
En
primer
lugar,
y
como
facultad
realmente
extraordinaria, se admite la disolucion de los organos de las
Corporaciones locales, procediendo a seguidas a la
aplicacion de la legislacion electoral en relacion con la
convocatoria de elecciones parciales y a la provisional
administracion ordinaria de la Corporacion (art. 61). Pero
esta disolucion solo podra acordarse en el caso dificil de
imaginar de gestion gravemente danosa para los

intereses generales que suponga el incumplimiento de

obligaciones constitucionales.
La facultad de disolucion se atribuye al Consejo de
Ministros, a iniciativa propia y con conocimiento del Consejo
de Gobierno de la Comunidad Autonoma correspondiente, o
a solicitud de esta, requiriendose nada menos! que el
previo acuerdo favorable del Senado. Que sepamos, esta
medida solo se ha aplicado para la disolucion del
ayuntamiento de Marbella. La disolucion supone la
convocatoria de elecciones parciales para la constitucion de
una nueva corporacion dentro del plazo de tres meses,
salvo que por la fecha en que esta debiera constituirse el
mandato de la misma hubiese de resultar inferior a un ano.
Mientras se constituye la nueva corporacion o expira el
mandato de la disuelta, la administracion ordinaria de sus
asuntos correspondera a una comision gestora designada
por la diputacion provincial o, en su caso, por el organo
competente de la Comunidad Autonoma correspondiente,
que designara el Alcalde entre sus miembros.
Un supuesto especial se contempla en la Ley Organica
1/2003, de 10 de marzo, para la garantia de la democracia
en los Ayuntamientos y la seguridad de los Concejales, que
ha calificado de decisiones gravemente danosas para los
intereses generales los acuerdos o actuaciones de los
organos de las corporaciones locales que den cobertura o
apoyo, expreso o tacito, de forma reiterada y grave, al
terrorismo o a quienes participen en su ejecucion, lo
enaltezcan o justifiquen, y los que menosprecien o humillen
a las victimas o a sus familiares. En este caso, la diputacion
provincial o, en su caso, el organo competente de la
Comunidad Autonoma asumira directamente, tras su
disolucion, la gestion ordinaria de la corporacion hasta la
finalizacion del correspondiente mandato, no pudiendo
adoptar acuerdos para los que se requiera una mayoria
cualificada.
Ademas de esta medida redactada analogamente a la
facultad que el Estado tiene reconocida frente a las
Comunidades Autonomas en el art. 155 de la Constitucion
la Ley de Bases de Regimen Local preve asimismo la

sustitucion de la actividad del Ente local por la

Administracion del Estado o de las Comunidades
Autonomas. El precepto contempla el caso de una Entidad
local que incumpliere las obligaciones impuestas
directamente por la Ley de forma que tal incumplimiento
afectase al ejercicio de competencias de la Administracion
del Estado o de la Comunidad Autonoma, y cuya cobertura
economica
estuviere
legal
o
presupuestariamente
garantizada. En ese supuesto, la Administracion del Estado
o la autonomica, segun su respectivo ambito competencial,
deberan recordar a la Entidad local su cumplimiento,
concediendo al efecto el plazo que fuese necesario. Si
transcurrido dicho plazo, nunca inferior a un mes, el
incumplimiento persistiese, se procedera a adoptar las
medidas necesarias para el cumplimiento de la obligacion a
costa y en sustitucion de la Entidad Local.
Fuera de estos supuestos de control, salvo el caso del
ayuntamiento de Marbella practicamente ineditos, no hay
mas controles sobre la actividad de las Entidades locales
que los tambien problematicos, largos y poco eficaces,
controles de legalidad ante la Jurisdiccion Contenciosoadministrativa, y en los siguientes casos:
2.Cuando el acto de alguna Entidad local infrinja el
ordenamiento juridico. En este caso la Administracion del
Estado o de las Comunidades Autonomas interfiera su
ejercicio o se exceda en la propia competencia. En este
caso cabe la impugnacion por aquellas en el plazo de 15
dias, debiendo precisar la impugnacion la lesion o en su
caso, la extralimitacion competencial que la motiva y las
normas legales vulneradas en que se funda; en el caso de
que la impugnacion contuviera, ademas peticion expresa de
suspension del acto o acuerdo impugnado, el tribunal, si la
estima fundada, acordara la suspension. No obstante, a
instancia de la entidad local, y oyendo a la Administracion
demandada, el tribunal podra alzar en cualquier momento,
en todo o en parte, la suspension decretada en caso de que
ella hubiere de derivarse perjuicio al interes local no
justificado por las exigencias del interes general o
comunitario hecho valer en la impugnacion (art. 66).

3) Cuando el acto o acuerdo atente gravemente al interes

general de Espana. En este caso el Delegado del Gobierno,
previo requerimiento al Presidente de la Corporacion y en el
caso de no ser atendido en el plazo de cinco dias, podra
suspender el acuerdo y adoptar las medidas pertinentes a
la proteccion de dicho interes en el plazo de diez dias.
Acordada la suspension de un acto o acuerdo, el Delegado
del Gobierno debera impugnarlo en el plazo de diez dias
desde la suspension ante la Jurisdiccion ContenciosoAdministrativa (art. 67 segun la redaccion de la Ley
11/1999, de 21 de abril, de Modificacion de las Bases del
Regimen Local).

E)
LA
ACREDITADA
CONTROL JUDICIAL .

INOPERANCIA

DEL

El control municipal en Espana es bifronte, es decir

corresponde tanto a Estado como a las CCAA, lo que
rebaja la responsabilidad de la FUNCION CONTROLADORA;
si a eso anadimos que el funcionamiento de nuestra
administracion desconcentrada del Estado o de las CCAA,
es muy inferior a la prefectoral francesa y que nuestra
jurisdiccion contenciosoadministrativa no es mas eficiente
ni mas rapida que la francesa; y si, ademas consideramos
que la tesis de soberana municipal instalada
doctrinalmente entre nosotros es muy superior al de los
municipios franceses, como revela el Libro Blanco del
Gobierno Local de 2005 que se hace eco de ella en terminos
mas rotundos, podemos conjeturar que el control judicial
de la administracin local se ha ejercido muy
debilmente y que ha servido para bien poco.
La impresion de que los municipios espanoles estan fuera
de control esta confirmado por los sucesivos y
desconsolados informes del Tribunal de Cuentas,
conclusivamente reflejados en la mocion del Pleno del

Tribunal de Cuentas para las Cortes Generales de 20 de julio

de 2006, sobre control interno, llevanza de la contabilidad,
gestion de personal y contratacion de los municipios.
El informe asegura que la mayoria de las entidades
locales no ejercen la funcion de control financiero, tanto de
ellas mismas, como de los entes que de ellas dependen. Y
es mas, en los casos en que si se hace este control, no se
documenta con un informe que se pueda enviar al pleno de
la corporacion.
Igualmente, el tribunal afirma que muchos ayuntamientos
de ms de 50.000 habitantes no elaboran las
memorias correspondientes sobre el cumplimiento de los
objetivos programados y sobre el coste de los programas,
que deben acompanar a la cuenta general, tal y como les
obliga a Ley Reguladora de las Haciendas Locales. Y en los
casos en que si se elaboran estas memorias no tienen el
alcance y contenido exigido, pues los presupuestos no se
confeccionan por programas ni la contabilidad permite
deducir el coste y rendimiento de los servicios.
Una de las razones fundamentales de este problema en los
ayuntamientos es la falta de personal cualificado para
atender las cuentas. Numerosos municipios mantienen
vacantes un numero elevado de puestos reservados a
funcionarios con habilitacion de caracter nacional
(secretarios e interventores) a los que se accede por
oposicion, que son sustituidos con personal cuya
cualificacion no siempre es la mas adecuada normalmente
funcionarios interinos. Incluso, aunque tengan un
funcionario con habilitacion de caracter nacional con
frecuencia,
en
una
misma
persona
coincide
la
responsabilidad de la gestion economica con la de la
intervencion de esa misma labor. Esta situacion es
contraria a los principios de control en los municipios, segun

los cuales el organo gestor no debe coincidir con el

fiscalizador. Es mas, en ocasiones, el habilitado nacional
esta condicionado en el ejercicio de sus funciones porque,
a pesar de la independencia que debe tener respecto a los
politicos, termina dependiendo de la corporacion en sus
condiciones de trabajo y se convierte en una persona de
libre designacion. Por lo tanto, es nombrado pero tambien
cesado por la propia entidad local.
Pero los casos de los funcionarios habilitados no es el unico
problema en la gestion de personal que tienen los
Ayuntamientos. La mocion que el Tribunal de Cuentas ha
dirigido al Parlamento denuncia que, en su mayor parte,
las corporaciones locales no elaboran las plantillas.., de
acuerdo con los principios de racionalidad, economia o
eficiencia tanto en lo que se refiere a los funcionarios
como al personal laboral o eventual. Este hecho produce
que la oferta de empleo publico incluya puestos de trabajo
inexistentes o sin dotacion economica para su cobertura.
Ademas, en gran parte de las entidades locales, en los
proceso de seleccion de personal, se incumplen los
principios constitucionales de igualdad, merito y capacidad.
Este hecho se agrava, siempre segun el informe de la
institucion fiscalizadora, por la tendencia de los
ayuntamientos a sustituir plazas de funcionarios por
puestos para contratados laborales, cuyo empleo tiene
menores requerimientos.
El tribunal tambien ha encontrado en el capitulo de la
contratacion publica una reiterada vulneracion de los
principios de legalidad, eficiencia y economia. Es mas, no
duda en denunciar la realizacion de practicas ilicitas por
parte de lo ayuntamientos debido al incumplimiento de la
normativa contractual. Algo que los innumerables procesos
penales abiertos a la clase politica local, por delitos de
cohecho, no ha hecho mas que confirmar.

F)
LA
VUELTA
DE
LOS
CONTROLES
GUBERNATIVOS.
EL
CONTROL
DE
LA
ESTABILIDAD
PRESUPUESTARIA
Y
SOSTENIBILIDAD ECONOMICA.
El creciente deficit fiscal, con un 11,2% del PIB en 2009 y
superior al 90% en 2014, fue determinante para la
aprobacion de la Ley Organica 2/2012 de 27 de abril, de
Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera,
consecuencia a su vez de la reforma, en septiembre de
2011, del art. 135 de la CE, que limita el deficit publico de
caracter estructural en nuestro pais y la deuda publica al
valor de referencia del Tratado de Funcionamiento de la
Union europea. El nuevo art. 135 establecio el mandato de
desarrollar el contenido de este art. En una Ley Organica
antes del 30 de junio de 2012.
Los tres objetivos de la ley Organica 2/2012 son: garantizar
la sostenibilidad financiera de todas las Admones Publicas.
Fortalecer la confianza en la estabilidad de la economia
espanola y reforzar el compromiso de Espana con la Union
Europea en materia de estabilidad presupuestaria.
A diferencia de la normativa anterior, la Ley regula en un
texto unico la estabilidad presupuestaria y sostenibilidad
financiera de todas las Admones Publicas, tanto del Estado
como de las CCAA, corporaciones locales y Seguridad
Social.
Por su parte la ley 27/2013 en la misma linea regula el
contenido del plan economico financiero en caso de deficits
asi como el concepto y la forma de determinacion del coste
de los servicios.
Asi cuando por incumplimiento del objetivo de estabilidad
presupuestaria, del objetivo de deuda publica o de la regla

de gasto, las corporaciones locales incumplidoras formulen

su plan economico-financiero lo hara de conformidad con
los requisitos formales que determine el Ministerio de
Hacienda y Admones Publicas y con inclusion al menos de
las siguientes medidas:
a) Supresion de las competencias que ejerza la Entidad
Local que sean distintas de las propias y de las ejercidas por
delegacion.
b) Gestion integrada o coordinada de los servicios
obligatorios que presta la Entidad Local para reducir sus
costes.
c) Incremento de ingresos para financiar los servicios
obligatorios que presta la Entidad Local.
d) Racionalizacion organizativa.
e) Supresion de entidades de ambito territorial inferior al
municipio que, en el ejercicio presupuestario inmediato
anterior, incumplan con el objetivo de estabilidad
presupuestaria o con el objetivo de deuda publica o que el
periodo medio de pago a proveedores supere en mas de
treinta dias el plazo maximo previsto en la normativa de
morosidad.
f) Una propuesta de fusion con un municipio colindante de
la misma provincia.
Todas las Entidades Locales calcularan antes del dia 1 de
noviembre de cada ano el coste efectivo de los servicios
que prestan, partiendo de los datos contenidos en la
liquidacion del presupuesto general y, en su caso, de las
cuentas anuales aprobadas de las entidades vinculadas o
dependientes, correspondiente al ejercicio inmediato
anterior.
El calculo del coste efectivo de los servicios tendra en
cuenta los costes reales directos e indirectos de los

servicios conforme a los datos de ejecucion de gastos

mencionados en el apartado anterior: Por Orden del Ministro
de Hacienda y Administraciones Publicas se desarrollaran
estos criterios de calculo.

G)EL RETORNO DE UNA INTERVENCION FIABLE

EN LA LEY 27/2013 DE RACINALIDAD Y
SOSTENIBILIDAD DEL RGIMEN LOCAL.
Para lograr un control economico-presupuestario mas
riguroso dicha Ley refuerza el papel de los funcionarios con
funciones de secretaria y de intervencion en las entidades
locales, que las ultimas decadas se habia convertido,
practicamente, en marioneta de los politicos locales, de
quienes dependian en demasia a efectos de nombramiento,
ceses y retribucion.
En adelante el Gobierno fijara las normas, los
procedimientos de control, metodologia de aplicacion,
criterios de actuacion, asi como derechos y deberes en el
desarrollo de las funciones publicas necesarias en todas las
corporaciones locales.
Asimismo, con el objeto de reforzar su independencia con
respecto a las entidades locales en las que prestan sus
servicios los funcionarios con habilitacion de caracter
nacional, el Estado se encargara de su seleccion, formacion
y habilitacion asi como de la potestad sancionadora en los
casos de las infracciones mas graves.
El control por estos funcionarios se ejercera en sus
modalidades de funcion interventora, funcion de control
financiero, incluida la auditoria de cuentas y funcion de
control de la eficacia. A estos efectos el Ministerio de
Hacienda y Admones. Publicas, formulara una propuesta al
Gobierno sobre los procedimientos de control, metodologia
de aplicacion, criterios de actuacion, derechos y deberes

del personal controlador y destinatarios de los informes

senalados.
Obviamente el peso de control interno recae sobre los
organos interventores de las entidades locales que
remitiran con caracter anual a la Intervencion General de la
Admon del Estado un informe resumen de los resultados de
los citados controles desarrollados en cada ejercicio.
Asimismo el organo interventor elevara informe al Pleno de
todas las resoluciones adoptadas por el presidente de la
entidad local contrarias a los reparos efectuados, asi como
un resumen de las principales anomalias detectadas en
materia de ejercicio de la funcion fiscalizador, sin incluir
cuestiones de oportunidad o conveniencia de las
actuaciones que fiscalice y constituira un punto
independiente en el orden del dia de la correspondiente
sesion plenaria y, en fin, el organo interventor remitira
anualmente al Tribunal de Cuentas todas las resoluciones y
acuerdos adoptados por el presidente de la entidad local y
por el Pleno de la corporacion contrarios a los reparos
formulados, asi como un resumen de las principales
anomalias detectadas en materia de ingresos.

4.EL ESTATUS DE LOS MIEMBROS DE LAS

CORPORACIONES LOCALES.
La Ley de las Bases de Regimen Local de 1985 pretende
que los miembros de las Corporaciones locales se
profesionalicen al maximo, abandonando la anterior
concepcion honorifica del cargo municipal que privilegiaba
a las personas de posicion economica desahogada. A este
efecto se articulan dos tipos de medidas: facilitar, de una
parte, el acceso de los vecinos a los cargos locales
mediante la reserva de sus puestos de trabajo en el sector
publico o privado; retribuirlos, de otra.
Para lo primero, se establece el pase a la situacion de
servicios especiales de los miembros de las Corporaciones
locales cuando sean funcionarios de la propia Corporacion o
de carrera de cualesquiera otras Administraciones Publicas

y desempenen el cargo para el que han sido elegidos con

retribucion y dedicacion exclusiva. En ambos supuestos, las
Corporaciones locales afectadas abonaran las cotizaciones
de las mutualidades obligatorias y de las clases pasivas
(para el personal laboral rigen identicas reglas segun su
legislacion especifica). A los miembros que no tengan
dedicacion exclusiva se les garantiza, durante el periodo de
su mandato, la permanencia en el centro o centros de
trabajo, publicos o privados, en el que estuvieren prestando
servicios en el momento de la eleccion, sin que puedan ser
trasladados u obligados a concursar a otras plazas vacantes
en distintos lugares.
En materia de retribuciones, las reglas basicas son las
siguientes:
Los miembros de las Corporaciones locales percibiran
retribuciones por el ejercicio de sus cargos cuando los
desempenen con dedicacion exclusiva. En este caso seran
dados de alta en el Regimen General de la Seguridad Social,
asumiendo las Corporaciones el pago de las cuotas
empresariales que corresponda. Tales retribuciones seran
incompatibles con la de cualquier retribucion con cargo a
los presupuestos de las Administraciones Publicas y de los
Entes, Organismos y Empresas de ellos dependientes.
Los miembros de las Corporaciones locales podran percibir
indemnizaciones en la cuantia y condiciones que acuerde el
Pleno de la Corporacion. Los miembros de las
corporaciones sujetos al Estatuto los Trabajadores tendran
derecho a obtener de la empresa el tiempo indispensable
para asistir a los organos colegiados o delegaciones de las
que forme parte. Se entiende por tiempo indispensable para
el desempeno del cargo electivo de una Corporacion local el
necesario para la asistencia a las sesiones del Pleno de la
Corporacion o de las Comisiones y atencion a las
Delegaciones de que forme parte o que desempene el
interesado.
La Ley 27/2013, en su linea de reprimir los excesos del
gasto publico, ha introducido determinados limites maximos
a la cuantia de las retribuciones y a numero de miembros

de las corporaciones locales que pueden disfrutar del

regimen de dedicacion exclusiva.

Los Presupuestos Generales del Estado determinaran,

anualmente, el limite maximo total que pueden percibir los
miembros de las Corporaciones Locales por todos los
conceptos retributivos y asistencias, en funcion del n de
habitantes y porccentaje varible con referencia al sueldo de
un secretario de Estado.

Los miembros de Corporaciones locales de poblacion

inferior a 1.000 habitantes no tendran dedicacion exclusiva.
Excepcionalmente, podran desempenar sus cargos con
dedicacion parcial, percibiendo sus retribuciones dentro de
los limites maximos senalados al efecto en la Ley de
Presupuestos Generales del Estado.

Los Presidentes de las Diputaciones provinciales o

entidades equivalentes, tendran un limite maximo por
todos los conceptos retributivos y asistencias que sera igual
a la retribucion del tramo correspondiente al Alcalde o
Presidente de la Corporacion municipal mas poblada de su
provincia o isla.

Los
concejales
que
sean
proclamados
diputados
provinciales o equivalentes deberan optar por mantener el
regimen de dedicacion exclusiva en una u otra Entidad
Local, sin que en ningun caso puedan acumularse ambos
regimenes de dedicacion.

Solo los miembros de la Corporacion que no tengan

dedicacion exclusiva ni dedicacion parcial percibiran
asistencias por la concurrencia efectiva a las sesiones de
los organos colegiados de la Corporacion de que formen
parte, en la cuantia senalada por el Pleno de la misma.

Las Leyes anuales de Presupuestos Generales del Estado

podran establecer un limite maximo y minimo total que por
todos los conceptos retributivos pueda percibir el personal
al servicio de las Entidades Locales y entidades de ellas
dependientes en funcion del grupo profesional de los
funcionarios publicos o equivalente del personal laboral, asi

como de otros factores que se puedan determinar en las

Leyes de Presupuestos Generales del Estado de cada ano.

La prestacion de servicios en los Ayuntamientos en regimen

de dedicacion exclusiva por parte de sus miembros debera
ajustarse en todo caso a determinados limites establecidos
en funcion del n de habitantes del municipio, asimismo los
miembros que podran prestar sus servicios en regimen de
dedicacion exclusiva en las Diputaciones provinciales era el
mismo que el del tramo correspondiente a la corporacion
del municipio mas poblado de su provincia.
Para asegurar la etica y la imparcialidad en el
comportamiento de los miembros de las Corporaciones
locales se crea en cada Corporacion un Registro de
Intereses, obligandoles, antes de la toma de posesion, o
cuando se produzcan variaciones durante su mandato, a
formular declaracion de sus bienes y de las actividades
privadas que les proporcionen o les puedan proporcionar
ingresos economicos o afecten al ambito de competencias
de la Corporacion.
Para asegurar su neutralidad, los miembros de las
corporaciones locales deben abstenerse de participar en la
deliberacion, votacion, decision y ejecucion de todo asunto
cuando concurra alguna de las causas de incompatibilidad a
que se refiere la LRJPAC o la de Contratos de las
Administraciones Publicas. No obstante, la participacion de
un miembro incompatible no llevara necesariamente
consigo la invalidez del acto, acuerdo o contrato, que solo
se producira cuando la actuacion del miembro incompatible
haya sido determinante del acuerdo adoptado.
Sobre la responsabilidad, la Ley de Bases, tras recoger la
regla general de que los miembros de los organos
colegiados son responsables de los actos y acuerdos que
hayan votado favorablemente, reitera las reglas generales:
responsabilidad civil y penal frente a los particulares
por los actos y omisiones realizados en el ejercicio de
sus cargos, y exigible, en su caso, ante los Tribunales

ordinarios, lo que hay que entender modificado por las

reglas establecidas al respecto en la Ley de Regimen
Juridico
de
las
Administraciones
Publicas
y
del
Procedimiento Administrativo Comun. Asimismo, y a modo
de responsabilidad disciplinaria, se faculta a los Presidentes
de las Corporaciones locales para sancionar con multa a sus
miembros, por falta no justificada de asistencia a las
sesiones o incumplimiento reiterado de sus obligaciones en
los terminos que determina la Ley de la Comunidad
Autonoma y, supletoriamente, el Estado.

5.REGIMEN DE FUNCIONAMIENTO.
La Ley de Bases de Regimen Local de 1985
(desarrollada por Real Decreto 2568/1986, de 28 de
noviembre) regulo, bajo este rotulo, el regimen de las
sesiones, acuerdos, aprobacion de ordenanzas, conflictos y
responsabilidad y desarrollado por el Reglamento de
Organizacion, Funcionamiento y Regimen Juridico de las
entidades locales aprobado por Real Decreto 2568/1986 de
28 de noviembre. Dicho regimen fue posteriormente
modificado por la Ley 11/1999, de 21 de abril.
A)Sesiones
Las sesiones que celebran los rganos colegiados de las
Entidades locales (esto es, el Pleno, Juntas de Gobierno y
los organos complementarios que eventualmente puedan
crearse) pueden ser de dos clases: ordinarias, con
periodicidad preestablecida, y extraordinarias, que pueden
ser, a su vez, urgentes.

La periodicidad de las sesiones ordinarias depende de la

importancia del Municipio de forma que el Pleno celebra
sesion ordinaria como minimo cada mes en los

Ayuntamientos de Municipios de mas de 20.000 habitantes

y en las Diputaciones Provinciales; cada dos meses en los
Ayuntamientos de los Municipios de una poblacion entre
5.001 habitantes y 20.000 habitantes; y cada tres en los
Municipios de hasta 5.000 habitantes.

El Pleno celebra sesion extraordinaria cuando asi lo

decida el Presidente o lo solicite la cuarta parte, al menos,
del numero legal de miembros de la Corporacion, sin que
ningun concejal pueda solicitar mas de tres anualmente. En
este ultimo caso la celebracion del mismo no podra
demorarse por mas de 15 dias habiles desde que fuera
solicitada, no pudiendo incorporarse el asunto al orden del
dia de un Pleno ordinario o de otro extraordinario con mas
asuntos si no lo autorizan expresamente los solicitantes de
la convocatoria.
Si el Presidente no convocase el Pleno extraordinario
solicitado por el numero de concejales indicado dentro
del
plazo
senalado,
quedara
automaticamente
convocado para el decimo dia habil siguiente al de
finalizacion de dicho plazo, a las doce horas, lo que sera
notificado por el Secretario de la Corporacion a todos
los miembros de la misma al dia siguiente de la
finalizacion del plazo. En ausencia del Presidente, o de
quien legalmente haya de sustituirle, el Pleno quedara
validamente constituido siempre que concurra un
tercio, que nunca podra ser inferior a tres, y que debera
mantenerse en toda la sesion, en cuyo caso sera
presidido por el miembro de la Corporacion de mayor
edad entre los presentes.
Salvo caso de fuerza mayor las sesiones se celebraran en la
Casa Consistorial y seran pblicas salvo el debate y la

votacion en aquellos asuntos que puedan afectar al derecho

fundamental de los ciudadanos (art. 70). Por el contrario,
las sesiones de las Juntas de Gobierno son SECRETAS.
La convocatoria debe hacerse, al menos, con dos
dias habiles de antelacion, salvo las extraordinarias que lo
hayan sido con caracter urgente, cuya convocatoria con
este caracter debera ser ratificada por el Pleno y, desde el
mismo dia de la convocatoria los miembros de la
Corporacion deberan disponer de la documentacion integra
de los asuntos incluidos en el orden del dia que deben ser
objeto de debate.
El orden del da de las sesiones sera fijado por el
Alcalde y solo podran incluir aquellos asuntos que hayan
sido previamente dictaminados, informados o sometidos a
consulta de la Comision informativa que corresponda, salvo
razon de urgencia y ratificando el Pleno tal inclusion. En el
orden del dia de las sesiones ordinarias se incluira siempre
el punto de ruegos y preguntas.
Los debates del asunto o asuntos a tratar seran
ordenados por el Alcalde, que concedera y retirara la
palabra, asi como los turnos, y cerrara el debate. En los
debates podra emplearse indistintamente la lengua
castellana o la cooficial de la Comunidad Autonoma
respectiva.
La votacin procede cuando finaliza el debate de un
asunto. El voto de los Concejales es personal e indelegable.
Las votaciones pueden ser ordinarias cuando se
manifiestan por signos convencionales de asentimiento,
disentimiento o abstencion. Nominales son las que se
realizan mediante llamamiento por orden alfabetico y en el
que cada miembro, al ser llamado, responde si, no,
me abstengo. La votacion secreta se realiza por
papeletas y solo podra utilizarse para la eleccion y
destitucion de personas.

B) Grupos Polticos
A efectos de su actuacion corporativa, los miembros de
las corporaciones locales se constituiran en grupos
politicos, en la forma y con los derechos y las obligaciones
que se establezcan con excepcion de aquellos que no se
integren en el grupo politico que constituya la formacion
electoral por la que fueron elegidos o que abandonen su
grupo de procedencia, que tendran la consideracion de
miembros no adscritos. El Pleno de la corporacion, con
cargo a los Presupuestos anuales de la misma, podra
asignar a los grupos politicos una dotacion economica que
debera contar con un componente fijo, identico para todos
los grupos y otro variable, en funcion del numero de
miembros de cada uno de ellos. Los derechos economicos y
politicos de los miembros no adscritos no podran ser
superiores a los que les hubiesen correspondido de
permanecer en el grupo de procedencia, y se ejerceran en
la forma que determine el reglamento organico de cada
corporacion.
C)Regimen de acuerdos, de actos y de ordenanzas.
A los acuerdos de las organos de las corporaciones
locales son aplicables, como actos administrativos que son,
las reglas generales de funcionamiento de los organos
colegiados y de procedimiento previstas en la Ley de
Regimen Juridico de las Administraciones Publicas y del
Procedimiento Administrativo Comun, y ademas, y
prioritariamente, las siguientes de la Ley de Bases de
Regimen Local de 1985:

El Pleno se constituye validamente con la asistencia de un

tercio del numero legal de miembros del mismo, que nunca

podra ser inferior a tres. Este quorum debera mantenerse

durante toda la sesion, siendo, en todo caso, necesaria la
asistencia del Presidente y del Secretario de la Corporacion
o de quienes legalmente les sustituyan.

Los acuerdos de las corporaciones locales se adoptaran

mediante votacion ordinaria, como regla general, y por
mayora simple de los miembros presentes. Existe
mayoria simple cuando los votos afirmativos son mas que
los negativos. En caso de votaciones con resultado de
empate, se efectuara una nueva votacion, y si persistiera el
empate decidira el voto de calidad del Presidente.

Se requiere el voto favorable de la mayora absoluta del

numero legal de miembros de las corporaciones, ademas de
cuando asi lo disponga una ley, para la creacion y supresion
de Municipios, entidades locales menores y alteracion de
terminos municipales; delimitacin del termino municipal,
alteracion del nombre y de la capitalidad del Municipio y
adopcin o modificacion de su bandera, ensena o escudo;
aprobacin y modificacin del reglamento organico
propio de la corporacion; creacion, modificacion o disolucion
de mancomunidades u otras organizaciones asociativas, asi
como la adhesin a las mismas y la aprobacion y
modificacion de sus estatutos; transferencia de funciones o
actividades a otras Administraciones Publicas, o aceptacion
de delegaciones o encomiendas de gestion; cesion del
aprovechamiento de los bienes comunales; concesion de
bienes o servicios por ms de 5 anos, siempre que su
cuantia exceda del 20% de los recursos ordinarios del
presupuesto; municipalizacion o provincializacion de
actividades en regimen de monopolio y aprobacion de la
forma concreta de gestion del servicio correspondiente;

aprobaciones de operaciones financieras o de credito y

concesiones de quitas o esperas, cuando su importe supere
el 10 % de los recursos ordinarios de su presupuesto, asi
como las operaciones de credito previstas en el art. 158.5
de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las
Haciendas locales; acuerdos sobre tramitacion de los
instrumentos de planeamiento general; enajenacion de
bienes, cuando su cuantia exceda del 20 por 100 de los
recursos ordinarios de su presupuesto; alteracion de la
calificacion juridica de los bienes demaniales o comunales;
cesion gratuita de bienes a otras Administraciones o
instituciones publicas.
La Ley 27/2013 ha ampliado las competencias de la
Junta Local para reforzar sus competencias frente a las del
Pleno, en la adopcion de acuerdos relacionados con el
saneamiento de la hacienda local. En este sentido la
disposicin adicional 16 de la Ley dispone que cuando,
excepcionalmente, cuando el Pleno de la Corporacion Local
no alcanzara, en una primera votacion, la mayoria
necesaria para la adopcion de acuerdos prevista en esta
Ley, la Junta de Gobierno Local tendra competencia para
aprobar:

a) El presupuesto del ejercicio inmediato siguiente, siempre

que previamente exista un presupuesto prorrogado.
b) Los planes economico-financieros, los planes de
reequilibrio y los planes de ajuste a los que se refiere la Ley
Organica 2/2012, de 27 de abril.
c) Los planes de saneamiento de la Corporacion Local o los
planes de reduccion de deudas.
d) La entrada de la Corporacion Local en los mecanismos
extraordinarios de financiacion vigentes a los que se refiere

la Ley Organica 2/2012, de 27 de abril, y, en particular, el

acceso a las medidas extraordinarias de apoyo a la liquidez
previstas en el Real Decreto-ley 8/2013, de 28 de junio, de
medidas
urgentes
contra
la
morosidad
de
las
administraciones publicas y de apoyo a Entidades Locales
con problemas financieros.
El Secretario extendera acta de cada sesion en la que
habra de constar: el lugar de la reunion con expresion del
nombre del Municipio y local en que se celebra; dia, mes y
ano; hora en que comienza; nombre y apellidos de los
miembros de la Corporacion presentes, los ausentes que se
hubiesen excusado y de los que falten sin excusa; caracter
ordinario o extraordinario de la sesion, y si se celebra en
primera o segunda convocatoria; asistencia del Secretario o
de quien legalmente le sustituya; asuntos que examinen,
opiniones sintetizadas de los grupos o miembros de la
Corporacion que hubiesen intervenido en las deliberaciones
e incidencias de estas; votaciones que se verifiquen y, en el
caso de las nominales, el sentido en que cada miembro
emita su voto en las votaciones ordinarias se hara constar
el numero de votos afirmativos, de los negativos y de las
abstenciones; se hara constar nominalmente el sentido del
voto cuando asi lo pidan los interesados, parte dispositiva
de los acuerdos que se adopten; hora en que el presidente
levanta la sesion. El acta una vez aprobada por el Pleno se
transcribira en el Libro de Actas, autorizandola con la
firma del Alcalde o Presidente y del Secretario.
Los acuerdos que adopten las corporaciones locales
se publican o notifican. Las ordenanzas, incluidos el
articulado de las normas de los planes urbanisticos, asi
como los acuerdos correspondientes a estos se publicaran
en el Boletin Oficial de la provincia. Todos los ciudadanos
tienen derecho a obtener copias y certificaciones

acreditativas de los acuerdos de las corporaciones locales y

sus antecedentes, asi como a consultar los archivos y
registros en los terminos que disponga la legislacion de
desarrollo del art. 105, parrafo b), de la Constitucion.
D)APROBACION DE ORDENANZAS Y RESOLUCION DE
CONFLICTOS.
Las ordenanzas de los Entes locales son
verdaderos reglamentos, normas jurdicas, fuentes
del derecho, y como tales han sido examinados en el
capitulo III del tomo I de esta obra. El procedimiento de
elaboracion se inicia con su aprobacion inicial por el Pleno;
sigue despues un tramite de informacion publica y
audiencia de los interesados por el plazo minimo de treinta
dias para la presentacion de reclamaciones y sugerencias, y
termina con la resolucion de estas y la aprobacion definitiva
por el Pleno (art. 49).
En los conflictos de atribuciones la regla es que los que
surjan entre organos y Entidades dependientes de una
misma Corporacion local se resolveran por el Pleno si se
trata de conflictos entre organos colegiados miembros de
estos o de Entidades inframunicipales, y por el Alcalde
Presidente de la Corporacion, en el resto de los supuestos.
Los conflictos de competencias entre diferentes Entidades
locales se resuelven por la Administracion de la Comunidad
Autonoma o por la del Estado, en el caso de que
pertenezcan a distintas Comunidades, sin perjuicio de la
impugnacion posterior contencioso-administrativa (art. 50).

E) Impugnacin De Actos, Acuerdos Y Ejercicio

De Acciones.
Las reglas tradicionales y comunes a las
restantes Administraciones Pblicas sobre inmediata
ejecutividad de los actos y acuerdos, revision de oficio de

los actos, responsabilidad por danos a los particulares en

sus bienes o derechos, y recursos, son aplicables a los
actos y actividad de las corporaciones locales. La Ley
de las Bases del Regimen Local las completa en algunos
extremos, como el relativo a definir las resoluciones que
ponen fin a la via administrativa para su ulterior
impugnacion
contenciosoadministrativa.
Estas
resoluciones son las siguientes (art. 52):

Las del Pleno, los Alcaldes o Presidente y las Juntas de

Gobierno, salvo en los casos excepcionales en que una ley
sectorial
requiera
la
aprobacion
ulterior
de
la
Administracion del Estado o de la Comunidad Autonoma, o
cuando proceda recurso ante estas en los casos de
delegacion.

Las de autoridades y organos inferiores en los casos que

resuelvan por delegacion del Alcalde, del Presidente o de
otro organo cuyas resoluciones pongan fin a la via
administrativa.

Las de cualquier autoridad u organos cuando asi lo

establezca una disposicion legal.
De interes son tambien las previsiones sobre
legitimacin procesal:

Ademas de las personas legitimadas en el regimen general

del proceso contencioso- administrativo, podran impugnar
los actos y acuerdos de las Entidades locales el Estado y las
Comunidades Autonomas. En este caso gozan del privilegio
de solicitar ampliacion de informacion, que deberan
remitirse en el plazo maximo de veinte dias habiles con

interrupcion del plazo para formular el requerimiento previo

a la interposicion del recurso.

Ademas de los terceros interesados, estan legitimados para

impugnar los actos y acuerdos de la corporacion y esto es
una importante novedad los miembros de esta que
hubieran votado en contra de tales actos y acuerdos [art.
63.1.fe,)]. Esta regla supone una evidente excepcion al
principio de que las minorias deben acatar los acuerdos de
las mayorias y puede originar numerosos conflictos
judiciales en el seno de la propia Corporacion; sobre todo si
se llegase a admitir que las costas judiciales de los procesos
causados por el miembro o miembros disidentes, y al
margen de cual sea el resultado de la impugnacion, sean
siempre sufragados por la Corporacion.

Por ultimo, y en favor de los vecinos, la Ley de Bases de

Regimen Local recoge la regla tradicional de la accion
publica que les permite ejercer en nombre de la Entidad
local las acciones precisas en defensa de los bienes y
derechos de esta cuando, previo el oportuno requerimiento,
la corporacion local no las hubieren ejercitado (art. 68).

CAPITULO X

LA
ADMINISTRACION
INSTITUCIONAL

2. LOS ORGANISMOS PUBLICOS ESTATALES

La Ley 6/1997, de Organizacion y Funcionamiento de
la Administracion General del Estado (LOFAGE) intento
corregir los desaciertos de la Ley Presupuestaria de 1977
introduciendo un cierto realismo en la nueva tipologia de
Entes, que unifica bajo la categoria de los Organismos
publicos estatales a los que define, al modo tradicional,
como, los creados bajo la dependencia o vinculacion de la
Administracion General del Estado, para la realizacion de

cualquiera de las actividades de ejecucion o gestion,

tanto administrativa, de fomento o prestacion, como de
contenido economico, cuyas caracteristicas justifiquen su
organizacion y desarrollo en regimen de descentralizacion
funcional (arts. 2.3 y 41), y les atribuye personalidad
juridica publica diferenciada, patrimonio y tesoreria propios,
asi como autonomia de gestion (art. 42).
Los ORGANISMOS PBLICOS estatales se clasifican en
Organismos
autnomos
y
Entidades
pblicas
empresariales (art. 43).
Una nueva ordenacion y tipologia de los Entes
institucionales, como la que ha llevado a cabo la LOFAGE,
tiene un alto coste en seguridad juridica, al provocar un
largo proceso de adaptacion de los Estatutos de numerosos
organismos a la nueva regulacion. Por ello, antes de
abordarla, el legislador debe tener muy claro lo que quiere
y las ventajas de las nuevas formulaciones organizatorias.
Cuales han sido estas? Las explicaciones dadas por la
Exposicion de Motivos de la LOFAGE son muy parcas. De
una parte, parece que al legislador le aquejan
preocupaciones terminologicas. Se opta dice la
Exposicion de Motivos por una denominacion generica,
Organismos publicos, que agrupa todas las Entidades de
Derecho publico dependientes o vinculadas a la
Administracion General del Estado. De otro lado, la
preocupacion se centra en diferenciar nitidamente:

Los Organismos autnomos que realizan funciones

fundamentalmente
administrativas
y
se
someten
plenamente al Derecho publico de

Las Entidades pblicas empresariales, que realizan

funciones de prestacion de servicios o produccion de bienes
susceptibles de contraprestacion economica, y, aun cuando
son regidos en general por el Derecho privado, les resulta
aplicable el regimen de Derecho publico en relacion con el
ejercicio de potestades publicas y con determinados
aspectos de su funcionamiento.
En todo caso, quedan fuera de esta tipologia legal
determinados entes apatridas resistentes al regimen
comun, a pesar de la amplia flexibilidad de las formulas
anteriores. Es el caso de los Entes aludidos en las

Disposiciones Adicionales Sexta a Decima y a los que

haremos referencia en epigrafe posterior.
A estos dos tipos de Entes hay que sumar las ya referidas:

Sociedades mercantiles estatales, que se regiran por el

ordenamiento juridico privado; la legislacion mercantil,
salvo en las materias en que les sea de aplicacion la
normativa presupuestaria, contable, de control financiero y
contratacion, y que en ningun caso podran disponer de
facultades que impliquen el ejercicio de autoridad publica
(disposicion adicional duodecima).

Y las fundaciones pblicas reguladas en la Ley 50/2002,

de 26 de diciembre, de Fundaciones.
La regulacion de los Organismos publicos estatales
parte de un regimen general (arts. 41 a 44 y 61 a 65 de la
LOFAGE), aplicable tanto a las variedades inicialmente
previstas de los mismos, los Organismos autonomos y las
Entidades publicas empresariales, como ahora a un tercer
genero de organismo publico, las Agencias Estatales,
creadas por la ley 28/2006, de 18 de julio, pomposamente
denominada de Agencias Estatales para la mejora de los
servicios publicos.
La Ley autoriza al Gobierno para que, en el plazo de
dos anos, proceda a transformar los actuales Organismos
Publicos en agencias cuando sus objetivos y actividades se
ajusten a la naturaleza de estas y prescribe que los
organismos publicos que hayan de crearse en la
Administracion
General
del
Estado,
adoptaran
la
configuracion de agencias estatales. A partir de ahora,
pues, tendremos en el escenario institucional organismos
autonomos, entidades publicas empresariales, agencias
estatales, amen de organismos apatridas, administraciones
independientes, sociedades y fundaciones publicas. Asi que
la confusion continua, por lo que la dificultad de la
comprension de esta marana institucional no sera
imputable al redactor de estas lineas ni al paciente lector.
2.1. Regimen General De Los Organismos Pblicos
La regulacion de los Organismos publicos estatales parte de
un regimen general comun a todos los Organismos Publicos.

Su creacin que se hace por Ley que establecera el tipo

de Organismo publico, fines generales, Ministerio u
Organismo
de
adscripcion,
recursos
economicos,
peculiaridades de su regimen de personal, de contratacion,
patrimonial, fiscal y cualesquiera otras que, por su
naturaleza, exijan normas con rango de Ley (art. 61).

Los estatutos, norma institucional de organizacion y

funcionamiento, se aprueban por Real Decreto a iniciativa
del titular del Ministerio de adscripcion y a propuesta
conjunta de los Ministros de Administraciones Publicas y de
Economia y Hacienda. En ellos se referiran los organos de
direccion del Organismo, funciones y competencias,
potestades
administrativas,
patrimonio,
recursos
financieros, recursos humanos, contratacion; regimen
presupuestario, economico-financiero, de intervencion,
control financiero y contabilidad, que sera, en todo caso,
el establecido en la Ley General Presupuestaria; y en fin, la
facultad de creacion o participacion en sociedades
mercantiles cuando ello sea imprescindible para la
consecucion de los fines asignados (art. 62).

Cuestion basica es la dependencia ministerial: los

Organismos autonomos dependen de un Ministerio, o de un
organo de este, al que corresponde la direccion estrategica,
la evaluacion y el control de los resultados de su actividad.
Las Entidades publicas empresariales pueden depender,
ademas de un Ministerio, de un Organismo autonomo.
Excepcionalmente, podran existir Entidades publicas
empresariales cuyos estatutos les asignen la funcion de
dirigir o coordinar a otros Entes de la misma naturaleza (art.
43.3).

Como consecuencia de su personalidad jurdica

diferenciada, los Organismos publicos estatales ostentan
legitimacion procesal activa y pasiva para estar en toda
clase de procesos y ejercer todo tipo de acciones como las
restantes personas juridicas; incluso la interposicion de
recursos de amparo en defensa de algunos de los derechos
fundamentales, como el de garantia judicial efectiva
previsto en el art. 24 de la Constitucion (Sentencias del
Tribunal Constitucional 4/1982, de 8 de febrero, y 19/1983,

de 14 de marzo).

Sin embargo, no es suficiente esa legitimacion para

justificar un enfrenta_miento procesal del Organismo
publico con la propia Administracion del Ente matriz que le
crea y alimenta. Por ello no es admisible que puedan
impugnar los actos del Departamento Ministerial al
que est adscrito en la Jurisdiccin contenciosoadministrativa. Regulado en el art. 20 de la Ley 29/1998,
de 13 de junio, de la Jurisdiccion ContenciosoAdministrativa, al disponer que: No pueden interponer
recurso contencioso administrativo contra la actividad de la
Administracion Publica: [...] c) Las Entidades de Derecho
publico que sean dependientes de o esten vinculadas al
Estado, las Comunidades Autonomas o las Entidades
locales, respecto de la actividad de la Administracion de la
que dependan. Se exceptuan aquellos a los que por Ley se
haya dotado de un estatuto especifico de autonomia
respecto de dicha Administracion.

La Ley de Entidades Estatales Autonomas habia previsto

que los Presidentes, Directores, Consejeros, Vocales y
personal directivo fuesen designados y separados
libremente de acuerdo con lo dispuesto en las respectivas
normas fundacionales (art. 9). Sobre esta ausencia de
criterios se impuso, generalmente, la regla de que los
Presidentes y Vocales de los Consejos de Administracion de
los Organismos autonomos habian de ser los respectivos
Ministros y otros altos cargos del Departamento al que
figuraban adscritos. Se pretendia con ello un mayor control,
pero tambien, todo hay que decirlo, un aumento retributivo
de la clase politica dirigente a traves de esta dualidad de
funciones. De esta forma, que la LOFAGE no descarta,
pueden seguir confluyendo en las mismas personas los
titulares del Ente matriz y controlador el Ministerio, y
los del Organismo publico tutelado y controlado, haciendo
imposible esa minima separacion justificadora de la figura.

El regimen jurdico de los actos ha acentuado la nota de

la independencia respecto al Ministerio de adscripcion, al
prever que los actos emanados de los maximos organos de

direccion unipersonales o colegiados de los Organismos

publicos adscritos a la Administracion General del Estado
ponen fin a la va administrativa, SALVO que por una
Ley se establezca otra cosa (disposicion adicional
decimoquinta de la LOFAGE).

La modificacin de los Organismos publicos estatales

debera producirse por Ley cuando suponga la alteracion de
sus fines generales, del tipo de Organismo publico o de las
peculiaridades relativas a los recursos economicos, al
regimen de personal, de contratacion, patrimonial, fiscal y
cualesquiera otras que exijan normas con rango de Ley. En
los dems casos, las modificaciones y refundiciones se
haran por Real Decreto, aunque supongan modificacion de
la Ley de creacion, acordado en Consejo de Ministros, a
propuesta conjunta de los Ministros de Administraciones
Publicas y de Economia y Hacienda, y a iniciativa del
Ministro o Ministros de adscripcion o, en todo caso, de
acuerdo con el mismo. Cuando la modificacion afecte
unicamente a la organizacion del Organismo publico se
llevara a cabo por Real Decreto, a iniciativa del Ministro de
adscripcion, y a propuesta del Ministro de Administraciones
Publicas (art. 63).

La extincin de los Organismos publicos se produce por

determinacion de una Ley, por Real Decreto acordado en
Consejo de Ministros, por el transcurso del tiempo de
existencia senalado en la Ley de creacion, por
cumplimiento de la totalidad de sus fines y objetivos o
cuando sean asumidos por los servicios de la
Administracion General del Estado o por las Comunidades
Autonomas, de forma que no se justifique la pervivencia del
Organismo publico. La norma de extincion establecera las
medidas aplicables al personal del Organismo afectado, asi
como a la integracion en el Patrimonio del Estado de los
bienes y derechos que resulten sobrantes de la liquidacion
del Organismo (art. 64).

Una ltima caracterstica de los Organismos publicos

estatales es su relativa autonoma patrimonial: ademas
de su PATRIMONIO PROPIO, podran tener bienes y
derechos adscritos, para su administracion, del

Patrimonio de la Administracion General del Estado.

Los bienes de dominio publico descritos conservaran su
calificacin jurdica originaria. Cuando se trate de
patrimoniales, la adscripcion llevara implicita la afectacion
del bien o derecho que pasaran a integrarse en el dominio
publico. Unos y otros unicamente podran ser utilizados para
el cumplimiento de los fines que motivaron su adscripcion y
en la forma y con las condiciones que, en su caso, se
hubiesen establecido en el correspondiente acuerdo. La
alteracin posterior de estas condiciones debera ser
expresamente autorizada por el Ministro de Hacienda (arts.
73 y ss. de la Ley 33/2003, del Patrimonio de las
Administraciones Publicas). La desascripcin procedera
por incumplimiento del fin o por innecesariedad de los
bienes, correspondiendo al Organismo publico ejercer
cuantos derechos y prerrogativas relativas al dominio
publico existieran a efectos de su conservacion, correcta
administracion y defensa de dichos bienes (art. 76).
Respecto de su Patrimonio propio, podran adquirir a titulo
oneroso o gratuito, poseer, arrendar bienes y derechos de
cualquier clase, incorporandose al Patrimonio del Estado los
bienes que resulten innecesarios para el cumplimiento de
sus fines (art. 80).

2.2. Organismos Autnomos Estatales.

La Ley define los Organismos autonomos como
aquellos que se rigen por el Derecho administrativo
y a los que se les encomienda, en regimen de
descentralizacin funcional y en ejecucin de
programas especficos de la actividad de un
Ministerio, la realizacin de actividades de fomento,
prestacionales o de gestin de servicios pblicos
(art. 45.1 de la LOFAGE).

Su rasgo esencial y distintivo frente a las Entidades publicas

empresariales, y que no se hace explicito en la definicion,
es su dependencia econmica de los Presupuestos
estatales sin admitir contrapartidas economicas por sus
servicios.

Funcionalmente en nada se diferencian los Organismos

autonomos de los organos ordinarios de la Administracion
ministerial.
o
De hecho, aunque no lo diga la Ley, los Organismos
autonomos pueden tener encomendadas funciones de
policia y, en consecuencia, funciones autorizatorias o
sancionadoras.
o
Rasgos, asimismo, comunes con la Administracion
ministerial a la que estan adscritos son los relativos al
regimen de nombramiento de sus rganos de
Gobierno, es decir, libre designacin para los superiores
y directivos, si bien estos ultimos han de recaer en
funcionarios de carrera de nivel superior, reserva que no
tiene sentido cuando estos no pertenecen a cuerpos
especializados en relacion con los fines del Organismo
autonomo.
o
En cuanto al regimen de personal, sera funcionario o
laboral en los mismos terminos que los establecidos para la
Administracion General del Estado. No obstante, la Ley de
creacion podra excepcionalmente establecer peculiaridades
en la oferta de empleo, sistemas de acceso, adscripcion y
provision de puestos y regimen de movilidad de su
personal.
o
Identico es tambien el regimen jurdico de los actos del
Organismo autonomo con los del Ministerio al que estan
adscritos, todos sometidos a la LRJPAC.
o
En materia de recursos se ha acentuado su independencia,
de modo que tanto los recursos administrativos
interpuestos contra sus actos, como las reclamaciones
previas en asuntos civiles y laborales son resueltas por el
organo maximo del Organismo autonomo, salvo que su
Estatuto asigne la competencia a uno de los organos
superiores del Ministerio de adscripcion, poniendo fin a la
via administrativa (disposicion adicional decimoquinta de la
LOFAGE).
o
Tambien es similar el regimen de contratacin de los

Organismos autonomos y el de los organos ministeriales,

que se rige por las normas generales de contratacion de las
Administraciones Publicas y Privadas. No obstante, el titular
del Ministerio al que este adscrito el Organismo autonomo
autorizara la celebracion de aquellos contratos cuya cuantia
exceda de la previamente fijada por aquel (art. 49).
o
Lo mismo cabe decir del regimen presupuestario,
economico-financiero, de contabilidad, intervencion y de
control financiero de los Organismos autonomos: es el
establecido por la Ley General Presupuestaria para los
organos comunes de la Administracion Central. Ademas,
estan sometidos a un supuesto control de eficacia, que sera
ejercido por el Ministerio al que esten adscritos, sin
perjuicio del control establecido al respecto por la Ley
General Presupuestaria.
Como organismos autnomos se constituyeron: el
Instituto de la Juventud, el Boletin Oficial del Estado, el
Centro
Espanol
de
Meteorologia,
las
distintas
Confederaciones Hidrograficas, el Instituto de Turismo de
Espana, Trabajo e Instituciones Penitenciarias, Instituto para
la Vivienda de las Fuerzas Armadas, asi hasta un total
aproximado de setenta en el ambito de la Administracion
del Estado.

2.2

LAS
ENTIDADES
EMPRESARIALES.

PUBLICAS

Las Entidades publicas empresariales son las sucesoras de

las Entidades de Derecho publico con personalidad juridica
que por Ley ajustaban su actividad al ordenamiento juridico
privado, previstas en el art. 6.5 de la Ley General
Presupuestaria de 1977. La LOFAGE las define como
Organismos pblicos a los que se encomienda la
realizacin de actividades prestacionales, la gestin
de servicios o la produccin de bienes de interes
pblico susceptibles de contraprestacin y que se
rigen por el Derecho privado, excepto en la
formacin de la voluntad de sus rganos, en el
ejercicio de las potestades administrativas y en

aquellos otros aspectos previstos en la Ley, en sus

Estatutos o en la Ley General Presupuestaria (art.
53).
Con el termino empresarial, la Ley situa las Entidades
publicas empresariales a mitad de camino entre los
Organismos autonomos y las sociedades estatales puras y
simples, y, consecuentemente, les aplica un regimen
jurdico mixto.
La diferencia con los Organismos autonomos esta:
.
En primer lugar, en que la actividad de la Entidad publica
empresarial pueda generar ingresos que costeen su
actividad de forma sustancial, pues debern financiarse
de ordinario con los ingresos que se deriven de sus
operaciones y con los recursos econmicos derivados
de su patrimonio; slo excepcionalmente, y cuando
as lo prevea la Ley de creacin, podrn financiarse
con recursos procedentes de los Presupuestos
Generales del Estado o mediante transferencias
corrientes que procedan de las Administraciones o
Entidades pblicas.
.
En segundo lugar, y como en las sociedades estatales, esta
actividad empresarial se rige por el Derecho privado.
Solamente el funcionamiento de sus organos de gobierno y
la toma de decisiones se rigen por el Derecho
administrativo comn, tambien aplicable cuando ejercen
las potestades administrativas necesarias para el
cumplimiento de sus fines (arts. 53 y 42).

La seleccin del personal directivo de estas Entidades,

que se rige por el contrato laboral correspondiente de alta
direccin, se realizara con arreglo a criterios de
competencia profesional, atendiendo a la experiencia en el
desempeno de puestos de responsabilidad en la gestion. No
hay aqui, pues, ninguna reserva a favor de los funcionarios.
El resto del personal, igualmente laboral, sera
seleccionado mediante convocatoria publica basada en los
principios de igualdad, merito y capacidad. No obstante,
la Ley deja estas reglas en entredicho, al no imponer
procedimientos reglados para llevar a efecto dicha
seleccion, y al no precisar ante que jurisdiccion deben

domiciliarse las impugnaciones. Para evitar la utilizacion

fraudulenta, como se viene haciendo, de formas
empresariales privadas para subir de forma arbitraria y
discriminatoria las retribuciones del personal de los
Organismos publicos se condicionan la determinacion y
modificacion de las condiciones retributivas del personal al
informe conjunto, previo y favorable, de los Ministerios de
Administraciones Publicas y de Economia y Hacienda.

Corresponde
a
la
Jurisdiccin
contenciosoadministrativa enjuiciar los actos dictados en el ejercicio
de potestades administrativas por las Entidades publicas
empresariales, previos los recursos administrativos
previstos en la LRJPAC. Los conflictos que se rigen por el
Derecho privado se someten a los Tribunales civiles,
previas las reclamaciones a la via judicial, civil o laboral que
son resueltos por el organo maximo del Organismo.

El regimen presupuestario, econmico-financiero, de

contabilidad, intervencin y de control de las
Entidades publicas empresariales es el establecido en la
Ley General Presupuestaria. Ademas, estan sometidas a un
control de eficacia que sera ejercido por el Ministerio de
que dependan y que tiene por finalidad comprobar el grado
de cumplimiento de los objetivos y la adecuada utilizacion
de los recursos asignados. En cuanto a los compromisos
especificos que hubiere asumido la Entidad publica en el
convenio o contrato-programa, correspondera el control a la
Comision de seguimiento regulada en el propio convenio o
contrato-programa.

Se
constituyeron
como
entidades
pblicas
empresariales: Aeropuertos Espanoles y Navegacion
Aerea (AENA), la Agencia Espanola de Proteccion de Datos,
la Agencia Estatal de Administracion Tributaria, Autoridades
Portuarias,
RENFEOperadora,
Administrador
de
Infraestructuras Ferroviarias, el Instituto Cervantes, FEVE,
Consejo Economico y Social, Comision del Mercado de las
Telecomunicaciones, Comision Nacional del Mercado de
Valores..., asi hasta casi un centenar.

2.3. Las Agencias Estatales

El proposito final de las Agencias Estatales es que estas no
sean un nuevo tipo de Organismo Pblico, sino, como
ya advertimos, la formula organizativa hacia la que,
progresivamente, se van a reconducir aquellos Organismos
publicos existentes en la actualidad, organismo autonomo y
entidad publica empresarial.
Asi la ley 28/2006, de 18 de julio, de Agencias estatales
para la mejora de los servicios publicos, en su exposicion de
motivos afirma que se trata de impulsar instrumentos que
posibiliten conocer y evaluar el impacto que las politicas y
servicios prestados por el Estado sobre el ciudadano. A tal
efecto, la disposicion adicional primera autoriza al Gobierno
para crear una especie de agencia de agencias, la
Agencia Estatal de Evaluacion de las Politicas Publicas y la
Calidad de los Servicios e Informe anual al Congreso de los
Diputados.
La creacin de las agencias requerira una previa
autorizacin por Ley, que determine el objeto de la
misma. La iniciativa de creacion de las Agencias Estatales
corresponde a los Ministerios competentes o afectados por
razon de la materia, los cuales deberan elaborar una
Memoria y un proyecto de Estatuto. La Memoria contendra
el plan inicial de actuacion de la Agencia hasta tanto se
apruebe el contrato de gestion. Las Agencias Estatales se
adscriben a los Ministerios que hayan ejercido la iniciativa
de su creacion, en los terminos que se determinen en los
Reales Decretos de creacion.
Las agencias son gobernadas por el Consejo Rector, su
Presidente, el Director y una Comision de Control como
organo especializado del Consejo Rector, dejando la
especificacion de los restantes al Estatuto.

El Presidente de la Agencia y de su Consejo Rector, es

nombrado y separado por el CONSEJO DE MINISTROS, a
propuesta del Ministro de adscripcion. No obstante, los
Estatutos podran determinar, en funcion de las
caracteristicas propias de cada Agencia, la asuncion por
parte del Presidente de las funciones atribuidas al Director.

Los demas miembros del Consejo Rector son nombrados

por el MINISTRO DE ADSCRIPCION, quien designara

directamente a un maximo de la mitad de sus componentes
siendo el Director miembro nato de este. La mayoria
gubernamental esta asi asegurada por cuanto el Presidente,
nombrado por el Consejo de Ministros, no contabiliza a
estos efectos. En las Agencias Estatales con objeto
interministerial, cada uno de los Ministerios responsables
debe contar con, al menos, un representante en el Consejo
Rector, admitiendose tambien la participacion de las
Administraciones Autonomicas y de representantes de los
trabajadores a designar por las organizaciones sindicales
mas representativas. Nada dice la ley sobre un aspecto
fundamental de su status, las retribuciones, por lo que es
de temer que alcancen niveles exorbitantes como ocurre
con las retribuciones de los miembros de las
administraciones independientes, aunque, a diferencia de
estos, no se les garantiza su permanencia en el puesto
durante un tiempo.
Corresponde al Consejo Rector: formular la
propuesta del Contrato de gestion de la Agencia, la
aprobacion en el marco de este de los objetivos y planes
de accion anuales y plurianuales, criterios de medicion
del cumplimiento de objetivos y del grado de eficiencia
en la gestion, anteproyecto de los presupuestos
anuales, el control de la gestion del Director y la
exigencia a este de las responsabilidades que procedan,
la aprobacion de un informe general de actividad, la
aprobacion de las cuentas anuales, la determinacion de
los criterios de seleccion de personal.
En el seno del Consejo Rector se constituira una
Comisin de Control, con la composicion que se
determine en los Estatutos. Le corresponde informar a
aquel sobre la ejecucion del contrato de gestion y, en
general, sobre todos aquellos aspectos relativos a la
gestion economico-financiera que deba conocer el
propio Consejo y que se determinen en los Estatutos.

El Director es el organo ejecutivo de la Agencia,

nombrado y separado por el Consejo Rector a propuesta del
Presidente entre personas que reunan las cualificaciones
necesarias para el cargo sin que se haya previsto un
proceso de seleccion. Lo previsible es que los directores se

vinculen a la agencia mediante un contrato laboral de alta

direccion, lo que supondra retribuciones congruas y
clausulas de blindaje que dificulten el cese. De otro lado, no
sera facil imputarle responsabilidad unica y directa, habida
cuenta de los controles a que esta sometido por el Consejo
y por la Comision de Control, por lo que apreciar una
defectuosa gestion implicaria, al propio tiempo, negligencia
en la eleccion del director o en el seguimiento de la gestion
directiva por parte de aquellos organos. Nada se dice sobre
la remuneracion del Presidente ni sobre los miembros del
Consejo Rector por lo que es presumible que terminen
gozando de un exorbitante sistema retributivo, similar al de
los miembros de las admones. independientes.
En MATERIA DE ORGANIZACION la Ley reconoce a las
agencias estatales la capacidad para crear Sociedades
mercantiles y Fundaciones mayoritariamente participadas.
La actuacin de las Agencias Estatales se
desarrollara con arreglo al plan de accin anual, a
establecer bajo la vigencia y con arreglo al pertinente
contrato plurianual de gestin. En este se fijan los
objetivos a perseguir, los resultados a obtener y, en
general, los planes, las previsiones maximas de plantilla, los
recursos materiales y presupuestarios, los efectos
asociados al grado de cumplimiento de los objetivos, y sin
olvidar el montante de masa salarial destinada al
complemento
de
productividad
del
personal,
el
procedimiento a seguir para la cobertura de los deficit
anuales y para las modificaciones o adaptaciones anuales
que, en su caso, procedan.
La Ley enfatiza que el Contrato de gestin
determinara tambien los mecanismos que permitan la
exigencia de responsabilidades por incumplimiento de
objetivos a fin de determinar la responsabilidad de los
organos ejecutivos y el personal directivo, lo que parece
circunscribirse al director y al restante personal nombrado
con esta calificacion. Es, no obstante, evidente que si los
objetivos no se cumplen ninguna responsabilidad
disciplinaria, civil ni penal les afectara por esta unica
circunstancia fuera de una merma de las retribuciones
previstas por incentivos; y, en cuanto al Presidente y
miembros del Consejo Rector no hay otra responsabilidad
posible que el cese, por haber sido nombrados por el

Ministro o el Consejo de Ministros, responsabilidad politica

unicamente por lo que es superfluo especificar cualquier
otra en el contrato de gestion.
La propuesta de Contrato de gestion debe partir del
Consejo Rector y su aprobacion tiene lugar por Orden
conjunta
de
los
Ministerios
de
adscripcion,
de
Administraciones Publicas y de Economia y Hacienda, en un
plazo mximo de 3 meses a contar desde su
presentacion. En el caso de no ser aprobado en este plazo
mantendra su vigencia el contrato de gestion anterior.
Otros instrumentos de gestion, que aprueba el Consejo
Rector de la Agencia, a propuesta del Director de esta, son:
el plan de accin anual, sobre la base de los recursos
disponibles
y
el
informe
general
de
actividad
correspondiente al ano anterior, y las cuentas anuales
acompanadas del informe de auditoria de cuentas.
En cuanto a los medios materiales y personales poco
hay que anadir respecto del patrimonio de las agencias
que se regula en los terminos ya vistos para los organismos
publicos.

Disponen en efecto de un patrimonio propio, distinto del

de la Administracion General del Estado, integrado por el
conjunto de bienes y derechos de los que sean titulares,
cuya gestion y administracion asi como la de aquellos del
Patrimonio del Estado que se les adscriban para el
cumplimiento de sus fines, sera ejercida de acuerdo con lo
senalado en sus estatutos, con sujecion, en todo caso, a lo
establecido para los organismos publicos en la Ley 33/2003,
de 3 de noviembre,, del Patrimonio de las Administraciones
Publicas. Los Estatutos de las Agencias Estatales podran
prever que los bienes inmuebles propios de estas que dejen
de ser necesarios para el cumplimiento de sus fines puedan
ser enajenados por las mismas, previa comunicacion al
Ministerio de Economia y Hacienda.

En lo relativo al personal, las agencias dispondran, sin

perjuicio de los directivos, del personal que este ocupando
puestos de trabajo que se integren en la agencia en el
momento de su constitucion, el incorporado con
posterioridad desde cualquier administracion publica y el
seleccionado como propio, funcionario o laboral,

mediante las correspondientes pruebas. Los organos de

representacion del personal de la Agencia seran tenidos en
cuenta en los procesos de seleccion que se lleven a cabo.

Respecto de los Directivos la Ley anticipa todo un estatuto

que, logicamente, predeterminara el que debera desarrollar
la futura ley estatal del empleo publico.
o
Es directivo el que ocupa los puestos de trabajo
determinados como tales en el Estatuto de la agencia en
atencion a la especial responsabilidad, competencia tecnica
y relevancia de las tareas asignadas;
o
Es nombrado y cesado por el Consejo Rector a propuesta
de sus organos ejecutivos, atendiendo a criterios de
competencia profesional y experiencia entre titulados
superiores preferentemente funcionarios, y mediante
procedimiento que garantice el merito, la capacidad y la
publicidad.
o
Asimismo, el Estatuto de las Agencias Estatales puede
prever puestos directivos en regimen laboral, mediante
contratos de alta direccion. Cuando el personal directivo de
las Agencias tenga la condicion de funcionario permanecera
en la situacion de servicio activo en su respectivo Cuerpo o
Escala o en la laboral que le corresponda.
o
El proceso de provision de los puestos directivos se
externaliza ya que podra ser realizado por organos de
seleccion
especializados que formularan
propuesta
motivada al Director de la Agencia Estatal, incluyendo tres
candidatos para cada puesto a cubrir.
o
El personal directivo, en fin, esta sujeto a evaluacion con
arreglo a los criterios de eficacia, eficiencia y cumplimiento
de la legalidad, responsabilidad por su gestion y control de
resultados en relacion con los objetivos que le hayan sido
fijados y percibe una parte de su retribucion como incentivo
de rendimiento, mediante el complemento correspondiente
que valore la productividad, de acuerdo con los criterios y
porcentajes que se establezcan por el Consejo Rector, a
propuesta de los organos directivos.


El sistema de financiacin de las agencias se asemeja al
previsto para los entes publicos empresariales dotado de
mayor flexibilidad que el propio de los organismos
autonomos. Ademas de financiarse con las transferencias
consignadas en los Presupuestos Generales del
Estado, pueden hacerlo con los ingresos propios que
perciba como contraprestacin por las actividades que
pueda realizar, en virtud de contratos, convenios o
disposicion legal, para otras entidades publicas, privadas o
personas fisicas; con la enajenacion de los bienes y valores
que constituyan su patrimonio, el rendimiento de estos, los
donativos y herencias, y los demas ingresos de derecho
publico o privado que esten autorizadas a percibir, y en fin,
con cargo a los creditos previstos en los Presupuestos
Generales del Estado destinados a financiar proyectos de
investigacion y desarrollo.

La ley prohbe a las Agencias Estatales el recurso al

credito, salvo que por Ley se disponga lo contrario. No
obstante, y con objeto de atender desfases temporales de
tesoreria, las Agencias Estatales pueden recurrir a la
contratacion de polizas de credito o prestamo, siempre que
el saldo vivo no supere el 5% de su presupuesto.

El control de las agencias se ejercera a traves del

presupuesto, cuyo anteproyecto, elaborado por el Consejo
Rector, sera remitido al Ministerio de adscripcion para su
examen. Este dara posterior traslado del mismo al
Ministerio de Economia y Hacienda para su incorporacion, si
procede, a los presupuestos generales del Estado.
o
Asimismo sirven al control las cuentas anuales de las
Agencias, formuladas por su Director en el plazo de 3
meses desde el cierre del ejercicio economico. Una vez
auditadas por la Intervencion General de la Administracion
del Estado son sometidas al Consejo Rector, para su
aprobacion se remitiran a traves de la Intervencion General
de la Administracion del Estado al Tribunal de Cuentas para
su fiscalizacion.
o
El control externo de la gestion economico- financiera de

las Agencias Estatales corresponde al Tribunal de Cuentas y

el interno y permanente a la Intervencion General de la
Administracion del Estado mediante Intervenciones
Delegadas y se realizara bajo las modalidades de control
financiero permanente y de auditoria publica.

Asimismo las Agencias Estatales estaran sometidas a un

control de eficacia ejercido, a traves del seguimiento del
contrato de gestion, por los Ministerios de adscripcion.
Dicho control tiene por finalidad comprobar el grado de
cumplimiento de los objetivos y la adecuada utilizacion de
los recursos asignados.
La Ley tampoco olvida el control parlamentario
segun lo dispuesto en los Reglamentos del Congreso y del
Senado y a ejercer sobre los Ministros de los
Departamentos de adscripcion de las Agencias Estatales y
los Presidentes de estas, que podran ser requeridos por las
Comisiones de las Camaras, a fin de informar acerca del
desarrollo del Contrato de gestion y demas aspectos de la
gestion de aquellas. Las Agencias Estatales, a traves del
Ministro
de
adscripcion
correspondiente,
remitiran
anualmente a las Cortes Generales o a las Comisiones
parlamentarias que correspondan, el informe general de
actividad aprobado por el Consejo Rector, relativo a las
tareas de la Agencia y al grado de cumplimiento de sus
objetivos.
La Ley por ultimo, pensando sin duda en la evaluacion
de las propias agencias, autoriza al Gobierno, como
advertimos, para la creacion de la Agencia Estatal de
Evaluacin de las Polticas Pblicas y la Calidad de
los Servicios, adscrita al Ministerio de Administraciones
Publicas, cuyo objeto precisamente es la promocion y
realizacion de evaluaciones de las politicas y programas
publicos del Estado, favoreciendo el uso racional de los
recursos publicos y el impulso de la gestion de la calidad de
los servicios. Tambien podra evaluar politicas y programas
publicos gestionados por las Comunidades Autonomas,
previo convenio con estas.

2.4. Entes Pblicos Atpicos O Aptridas

El art. 6.5 de la Ley General Presupuestaria creo un

cajon de sastre para incluir en el a todos los Entes atipicos,

ya creados o que pudieran crearse en lo sucesivo,
refiriendose a ellos como el resto de Entes del sector
pblico estatal no incluidos en este artculo ni en los
anteriores; es decir, aquellos que no eran ni Organismos
autonomos ni sociedades estatales.

Entre los Entes recientemente incluidos en este grupo

figura la Agencia Estatal de la Administracin
Tributaria, que, junto con el Consejo Economico y Social y
el Instituto Cervantes, se rigen por su legislacion especifica,
por las disposiciones de la Ley General Presupuestaria y,
supletoriamente, por la LOFAGE (disposicion adicional
novena).
Tambien es este el lugar oportuno para referirse a un Ente
institucional tradicionalmente apatrida, pero parangonable
por su volumen de gasto al propio Estado: la Seguridad
Social, a cuyas Entidades gestoras y Tesoreria General la
LOFAGE declara de aplicacion sus previsiones relativas a los
Organismos autonomos, a salvo nada menos! de las
relativas al regimen de personal, economico-financiero,
patrimonial, presupuestario y contable, asi como el relativo
a la impugnacion y revision de sus actos y resoluciones y a
la asistencia juridica, que sera el establecido por su
legislacion especifica (disposicion adicional sexta).

Asimismo, se remite a su legislacion especifica al Banco de

Espana. Lo mismo se dice, salvando expresamente el
respeto su autonomia funcional, de la Comision Nacional del
Mercado de Valores, del Consejo de Seguridad Nuclear, del
Ente publico RTVE, de las Universidades no transferidas, de
la Agencia de Proteccion de Datos, del Consorcio de la Zona
Especial de Canarias, de la Comision del Sistema Electrico
Nacional y de la Comision del Mercado de las
Telecomunicaciones (disposicion adicional decima).

En cuanto a las Administraciones independientes, es

decir, a los Organismos publicos a los que se les
reconozca expresamente por una ley la independencia
funcional o una especial autonomia respecto de la
Administracion General del Estado, la LOFAGE determina

que se regiran por su normativa especifica en los aspectos

precisos
para
hacer
plenamente
efectiva
dicha
independencia o autonomia; pero en los demas extremos
y, en todo caso, en cuanto a regimen del personal, bienes,
contratacion y presupuestacion, ajustaran su regulacion a
las prescripciones de esta Ley, relativas a los Organismos
publicos que en cada caso resulten procedentes, teniendo
en cuenta las caracteristicas de cada Organismo. En otras
palabras, las Administraciones independientes, sin
perjuicio de sus caracteres propios que les confieren
neutralidad poltica, y que estudiaremos en el
captulo siguiente, podrn calificarse a la vista de su
estatuto como Organismos autnomos, Entidades
empresariales o Entes atpicos.
3. ENTES INSTRUMENTALES DE DERECHO PRIVADO.
LA SOCIEDAD MERCANTIL
Son cuatro las posibles formas de utilizacion del
Derecho privado en la organizacion del sector publico
estatal
(y
de
forma
similar
en
las
restantes
Administraciones territoriales):
. Organismos de forma pblica que desarrollan su
actividad en regimen de Derecho privado, reconvertidos
ahora en la formula de la Entidad publica empresarial.
. Fundaciones pblicas sometidas a la legislacion de
fundaciones, reguladas en el Capitulo XI de la Ley 50/2002,
de 26 de diciembre, de Fundaciones

. Sociedades de capital pblico que cumplen fines de

interes general. Con ello se ha pretendido una alternativa
al mas exigente y riguroso regimen de control que supone
el Derecho administrativo, sobre todo en materia de
contratacion y regimen funcionarial. Tal es o ha sido el caso,
entre otros, de la Escuela de Aeronautica (Decreto-ley
4/1990, de 3 de mayo, y Ley 25/1991, de 21 de noviembre),
de los Aeropuertos (art. 8 de la Ley 4/1991), de las
Olimpiadas de Barcelona (Holding Olimpico, S. A.) y de la
Expo 92 (Sociedad Estatal para la Exposicion Universal de

Sevilla).
. Sociedades de capital pblico que desarrollan
actividades industriales en el mercado compitiendo en
igualdad de condiciones que las empresas privadas. Esta
formula ha servido para desarrollar, como dijimos, el
proceso de industrializacion, aunque sin porvenir alguno,
tras el proceso de privatizacion de las empresas nacionales
y la ideologia hoy imperante de liberalismo economico,
incompatible con un sector publico industrial o comercial.
Privatizadas la mayor parte de las empresas
nacionales o sociedades estatales que actuaban en el
sector privado en regimen de competencia con otras
empresas privadas, la LOFAGE prescribe ahora
respecto de las que restan del proceso de
privatizacion o las que pudieran crearse-que se
regiran integramente, cualquiera que sea su forma
juridica, por el ordenamiento juridico privado (salvo
en las materias en que les sea de aplicacion la
normativa presupuestaria, contable, de control
financiero y contratacion) sin que en ningun caso
puedan disponer de facultades que impliquen el
ejercicio de funciones de autoridad publica
(disposicion adicional duodecima).
Para
la
Ley
33/2003,
del
Patrimonio
de
las
Administraciones del Estado, son sociedades mercantiles
estatales:
a)Las que la participacion directa o indirecta en su capital
social de las Entidades que integran el sector publico
estatal sea superior al 50%.
b) Las sociedades mercantiles estatales, con forma de
sociedad anonima, cuyo capital sea en su totalidad, directa
o indirecta, de la Administracion General del Estado o de
sus Organismos publicos (art. 166.2).
Ademas el Estado puede tener participacin
minoritaria en empresas privadas (accionariado fiscal)
o que el Estado participe en estas con la finalidad de
fiscalizarlas (accionariado testigo o de presencia) o que
reduzca su actividad a la fase inicial para apoyar
proyectos
privados
problematicos
(accionariado

promotor).
Las sociedades mercantiles estatales, como ya dijimos,
se rigen por las normas de Derecho mercantil, civil o
laboral (disposicion adicional duodecima de la LOFAGE),
pero no se liberan del todo del Derecho administrativo y, en
particular,
de
las
normas
administrativas
sobre
contratacion.
En definitiva, caben dos tipos de sociedades creadas por
los Entes publicos:

Las que se crean para desarrollar actividades de

interes general, y que no se liberan de las normas
comunitarias sobre adjudicacion de contratos como se
pretendia hasta ahora con su creacion;

Y las que se crean para competir u operar en el

mercado en las mismas condiciones que otras empresas
del sector privado, a las que no alcanzan aquellas normas,
si bien su creacion es cada vez mas inverosimil en un
escenario, como el actual, de liberalismo economico y de
reciente privatizacion del sector industrial del Estado.
En cuanto a la tutela funcional de las sociedades
estatales, la Ley del Patrimonio de las Administraciones
Publicas prescribe que correspondera al Ministerio al que
este atribuida. Este fijara las lineas de actuacion estrategica
y prioridades, y propondra su incorporacion a los
Presupuestos de Explotacion y Capital y Programas de
Actuacion Plurianual. Del mismo modo y en casos
excepcionales podra dar instrucciones a estas sociedades
respecto a sus actividades cuando resulte de interes publico
su ejecucion. Al Ministro de tutela corresponde, asimismo,
proponer al de Hacienda el nombramiento de los
administradores que correspondan de acuerdo con los
Estatutos y lo que determine el Consejo de Ministros, y al
Consejo de Administracion le corresponde el nombramiento
del Presidente y el Consejero Delegado. Al Ministerio de
Hacienda correspondera, en todo caso, el ejercicio de las
facultades de supervision de la actividad de la sociedad,
incluyendo el control de eficacia y funcional sin perjuicio del
control que corresponde a la Intervencion General del
Estado (arts. 176 al 182).

4. LAS FUNDACIONES PUBLICAS

Una fundacion es una persona jurdico-privada sin
nimo de lucro, dotada de un patrimonio afectado a
fines de interes general y gobernada, bajo la tutela
de la Administracin, por particulares organizados en
un patronato.

La constante tentacion de huir del Derecho administrativo

por donde fuere ha encontrado en la fundacion privada otra
manera
de
gestionar
con
amplio
margen
de
discrecionalidad y ausencia de control, mejorando, incluso,
la que proporciona la forma societaria, sobre la que las
reformas de la legislacion de sociedades y del mercado de
valores habian extremado los controles.

Por el contrario, la Ley 30/1994, de Fundaciones, atenuo los

notables poderes de intervencion que ejercian los
Protectorados y liberalizo su regimen patrimonial y fiscal.
Simultaneamente a este descontrol en el manejo de los
patrimonios fundacionales, se abrio al sector publico la
posibilidad de crear fundaciones (art. 6: Las personas
jurdico pblicas pueden crear fundaciones salvo que
sus normas establezcan lo contrario); una posibilidad
organizativa que supone, como reconoce PINAR MAAS,
desnaturalizar tanto a las Administraciones Publicas como a
la propia figura de las fundaciones privadas, pese tambien a
su, mas que evidente, inconstitucionalidad (MARTINEZ
LOPEZ-MUIZ).
La vigente Ley 50/2002, de 26 de diciembre, de
Fundaciones,
sigue
reconociendo
a
cualesquiera
Administraciones Publicas CAPACIDAD PARA CREAR
FUNDACIONES PRIVADAS. Ademas regula especificamente
las fundaciones del sector publico estatal, dejando que cada
Comunidad Autonoma haga lo propio en su ambito.
La Ley considera fundaciones estatales aquellas en
las que concurra alguna de las siguientes circunstancias:
a) Que se constituyan con una aportacin mayoritaria,
directa o indirecta, de la Administracion General del Estado,
sus organismos publicos o demas Entidades del sector
publico estatal.
b) Que su patrimonio fundacional, con un caracter de

permanencia, este formado en mas de un 50 por 100 por

bienes o derechos aportados o cedidos por las referidas
Entidades.
La creacin de la fundacin pblica estatal debera ser
autorizada por ACUERDO del Consejo de Ministros, que
tambien autorizara las cesiones o aportaciones de bienes y
derechos a una fundacion previamente constituida cuando,
como consecuencia de aquellas, la aportacion publica sea
superior al 50 %. En el expediente de autorizacion debera
incluirse una memoria, a informar por el Ministerio de
Administraciones Publicas, en la que, entre otros aspectos,
se justifiquen las razones de una mejor consecucion de los
fines de interes general a traves de una fundacion que
mediante otras formas juridicas, publicas o privadas,
contempladas en la normativa vigente. Tambien debera
presentarse una memoria economica, a informar por el
Ministerio de Hacienda, que justificara la suficiencia de la
dotacion inicial_mente prevista para el comienzo de su
actividad y, en su caso, de los compromisos futuros para
garantizar su continuidad.
El regimen de funcionamiento se somete a las
siguientes normas, aplicables con preferencia a las de la
Ley de Fundaciones:
.
No podrn ejercer potestades publicas y solo aquellas
actividades relacionadas con el ambito competencial de las
Entidades del sector publico estatal fundadoras, debiendo
coadyuvar a la consecucion de los fines de las mismas, sin
que ello suponga la asuncion de sus competencias propias,
salvo prevision legal expresa.
.
El protectorado de estas fundaciones se ejercera, con
independencia del ambito territorial de actuacion de las
mismas, por la Administracion General del Estado.
Obviamente se trata de un control funcional de su
actividad,
mientras
en
materia
de
presupuestos,
contabilidad y auditoria de cuentas, el control esta a cargo
de la Intervencion General de la Administracion del Estado.
.
La seleccin del personal debera realizarse con sujecion
a los principios de igualdad, merito, capacidad y
publicidad de la correspondiente convocatoria. Obviamente

el personal asi seleccionado sera personal laboral y no

funcionarial.
.
La contratacin se ajustara a los principios de publicidad,
concurrencia y objetividad, salvo que la naturaleza de la
operacion a realizar sea incompatible con estos principios.
No obstante, esta regla hay que entenderla superada por la
Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas de 15 de mayo de 2003. Dicha Sentencia ha
condenado a Espana y resuelto que deben aplicarse en su
integridad (y no solo los principios) los procedimientos de
adjudicacion de contratos previstos en las Directivas
comunitarias sobre contratacion a los Organismos publicos;
considerandose tales los que, no obstante formas privadas,
se nutren de fondos publicos o estan controlados por estos
y desempenen funciones de interes general.
.
Cuando la actividad exclusiva o principal de la
fundacion sea la disposicion dineraria de fondos, sin
contraprestacion directa de los beneficiarios para la
ejecucion de actuaciones o proyectos especificos, dicha
actividad se ajustara a los principios de publicidad,
concurrencia y objetividad, siempre que tales recursos
provengan del sector publico estatal.
La regulacion anterior no se aplica a las fundaciones
integradas en el Patrimonio Nacional (Ley 23/1982, de 6 de
junio) ni a las Fundaciones Publicas Sanitarias (art. 11 de
ley 15/1997).

5.LOS
LOCALES

ORGANISMOS

ESPECIALIZADOS

La gestion directa de los servicios publicos es aquella que

realizan las Corporaciones locales por si mismas; las
formulas organizativas de gestin directa para el
desempeno de las funciones y servicios publicos locales:
a) Gestion por la propia Entidad local,
b) Organismo autonomo local,
c) Entidad publica empresarial local,
d) Sociedad mercantil local, cuyo capital social pertenezca

integramente a la Entidad local o a un Ente publico de la

misma.

La gestin por la propia Entidad local tiene dos

modalidades:
o
La
gestin
directa
sin
rgano
especial
de
administracin, que debera seguirse necesariamente para
la prestacion de servicios que impliquen el ejercicio de
autoridad.

En ella, la corporacion local asume su propio riesgo sin

intermediarios y, de modo exclusivo, todos los poderes de
decision y gestion,

Atendiendo al servicio mediante personal de plantilla

retribuido con fondos del presupuesto ordinario dentro del
cual opera el regimen financiero del servicio. Se podra
designar un administrador del servicio.

La otra modalidad de gestin directa por la corporacin

es la gestin directa por organizacin especializada
pero no personificada a cargo de un Consejo de
Administracion, un Presidente que recaera en un miembro
de la Corporacion. A propuesta de dicho Consejo, el Alcalde
o Presidente de la Diputacion nombrara un Gerente.
o
Se trata en todo caso de una organizacion no
personalizada, pero dotada de una mayor autonomia
financiera dentro del presupuesto unico de la Corporacion.
A este efecto tendra seccion presupuestaria propia,
constituida por las partidas consignadas a tal fin y nutrida
por el producto de las prestaciones y por las subvenciones o
auxilios que recibiesen, estableciendose una contabilidad
especial que obliga a publicar sus balances y liquidaciones
(art. 102 del Texto Refundido de las disposiciones legales
vigentes en materia de Regimen Local, aprobado por Real
Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril).

La gestion mediante organizacin especializada y

personificada admite ahora las mismas formulas
organicas que las previstas para el Estado por la LOFAGE, es

decir, Organismos autonomos locales y Entidades publicas

empresariales locales y que se regiran por lo dispuesto en
dicha Ley con las siguientes especialidades:
a)Su creacion, modificacion, refundicion y supresion
correspondera al Pleno de la Entidad local, quien aprobara
sus Estatutos.
b) El titular del maximo organo de direccion (Presidente o
Director) de los mismos debera ser un funcionario de
carrera o laboral de las Administraciones Publicas o un
profesional del sector privado, titulados superiores en
ambos casos, y con mas de cinco anos de ejercicio
profesional en el segundo.
c) En los Organismos autonomos locales debera existir un
Consejo rector, cuya composicion se determinara en sus
Estatutos.
d) En las Entidades publicas empresariales locales debera
existir un Consejo de Administracion, cuya composicion se
determinara en sus Estatutos. El Secretario del Consejo de
Administracion debe ser un funcionario publico con
titulacion superior que ejercera las funciones de fe publica y
asesoramiento legal de los organos unipersonales y
colegiados de estas Entidades.
e) La determinacion y modificacion de las condiciones
retributivas, tanto del personal directivo como del resto del
personal correspondera al Pleno o al Consejo de Gobierno.

Para las sociedades mercantiles locales valen las

mismas consideraciones efectuadas sobre las estatales,
salvada la distancia. Especificamente, la normativa local
prescribe que deberan adoptar una de las formas de
sociedad mercantil de responsabilidad limitada y que se
regiran integramente, cualquiera que sea su forma juridica,
por el ordenamiento juridico privado, salvo las materias en
que les sea de aplicacion la normativa presupuestaria,
contable, de control financiero, de control de eficacia y
contratacion. Ademas, en la escritura de constitucion
constara el capital, que debera ser aportado ntegramente
por la Entidad local o un Ente publico de la misma. Por su
parte los Estatutos determinaran la forma de designacion y
el funcionamiento de la Junta General y del Consejo de

Administracion, asi como los maximos organos de direccion

de las mismas (art. 85 ter de la Ley de Bases de Regimen
Local de 1985).

5. LA ADMINISTRACION INSTITUCIONAL EN
LAS COMUNIDADES AUTONOMAS
La creacion del Estado de las Autonomias hizo abrigar
la esperanza de establecer su organizacion segun tecnicas
de administracion indirecta, lo que suponia la desaparicion
de organos perifericos estatales y la reduccion y
transformacion de los organos centrales del Estado en
organos de planificacion, coordinacion, direccion y control,
pero no directamente operativos. Asimismo se daba por
supuesto que un planteamiento de este tipo suponia la
creacion de Organismos autonomos instrumentales en las
Comunidades Autonomas para desempenar cometidos para
los que es mas adecuada esta forma de gestion
(ARGULLOL).
No obstante, el desarrollo institucional de la
Administracion del Estado y de las Comunidades
Autonomas permite afirmar que la reduccion de la
Administracion periferica del Estado era una pura ilusion y
al mismo tiempo se constato la proliferacion en las
Comunidades Autonomas de Entidades de descentralizacion
funcional, dotadas de personalidad juridica acogidas al
Derecho publico o al privado [...]; generandose de nuevo en
el nivel de las nuevas Administraciones, las viejas tensiones
tendentes a crear una autentica selva de instituciones, que
hace dificil muchas veces una mejor relacion entre los
distintos niveles administrativos, y un adecuado servicio al
administrado, al mismo tiempo que se produce una huida
de los controles normales (ARGULLOL).
Entre las causas que motivaron la proliferacin de
los Entes institucionales en el ambito autonomico esta la
influencia del sistema de transferencias. Al asumir las
Comunidades Autonomas los servicios traspasados,
debieron mantener el sistema organizativo preexistente
para proteger la continuidad en el regimen de prestacion de
las actividades correspondientes. Pero, y al margen de esta
explicacion, se ha producido una opcion consciente de las

Comunidades Autonomas, de recurrir a estas tecnicas

organizativas en busca de una mayor agilidad y flexibilidad
en la actividad administrativa. Entre los sectores en que
mayor difusion incidio la creacion de Entes institucionales
autonomicos figuran los servicios asistenciales y sanitarios,
fomento del desarrollo economico y medio ambiente,
juventud, etcetera (FONT, MUOZ MACHADO).
En cuanto a la legitimacin formal, hay conformidad en
reconocer, y al margen de que algunos Estatutos aluden
directa o indirectamente a los Entes institucionales (arts.
13.2 del Estatuto de Andalucia; 41 del Estatuto de Galicia;
32.2 del Estatuto de Cataluna), que las Comunidades
Autonomas estan capacitadas para su creacion, a partir de
su potestad organizativa, connatural con el principio de
autonomia.
Consecuentemente,
las
Comunidades
Autonomas procedieron a la creacion de Entes
institucionales y a aprobar leyes reguladoras de su
Administracion institucional. Unas veces la regulacion ha
aparecido en las leyes relativas a Hacienda, Finanzas, o
Patrimonio; otras se han producido mediante regulaciones
generales imitadoras de la regulacion estatal, como es el
caso de la Comunidad de Madrid (Ley de 19 de enero de
1984), Andalucia (Ley 1/1983), Canarias (Ley 7/1984),
Extremadura (Ley 3/1985), Galicia (Ley 3/1984), Pais Vasco
(Ley 12/1983), Cataluna (Leyes 10/1982, de Finanzas
Publicas de Cataluna, y 4/1985, de Regulacion, Creacion y
Funcionamiento de las Empresas Publicas, Entidades de
Derecho Publico y Sociedades de Participacion Mayoritaria
de la Generalidad).

7.LAS EMPRESAS DE ECONOMIA MIXTA

En Espana, la tecnica de la empresa mixta, siguiendo
la estela francesa, se utilizo en la misma epoca para
organizar el Monopolio de Petroleos, CAMPSA, obra de Calvo
Sotelo (Real Decreto-ley de 28 de junio de 1927). Empresa
mixta fue Telefonica, mediante la adquisicion por el Estado
de una parte del capital de la ITT Ambas eran
concesionarias de servicios publicos en regimen de
monopolio. El Estatuto municipal de 1924 regulo la empresa
mixta como una formula general para la gestion de los

servicios locales, regulacion que completara la Ley

Municipal Republicana de 1935. Posteriormente, la empresa
mixta sirvio para sostener empresas deficitarias de interes
general como es el caso de Iberia, cuyo origen privado se
remonta al ano 1920, y que una Ley de 7 de junio de 1940
reestructuro, autorizando una participacion estatal del 51
por 100, nacionalizandose, definitivamente, en 1943,
mediante la adquisicion por el Estado, a traves del INI, de
las restantes acciones de propiedad privada.
Cuando nacieron las empresas de economia mixta se
las contemplo como una feliz combinacion de esfuerzos
conjuntos de capital privado y la Administracion para el
desarrollo de actividades y servicios publicos, y como una
tecnica para rectificar el monopolio empresarial del gran
capital sin perder la superior eficacia de la gestion privada
frente a la burocratica; tambien como un lugar de
encuentro entre las ideas socialistas y las de libre mercado
y un estimulo para fomentar el ahorro popular. En la
actualidad, ese optimismo se ha visto rebajado ante
algunas criticas que han evidenciado contradicciones
intrinsecas en este maridaje entre el sector publico y el
privado. Y ello porque se puso de relieve que en las
empresas mixtas los intereses privados tienden a
predominar sobre los intereses publicos y se ha advertido
que los titulares del capital privado pierden agresividad
empresarial y sentido de la responsabilidad ante la
confianza que supone la compania de un socio tan poderoso
y nutricio como la Administracion, cuya quiebra es
inimaginable.
En Espana, las empresas de economia mixta estatales,
como las aludidas Telefonica, CAMPSA e Iberia, han
desaparecido como tales con el proceso privatizador.
La Ley de Contratos de las Administraciones Publicas
contempla ahora la sociedad de economia mixta como una
modalidad del contrato de gestin de servicios
pblicos junto con la concesion, la gestion interesada y el
concierto. Y la define como aquellas en que el Estado
participe por si o por medio de un Ente publico estatal en
concurrencia con personas naturales o juridicas, pero sin
imponer una cuota determinada de capital publico [art.
156.dj].

En la esfera local, el Reglamento de Servicios de las

Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio
1955, no incluyo a las empresas de economia mixta ni entre
los medios de gestion directa ni indirecta, sino como forma
intermedia de ambas. La Ley de Bases de Regimen Local de
1985 incluye ahora la empresa de economia mixta entre los
modos de gestion indirecta [art. 85.2.B)], por remision al
art. 56.d) de la Ley de Contra_tos de las Administraciones
Publicas: Sociedad de economia mixta en la que la
Administracion participe, por si o por medio de un Ente
publico estatal en concurrencia con personas naturales o
juridicas). En este caso, la participacion de la Entidad local
podra ser mayoritaria o minoritaria, y debera determinarse
si la participacion de los particulares ha de obtenerse
unicamente por suscripcion de acciones, participaciones y
aportaciones a la empresa que se constituya, o previo
concurso en que los concursantes formulen propuestas
respecto a la cooperacion municipal y a la particular en la
futura sociedad, fijando el modo de constituir el capital
social y la participacion que se reserve la Entidad local en la
direccion de la sociedad y en los posibles beneficios o
perdidas y demas particularidades que figuren en la
convocatoria para la constitucion de la empresa. Se preve
tambien que la aportacion de la Entidad local consista
exclusivamente en la concesion u otra clase de derechos,
asi como instalaciones, equipamientos o numerario,
siempre que tengan la condicion de bienes patrimoniales
(art. 104 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones,
aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955).

TEMA XII
LAS
ADMINISTRACIONES
INDEPENDIENTES

1.
IDEA
GENERAL
Y
CONCEPTO
ADMINISTRACIONES INDEPENDIENTES

DE

Al lado de la Administracion institucional comun, constituida

por una constelacion de organismos personificados, pero
sujetos politica y juridicamente al control del Gobierno,
que nombran y destituyen libremente a sus gestores, el
ordenamiento regula otras organizaciones especializadas
con pretensiones de independencia politica y juridica.
Fuera de nuestras fronteras estos organismos publicos se
han denominado autoridades reguladoras, o agencias
independientes, nombres estos ultimos que, siguiendo
la moda norteamericana, parece gozar de mejor fortuna
entre nosotros.
La tematica de las Administraciones independientes se
refiere ordinariamente al Estado porque es en referencia a
su Administracion en donde se ha suscitado originariamente
la cuestion, y a estas nos referimos en este capitulo; pero
puede darse la misma problematica, mutatis mutandis,
en relacion
con
las
administraciones
de
las
Comunidades Autonomas e, incluso, de las municipales.
La independencia es aqui respecto del poder
ejecutivo, del Gobierno, lo que se alcanza privandole o
limitandole el poder de nombramiento o destitucion de los
directivos del Ente en cuestion. Se trata, pues, de una
cierta independencia organica, antesala de una cierta
independencia funcional. JIMENEZ DE CISNEROS enumera

como
tecnicas limitadoras del poder absoluto de
nombramiento la exigencia de pluralismo en las instancias
de nominacion; la inclusion de clausulas o requisitos que
suponen la despolitizacion de los nombramientos de los
directivos
(exigencia
de
condiciones,
particular
capacidad
profesional); imposicion del
principio de colegialidad en la toma de decisiones;
establecimiento de un
plazo de duracion del mandato de los organos directivos o
de una lista de motivos por los que puede acordarse la
destitucion. Realmente todas estas
tecnicas se reducen a condicionar la potestad del
Gobierno para el
nombramiento o destitucion, pues la incondicionalidad del
nombramiento y, sobre todo, de la destitucion es lo que
hace que dichos organismos
obedezcan o no al 100 por 100 las directrices, el
indirizzo politico, del
Gobierno, o simplemente sus mandatos pues si no lo hacen
sus directivos seran cesados y sustituidos por otros. En
las administraciones independientes sus directivos estan
blindados frente a la jerarquia del gobierno y por ello
pueden desconocer sus ordenes y directrices sin el
riesgo de ser cesados.
Las limitaciones al
poder gubernamental
sobre las
Administraciones independientes son, a veces, simple
autolimitacion del ejecutivo en favor de los titulares de los
organos (caso del Banco de Espana o de la Comision
Nacional del Mercado de Valores: respetar a los nombrados
por un plazo de cuatro anos); pero en otros casos la
limitacion gubernamental beneficia al poder legislativo, al
que se inviste de poderes de nombramiento que pierde el
ejecutivo (caso del Consejo de Radiotelevision Espanola),
o al poder judicial, porque los nombramientos se
reservan a quienes ostentan la condicion de Jueces o
Magistrados (caso de la Administracion electoral) o, en fin,
las favorecidas son otras Administraciones Publicas
territoriales, Comunidad Autonoma o Municipio, u otros
entes,
a los que, en aplicacion del
concepto
de
coordinacion, se llama a participar en un organismo

fundamentalmente estatal (caso de las Autoridades

Portuarias; Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos
del Estado y de la Marina Mercante).
Desde una perspectiva material, sin embargo, no se trata
de creer ingenuamente que alli donde la Ley condiciona el
poder de nombramiento o destitucion del Gobierno se
opera por este solo dato la gracia de la neutralidad y
de la independencia respecto de aquel. Aparte de que la
eleccion misma de una persona, por muy condicionada que
este, siempre es sospechosa de algun tipo de afinidades
con quien le nombra, hay otros
medios de influir en los titulares de estos organismos
independientes que no consisten unicamente en el
palo de la destitucion, pues hay que considerar
tambien la zanahoria de otras ventajas con las que el
Gobierno puede seducir a los titulares de los organos mas
independientes, como el nombramiento o promocion para
otros cargos.
En definitiva, independencia quizas es una expresion
excesiva para aplicarla a unos organismos y a sus titulares
que no pueden ir muy lejos sin
el concurso del Gobierno. Como dice MODERNE, hay que
tener en cuenta
que el termino independiente en el vocabulario ingles esta
sin duda mas
proximo a la realidad en cuanto evoca prudentemente una
situacion de
cuasiautonomia, pues los controles que se ejercen sobre
estas autoridades
se revelan mas numerosos y a menudo mas eficaces de lo
que se podia imaginar.
En todos los paises en que se ha detectado el
fenomeno de las Administraciones independientes, estas
parecen haberse especializado en la gestion
de
actividades directamente relacionadas con los derechos
fundamentales o con relevantes funciones economicas,
entes reguladores

(bancos centrales, bolsas de valores, defensa de la

competencia, telecomunicaciones,
energia, etc.). Sin
embargo, la realidad de uno a otro
pais es muy diferente y, en el nuestro, el primer
organismo al que la ley
llamo independiente, la Junta de Energia Nuclear, lo fue
por razones de
seguridad. No caben, pues, criterios finalistas en la
definicion de las
Administraciones independientes, sino formales, y en ese
sentido, como
venimos
diciendo,
administraciones
independientes
serian aquellas que
correspondiendo por naturaleza a la orbita de las funciones
o servicios del
poder ejecutivo, sus cupulas u organos directivos son
sustraidos a la
direccion del Gobierno, al que se limitan los poderes de
nombramiento o
destitucion de los gestores, creando un centro propio de
indirizzo politico,
de imputacion de responsabilidad y, al tiempo, liberando
a aquel de su
responsabilidad politica en ese ambito, peculiaridad de
dudosa constitucionalidad como veremos.
La mayor o menor independencia de un organismo
respecto al
Gobierno tampoco tiene ni deberia tener relacion con la
aplicacion de un
regimen de Derecho publico o privado, pues nada hace
pensar que la
aplicacion de este le presta una mayor independencia o
neutralidad. Sin
embargo, es frecuente aprovechar la coartada de la
necesidad de la
independencia funcional
como excusa para huir
del
Derecho publico, en
especial de los procedimientos de seleccion de contratistas
y del regimen
funcionarial, en beneficio de la contratacion laboral del
personal directivo

con el fin de asegurar unas mayores retribuciones y

discrecionalidad en los
nombramientos.
Digamos, en fin, que la cuestion politico-constitucional que
plantean
estos organismos, cuando se sustrae al Gobierno la facultad
de nombrar y
remover a los titulares de sus organos directivos, es
que no puede
considerarse aquel politicamente responsable de su
funcionamiento. Por eso esta tecnica organizativa, y al
margen de quien sea beneficiario del poder que
el
Gobierno cede, es dificilmente compatible con el art.
97 de la Constitucion, que establece precisamente la
regla contraria, de control de toda la Administracion por el
Gobierno,
al
que tambien se imputa toda la
responsabilidad politica por su funcionamiento (El
Gobierno
dirige
la politica interior y exterior, la
Administracion civil y militar y la defensa del Estado).
Visto el fenomeno de otra manera: a estos organismos no
les afecta directamente la gran fiesta y esencia de la
democracia que son las elecciones: cambia el Gobierno y el
nuevo puede cambiar los titulares de todos los organos y
entes que dependen de una administracion; todos si, menos
los de aquellos que estan blindados como agencias,
autoridades o administraciones independientes.

2. TIPOLOGIA Y PROBLEMATICA GENERAL EN

ESPANA
En Espana, aunque mas modestamente, y por via de
importacion, tambien se penso en una descentralizacion
funcional realmente independiente, mas alla de la
modesta formula de los establecimientos publicos. Las
ideas
francesas
sobre la descentralizacion funcional
fueron defendidas con radicalidad por ROYO VILLANOVA
(La
nueva descentralizacion, Valladolid, 1914), que, a
primeros de siglo, las utiliza para formular una alternativa
a los peligros que presagiaba en torno al autonomismo
regional: Debe desintegrarse se preguntaba la
Administracion Publica constituyendo con sus despojos
un conjunto de Gobiernos locales que resuciten los reinos

de Taifas, o debe llevarse a la Administracion la unidad

necesaria para reflejar la conciencia nacional,
dejando luego a los servicios publicos toda la libertad
conveniente a la
fecundidad de su mision como gestores de los intereses
sociales? La nueva
descentralizacion, en definitiva, supondria, como ha
destacado ARIO, una
alternativa a la descentralizacion del Estado que
propiciaban los
nacionalismos perifericos (como para HAURIOU era
alternativa contra el
socialismo municipal), lo que se alcanzaba, y sobre la base
de privar a la
descentralizacion de su base geografica (local o
regional), mediante la
consideracion objetiva del servicio publico y la relajacion de
su dependencia
respecto
del
poder
central,
constituyendola
con
personalidad propia y con
cierta autonomia de gestion.
Estas formulaciones doctrinales apenas dieron frutos. La
regla general, sobre todo a partir de la Ley de Entidades
Estatales Autonomas de 26 de diciembre de 1958, es que,
aunque los Organismos autonomos son definidos como
Entidades de Derecho publico creadas por la Ley, con
personalidad
juridica
y
patrimonio
propios,
independientes de los del
Estado, esta independencia se refiere a la personalidad
juridica, pero no a
la independencia politica de sus organos, ya que la mayoria
de los creados
fueron configurados como organismos absolutamente
dependientes del
Gobierno. En este sentido, las leyes creadoras reservaron a
este el poder de
nombrar
y destituir con absoluta discrecionalidad los
cargos directivos. A recordar tambien la generalizada
tendencia a incluir
en la organizacion suprema del
Organismo autonomo a los altos cargos del Ministerio al
que

estan adscritos,
de tal
manera que Ministros,
Subsecretarios y Directores
generales son llamados a formar parte de los consejos u
organos directivos
del Organismo autonomo. Esta descentralizacion no solo
era y es una
ficcion, como se ha explicado en el capitulo anterior,
logica por demas y
obediente
al
principio
de
que
todas
las
administraciones dependen del
poder ejecutivo, sino tambien una burla por la anomalia
que, incluso en este contexto, supone la ocupacion del
nivel gubernamental y del Ente
instrumental por los mismos personajes, lo que se ha
trasladado a la
Administracion
institucional
de
las
Comunidades
Autonomas.
Esto no significa que en la historia de nuestra
Administracion institucional no se dieran casos de una
cierta independencia organica, como
es el caso de las diversas Camaras Oficiales que nacen,
como en Francia, y
tras un periodo de simples asociaciones que fracasa, con el
etiquetaje de
establecimientos publicos, como hemos referido.
Incluso antes
podria citarse como Administraciones
funcionalmente independientes las Reales Academias
integradas todas ellas en el Instituto de Espana (Decreto de
18 de abril de 1945), cuya tradicion se remonta al siglo
XVIII y en el que se da el maximo grado de independencia,
pues los titulares de sus organos de gobierno se eligen
por cooptacion sin interferencia alguna del Gobierno.
Tambien
en
algunos
establecimientos
publicos
tradicionales, como la Universidad,
la potestad
gubernamental de nombramiento y remocion de
los cargos de los rectores aparecia condicionada no solo por
la necesidad de elegir un profesional de la docencia, un
catedratico, sino por propuestas de los organos de la propia
Corporacion. En la Dictadura de Primo de Rivera,

aparte del caso notable de las Confederaciones

Hidrograficas, de indudable progenie americana, se crean
asimismo unos organismos consorciales,
reguladores de sectores economicos y semi-independientes
del Estado.
De otra parte, algunos supuestos pasados de jurisdicciones
especiales
deben ahora verse como supuestos de Administraciones
independientes por estar orientados al ejercicio de
funciones arbitrales o cuasi judiciales y que han sido
estudiados en el capitulo sobre la actividad arbitral del
tomo primero.

2.1.
LOS SUPUESTOS DE AUTONOMIA
INSTITUCIONAL
CONSTITUCIONALMENTE GARANTIZADA
Evidentemente, no todos los organos que cita la
Constitucion, al margen del Poder judicial y del Parlamento,
pueden
ser
catalogados
como
Administraciones
independientes. Asi el Defensor del Pueblo aunque en
Francia se situa por algunos autores al Mediateur como
Administracion independiente y en Italia los Defensores
civicos regionales o el Tribunal de Cuentas, cuya funcion
es, justamente, la de controlar a la Administracion y tiene
una clara vocacion de dependencia del poder legislativo por
expreso mandato de la Constitucion. Por definicion no
puede postularse de ellos el control y la responsabilidad del
Gobierno. Por ello quedan fuera de nuestra reflexion.
Tambien
hay
que
marginar
del
concepto
de
Administracion independiente al Consejo de Estado, al que
la Constitucion se refiere como
el
supremo organo consultivo del
Gobierno. Esta
referencia nada dice
sobre su independencia o neutralidad. La Ley Organica
sigue la trayectoria historica de otorgar al Gobierno las
facultades de nombramiento tanto del Presidente como de
los Consejeros Permanentes y Electivos. El conjunto
resultante a pesar de que el Presidente es destituido
discrecionalmente por el Gobierno es un organo
independiente porque los Consejeros permanentes no

pueden ser removidos de por vida ni los electivos en un

plazo de cuatro anos. No obstante, la consideracion de que
el Consejo es mas un organo de control que propiamente
consultivo y que comparte poderes decisorios con el
Tribunal Supremo en materia de resolucion de conflictos
de atribuciones entre la Administracion y los Tribunales,
justificaria tambien su incardinacion en la categoria de
los organos constitucionales.
Respecto al Consejo Economico y Social, previsto en el art.
131 de la Constitucion, pudiera cuestionarse si puede ser
o no una Administracion
independiente (El Gobierno dice este precepto
elaborara los proyectos de planificacion, de acuerdo con las
previsiones que le sean suministradas
por las
Comunidades
Autonomas
y
el
asesoramiento
y
colaboracion de los Sindicatos y otras organizaciones
profesionales, empresariales y economicas. A tal fin se
constituira un Consejo, cuya composicion y funciones se
desarrollaran
por
ley).
Desde
esta
prevision
participativa, parece que el nombramiento de los
consejeros que lo compongan no puede depender
mayoritariamente de la voluntad del Gobierno, lo que
ha
respetado la Ley de creacion del Consejo de 17 de junio de
1991. Segun
esta Ley, el Consejo se compone de sesenta miembros y
un Presidente
nombrado por el Gobierno. Un tercio de los miembros
se nombra a propuesta de las organizaciones sindicales y
otro tercio a propuesta de las
patronales. El mandato es de cuatro anos renovable.
En todo caso el
caracter de organo consultivo de este organismo descarta
que se plantee su asimilacion a las Administraciones
independientes,
que
ordinariamente gestionan
un
servicio
o
ejercen
funciones
publicas
con
responsabilidad externa respecto de terceros.
Otras citas de la Constitucion sobre la Administracion
corporativa, y en concreto el art. 36, que impone una
administracion autogestionaria y

democratica para los Colegios profesionales, nos situa ya

mas cerca de las
Administraciones independientes. Quiere esto decir que
en materia de
disciplina y organizacion profesional la Constitucion ha
optado, frente a la
posibilidad de organismos controlados y dependientes de la
Administracion, por la independencia que comporta la
Administracion corporativa. Y esta si que es
una
Administracion independiente, aunque no en el sentido
que hasta aqui venimos considerando como tal, dadas
las diferentes raices historicas de que proceden una y otra
y su diversa naturaleza, fundacional o corporativa, y
porque, aun siendo Administraciones Publicas no pueden
ser consideradas propiamente como Administraciones del
Estado. En todo caso, esa
prevision
constitucional
descarta cualquier problema de constitucionalidad, al
haber sido exonerada explicitamente de la obediencia
directa del ejecutivo.
La cuestion se calienta ya con otras referencias,
pues la Constitucion, al referirse a determinados
servicios publicos, como la Universidad y los Medios de
Comunicacion Social del Estado, asi como al Consejo de
la Juventud,
imponen unas formas especiales de
organizacion que el legislador ordinario ha entendido como
un mandato que obligaba a crear
unos modelos
organizativos muy distintos de los previstos para los
organismos autonomos y caracterizados por una cierta
independencia real frente al Gobierno.
En el caso de las Universidades, la Ley Organica de
Universidades 6/2001, de 21 de diciembre, modificada por
la Ley Organica 4/2007, en cumplimiento del art. 27.10 de
la Constitucion (se reconoce la autonomia de las
Universidades en los terminos que la Ley establezca),
atribuye el Gobierno de cada Universidad a diversos
organos: Claustro Universitario, Junta de Gobierno y Rector.
Todos ellos son elegidos por los miembros de la comunidad
universitaria, concepto que incluye, ademas de los
profesores, al personal no docente y a los alumnos. Los
miembros de estos organos colegiados, asi como el

Rector, son nombrados y cesados, sin intervencion alguna

del Gobierno o del gobierno de las Comunidades Autonomas
de que dependen la mayoria salvo la UNED, competencia
del Estado. A su vez, entre cada Universidad y el Gobierno
de la Nacion o de las Comunidades Autonomas se
interponen los Consejos Sociales, con competencias para la
aprobacion del presupuesto, programacion y supervision de
las actividades de caracter economico y de rendimiento de
los servicios.
El respeto a la autonomia universitaria ha llevado a
atribuir las funciones de ordenacion, coordinacion,
planificacion,
propuesta
y asesoramiento de las
universidades a una Administracion independiente, el
Consejo de Coordinacion Universitaria, que la LOU define
como el maximo organo consultivo y de coordinacion
del sistema universitario. Esta presidido por el Ministro
de Educacion y Ciencia y compuesto por: los
responsables de la ensenanza universitaria de las CCAA, los
Rectores de las universidades publicas y privadas y 21
miembros, nombrados por un periodo de cuatro anos,
entre personalidades de la vida academica, cientifica,
cultural, profesional, economica y social, y designados siete
por el Congreso de los Diputados, siete por el Senado y
siete por el Gobierno.
Entre los vocales de designacion del Gobierno podran
figurar tambien
miembros de la Administracion General del Estado.
A traves de lo expuesto se comprueba que la organizacion
de cada Universidad responde, basicamente, a la idea
del sindicalismo o corporativismo funcionarial con la idea
de participacion social a traves de
las representaciones de los usuarios del servicio, los
alumnos, en los
organos universitarios, y de otras Corporaciones en los
Consejos Sociales
(Sindicatos de trabajadores y empresarios y otros de
intereses sociales). El
Estado o las Comunidades Autonomas pagan pero no
mandan en las

universidades publicas; pero si no pueden legalmente

mandar tampoco son
politicamente
responsables,
lo
que
situa
a
las
universidades fuera del
sistema de representacion democratico.
En cuanto a la organizacion del sistema universitario en su
conjunto, el
Consejo
de
Coordinacion Universitaria,
ciertamente independiente del Gobierno, bien pudiera
calificarse de organo consorcial obligatorio, pero sin
personalidad, en el que participan el Gobierno, las
Universidades, las Comunidades Autonomas, el Congreso
y el Senado. En todo caso, el ejecutivo poco tiene que
decir y responder por el funcionamiento de este organismo.
Otro supuesto de organizacion autogestionaria de un
organismo publico que pudiera tener
un fundamento
constitucional,
aunque no tan claro como el de las
Universidades, lo constituye el Consejo de la Juventud de
Espana, creado por Ley 18/1983, de 16 de noviembre,
que pretende desarrollar el art. 48 de la Constitucion (Los
poderes publicos promoveran
las condiciones para la participacion libre y eficaz de la
juventud en el desarrollo politico, social, economico y
cultural). El Consejo que esta Ley
disena es una Entidad de Derecho publico con
personalidad juridica y
patrimonio propio y plena capacidad para el cumplimiento
de sus fines, que
se concretan en una actividad de fomento del
asociacionismo juvenil y en la colaboracion con la
Administracion (arts. 1 y 2). En los organos rectores de este
organismo, la Asamblea y la Comision Permanente, no
existe ningun miembro designado por el
Gobierno,
formandose, exclusivamente, por los delegados de las
diversas asociaciones que pueden ser miembros del
Consejo, en numero variable, segun el grupo en que se
clasifican, y en
funcion del numero de afiliados y ambito de implantacion.
Otro supuesto de Administracion independiente que se
pretende cobijar en una cita constitucional es el Ente

publico
Radiotelevision Espanola,
cuyo modelo han
seguido
las
televisiones
autonomicas,
y
cuyas
singularidades organizativas se intentan justificar en el
art.
20.3
de
la Constitucion: La Ley regulara la
organizacion y el control parlamentario de los medios de
comunicacion social dependientes del Estado o de cualquier
Ente publico y garantizara el acceso a dichos medios de los
grupos sociales y politicos significativos, respetando el
pluralismo de la sociedad y de las diversas lenguas de
Espana.
La intervencion del poder legislativo en la organizacion y
control de Radiotelevision espanola, y lo mismo puede
decirse de las televisiones
autonomicas, ha resultado tan determinante, que bien
pudiera calificarse a
RTVE como un servicio publico parlamentario. En efecto, el
Estatuto de
Radio y Television, de 10 de enero de 1980, configuro a
RTVE como organo
supremo del Ente al Consejo de Administracion, formado
por doce miembros que eligen, por mitad y por mayoria
de tres quintos, el Congreso y el Senado. Este Consejo
de Administracion lo es, a su vez, de las Sociedades
gestoras (Radio Nacional de Espana y Television
Espanola), ostentando sobre el Ente Publico y sobre
estas las mas importantes facultades (aprobacion de
principios basicos y lineas generales de programacion,
memoria anual, plantillas, retribuciones del personal y
anteproyecto
de presupuestos). La responsabilidad y
presencia del Gobierno se articulaba a traves de su facultad
de nombrar al Director del Ente publico, que tambien
ejercia funciones directivas sobre las sociedades gestoras.
La Ley 17/2006, de 5 de junio, de la radio y la television de
titularidad estatal modifica la anterior y crea la
Corporacion RTVE, una sociedad mercantil estatal que, a
su vez, dispone de dos sociedades filiales mercantiles
encargadas de la prestacion directa del servicio
publico: la Sociedad Mercantil Estatal Television Espanola,
en el ambito de los servicios de television, conexos e
interactivos; y la Sociedad Mercantil Estatal Radio Nacional

de Espana, en el ambito de los servicios de radio,

conexos e interactivos.
La gestion de la Corporacion RTVE corresponde a un
Consejo de Administracion integrado por doce miembros
de designacion parlamentaria: cuatro por el Senado y
ocho por el Congreso, de los cuales dos seran
propuestos por las centrales sindicales mas representativas
a nivel estatal y con representacion en la Corporacion y en
sus sociedades.
Los miembros del Consejo de
Administracion deberan contar con suficiente cualificacion y
experiencia para un desempeno profesional
de sus
responsabilidades; su mandato sera de seis anos, salvo
en su primera formacion, con renovaciones trienales por
mitades; quedan sometidos al regimen mercantil, con
determinadas especialidades que detalla la presente Ley; y
a reglas especiales de responsabilidad, comprendida la
posibilidad del
cese del Consejo en caso de gestion
economica gravemente perjudicial para la Corporacion.
Asimismo,
el
Congreso,
de entre los consejeros
designados, designara al presidente de la Corporacion y del
Consejo de Administracion, el cual desempenara la
direccion ejecutiva ordinaria de la misma, actuando
conforme a los criterios, objetivos generales o instrucciones
que establezca el referido Consejo. Con ello el Gobierno
pierde la facultad de nombrar el director, caballo de batalla
de anteriores enfrentamientos politicos.
Este diseno organizativo no es, a nuestro juicio, el querido
por la Constitucion, que obliga, unicamente, al respeto
del pluralismo de la sociedad espanola en la accion
gestora, lo que no es necesariamente incompatible con
la dependencia de un servicio del Gobierno; de otra parte,
solamente preve un especial refuerzo del control
parlamentario. Justamente esta prevision aparte de
otras razones que se invocaran despues en relacion con
todas las Administraciones independientes es la que
hace constitucionalmente inviable la actual formula,
puesto que el control parlamentario no se compagina con
el
hecho de hacer
a las
Cortes
las verdaderas
responsables de la gestion del Ente a traves de su
competencia para nombrar a los gestores de este, pues

cualquier posterior censura sobre estos en aras del control

se vuelve, en cierto modo, en autocensura de las Cortes por
culpa in eligiendo.
Parece, pues, que se ha confundido aqui el trigo con la
cebada y que se han seguido, mimeticamente, formulas
extranjeras de parlamentarizacion del servicio (italianas)
sin reparar en el sentido de nuestro propio precepto
constitucional, y pasando por encima del dato de que la
Constitucion
no
atribuye
al
legislativo
mas
nombramientos de titulares de organismos publicos a las
Cortes que aquellos que el propio texto contempla directa
o indirectamente (Consejo del Poder Judicial, y quizas,
aunque no se explicita esta competencia, Defensor del
Pueblo,
y miembros del Tribunal de Cuentas,
implicitamente, como organos auxiliares del Parlamento
para el control del ejecutivo).

2.2. ADMINISTRACIONES INDEPENDIENTES NO

PREVISTAS EN LA CONSTITUCION.
Si los disenos del Consejo de la Juventud y de RTVE
responden, a nuestro juicio, a disenos basados en
interpretaciones
contrarias
a
la Constitucion, otras
Administraciones independientes se han constituido sin
mencion alguna en aquella, y sin reparar si es o no
constitucionalmente licito que se sustraigan al Gobierno
los poderes de nombramiento y remocion de los titulares
de sus organos de direccion.
Es
el
caso,
extraordinariamente
significativo,
del
Consejo de Seguridad Nuclear, creado por la Ley
15/1980, de 22 de abril, con competencias en seguridad
nuclear y proteccion radiologica y en el que la perdida del
poder y responsabilidad gubernamental se hace en
beneficio del poder legislativo. Entre las competencias de
este organismo se incluyen importantes funciones, como la
de emitir informes con caracter preceptivo y vinculante
para la denegacion de concesiones sobre instalaciones
nucleares, asi como realizar toda clase de inspecciones
sobre ellas.
Como advierte SALA ARQUER, la nota de la
independencia, recogida ya en el art. 1. de la Ley y

reiterada en varias ocasiones, no es una concesion

semantica,
ni una imprecision del legislador. Por el
contrario, la independencia de este organismo frente al
Gobierno fue, a lo largo de la
tramitacion parlamentaria del proyecto, el eje en torno al
cual giraron los
debates, el punto clave de la ley [...]. El telon de fondo
de esa inusitada preocupacion por la independencia de un
organismo administrativo era y es bien conocida: una
opinion publica alarmada por campanas antinucleares
sensibilizada por el entonces reciente accidente de
Harrisburg, etcetera. Solo asi se explica el fenomeno de la
desconfianza de los politicos respecto del propio poder
politico legitimado democraticamente, y la exaltacion de
los valores de la competencia cientifica, de la autoridad y el
prestigio que caracterizaron los debates de la ley.
Pues bien,
la responsabilidad del
Congreso de los
Diputados en la gestion de este Organismo y correlativa
perdida de poder del Gobierno se concreta
en
la
obligacion de trasladar a la Comision Parlamentaria de
Industria y Comercio, las propuestas de designacion de los
Consejeros, para su aceptacion o rechazo por mayoria de
tres quintos de los miembros de la
susodicha Comision. Esta ha de emitir informe favorable
para la destitucion
de los Consejeros por razon de incapacidad o por no
atender con diligencia
los deberes de su cargo. De esta forma se asegura una
cierta independencia y estabilidad de los directivos del
Consejo de Seguridad Nuclear frente al Gobierno y se
corresponsabiliza al organo legislativo en los resultados de
su funcionamiento. Ademas, el Consejo dispone de
recursos propios y tiene competencia exclusiva en materia
de seguridad nuclear,
debiendo rendir cuenta de su
actividad al Parlamento; no recibe instrucciones ni
directivas del Gobierno, el cual no responde ante el
Parlamento de los actos del Consejo.
Otro supuesto claro de la Administracion independiente
y sin prevision constitucional expresa, lo constituye la
Administracion Electoral, organizacion sin personalidad

juridica, cuyo cuadro organico resultante de la Ley de 19

de junio de 1985 es el siguiente:
Junta Central,
Provinciales, de Zona o de Comunidad Autonoma. Su
mision es la de asegurar la objetividad de las consultas
electorales,
lo que ha llevado a jurisdiccionalizar
y
neutralizar su composicion estando integrada la Junta
Central en su mayoria por magistrados profesionales
(ocho vocales), en
cuyo nombramiento no tiene influencia alguna el
Gobierno, pues son
nombrados mediante insaculacion por el Consejo General
del Poder Judicial, y por otros juristas calificados,
catedraticos de Derecho (cinco), por el Gobierno a
propuesta de las organizaciones politicas (art. 9). Los
poderes de esta
Administracion
son
practicamente
omnimodos durante el proceso electoral en todo lo
relacionado con la campana y la proclamacion de
candidatos y elegidos. Asimismo, de la Junta Electoral
Central depende la Oficina del Censo.
Con arreglo a la tecnica del mandato de plazo fijo se ha
pretendido asegurar una cierta neutralidad o independencia
del Gobierno a organismos que tradicionalmente la vienen
reclamando
por
sus
trascendentales funciones
economicas, como ocurre con el Banco de Espana, entre
otros casos, y al que la Ley 30/1980, de 21 de junio, doto de
autonomia respecto a la Administracion del Estado, como
asimismo lo hace la Ley vigente de 1 de junio de 1994. La
autonomia organica consiste en la inamovilidad del
Gobernador, Subgobernador y los seis Consejeros que
con aquellos se integran en el Consejo General del Banco,
durante un mandato de seis anos, los cuales, una vez
nombrados por el Gobierno, no pueden ser separados
libremente por el, sino por incapacidad permanente para
el ejercicio de sus funciones, incumplimiento grave de
sus
obligaciones,
incompatibilidad sobrevenida o
procesamiento por delito doloso.
Ademas, el Banco de Espana se beneficia de ciertas
garantias de independencia funcional, pudiendo elegir
con autonomia los medios necesarios para ejecutar los
objetivos de politica monetaria fijados por el Gobierno,

entre otras, dictando las normas precisas para el ejercicio

de sus competencias, las conocidas como circulares del
Banco de Espana, verdaderos reglamentos. Los actos
administrativos que dicta el Banco de Espana en desarrollo
de sus funciones sobre politica monetaria, asi como las
sanciones impuestas como consecuencia de la aplicacion
de estas normas, ponen fin a la via administrativa, a los
efectos de ser recurridas ante la Jurisdiccion ContenciosoAdministrativa;
por
el
contrario,
los
actos
administrativos y sanciones en las restantes materias seran
susceptibles de recurso ordinario ante el Ministerio de
Economia y Hacienda.
Al mismo modelo responde la organizacion de la Comisin
Nacional del Mercado de Valores, creada por Ley
24/1988, de 28 de julio (que ha sufrido una modificacion
importante por Ley 37/1998, de 16 de noviembre).
A su Consejo corresponde el ejercicio de todas las
competencias establecidas en la Ley y las que le atribuyan
el Gobierno o el Ministro de Economia y Hacienda. Esta
integrado aparte de por los Directores
Generales del Tesoro y el Subgobernador del Banco de
Espana por el
Presidente, un Vicepresidente y tres Consejeros, nombrados
por el Gobierno a propuesta del Ministerio de Economia y
Hacienda, entre personas de reconocida competencia en
materias relacionadas con el mercado de valores. Su
mandato es de cuatro anos y antes de su transcurso podran
solamente ser separados por incumplimiento grave de
sus obligaciones, incapacidad permanente para el ejercicio
de su funcion, incompatibilidad sobrevenida o condena por
delito doloso, previa instruccion de expediente, por el
Ministerio de Economia y Hacienda.
Con mas razon puede considerarse Administracion
independiente
el
Tribunal
de
Defensa
de
la
Competencia, por cuanto la Ley de 1963 tuvo muy
presente el modelo de la Federal Trade Commission
americana. La Ley de 1963, fue sustituida por la Ley
16/1989,
de
Defensa
de
la
Competencia,
y,
posteriormente, por la Ley 15/2007, de 3 de julio, que
sustituye dicho

Tribunal por la Comisin Nacional de la Competencia,

que define como Ente de Derecho publico con personalidad
juridica propia y plena capacidad publica y privada,
adscrita al Ministerio de Economia y Hacienda, que
ejercera el control de eficacia sobre su actividad y que
actuara en el desarrollo de su actividad y para el
cumplimiento de sus fines con autonomia organica y
funcional, plena independencia de las Administraciones
Publicas, y sometimiento a esta Ley y al resto del
ordenamiento juridico.
El Presidente de la Comision Nacional, que lo sera
tambien del Consejo, y asimismo los Consejeros, seran
nombrados por el Gobierno a propuesta del Ministro de
Economia y Hacienda, entre juristas, economistas y otros
profesionales
de
reconocido
prestigio,
previa
comparecencia ante la Comision de Economia y Hacienda
del Congreso, que versara sobre la capacidad y
conocimientos tecnicos del candidato propuesto. Los
Consejeros seran nombrados por el Gobierno mediante
Real Decreto a propuesta del Ministro de Economia y
Hacienda, entre juristas, economistas y otros profesionales
de reconocido prestigio, previa comparecencia ante la
Comision de Economia y Hacienda del Congreso, que
versara sobre la capacidad y conocimientos tecnicos de
los candidatos propuestos. El mandato del presidente y
los consejeros sera de seis anos sin posibilidad de
renovacion. El Presidente y los Consejeros solo pueden
ser cesados por renuncia, expiracion del termino de su
mandato, incompatibilidad sobrevenida, condena por
delito doloso, incapacidad permanente o por acuerdo del
Gobierno por incumplimiento grave de los deberes de su
cargo, a propuesta de tres quintas partes del Consejo de la
Comision Nacional de la Competencia. A su vez, el Director
de Investigacion es nombrado y cesado por el Gobierno
mediante Real Decreto, a propuesta del Ministro de
Economia y Hacienda, previa aprobacion por mayoria
simple del Consejo de la Comision.
La Agencia Espanola de Proteccin de Datos fue
instituida por la Ley Organica de 29 de octubre de

1992, relativa al tratamiento automatizado de datos de

caracter personal, con la funcion de limitar el uso
de la informatica y otras tecnicas y medios de tratamiento
automatizado de
datos de caracter personal para garantizar el honor, la
intimidad personal y
familiar de las personas fisicas y el pleno ejercicio de
sus derechos
sustituida por la Ley Organica 15/1999, de Proteccion de
Datos de Caracter
Personal, de 13 de diciembre, que se ha dictado con el
objetivo fundamental de adaptar nuestro Derecho a la
Directiva 95/46/CE siendo su principal novedad la
ampliacion del ambito objetivo de aplicacion de la Ley
sobre todos los datos de caracter personal registrados en
soporte fisico que los haga susceptibles de tratamiento, y
toda modalidad de uso posterior de estos datos por los
sectores publico y privado (art. 2.1) esten o no
informatizados.
La independencia de la Agencia radica en la
inamovilidad de su Director que, una vez nombrado por
el Gobierno entre las personas que componen el Consejo
Consultivo, tiene un mandato de cuatro anos en el que
solo podra ser cesado previa instruccion de expediente
por incumplimiento grave de sus obligaciones, incapacidad
sobrevenida
para
el
ejercicio
de
su
funcion,
incompatibilidad o condena por delito doloso. El Director
no esta ademas sujeto a instruccion alguna. El Consejo
Consultivo lo componen un Diputado y un Senador, tres
representantes de las Administraciones Publicas, un
representante de los titulares de ficheros privados, uno
de las organizaciones de consumidores y usuarios, un
miembro de la Real Academia de la Historia y un experto
en la materia propuesto por el Consejo de Coordinacion
Universitaria.
La Comision del Mercado de las Telecomunicaciones,
con personalidad juridica y plena capacidad publica y
privada, esta adscrita al Ministerio de Fomento y tiene por
objeto salvaguardar las condiciones de competencia
efectiva en el mercado de las telecomunicaciones y de los

servicios audiovisuales, telematicos e interactivos, velar

por la correcta formacion de los precios en este mercado y
ejercer de organo arbitral en los conflictos que surjan en el
sector.
Esta regida por un Consejo compuesto por un
Presidente,
un Vicepresidente y siete Consejeros
nombrados por el Gobierno, mediante Real Decreto a
propuesta del Ministro de Fomento, entre personas de
reconocida competencia profesional relacionada con el
sector de las telecomunicaciones y la regulacion de los
mercados, previa comparecencia del
Ministro ante la
Comision competente del Congreso de los Diputados para
informar sobre las personas a quienes pretende proponer.
El Consejo designa un Secretario no Consejero, que actuara
con voz, pero sin voto. Los cargos de Presidente,
Vicepresidente y Consejeros se renovaran cada seis anos,
pudiendo los inicialmente designados ser reelegidos por
una sola vez.
El Presidente, el Vicepresidente y los Consejeros gozan
de inamovilidad, pues solo cesan en su cargo por
renuncia, expiracion del termino de su mandato o por
separacion acordada por el Gobierno, previa instruccion de
expediente, por incapacidad permanente para el ejercicio
del cargo, incumplimiento grave de sus obligaciones,
condena por delito doloso o incompatibilidad sobrevenida.
Corresponde a la Comision el otorgamiento de titulos
habilitantes,
cuando no corresponda al Ministerio de
Fomento, para la prestacion a terceros, en condiciones
de concurrencia, de los servicios, informando las
propuestas
de
tarifas
de
los
servicios
de
telecomunicacion prestados en exclusiva y cuando exista
una posicion de dominio en el mercado. Con el mismo
fin de salvar la competencia informara preceptivamente
toda propuesta de determinacion de tarifas o de regulacion
de precios de servicios de telecomunicacion y vigilara
su aplicacion por los operadores, fijara asimismo los
precios maximos de interconexion que deban regir en
las relaciones comerciales entre los operadores y, en
fin, controlara el cumplimiento de las obligaciones de

servicio publico que se impongan a los titulares de los

servicios dictando al efecto las resoluciones que procedan.
La Comision, con la misma mision de velar por la libre
competencia en el mercado de las telecomunicaciones,
podra dictar instrucciones para las entidades que operen
en el sector que seran vinculantes una vez publicadas
en el Boletin Oficial del Estado. Igualmente, interpretara
las
clausulas de los contratos concesionales que protejan la
libre competencia y ejercera el control sobre los procesos
de concentracion de empresas, de las participaciones en
el capital y de los acuerdos entre los agentes
participantes en el mercado de las telecomunicaciones y
de los servicios.
Para cumplir con estas funciones se atribuye a la Comision
una potestad
arbitral sobre los conflictos que puedan surgir entre
operadores de redes y servicios; potestad que, dice la
Ley, no tendra caracter publico, remitiendo el
regimen de revision, anulacion y ejecucion forzosa de los
laudos que dicte la Comision a lo dispuesto en la Ley
36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje.
Contradictoriamente con ese repudio del caracter publico
de dicha potestad arbitral, la Ley prescribe que la Comision
tiene facultad para la resolucion vinculante de los
conflictos que se susciten entre operadores
en materia de interconexion de redes si los obligados a
permitirla no lo
hicieren voluntariamente, y de los conflictos que se susciten
por el acceso y uso del espectro radioelectrico, y en los
demas casos que no llegaren los
interesados a un acuerdo satisfactorio. Estos acuerdos
vinculantes no son
otra cosa que actos administrativos dictados dice la Ley
a traves de un
procedimiento administrativo ajustado a los principios
esenciales de
audiencia, libertad de prueba, contradiccion e igualdad, e
indisponible para

las partes; con vocacion, por consiguiente, dicha actuacion

procedimental y la resolucion final que en ella se dicte para
ser revisada en su lugar propio,
y que no es otro que la jurisdiccion contenciosoadministrativa y no la civil.
La unica forma de salvar esa antinomia entre el
arbitraje privado y el publico consistiria en entender que
la Comision actua de arbitro privado solo cuando las partes
se le someten voluntariamente a traves del convenio
previsto en la Ley de Arbitraje, pero faltando este acuerdo
de sumision, la potestad arbitral y la decision que se dicte
es plenamente publica y contra ella no habra otro recurso
que el contencioso-administrativo.
Tampoco falta la atribucion a la Comision de potestad
sancionadora para corregir el incumplimiento de las
instrucciones
dictadas para salvaguardar
la libre
competencia y de los acuerdos y resoluciones que
adopte en ejecucion de las funciones publicas que se
le atribuyen, denunciando ante los servicios de inspeccion
de las telecomunicaciones del
Ministerio de Fomento las conductas contrarias a la
legislacion de
ordenacion de las telecomunicaciones cuando no le
corresponda el ejercicio de la potestad sancionadora, y, en
su caso, instando la actuacion de los organos de defensa
de la competencia. En los procedimientos que se inicien
como resultado de estas denuncias el organo instructor,
antes de formular la oportuna propuesta de resolucion,
sometera el expediente a informe, vinculante para la
propuesta de la Comision del Mercado de las
Telecomunicaciones.
Se configura tambien la Comision como organo
consultivo del Gobierno y del Ministerio de Fomento en
los asuntos concernientes al mercado y a la regulacion de
las telecomunicaciones y de los servicios.
Igualmente,
podra
asesorar
a
las
Comunidades
Autonomas y a las
Corporaciones Locales, a peticion de los organos
competentes de cada una

de ellas. En particular, informara preceptivamente en los

procedimientos
tramitados por la Administracion General del Estado para la
elaboracion de disposiciones normativas en materia de
telecomunicaciones; especificaciones tecnicas de equipos,
aparatos, dispositivos y sistemas de telecomunicacion;
planificacion y atribucion de frecuencias del espectro
radioelectrico,
asi
como
pliegos
de
clausulas
administrativas generales que, en su caso, hayan de regir
los concursos para el otorgamiento de titulos habilitantes
para la prestacion de servicios.
En cuanto a su intendencia, la Comision tendra patrimonio
propio, independiente del patrimonio del Estado, e integran
sus ingresos los bienes y valores que constituyan su
patrimonio, los productos y rentas del mismo, las
transferencias de los presupuestos, asi como los ingresos
obtenidos por la liquidacion de tasas, canones, precios
publicos y sanciones, devengados por la realizacion de
actividades de prestacion de servicios y gestion del espacio
publico de numeracion, y, en general, los derivados del
ejercicio de sus competencias y funciones. La recaudacion
de estas tasas, canones y precios publicos, asi como del
importe de las sanciones, correspondera a la Comision, sin
perjuicio de los convenios que pudiera establecer con las
Entidades y de la facultad ejecutiva que corresponda a
otros organos del Estado en el caso de ingresos de Derecho
publico.
El regimen de control judicial de las disposiciones y
resoluciones que dicte la Comision en el ejercicio de sus
funciones publicas, cuando ponen fin a
la via
administrativa, es del recurso ante la jurisdiccion
contencioso-administrativa.
A la misma plantilla de administracion independiente
responde otro organismo regulador,
la
Comisin
Nacional de Energa. Segun la Ley 34/1998, de 7 de
octubre, ejercita funciones similares sobre el sector
energetico a las que acabamos de describir de la Comision
Nacional
del Mercado
de
las
Telecomunicaciones.
Asimismo disfruta de un similar regimen patrimonial.

La
Comision
esta
regida
por
un
Consejo
de
Administracion, compuesto por
el
Presidente,
que
ostentara la representacion legal de la Comision, por ocho
vocales y un Secretario que actuara con voz pero sin voto.
El Ministro de Industria y Energia, el Secretario de Estado de
Energia
y Recursos Minerales, o alto cargo del Ministerio en quien
deleguen, podran
asistir a las reuniones del Consejo de Administracion, con
voz pero sin voto,
cuando lo juzguen preciso a la vista de los asuntos
incluidos en el
correspondiente orden del dia. El Presidente y los vocales
seran nombrados
entre personas de reconocida competencia tecnica y
profesional, mediante
Real Decreto, a propuesta del Ministro de Industria y
Energia, previa
comparecencia del mismo y debate en la Comision
competente del
Congreso de los Diputados. La duracion del mandato es por
un periodo de
seis anos, pudiendo ser novados por un periodo de la
misma duracion y solo
podran ser cesados por incapacidad permanente para el
ejercicio de sus
funciones, incompatibilidad producida con posterioridad a
su nombramiento como miembro de la Comision o
condena
por
delito
doloso previa instruccion
de
expediente por el Ministerio de Industria y Energia,
incumplimiento grave de sus obligaciones y cese por el
Gobierno, a propuesta motivada del Ministro de Industria y
Energia.
Un supuesto de Administracion o autoridad independiente
son las Autoridades Portuarias, disenadas en la Ley
48/2003, de 26 de noviembre, de regimen economico y
de prestacion de servicios de puertos de interes general.
Pese a ser organismos estatales, el Estado poco tiene que
dirigir o mandar en ellas, por estar encomendada la
titularidad de sus organos a personas designadas por otras

administraciones, Comunidades Autonomas y a diversas

representaciones sociales. Su organo director es un Consejo
de Administracion formado por el Presidente de la Entidad,
que lo sera del Consejo, dos miembros natos, que seran el
Capitan maritimo y el Director, y un numero de Vocales,
comprendido entre 15 y 22, a establecer por las
Comunidades Autonomas o por las Ciudades de Ceuta y
Melilla, y designados por las mismas. La Administracion
del Estado esta en franca minoria: solo esta representada,
ademas de por el Capitan Maritimo, por cuatro Vocales,
de los cuales uno sera un Abogado del Estado y otro
funcionario del ente publico Puertos del Estado. Ademas ni
siquiera nombra o separa al Presidente del Consejo, lo
que corresponde a la Comunidad Autonoma o las ciudades
de Ceuta y Melilla, ni al Director del Puerto, lo que
es atribucion del Consejo que el Estado, como dijimos, no
domina.

CAPITULO
XIII:
ADMINISTRACION
CORPORATIVA

LA

1. CARACTERIZACION GENERAL
1.1 CONCEPTO Y NATURALEZA JURIDICA.
Las Corporaciones no territoriales o Entes publicos
asociativos, como los denomina la doctrina italiana,
pueden
definirse
como
asociaciones forzosas
de
particulares, creadas por el Estado, que, igualmente,
les atribuye personalidad juridica publica para, sin
perjuicio de defender y gestionar intereses privativos de
sus miembros, desempenar funciones de interes general
con caracter monopolistico, cuyo ejercicio se controla por la
Jurisdiccion Contencioso-administrativa .
La Administracion corporativa, de la que forman parte,
basicamente, en nuestro pais los Colegios profesionales
y
las
Camaras
Oficiales
de Comercio, Industria y
Navegacion, y dentro de la que hay razones, como se
vera, para reclamar un lugar para las Federaciones
Deportivas, constituye el limite entre los entes publicos y
los privados haciendo de frontera entre
unos y otros; una frontera poco definida porque las
Corporaciones, sobre un substrato asociativo,
aunque
forzoso, de caracter privado, cumplen fines publicos de
interes general, lo que se traduce en la aplicacion de
un regimen juridico mixto, publico y privado, en los
terminos que se vera.
Esta dualidad de fines, de elementos y de regimen juridico,
publicos
y
privados,
este
supuesto
singular
de

hermafroditismo organizativo, se explica en virtud del

substrato sociologico de las Corporaciones, que no es
el conjunto
de
todos
los
habitantes
de
una
circunscripcion territorial determinada, como ocurre en los
Entes locales, o un conjunto de medios personales y
materiales afectados a un servicio publico concreto, como
es el caso de los Entes institucionales, sino un grupo
humano definido en funcion de una comunidad de
intereses o por el ejercicio de una determinada
actividad. Sobre este substrato sociologico, sobre ese grupo
humano real o potencial, y cuya natural tendencia podria
ser la constitucion de una simple organizacion privada
(asociacion o sindicato) para la asistencia mutua o para la
representacion y defensa de sus intereses, interviene el
Estado, creando una persona juridica, atribuyendole
tambien diversos fines relacionados con los intereses
publicos, ahorrandose asi la organizacion de una forma
publica de intervencion directa. Asi ocurre, en efecto, con
la regulacion de determinadas profesiones liberales
(medicos, abogados, arquitectos, etc.) a los que disciplina
su respectivo Colegio profesional, que se encarga asimismo
de otras funciones de interes general, evitandose la
creacion de otras estructuras en la Administracion del
Estado
o
autonomica
que
asumieran
estas
responsabilidades (como son, por ejemplo, en el caso de los
Colegios profesionales, la potestad de policia o disciplinaria
sobre sus miembros, organizacion de asistencia de oficio a
detenidos de los Colegios de Abogados,
los
visados
urbanisticos
en los Colegios
de Arquitectos,
la
organizacion de turnos de guardia e intervencion en la
expedicion de licencias de apertura de farmacias en los
Colegios Farmaceuticos, etc.).
De otra parte, la Administracion corporativa viene a
constituir un fenomeno de autentica y verdadera
descentralizacion funcional en los
terminos vistos en el capitulo anterior, ya que el Estado,
que realmente crea
estas organizaciones, no manda sobre ellas, ni dirige su
actividad a traves
del nombramiento y cese de sus directivos, como en los
Establecimientos

publicos y Organismos autonomos,

sino que las
Corporaciones publicas se
gobiernan a traves de representantes elegidos por sus
miembros. Aparte de esta caracteristica de la autogestion,
la Administracion corporativa tiene la adicional ventaja de
no gravar el presupuesto del Estado, pues su
sostenimiento corre a cargo, normalmente, de las
cuotas u otras aportaciones de los miembros de la
Corporacion y los titulares de sus
organos gestores no perciben por ello emolumentos.
Las corporaciones se distinguen, a su vez, de las
asociaciones privadas y de los sindicatos, en primer lugar,
por el
origen publico de su constitucion.
Las
Corporaciones, en efecto, son creadas, mas que por
acuerdo de sus miembros, por un acto de poder, que define
su estructura y fines, y del que nace formalmente su
personalidad juridica.
En segundo lugar, las corporaciones se diferencian de
las asociaciones y sindicatos por la obligatoriedad indirecta
de la integracion de sus miembros, dato esencial y
decisivo para su transferencia al Derecho publico. Se trata,
sin embargo, de una obligatoriedad relativa, en el sentido
de que el ordenamiento no impone forzosa y directamente
la incorporacion, el ingreso en el Ente corporativo, pero
si indirectamente, al elevarlo a requisito sine qua non
para el ejercicio de determinada profesion o actividad o
para ostentar la titularidad de un derecho.
Un
tercer
dato
diferenciador
es
el
caracter
monopolistico de las organizaciones corporativas. Se trata
de que no cabe mas que una sola y unica organizacion
corporativa para operar con determinadas finalidades y
sobre un mismo colectivo, frente al pluralismo esencial de
las asociaciones y sindicatos, cuya regulacion implica la
mas completa libertad para crear
cuantas organizaciones los ciudadanos deseen sobre un
mismo grupo de
personas y con identicas finalidades.

Consecuentemente con estos elementos de Derecho

publico (asignacion de fines publicos, creacion por acto de
poder, obligatoriedad de la pertenencia de los miembros
y organizacion monopolistica) y de la subsistencia de
elementos privados (defensa de intereses privados de sus
miembros, sostenimiento economico a cargo de estos
sin financiacion publica) a las Corporaciones se las dota de
un regimen juridico mixto, en el que lo esencial de su
actividad, es decir, la relacionada con sus fines
institucionales y la relativa al funcionamiento de su
estructura organica se
somete al Derecho publico y a la Jurisdiccion Contenciosoadministrativa, con sus privilegios y servidumbres; pero
ese sometimiento al Derecho publico no alcanza a la
actividad medial,
a la logistica o intendencia del
organismo;
y de aqui
que ni
los empleados sean
funcionarios publicos, ni sus contratos, administrativos,
ni sus bienes se consideren de dominio publico, ni se
apliquen las reglas de la contabilidad publica, ni los
controles sean
los
previstos
en
la
legislacion
presupuestaria que ejercen la Intervencion del Estado y el
Tribunal de Cuentas.
En todo caso, la Administracion corporativa, por esas
connotaciones publicas que la separan de las asociaciones
privadas, es tipica de los paises continentales que han
seguido mas o menos el modelo frances y tambien sus
avatares historicos de corporativismo extremoso o de
prohibicion radical, pasando por fases intermedias. Sin
embargo, en los paises anglosajones, aunque pueda
hablarse
de
corporaciones,
no
cabe
hablar
de
Administracion Publica corporativa. En ellos las profesiones
liberales, como los colectivos que desempenan actividades
comerciales o industriales,
se mantienen, por regla
general, separadas de la Administracion Publica y se
organizan con arreglo a los principios y reglas del Derecho
comun.
Asi, por ejemplo, las mas de cuatro mil Chamber of Commerce de los
Estados Unidos estan organizadas con arreglo a los principios de la
free enterprise. Lo cual significa que carecen de cualquier privilegio
juridico, no forman parte de la Administracion, puesto que son corporalions
normales sin otra peculiaridad que la de considerarse como no profit

ormanizations (empresas no lucrativas); incluso el nombre de Chamber

no se utiliza con
exclusividad, ni monopolizan el territorio donde desarrollan su actividad, en
el que las diferentes Camaras se entremezclan y superponen disputandose
la afiliacion de sus miembros en funcion de la calidad de los servicios
que prestan. La colegiacion es, por descontado, voluntaria, y la mayor parte
de sus fondos procede de aportaciones de sus socios. Aun cuando en estos
paises se den supuestas agrupaciones profesionales o sindicatos unicos,
ello no es consecuencia de una imposicion legal, sino lactica, a nivel social,
y utilizando los medios juridicos comunes (NIETO ).

En
cuanto
a
la
extension
cuantitativa
de
la
Administracion corporativa, es muy fluctuante en funcion
de las circunstancias politicas, segun se vera al analizar
su evolucion historica. Asi, en las etapas autoritarias de
nuestra historia la Administracion corporativa tiende a
incorporar todo el sector privado sindical, convertido en
obligatorio,
y los sindicatos unicos en Corporaciones
publicas.
En
la
actualidad,
sin
embargo,
y
consecuentemente
con
el
sistema
politico
de
democracia formal, la Administracion corporativa abarca
solo los Colegios profesionales y las distintas variedades
de Camaras Oficiales y Cofradias de Pescadores y
organizaciones analogas; tambien hay razones para
incluir en ella a las Federaciones Deportivas, que son
agrupaciones
de
profesionales
del deporte,
de
adscripcion obligatoria para su ejercicio profesional, es
decir, inexcusables para quienes pretenden participar en
las competiciones oficiales. Tambien hay Corporaciones de
intereses patrimoniales, como las Comunidades de
Regantes, asi declaradas por la Ley de Aguas (artL 74 de la
Ley de Aguas de 1985). De otro lado la doctrina incluye en
el concepto de corporacion publica a otros supuestos de
organismos de gestion de bienes privados dotados de
potestades publicas, como las Juntas de compensacion
urbanistica
o
las
demas
Entidades
urbanisticas
colaboradoras reguladas en
la Ley del Suelo (arts. 126 a 131).

2.EL MARCO CONSTITUCIONAL.

La crisis del autoritarismo y de su exacerbado
corporativismo no ha supuesto, sin embargo, que las

modernas democracias hayan vuelto a los principios

individualistas de la Revolucion Francesa y del Estado
liberal del siglo XIX y que ofrezcan una oposicion
radical a toda suerte de Corporaciones. Por el contrario,
como
ha
senalado
FORSTHOFF,
los intereses
organizados de la sociedad ya no se enfrentan al Estado
como un pluralismo peligroso y amorfo, negador del
principio de estatalidad. Por fuertes que sean los grupos
de intereses, la renuncia a exigencias y medidas que
puedan poner en cuestion la vigente estructura del
conjunto social esta asegurada por el hecho de que no
hay nadie que no sea
beneficiario de dicha estructura, y, en consecuencia, no
este tambien
interesado en su conservacion. De este modo se produce
una imperceptible
osmosis entre el Estado y la sociedad industrial, que
comienza con las
vinculaciones entre los partidos y los sindicatos y termina
en la estrecha
comunicacion entre las fuerzas sociales y los Ministerios y
gobiernos.
Congruentemente con esta nueva percepcion de las
relaciones entre el estado de los entes sociales, el art. 7 de
la Constitucion de 1978 proclama el principio de libertad
para la creacion y ejercicio de la actividad sindical (los
sindicatos
de
trabajadores
y
las
asociaciones
empresariales contribuyen a la defensa y promocion de
los intereses economicos y sociales que les son propios.
Su creacion y el ejercicio de su actividad son libres),
asimismo el art. 22 de la Constitucion reconoce el derecho
de libre asociacion.
Para los tipos de organizaciones corporativas existentes al
momento de aprobarse la Constitucion de 1978 parece
logico
entender
que
se
acepta
la
situacion
preconstitucional al referirse el art. 36 a los Colegios
profesionales (la
Ley
regulara
las
peculiaridades
propias del regimen
juridico de los Colegios profesionales y el ejercicio de
las profesiones

tituladas. La estructura interna y su funcionamiento

deberan
ser democraticos)
y el
art.
52 a las
Organizaciones profesionales, en clara referencia a las
diversas clases de Camaras (la Ley regulara las
organizaciones profesionales que contribuyan a la defensa
de los intereses economicos que les sean propios. Su
estructura interna y funcionamiento
deberan ser democraticos). De otra parte, la Ley Organica
de Armonizacion del Proceso Autonomico, de 30 de julio de
1982, saliendo al paso de la desorganizacion que en esta
materia podria originarte por la instauracion del Estado de
las Autonomias, establecio unas reglas basicas para la
Administracion corporativa, una especie de estatuto
minimo, que consagro, implicitamente, la obligatoriedad de
la afiliacion o pertenencia obligatoria y cuya adecuacion a
la Constitucion, en este punto y no asi en otros, sanciono la
Sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de agosto de
1983 sobre la LOAPA.
1. Las Comunidades Autonomas dice el art. 15 de la
citada Ley que hayan asumido estatutariamente
competencias
en relacion con las Corporaciones de
Derecho Publico representativas de intereses economicos,
adecuaran su actuacion a los siguientes principios:
a)Se constituiran en el territorio de todas las
Comunidades Autonomas, Camaras Agrarias, Camaras de
Comercio, Industria y Navegacion, Camaras
de
la
Propiedad Urbana y Cofradias de Pescadores, con estas
denominaciones u otras similares.
b) El ambito territorial de estas Corporaciones sera el
establecido
por sus propios Estatutos.
c) Tendran caracter de organos de consulta y colaboracion
con la Administracion del Estado y de las Comunidades
Autonomas y estaran
sometidas a la tutela administrativa de estas ultimas.
Ademas de las
competencias administrativas que puedan ostentar por
atribucion legal o por delegacion de las Administraciones

Publicas, tendran como funcion propia la prestacion de

servicios a sus miembros y la representacion y defensa de
sus intereses economicos y corporativos sin perjuicio de la
libertad sindical y de asociacion empresarial.
d)Todos los cargos de los organos de gobierno de
dichas Corporaciones tendran caracter representativo y
seran elegidos por periodos de mandato de identica
duracion, mediante sufragio libre y secreto entre los
miembros asociados.
2. Las Corporaciones de Derecho publico representativas
de intereses profesionales que existan o se constituyan en
el territorio de cada Comunidad Autonoma, ajustaran su
organizacion y competencia a los
principios y reglas establecidos en la legislacion del
Estado para dichas
Entidades,
sin
perjuicio
de
cualesquiera
otras
competencias que pudiera
atribuirles o delegarles la Administracion Autonomica.
3. Por Ley del
Estado podran constituirse Consejos
Generales o Superiores de las Corporaciones a las que se
refiere este articulo para asumir la representacion de los
intereses
corporativos
en
el
ambito
nacional
o
internacional. Sin embargo, los acuerdos de los organos
de estas Corporaciones con competencias de ambito
inferior al nacional, no seran susceptibles de ser
recurridos en alzada ante los Consejos Generales o
Superiores, salvo que sus estatutos dispusieran lo contrario.
Cuestion distinta es la compatibilidad de estas
organizaciones corporativas con la existencia de sindicatos
o asociaciones privadas que
cubran el mismo ambito personal, problema que hay que
entender resuelto, tambien afirmativamente, en funcion del
principio de libertad de asociacion y sindical. En este
sentido, pueden crearse sindicatos o asociaciones de
profesionales paralelamente a los Colegios pero, claro esta,
sin la virtualidad de
habilitar
para
el
ejercicio
profesional; de la misma forma que los empresarios y
comerciantes, que deben inscribirse obligatoriamente en

una Camara,
pueden crear o formar parte de
organizaciones empresariales de naturaleza sindical. Lo que
no es posible es crear, desde la libertad sindical y de
asociacion, Colegios profesionales o Camaras paralelas a
los existentes y con sus mismas funciones.

2.1. LA OBLIGACION DE AFILIACION A LOS

COLEGIOS
PROFESIONALES.
La obligatoriedad de la pertenencia a una Corporacion
y la consiguiente compatibilidad de esta exigencia con la
libertad negativa de asociacion (nadie esta obligado a
asociarse)
ha sido reconocida para los Colegios
profesionales por el Tribunal Constitucional en la
Sentencia 89/1989, de 11 de mayo, sobre colegiacion
de
Pilotos
de
la
Marina Mercante. Asimismo las
Sentencias del mismo Tribunal de 131/1989, de 19 de julio,
y 35/1993, de 8 de febrero, han establecido que la
afiliacion obligatoria se extienda a algunos profesionales
que a la par son funcionarios, como los medicos de la
Seguridad Social no ejercientes privados de la medicina.
Esto supone un trato discriminatorio respecto de otros
funcionarios,
como
los
Abogados
del
Estado,
Economistas, Farmaceuticos,
Arquitectos,
Ingenieros,
etcetera, a los que no se exige la colegiacion para defender
o servir a la Administracion Publica.

2.2
LAS
COPORACIONES
VOLUNTARIAS Y SU
RGIMEN DE ADSCRIPCION.

PUBLICAS

Para las Camaras Oficiales, y a proposito de la adscripcion

obligatoria a las Camaras Agrarias,
la Sentencia del
Tribunal Constitucional 132/1989, de 18 de julio, sienta, sin
demasiado fundamento y notoria disparidad con los
Colegios Profesionales, una doctrina diversa, flexibilizando
la regla de la obligatoriedad que, por no estar contemplada
expresamente en el art. 52 de la CE, solo se declara

admisible cuando venga determinada tanto por la

relevancia del fin publico que se persigue, como por la
imposibilidad, o al
menos dificultad, de obtener tal fin, sin recurrir a la
adscripcion forzosa a un ente corporativo, lo que no
concurria, a juicio del Tribunal Constitucional, en caso de la
Ley catalana de Camaras Agrarias (Ley 18/1985, de 23 de
julio), que contemplaba como propio de aquellas
unicamente las funciones de prestacion de servicios,
informacion, el ejercicio de competencias administrativas
que se deleguen en ellas, de representacion y defensa
procesal de intereses generales agrarios y de consulta y
colaboracion con la Generalidad.
El mismo argumento ha servido de base al Tribunal
Constitucional (Sentencia de 16 de junio de 1994) para
declarar la inconstitucionalidad de
la adscripcion obligatoria a las Camaras de Comercio,
Industria y Navegacion que imponia la Ley de 29 de junio
de 1911 y el Real Decreto-ley de 26 de julio de 1929, al
entender que ninguna de las funciones que estas tenian
atribuidas, sustancialmente iguales a las de las Camaras
agrarias, justificaba
por
su
relevancia
publica
la
adscripcion forzosa de los profesionales del sector por
cuanto cualquiera de las funciones enumeradas puede
encomendarse a asociaciones de tipo privado o, incluso,
realizarse directamente por la propia Administracion sin
necesidad de obligar a los comerciantes, industriales y
nautas a pertenecer obligatoriamente a una Corporacion
de Derecho Publico y a sostenerla con sus aportaciones.
Para sorpresa de muchos (y desde luego, de cuatro
Magistrados del propio
Tribunal Constitucional,
que,
encabezados
por
su
Presidente, suscribieron un
contundente voto particular a la Sentencia de 12 de junio
de 1996), el alto tribunal cambio su criterio ante la posterior
Ley 3/1993, de 22 de marzo, Basica de Camaras de
Comercio, Industria y Navegacion, considerando ahora
muy distinto el caso de las Camaras Oficiales de
Comercio, Industria y Navegacion por entender que sin la
obligatoriedad de afiliacion encontraria muchas dificultades
para cumplir la totalidad de los fines atribuidos por la

citada ley. En consecuencia, declaro la constitucionalidad

de la obligatoriedad.
La Administracion corporativa cameral ha sufrido otros
embates de la mano del legislador estatal que en la Ley de
Presupuestos para el ano 1989 declaro la voluntariedad
de la afiliacion a las Camaras Oficiales de Propiedad
Urbana y que, posteriormente, decreto su disolucion y
la confiscacion de sus bienes (Disposicion Final Decima
de la Ley de Presupuestos para 1990). Aun cuando el
Tribunal Constitucional (Sentencia de 16 de junio de 1994)
declaro la inconstitucionalidad de dicha disolucion por
haberse efectuado en una Ley de Presupuestos, y,
como tal, formalmente inadecuada, lo cierto es que
rehuso entrar en el fondo de la cuestion, es decir, en si la
supresion de las Camaras de la Propiedad es o no contraria
a la libertad de asociacion. En todo caso han quedado
suprimidas.

2.3.
ASOCIACIONES
CONFIGURACION LEGAL.

PRIVADAS

DE

La contradictoria, y por ello, sorprendente, jurisprudencia

del Tribunal Constitucional sobre corporaciones publicas
no solo radica en haber declarado no obligatorias unas
corporaciones publicas que lo venian siendo como las
Camaras, salvo las privilegiadas de Comercio, Industria
y Navegacion,
sino
tambien en haber
admitido la
adscripcion forzosa de los particulares a otras entidades de
naturaleza asociativa. Ese es el caso de las Federaciones
Deportivas (reguladas por La Ley de 31 de marzo de 1980
de 16 de enero y, posteriormente, por la Ley 10/1990, de 15
de octubre) que el Tribunal Constitucional, en la Sentencia
de 24 de marzo de 1985,
tratando de conciliar la
naturaleza privada del ejercicio deportivo del deporte con la
tesis restrictiva para la admitir corporaciones obligatorias,
encuadra en el sexo,
poco
conocido,
de
las
asociaciones de configuracion legal, cuyo objeto es el
ejercicio de funciones publicas de caracter administrativo,
y que vienen a responder a decir del Tribunal

Constitucional a uno de los problemas que plantea el

Estado social y democratico de Derecho, que es justamente
el de organizar su intervencion en diversos sectores de la
vida social.
Pues bien, esta calificacion de asociaciones que se
atribuye a las Federaciones y la mas apropiada de
corporaciones, es contradictoria con el
regimen juridico de las Federaciones Deportivas a las
que es obligado
pertenecer para participar, tanto en la actividad
organizativa
(clubes profesionales
y
sociedades
anonimas deportivas) como para la practica profesional
del deporte en competiciones oficiales, y a las que se
atribuyen funciones publicas de caracter administrativo,
que son las que justifican las reglas de tutela y control
por el Estado sobre su organizacion y actividad.
Pero la Sentencia citada STC de 24 de marzo de 1985, que
sirve de cobertura a la posterior Ley del Deporte 10/1990,
de 15 de octubre, al tratar de esquivar la naturaleza
corporativa y publica de las Federaciones Deportivas,
resuelve muy mal el problema de la libertad negativa,
la
libertad de no asociarse, conforme al art. 22 de la
Constitucion, pues afirma,
contra la realidad, que no son asociaciones obligatorias.
Sin embargo, la
contradiccion esta a la vista, pues el Tribunal no puede
menos de reconocer
que el
Ordenamiento estimula la incorporacion a la
respectiva Federacion
en cuanto esa incorporacion constituye un requisito para
que los clubes
deportivos puedan participaren competiciones oficiales y
en cuanto
canalizan subvenciones. Con un razonamiento tan
sorprendente se podria
negar tambien la obligatoriedad de la incorporacion de un
profesional a un
Colegio de Medicos o de Abogados, ya que a nadie se le
obliga a ejercer

esas profesiones; de la misma forma nadie esta obligado a

ser y actuar
como deportista profesional, pero para el club o
deportista que quiere
participar en competiciones oficiales, es decir, pasar al
nivel profesional,
que es el que juridicamente aqui interesa, y no la practica
privada y libre del
deporte, resulta tan obligatoria o necesaria la incorporacion
a la respectiva Federacion Deportiva,
como para el
ejercicio de una profesion liberal la
inscripcion en el correspondiente Colegio.

3.
DELIMITACION, NATURALEZA Y RGIMEN
JURIDICO DE LAS CORPORACIONES PUBLICAS
En el Derecho frances, nuestro antecedente en la materia,
mientras las
Camaras
de
Comercio,
Industria
y
Navegacion fueron constituidas y calificadas desde el
siglo pasado, segun se dijo, como establecimientos
publicos, las ordenes o colegios profesionales que se
crearon antes de la II Guerra
Mundial
no
fueron
calificados por el Consejo de Estado (arret
Monpeurt y Bouguen) a pesar de las semejanzas con las
Camaras como establecimientos publicos, sino como
organizaciones
publicas.
Esta calificacion determino
tambien el caracter administrativo de aquellos de sus actos
que afecten a los miembros de la profesion, vigilancia de
acceso, elaboracion
de
las
normas
deontologicas,
regimen
disciplinario, organizacion de los servicios,
eleccion y designacion de los dirigentes. El
ejercicio de todas estas competencias se sujeta al Derecho
administrativo, al contencioso de legalidad y de
responsabilidad publica, lo mismo que sus relaciones con
terceros cuando la accion de la organizacion profesional
esta relacionada con el ejercicio de estas competencias.
Esta solucion era la unica que podia satisfacer la
necesidad de la garantia judicial, ante la
imposibilidad de reconocer competencia al juez civil para
resolver estos
litigios.

En el
Derecho
espanol,
a pesar
de
la inicial
configuracion de las camaras como establecimientos
publicos de las Camaras de Comercio, Industria y
Navegacion y de la Propiedad Urbana. Camaras y
Colegios profesionales se entendieron unidos en un destino
y naturaleza comun al
ser incluidos en el termino de Corporaciones Publicas
utilizado por el art. 1
de la Ley de la Jurisdiccion Contencioso-Administrativa para
someterlas a su enjuiciamiento. Con la Ley de Colegios
Profesionales de 13 de febrero de 1974, el caracter publico
de loe Colegios quedaba de nuevo asegurado al ser
definidos como Corporaciones de Derecho publico
amparadas por la
ley y reconocidas por el Estado (art. 1).
En el regimen juridico de las corporaciones se detecta la
tension entre los elementos publicos (creacion por acto de
poder, encuadramiento forzoso o forzado, ejercicio de
funciones publicas de atribucion directa o delegadas por el
Estado o Comunidad Autonoma) y los elementos privados
(base social privada, autogestion, sostenimiento con las
cuotas de los asociados y atenciones sociales a sus
miembros) lo que da lugar, como es logico, a un regimen
juridico mixto de contornos no siempre bien delimitados,
presidido por el principio de economicidad en la aplicacion
de las exorbitancias y sujeciones propias del regimen
administrativo.
En materia de fuentes, es de destacar la aplicacion, en
primer lugar, de la ley basica creadora de norma de origen
estatal o autonomico y los reglamentos de aplicacion;
subsidiariamente son de aplicacion normas de la
corporacion, un derecho estatutario, que es el propio y
especifico y que
tiene su origen en el propio Ente por apoderamiento
de las normas
constitutivas.

La aplicacion del Derecho publico asi como el sometimiento

de todos los actos al enjuiciamiento de la Jurisdiccion
Contencioso-Administrativa
(arts. 28, 35 y 37 de la Ley Jurisdiccional) no ofrece dudas
en todo lo referente a la constitucion de sus organos y
aplicacion del sistema electoral
propio. Tambien la actividad corporativa se somete al
Derecho publico y sus
actos son administrativos a efectos de la exigencia de
las reglas procedimentales basicas y de su impugnacion
contenciosa,
cuando
las Corporaciones actuan
competencias en torno a los fines que las leyes o sus
estatutos les asignan. Es asi cuando ejercen dichas
competencias frente a
los miembros de la Corporacion: regimen de admisiones o
de colegiacion, sanciones disciplinarias, aprobacion de
normas sobre tarifas de servicios u
honorarios, actividad certificante y otras funciones o actos
analogos.
Por el contrario, hay que entender que la sujecion al
Derecho privado (y consiguiente competencia de la
Jurisdiccion civil) comprende residualmente, segun se dijo,
la actividad instrumental o logistica de las
Corporaciones en relacion con terceros no miembros, como
es, con caracter
general, el regimen de sus empleados -que no son
funcionarios, sino
trabajadores, asi como la actividad contractual que
origina contratos de
Derecho civil y no administrativos, con la consecuencia de
que no se aplican las reglas de seleccion de contratistas
ni
demas
especialidades
de
la contratacion
administrativa. La misma aplicacion del Derecho privado
tiene lugar en materia de disposicion y gestion de su
patrimonio que no se beneficia de los privilegios de
reivindicacion
de
oficio,
imprescriptibilidad,
inembargabilidad, etcetera, propios de los bienes de los
Entes publicos.
Las Corporaciones estan legitimadas para impugnar los
actos o disposiciones del Estado o de las Comunidades

Autonomas a cuyo control o tutela puedan estar sujetas;

una posibilidad inadmisible, como se ha
explicado, en los Entes institucionales, que son criatura y
hechura de la
respectiva Administracion territorial, sin que, por
consiguiente, pueda haber entre ellos y quien los crea y
alimenta intereses opuestos que son la base necesaria para
los
conflictos
juridicos.
Tampoco
rige
entre
las
corporaciones y la Administracion que ejerce la tutela, la
comunidad autonoma, el principio de incomunicabilidad
patrimonial, financiera y de responsabilidad patrimonial
entre el Estado o la Comunidad Autonoma y la Corporacion,
cuyas deudas y responsabilidades no pueden nunca afectar
a aquellos Entes territoriales.
En cuanto a las relaciones de tutela, no pueden
establecerse reglas generales y hay que atender a las de
leyes estatales y autonomicas y normas constitutivas de
cada Corporacion para dar cuenta de los actos de las
mismas sujetos a aprobacion del Estado o de la Comunidad
Autonoma, los poderes de estos para intervenir por via de
sustitucion en las crisis de gobierno de los organos
corporativos y, asimismo, para saber si se dan recursos
de alzada ante el Estado o la Comunidad Autonoma con
caracter
previo a la impugnacion jurisdiccional, todo lo cual se
precisara, a
continuacion, al estudiar las Corporaciones publicas mas
significativas.

4. LOS COLEGIOS PROFESIONALES

Los Colegios profesionales constituyen en nuestro Derecho
el ejemplo mas tipico de los Entes corporativos. En
ellos se dan las notas mas significativas de este tipo de
Entidades: intereses homogeneos entre sus miembros,
necesidad primordial de organizar y ejercer la potestad
disciplinaria sobre una profesion y, por ultimo, mayor
representatividad de la organizacion resultante, como
demuestra
la
practica
inexistencia
de sindicatos

paralelos (con la excepcion, en la actualidad, de los

medicos, explicable por su creciente funcionarizacion).
En la base y fundamento de los Colegios profesionales esta
la idea de que el ejercicio de determinadas profesiones,
para las que se requiere una aptitud definida o garantizada
por una titulacion estatal, debe condicionarse a una
autorizacion y disciplina especifica,
que el
Estado
transfiere a las corporaciones profesionales. Estas se
regulan en la Ley de Colegios Profesionales, Ley
211974, de 13 de febrero, ley basica de la materia,
modificada por la Ley 25/2009 de 22 de diciembre, de
modificacion de diversas leyes para su adaptacion a la
Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y
su ejercicio, normativa, insistiremos, basica, que puede ser
completada por las leyes dictadas por las comunidades
autonomas.
La Ley 2/ 1974 define los Colegios profesionales como
Corporaciones de Derecho publico, amparadas por la Ley y
reconocidas por el Estado, con
personalidad juridica propia y pura capacidad para el
cumplimiento de sus
fines. Estos se enuncian en la Ley 25/2009 con una formula
general: Son
fines esenciales de estas Corporaciones la ordenacion del
ejercicio de las
profesiones, la representacion institucional exclusiva de las
mismas cuando
esten sujetas a colegiacion obligatoria, la defensa de
los intereses
profesionales de les colegiados y la proteccion de los
intereses de los
consumidores y usuarios de los servicios de sus colegiados,
todo ello sin
perjuicio de la competencia de la Administracion Publica por
razon de la
relacion funcionarial, inciso este ultimo que se refiere a los
casos en que
los ejercientes de una profesion privada son, al tiempo
funcionarios publicos (art. 1.3); concretandose despues las
funciones en una larga lista que se puede resumir en

funciones de colaboracion con la Administracion, de

ordenacion deontologica,
regulacion de honorarios,
disciplina profesional y asistencia social a sus miembros
(art. 5).
Frente a la practica tradicional de creacion de una
organizacion colegial
por
simples
disposiciones
reglamentarias,
se establece
ahora la necesidad de
creacion por Ley a peticion de los profesionales interesados.
Dentro ya de cada organizacion profesional la creacion,
fusion, absorcion y disolucion
de
los
Colegios
profesionales de la misma profesion sera promovida por
los propios Colegios, de acuerdo con lo dispuesto en los
respectivos Estatutos, o requerira la aprobacion por
Decreto, previa audiencia de los Colegios afectados (art.
4).
La mayor autonomia que reconocio la Ley 2/74 supone
pasar de la anterior subordinacion de cada Colegio a un
Departamento ministerial, al que se asignaban funciones
de tutela especialmente relevantes, que comprendian un
control sobre los actos y los miembros directivos, a
configurar al Ministerio como simple organo a traves del
cual los Colegios se relacionan con la Administracion
Publica. Consecuentemente, los actos de los Colegios y
de los Consejos Generales no son recurribles ante la
Administracion del Estado ni autonomica, siendo, por el
contrario, una vez agotados los recursos corporativos,
directamente recurribles ante la Jurisdiccion Contenciosoadministrativa (art. 8).
En materia de organizacion, la Ley es fiel trasunto de la
realidad anterior: los Colegios profesionales se organizan en
ambitos territoriales de distinta extension, provinciales o
regionales, creandose entonces una organizacion de
segundo grado: los Consejos Generales, inexistentes
cuando el Colegio tiene ambito nacional. A los
Consejos Generales corresponde la elaboracion de los
Estatutos Generales de la Profesion, que
aprobara el Gobierno o Consejos autonomicos, asi como los
Estatutos de los Colegios y visar su reglamento de regimen
interior. Ademas, resuelven los recursos contra los actos de

los Colegios, dirimen los conflictos entre estos, ejercen las

funciones disciplinarias sobre los miembros de las
Juntas directivas y suplen con nombramientos de los
colegiados mas antiguos las crisis que se produzcan en las
Juntas de Gobierno de los Colegios hasta la celebracion de
nuevas elecciones. Los Consejos Generales tienen, a su vez,
la misma consideracion de Corporaciones de Derecho
publico y sus Presidentes son elegidos por los Presidentes
o Decanos de los respectivos Colegios (art. 9).
Como reglas de fondo de la organizacion profesional, la Ley
establece la prohibicion de numerus clausus: quien
ostente la titulacion requerida
y reuna las condiciones senaladas estatutariamente tendra
derecho a ser
admitido en el Colegio profesional que corresponda; y
asimismo el
principio de colegiacion obligatoria:
sera requisito
indispensable para el
ejercicio de las profesiones colegiadas la incorporacion al
Colegio en cuyo
ambito territorial se pretenda ejercer la profesion. No
obstante, el Decreto-ley de Medidas para la liberalizacion
del suelo y los Colegios Profesionales, aprobado por Consejo
de Ministros en su reunion del dia 6 de junio de 1996,
determino la suficiencia de la colegiacion en cualquiera de
los Colegios para poder ejercer la profesion en cualquier
parte del territorio nacional (Real Decreto-ley 5/1996, de 7
de junio).
La Ley 25/2009, de 22 de diciembre, liberaliza en mayor
medida el regimen de colegiacion a cuyo efecto dispone
que los acuerdos, decisiones y recomendaciones de los
Colegios observaran los limites de la Ley 15/2007, de 3
de julio, de Defensa de la Competencia y que los requisitos
que obliguen a ejercer de forma exclusiva una profesion o
que limiten el ejercicio
conjunto
de
dos
o
mas
profesiones, seran solo los que se establezcan por ley y
que en ningun caso los colegios profesionales ni sus
organizaciones colegiales podran, por si mismos o a traves
de sus estatutos o el resto de la normativa colegial,
establecer restricciones al ejercicio profesional en forma

societaria. Asimismo se dispone que la cuota de

inscripcion o colegiacion no podra superar en ningun
caso
los
costes asociados a la tramitacion de la
inscripcion, debiendo los Colegios disponer de los medios
necesarios para que los solicitantes puedan tramitar su
colegiacion por via telematica.
Se refuerza asimismo el principio de colegiacion unica, de
forma que, cuando una profesion se organice por
colegios territoriales, bastara la
incorporacion a uno solo de ellos, que sera el del domicilio
profesional unico o principal, para ejercer en todo el
territorio espanol. A estos efectos,
cuando
en
una
profesion
solo
existan
colegios
profesionales en algunas Comunidades Autonomas, los
profesionales se regiran por la legislacion del
lugar donde tengan establecido su domicilio profesional
unico o principal, lo que bastara para ejercer en todo el
territorio espanol. Tampoco podran los Colegios exigir a los
profesionales que ejerzan en un territorio diferente al de
colegiacion comunicacion ni habilitacion alguna, ni el
pago de contraprestaciones economicas distintas de
aquellas que exijan habitualmente a sus colegiados por la
prestacion de los servicios de los que
sean beneficiarios y que no se encuentren cubiertos por la
cuota colegial.
En los supuestos de ejercicio profesional en territorio
distinto al de colegiacion, a los efectos de ejercer las
competencias de ordenacion y
potestad disciplinaria que corresponden al Colegio del
territorio en el que se ejerza la actividad profesional, en
beneficio de los consumidores y usuarios, los Colegios
deberan
utilizar
los
oportunos
mecanismos
de
comunicacion y los sistemas de cooperacion administrativa
entre autoridades competentes previstos en la Ley 17/2009,
de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades
de servicios y su ejercicio. Las sanciones impuestas, en su
caso, por el Colegio del territorio en el que se ejerza la
actividad profesional surtiran efectos en todo el territorio
espanol.

En cuanto al visado, su finalidad es comprobar, al menos, la

identidad y habilitacion profesional del autor del trabajo, y
la correccion e integridad formal de la documentacion del
trabajo profesional de acuerdo con la normativa
aplicable al trabajo del que se trate. En todo caso, el
visado expresara
claramente
cual
es
su
objeto,
detallando que extremos son sometidos a control e
informara sobre la responsabilidad subsidiaria por danos
que asume el Colegio, pero no incluira los honorarios ni las
demas condiciones contractuales, cuya determinacion
queda sujeta al libre acuerdo entre las partes, ni tampoco
comprendera el control tecnico de los elementos
facultativos del trabajo profesional.
Asi definido, el visado solo se impondra por los colegios
profesionales cuando se solicite por peticion expresa de
los clientes, incluidas las Administraciones Publicas
cuando actuen como tales, o cuando asi lo establezca
el Gobierno mediante Real Decreto, previa consulta a
los colegiados afectados. Ademas se requiere que el visado
sea necesario por existir una relacion de causalidad directa
entre el trabajo profesional y la afectacion a la integridad
fisica y seguridad de las personas y que, al propio tiempo,
se
acredite que es
el
medio de control
mas
proporcionado. En ningun caso, pues, los Colegios, por si
mismos o a traves de sus previsiones estatutarias, podran
imponer
la
obligacion
de
visar
los
trabajos
profesionales.
Tema fundamental es asimismo la facultad o competencia
tradicional de los colegios para regular los honorarios
profesionales. Ahora, la nueva regulacion impone con
caracter general la prohibicion de recomendaciones
sobre honorarios, no pudiendo establecer barremos
orientativos ni cualquier otra orientacion, recomendacion,
directriz, norma o regla. Pero si los Colegios podran
elaborar criterios orientativos a los exclusivos efectos de la
tasacion de costas
y de la jura de cuentas
de los
abogados que seran igualmente validos para el calculo
de honorarios y derechos que corresponden a los efectos
de tasacion de costas en asistencia juridica gratuita.

5. LAS CAMARAS OFICIALES.

5.1
EN
ESPECIAL,
INDUSTRIA Y
NAVEGACION.

LAS

DE

COMERCIO,

Las Camaras pueden ser definidas como agrupaciones

forzosas creadas por el Estado para la autogestion de
intereses economicos generales y, a la vez, sectoriales de
colectivos que realizan determinada actividad o son
titulares de determinados bienes.
Este concepto cubre no solamente a
las mas tipicas
organizaciones camerales, las Camaras de Comercio,
Industria y Navegacion, sino tambien a aquellas otras
creadas bajo la influencia de este modelo, como son las
Camaras Oficiales Mineras, las Camaras Agrarias, las
Camaras de la Propiedad Urbana y las Cofradias de
Pescadores, que responden a la misma tecnica de
inspiracion corporativa.
La organizacion cameral moderna, como se dijo, tiene su
origen en Francia con la creacion napoleonica, en 1802, de
veintidos Camaras de Comercio con caracter regional
que agrupaban forzosamente a los comerciantes con el
fin de ejercer funciones consultivas en ese ramo. Esa
modesta competencia fue ampliandose a la gestion directa
de los intereses del
sector,
asimismo,
la
inicial
dependencia
de
la
Administracion
que suponia la
designacion por el Gobierno del Presidente y de los titulares
de los organos camerales entre los comerciantes mas
notables, cede el paso a una cierta autonomia que se
concreta en la eleccion por los asociados de los organos de
gobierno de las Canarias. Las Camaras seran, en todo
caso,
calificadas de establecimientos publicos, si bien, en la
actualidad, constituyen un tipo muy diferenciado dentro
de los establecimientos publicos administrativos.

En Espana, la tecnica cameral se importa de Francia con el

Real Decreto de 9 de abril de 1886, que timidamente
califica las Camaras de Comercio como asociaciones
privadas a las que, cuando reunen determinadas
condiciones, se les reconoce caracter publico, se les asigna
la representacion de los comerciantes e industriales y
ciertas funciones asesoras del Gobierno. Posteriormente,
las Camaras sufriran un proceso de publificacion con los
Decretos de 21 de junio y 13 de diciembre de 1901
(creacion por Decreto, competencias publicas, como
nombramiento
de peritos en los procesos penales,
fundacion de bolsas, policia mercantil) y, sobre todo, con la
Ley de Bases de 29 de junio de 1911 y el Reglamento de 26
de julio de 1929, que las configuran ya como
asociaciones o agrupaciones forzosas de los comerciantes,
nautas e industriales a traves de la inscripcion y pago
obligatorio de cuotas. Despues esas bases normativas
fueron modificadas y adaptadas por Decreto de 2 de mayo
de 1974, reformado por el Real Decreto de 27 de marzo de
1978, normativa que dio paso, estando aun pendientes
de resolucion las cuestiones de inconstitucionalidad
contra ellas planteadas, a la Ley 3/1993, de 22 de
marzo, Basica de las Camaras Oficiales de Comercio,
Industria y Navegacion.
La Ley 3/1993 define a las Camaras de Comercio, Industria
y, en su
caso, de Navegacion como Corporaciones de Derecho
publico con
personalidad juridica y plena capacidad de obrar para el
cumplimiento de
sus fines, que se configuran como organos consultivos y de
colaboracion
con las Administraciones Publicas, sin menoscabo de los
intereses privados
que persiguen. A las Camaras se les atribuye la
representacion, promocion y defensa de los intereses
generales del comercio, la industria y la navegacion, y
la prestacion de servicios a las empresas que ejerzan las
indicadas actividades, sin perjuicio de la libertad sindical y
de asociacion empresarial y de las actuaciones de otras
organizaciones sociales.

Del examen de las funciones que a las Camaras se

atribuyen, pocas hay que pueden realmente calificarse de
funciones estrictamente publicas, como no sea la muy
modesta de
expedir certificados de origen y demas
certificaciones relacionadas con el trafico mercantil,
nacional o internacional, y sobre las practicas y usos de los
negocios. Mas dificil aun es
admitir que son funciones publicas, aunque asi se
califiquen por la ley, hacer propuestas al Gobierno o ejercer
funciones consultivas, colaborar con la Administracion
educativa, elaborar estadisticas, promover y cooperar en
la organizacion de ferias y exposiciones, crear y
administrar lonjas de
contratacion y bolsas de subcontratacion,
difundir e
impartir formacion no reglada referente a la empresa,
colaborar en programas de formacion permanente,
formacion y atesoramiento empresarial, etcetera, y, en
general, llevar a cabo toda clase de actividades que,
en algun modo, contribuyan a la defensa o fomento
del comercio, la industria y la navegacion, o que sean
de utilidad para el desarrollo de las indicadas
finalidades.
En cualquier caso, de todas las actividades quejas Camaras
pueden llevar a cabo y a las que se les asigna el caracter
de publicas, la Ley pretende destacar la elaboracion y
ejecucion del Plan Cameral de Promocion de las
Exportaciones, plan que se aprueba anualmente y al que se
afectan las dos terceras partes de la cuota obligatoria
que han de pagar los asociados.
Bien se ve que en esta atribucion de funciones no se
incluye competencia alguna en materia deontologica ni
disciplinar sobre los asociados o miembros, a diferencia de
lo que acontece con los Colegios profesionales, en que
esa competencia tiene caracter esencial. En las
Camaras, las relaciones de sus socios entre si o con
terceros, y desde luego la politica comercial e industrial,
es competencia de la Administracion y objeto de
regulaciones especificas que comprenden importantes
facultades sancionadoras. Otra diferencia notable con los

Colegios profesionales es que las Camaras no tienen

competencia alguna en materia de precios, frente a la
atribuida a los Colegios sobre fijacion de normas
orientadoras de honorarios minimos.
La Ley de 1911 dispuso, como recurso permanente, que las
Camaras percibirian una exaccion de hasta un 2 por 100 de
la contribucion que sus electores sufragaban por
el
ejercicio del comercio o de la industria. Esta exaccion, que
ha sido objeto de multiples contestaciones, ha sido
remodelada por la Ley 3/1993 e incluye ahora una exaccion
del 2 por 100 sobre la cuota del impuesto de actividades
economicas, y otra del 2 por 1.000 sobre los rendimientos
del impuesto sobre la renta o, en su caso, del 0,75 por 100
de la cuota liquida del impuesto sobre sociedades. La
funcion recaudatoria correspondera a las propias Camaras
que podran establecer a estos efectos un convenio con
la Agencia Estatal de Administracion Tributaria.
La organizacion cameral parte de la preceptiva existencia
de una Camara por provincia, aunque, en determinados
casos, pueden crearse otras locales o comarcales para
nucleos o comarcas de cualificada importancia. El organo
supremo de la Camara es el Pleno, que se forma por
vocales elegidos por sufragio, libre, igual y directo y secreto
entre todos los
electores, y otros entre el 10 y 15 por 100 que se
proveen por eleccion
de los anteriores vocales entre personas de reconocido
prestigio en la vida
economica, dentro de la circunscripcion de cada Camara, a
propuesta de las
organizaciones empresariales mas
representativas.
El
Pleno elegira entre
sus miembros a los de su Comite Directivo y un Presidente
que representa a la Corporacion.
Como organizacion de segundo grado se establece el
Consejo Superior de Camaras, cuyo Pleno esta formado por
los Presidentes de todas las Camaras y ocho miembros,
elegidos por el mismo Consejo al constituirse, entre

miembros de Camaras o personas

prestigio en la vida economica del pais.

de

reconocido

Todos los actos y acuerdos de Camaras de Comercio estan

sujetos en su forma y procedimiento al Derecho
administrativo las normas que rigen los actos y el
funcionamiento de los organos colegiados y por ello son
impugnables
ante
la
Jurisdiccion
Contenciosoadministrativa por los miembros de la Camara, pues todos
estan legitimados por su interes en la observancia de esa
legalidad. Esta sumision al Derecho publico de los
acuerdos de los organos de gobierno lo es sin perjuicio de
que la actividad posterior que se siga de esos acuerdos y
las relaciones que entablen con terceros se someta al
Derecho privado. En particular la Ley remite al Derecho
privado el regimen de los bienes y de los contratos (art. 1.3
y 24).
El personal de las Camaras esta sujeto al Derecho
laboral. Sin embargo, la figura del Secretario General de la
Camara tiene una especial significacion en cuanto su
nombramiento debe hacerse a traves de un concurso
publico, regulandose sus competencias de forma analoga a
los Secretarios de Administracion Local (libro de actas,
ejecucion de acuerdos, asesoramiento legal y control de la
Corporacion a traves de las advertencias de legalidad,
etc.); analogamente, como garantia de su permanencia,
se requiere para su destitucion acuerdo de la mitad mas
uno de sus miembros, pero ya no se exige expediente.
La tutela de las comunidades autonomas sobre las
Camaras comprende el
ejercicio de las
potestades
administrativas de aprobacion, fiscalizacion, resolucion de
recursos, suspension y disolucion; reservandose el Estado
en todo caso, la funcion de tutela sobre las actividades de
las Camaras, relativas al comercio exterior, pero que no
implicara por si sola las potestades de suspension y
disolucion.
Se someten a autorizacion una serie de actos: creacion
y participacion en sociedades, aprobacion de presupuestos.
La administracion autonomica ostenta la facultad de

suspension de la actividad de las camaras y del

nombramiento de una comision gestora en los casos en que
se produzcan trasgresiones del ordenamiento juridico que
por su gravedad o reiteracion hagan aconsejable esta
medida, pudiendo llegarse a la disolucion si subsisten las
mismas razones, debiendo entonces precederse a nuevas
elecciones. En ultimo termino, la tutela comprende
tambien la resolucion de los recursos administrativos,
previos al recurso contencioso-administrativo.

5.2. OTRAS CAMARAS OFICIALES

Siguiendo el modelo de las Camaras de Comercio,
Industria
y Navegacion,
las Camaras Oficiales de la
Propiedad Urbana fueron creadas
como asociaciones privadas de afiliacion voluntaria por
Decreto de 16 de
junio de 1907 y al amparo de la Ley de 30 de junio de 1887.
Experimentaron
despues una profunda transformacion con la promulgacion
de los Decretos
de 25 de noviembre de 1919 y de 6 de mayo de 1927, y,
por ultimo, con el
Reglamento aprobado por el Real Decreto de 2 de junio de
1977, y, en fin, obscuramente suprimidas como
corporaciones de pertenencia obligatoria, como despues
explicaremos. Aquellas disposiciones establecieron la
inscripcion obligatoria de todo propietario de fincas
urbanas, el cual debia
cotizar una cuota que se recaudaba con la contribucion del
inmueble.
Eran funciones de estas Camaras, la proteccion,
defensa
y representacion de la propiedad urbana, la
promocion, conservacion, estudio y difusion de la
propiedad, el establecimiento de servicios en beneficio del
sector y la colaboracion con la Administracion Publica en
cuanto al ejercicio de las funciones que afecten a la
propiedad urbana. Estos fines se cumplian por medio de
una serie de servicios que el Reglamento divide segun su
establecimiento
tuviera
caracter
obligatorio

(asesoramiento
juridico
y arbitraje,
informacion
urbanistica,
registro de fianzas,
censo y estadistica,
iniciativas y reclamaciones de interes general para la
propiedad urbana) o voluntario (administracion de fincas
urbanas, arquitectura, bolsa de la propiedad gratuita,
suministro de materiales, reparaciones, creditos sin
interes o a interes reducido, defensa judicial de los
propietarios, gestion inmobiliaria, registro de contratos
de arrendamiento y subarriendo y cualesquiera otros que
redunden en beneficio de los asociados).
Las normas del Reglamento sobre organizacion, Consejo
Superior, sujecion a tutela (del
Ministerio de Obras
Publicas) e impugnacion de sus actos eran analogas a las
de las Camaras de Comercio, aunque se da una mayor
precision sobre lo que constituye materia administrativa a
efectos jurisdiccionales (actos relativos a la organizacion,
funcionamiento interno de las Camaras, al regimen de
personal integrado en las plantillas aprobadas por el
Ministerio de Obras Publicas y los referentes al ejercicio de
funciones publicas
por
las
Camaras,
tanto
de
colaboracion
temporal
como
especificamente
encomendadas a las mismas por la Administracion).
Pero las Camaras de la Propiedad se suprimieron. Primero
se dejo sin efecto la exaccion cuota de la Camara de la
Propiedad Urbana (art. 109 de la Ley 33/1987, de 23 de
diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para
1988); despues, la Ley 37/1988, de 28 de diciembre,
de Presupuestos para 1989, suprimio la obligatoriedad
de la afiliacion (disposicion adicional decimocuarta), y
por ultimo, la Disposicion Final decima de la Ley de
Presupuestos del Estado para 1990 (Ley 4/1990, de 29 de
junio) termino por suprimir las Camaras Oficiales de la
Propiedad Urbana, determinando que quedan suprimidas
como
Corporaciones
de
Derecho
publico,
desapareciendo, en consecuencia, la referencia a las
mismas contenida en el art. 15 de la Ley del Proceso
Autonomico, y facultando al Gobierno para que mediante
Real Decreto establezca el regimen de destino del
patrimonio y personal de las mismas.

La disolucion de las Camaras Oficiales de la Propiedad

Urbana ha
planteado,
sin
embargo,
graves
problemas
constitucionales. De una parte,
el hecho de que se haya procedido a suprimirlas por una
Ley anual de Presupuestos vulnera, como ha confirmado el
Tribunal Constitucional en su
Sentencia de 16 de junio de 1994, el art. 134.2 de la
Constitucion, que establece un contenido tasado para las
leyes de este genero en el que no tiene cabida, en opinion
del alto Tribunal, la disolucion de una corporacion publica.
Ademas, la supresion por tiempos, eliminando primero la
exaccion de la cuota y la obligatoriedad de afiliacion, las
habria convertido ya en asociaciones privadas, por lo que
la posterior disolucion legal tendria como
obstaculo insalvable la libertad de asociacion garantizada
en el art. 22 de la
Constitucion, consideracion esta, sin embargo, que el
Tribunal Constitucional ni siquiera ha valorado una vez
apreciado el anterior motivo de in-constitucionalidad. Esta
falta de pronunciamiento ha permitido al Gobierno
volver a la carga de la supresion mediante el Real
Decreto-ley 8/1994, de 5 de agosto, desarrollado por Real
Decreto de 2 de diciembre de 1994, que establece el
regimen y destino del personal de las Camaras sujetas a
la tutela estatal y del Consejo Superior.
De esta extincion y liquidacion el Tribunal Constitucional en
la citada sentencia ha salvado a las Camaras de la
Propiedad de aquellas Comunidades Autonomas que
habian asumido competencias plenas, legislativas y
ejecutivas, con el confuso argumento de que la supresion
de las citadas Camaras como Corporaciones Publicas tiene
caracter basico y no agota la materia sobre la que las
Comunidades Autonomas han asumido competencias, por
lo que estas mantienen intacta su facultad de actuacion
para dotar a las organizaciones de propietarios de
fincas urbanas del
regimen juridico que consideren procedente, con la sola
limitacion de que

ese regimen juridico no sea el de las Corporaciones de

Derecho Publico, lo
que ha quedado expresamente excluido por la legislacion
del Estado. En
definitiva, y con caracter de corporaciones voluntarias,
subsiste este tipo de
organizacion cameral en Cataluna (Decreto 240/1990, de 4
de septiembre),
Pais Vasco (Decreto 312/1988, de 27 de diciembre),
Madrid (Decreto
87/1994, de 6 de septiembre), Baleares (Decreto
117/1994, de 22 de
noviembre), etcetera.
Entran tambien en este genero las Camaras Agrarias, cuyo
origen se remonta al Real Decreto de 14 de noviembre
de 1880, y que fueron
englobadas durante el Regimen del General Franco en el
sindicalismo oficial como Camaras Sindicales Agrarias.
Singularidad organizativa de estas era la existencia, junto
a las Provinciales y a la Confederacion Nacional de
Camaras, de Camaras locales de ambito municipal. La
adaptacion de su regimen juridico a la democracia se hizo
por el Real Decreto de 2 de junio
de 1977, que las definio como Corporaciones de Derecho
publico que se
constituyen como organos de consulta y colaboracion con la
Administracion
bajo la tutela del Ministerio de Agricultura. Pero con
posterioridad la Ley
23/1986, de 24 de diciembre, sento las bases de su
regimen juridico en
terminos poco claros y, en todo caso, de ruptura con el
regimen de 1977.
Asi, de una parte, se autoriza al Gobierno para
proceder a la disolucion de las Camaras existentes de
ambito inferior al provincial, cuyas actividades economicas
pasaran a ser gestionadas en regimen asociativo o por
cooperativas, habilitandose a las Entidades locales para
prestar servicios de interes general agrario en sus
respectivas
demarcaciones territoriales (disposiciones

adicionales). Las funciones de las Camaras resultan

ahora restringidas a ser organos de consulta de la
Administracion, a ejercer aquellas funciones que estas les
deleguen y a la administracion de su patrimonio (art. 4). La
Ley pretende tambien hacer de las Camaras, y, en concreto,
de las elecciones a sus organos de gobierno, la medida
de la representatividad de las diversas organizaciones
profesionales agrarias a nivel provincial y nacional (art.
11).
Pero la Ley nada dice sobre la obligatoriedad de la
incorporacion de los agricultores a las Camaras, rasgo
fundamental de toda Administracion corporativa, siendo,
por consiguiente, voluntaria la adscripcion, lo que, como
se dijo, ha sido declarado conforme a la Constitucion
(Sentencia 132/1989, de 18 de julio). La Ley tampoco
resuelve el problema de la financiacion por cuotas de los
miembros y, por el contrario, como ingreso
normal y practicamente unico, se preven las subvenciones
para su normal
funcionamiento con cargo a los Presupuestos Generales del
Estado y de las
Comunidades Autonomas (art. 12). Sin lo uno y con lo otro,
y por aquello de que quien paga manda, lo mas
probable es que las Camaras Agrarias
degeneren en simples aparatos burocraticos de la
Administracion que las
mantenga.
Responden, por ultimo, al tipo cameral las Cofradias de
Pescadores,
reguladas por el Real Decreto 60/1978, de 11 de marzo,
desarrollado por
Orden de 31 de agosto de 1978. En estas disposiciones
nada se dice sobre
la adscripcion obligatoria, pero se mantiene el rasgo,
tipico del
corporativismo
fascista,
de unir
en
una
misma
corporacion a los
trabajadores y a los empresarios, en este caso los
pescadores y los

armadores de los barcos. En este sentido la Junta

General o Asamblea
estara formada por un numero igual de trabajadores
constituidos por
Pescadores, Mariscadores y Cultivadores y Empresarios y
Armadores. A su vez, el Cabildo esta constituido por un
numero de Cofrades, elegidos por los Miembros de la Junta
General, y de entre ellos, guardando la paridad entre
trabajadores y armadores. Por ultimo el Patron Mayor se
elige entre y por los miembros de la Junta General (art. 2 de
la citada Orden de 31 de agosto de 1978).

TEMA
XIV
ADMINISTRACION
CONSULTIVA
Y
CONTROL.

LA
DE

1. PROBLEMAS GENERALES Y CLASES DE

ORGANOS CONSULTIVOS
Los organos con competencias resolutorias, organos
activos, necesitan del apoyo tecnico de otros para
preparar sus decisiones, desarrollandose la actividad
consultiva a traves de tecnicas de diversa naturaleza,
discernibles en funcion de la estructura de los organos que
la cumplen (unipersonal y colegial, estable y transitoria) y
de la forma de comunicacion con el organo activo al que
asesoran (de forma directa e inmediata, o a traves de un
procedimiento formalizado).
En la actualidad se observa que la posibilidad para los
organos activos de solicitar consultas y asesoramientos,
opiniones formales o informales (de otros organos o de
los
administrados)
esta
originando fenomenos
patologicos cuya consecuencia mas visible es una
cierta paralizacion de la accion administrativa. Se viene
observando,
en efecto, que la resistencia a tomar
decisiones, las maniobras dilatorias (por ejemplo, la
creacion de comisiones), la inercia y la lentitud son defectos
indiscutibles de las Administraciones contemporaneas.
En parte, esto se debe al hambre real o simulada,
de asistencia y asesoramiento que parecen padecer los
organos de decision y tias la que, en muchas ocasiones, se
oculta el miedo a la responsabilidad que se intenta
eludir, retrasar o
compartir so pretexto de un mayor estudio, de la consulta a
otros organos,
dentro y fuera de la Administracion fenomeno este en
auge e incluso de la participacion de los administrados a
traves de un sinfin de audiencias, encuestas
e
informaciones publicas. De la consulta-informacion se
esta pasando a la consulta-negociacion y, a estas cautelas,
hay que anadir una busqueda
obsesiva
por
la
omnirrepresentacion, de la unanimidad, del consenso,
causa, al parecer, de la paralisis que se observa en
muchas instituciones.

Entre las tecnicas consultivas clasicas destaca la

colegialidad, presente en el absolutismo y potenciada
desde la Administracion en los paises continentales, en
aplicacion del principio de que deliberar y juzgar es
funcion de muchos y ejecutar es funcion de uno solo, asi
como por la correspondiente separacion entre organos
activos y consultivos. La estructura consultiva colegial
suele implicar, ademas, un cierto distanciamiento entre
el organo consultado y el asistido, que se comunican a
traves de un procedimiento formalizado. La peticion de la
consulta y el dictamen se producen por escrito,
incorporandose al expediente o procedimiento en que se
han producido. La razon de este formalismo hay que verla
en el hecho de que estos organos cumplen, a la
vez que una funcion asesora, una cierta funcion de garantia
respecto de los
administrados, ya que la estructura colegial hace
presumir una cierta
neutralidad, necesaria, ademas, porque, a veces, el
organo colegiado
consultivo ejerce, como el Consejo de Estado frances,
funciones judiciales.
Aparte de este ejemplo senero, imitado en Espana y en
otros paises, son
muy presentes los consejos de ambito ministerial o inferior,
separados de la administracion activa e integrados por
altos
funcionarios
o determinada representaciones
sociales y que, en general, tienen muy escasa actividad,
mas ruido y apariencia que nueces.
Muy distintos son los organos consultivos de apoyo
inmediato que asesoran a los organos operativos sin seguir
un procedimiento formalizado y de los que son un simple
instrumento sin relevancia externa. Fundamental es que el
informante este jerarquicamente subordinado al organo
decisorio.
El informe puede manifestarse oralmente o por escrito, asi
como la peticion
de la asistencia, pero sin que la forma escrita de
exteriorizadon de lo uno o
de lo otro responda a la regla del informe preceptivo, por
lo que no es

obligada su incorporacion al procedimiento. Aunque se

compongan de
varias personas, la estructura de estos organos no es
colegial, sino
jerarquica
(un
jefe
y
varios
subordinados),
no
produciendose por ende
votaciones que lleven a la formulacion del informe como
expresion del
parecer u opinion propia del conjunto. A este tipo de
organizacion consultiva responden, en lineas generales, los
Estados Mayores de los Ejercitos y, en principio,
la
secretarias generales tecnicas y, ahora, los gabinetes de
los Ministros en la Administracion civil (personas de su
confianza funcionarios o no, que aquel nombra y que cesan
con el), asi como las asesorias juridicas y economicas, entre
otras.

2. EL CONSEJO DE ESTADO
A) EL PROTOTIPO. EL CONSEJO DE ESTADO FRANCES
Una de las piezas claves de la Administracion
contemporanea, debida al genio napoleonico,
es
precisamente el Consejo de Estado, que nace en Francia
con la Constitucion del ano VIII. Esta institucion habria de
tener un exito inmediato a lo largo del siglo xix en los
paises europeos continentales que importan esa figura
(Espana,
Italia,
Belgica),
y,
en la actualidad,
su
generalizacion puede decirse que se ha realizado a
escala mundial por cuanto modelos similares de Consejo
de Estado se dan en otros continentes (Japon, Colombia,
etc.).
La universalidad de esta institucion y la circunstancia
de que el Derecho administrativo tenga su cima en los
conceptos basicos alumbrados por el Consejo de Estado son
suficiente justificacion para su estudio. Pero, ademas, la
descripcion
de
ese
prototipo
institucional
es
absolutamente necesaria para tomar las verdaderas
medidas del Consejo de Estado espanol que, si bien en
sus
origenes
tuvo
el
empaque y trascendencia

institucional de su homologo frances, y del que fue una

simple copia, el paso del tiempo lo ha ido degradando
hasta convertirlo en un puro organo consultivo de caracter
juridico, sin las funciones judiciales que son propias de
aquel ni el rigor de su funcionamiento, ni la brillantez y
profundidad de sus
trabajos.
Paradojicamente,
sin
embargo, cuando nuestro Consejo de Estado atraviesa el
momento mas bajo de su existencia, es cuando resulta
inmune a su supresion o reforma sustancial por haber
sido constinacionalizado por el art. 107 de la Constitucion,
que lo califica de supremo organo consultivo del Gobierno y
remite a una Ley Organica la regulacion de su composicion
y competencias.
Pues bien, y sobre sus origenes franceses, debe
recordarse que Napoleon no pretendio la creacion de un
organo consultivo de alto nivel separado de su persona
que solamente emitiera dictamenes juridicos, escritos y
solemnes. Por el contrario, quiso y logro un organo formado
por
personas expertas en las mas diversas ciencias y tecnicas
relacionadas con
el quehacer publico estrechamente vinculado a su persona,
en cuyo seno
pudieran discutirse,
sin seguir
un procedimiento
formalizado, los grandes
asuntos de Estado. Un organo que elaborase los
proyectos de ley, los
reglamentos de Administracion Publica, y que le permitiera
servirse de sus
funcionarios para el desempeno de misiones concretas en
la Administracion
Publica. Pretendio, ademas, que este organo entendiera
jurisdiccionalmente de las controversias juridicas en que
fuera parte la Administracion Publica, a fin de evitar la
intromision de los tribunales de Justicia, y con la misma
intencion le atribuyo competencia para dar o negar la
necesaria autorizacion a fin de que los Tribunales pudieran
encausar a los funcionarios publicos, creando a todos estos
efectos, en 1806, dentro del Consejo, la Comision de lo
Contencioso.

Sin perjuicio de las analogias con el Conseil du Roi del

Antiguo Regimen, parece bastante claro que Napoleon
traslado a la organizacion del Consejo de Estado principios
de organizacion propios de la Administracion militar a la
Administracion civil y que con su creacion pretendio crear
en ella una especie de Cuartel General con su Estado Mayor
en el que los miembros de este asesoran y auxilian de
modo intimo e inmediato al Jefe y, separadamente, su
Jurisdiccion militar (la Comision de lo Contencioso). Por eso
el Consejo de Estado no tenia inicialmente un
Presidente
titular (Napoleon
ejercia
la
presidencia
cuando fue Primer Consul y luego Emperador). Como un
Estado Mayor estrechamente vinculado al Jefe, no tenia
ninguna facultad decisoria, que correspondia integramente
a aquel, y
fue tal la buscada intimidad y cercania entre el Jefe y
sus asesores y
auxiliares, como en los Estados Mayores, que no se le
asigno un domicilio
propio, constituyendo segun la expresion de un autor de
la epoca a la
vez el consejo, la casa y la familia del Primer Consul, con el
que comparte el
palacio de las Tullerias. De la intimidad de esta forma de
asesoramiento da cuenta la circunstancia de que sus
sesiones se celebraban en cualquier
momento del dia o de la noche y que el Emperador
intervenia directamente
en ellas, simulando a veces posiciones contrarias a las de
su conviccion personal con la finalidad de estimular la
discusion y el celo entre los
Consejeros.
De este modelo y sistema de funcionamiento se separa, sin
embargo, el Consejo de Estado cuando ejerce funciones
jurisdiccionales (la justicia por sus respetos). Estas las
ejercera a traves de la Comision de lo Contencioso,
una formacion especial dentro del Consejo, que actua
con arreglo a un procedimiento formalizado, y que vino
a ser en la Administracion civil, como se dijo, un
remedo de la Jurisdiccion militar, significando a la vez un

fuero para la Administracion y para los funcionarios, frente

a los Tribunales civiles y penales.
La composicion del Consejo comprendia un Secretario
General y los Consejeros
nombrados
y separados
libremente por el Emperador, inicialmente treinta y despues cuarenta. Al Consejo asistian
tambien los Ministros. El Consejo, como los Estados
Mayores, se dividio en secciones (Legislacion, Finanzas,
Guerra, Marina e Interior) con un Presidente al frente de
cada una de ellas. Posteriormente (en el ano XI) aparecen
los funcionarios: primero los Auditores, con el fin de servir
de enlace entre el Consejo y los Ministerios y de constituir
una cantera de futuros Consejeros; cuando por Decreto de
11 de junio de 1806 se pone en marcha la Comision de lo
Contencioso, surge la figura de los Matres de Requtes,
para ejercer las funciones de Secretarios. Estas categorias
de Consejeros, Auditores y Matres de Requtes subsisten
en la actualidad.
En cuanto al funcionamiento del Consejo, y desde sus
origenes, hay que distinguir la funcion consultiva de la
jurisdiccional: en la primera, como se ha dicho, no hay
formalidades, sino discusion abierta de las cuestiones, sin
que pueda darse publicidad ni al contenido de estas ni a los
informes en el caso de que se materialicen por escrito.
En la funcion jurisdiccional contenciosa se instruyen
expedientes y la decision final, el arrt, es, obviamente,
publica.
En la actualidad, las formaciones y la funcion consultiva del
Consejo siguen respondiendo a la misma filosofia. Sin
embargo, la funcion jurisdiccional sufrira un importante
cambio en 1872 (Ley de 24 de mayo).
Hasta esa fecha la Justicia administrativa era justicia
retenida, es decir,
que los dictamenes del Consejo no tenian valor sin la
aprobacion del Jefe del Gobierno (al igual que ocurria
con la Jurisdiccion castrense en que las sentencias de
los Consejos de Guerra no eran validas sin la aprobacion de
la autoridad militar correspondiente). A partir de esa

fecha, el poder de decision se atribuye directamente al

Consejo, con lo que se instaura la
llamada justicia delegada.
Pero la conquista de la
independencia en la
funcion contenciosa se vio contrapesada, en 1874, con la
creacion de un
Tribunal de Conflictos, perdiendo entonces el Consejo de
Estado la funcion de
decidir
las
cuestiones
de
competencia que se suscitaban entre la Administracion y
los Tribunales y que hasta entonces tenia atribuidas.
En definitiva, y sin entrar en mas pormenores, puede
decirse que el Consejo de Estado frances, por reunir el
mas alto nivel de la funcion consultiva con la ultima
instancia de la funcion jurisdiccional administrativa, que
ejerce con acrisolada independencia, por la extraordinaria
calidad de los cuerpos de funcionarios que lo integran, por
el peso de unas tradiciones centenarias de estudio y pasion
por los asuntos publicos, ha sido el gran cerebro de la
Administracion francesa, sobre cuyos trabajos se ha
levantado la estructura del Derecho administrativo. Por
esto no resulta extrano que pieza tan singular haya
deslumhrado a los legisladores de otros paises, que han
incorporado esta institucion a su sistema de Derecho
publico. Asi ocurrio, efectivamente, en el nuestro y en los
terminos que a continuacion
se detallan.
D) EL CONSEJO DE ESTADO EN LA CONSTITUCION DE
1978. Su
NATURALEZA Y FUNCIONES
Perdidas las caracteristicas funcionales y organicas que
historicamente determinaron su creacion, el Consejo de
Estado pudo haber sido silenciado por la Constitucion de
1978 e incluso suprimido por una simple ley ordinaria. Al
fin y a la postre las funciones de asesoramiento juridico
que le restaban podian ser ya facilmente cubiertas por
otra institucion como la Direccion General
de lo
Contencioso del Estado y otro cuerpo de funcionarios
letrados. Y es que, imposibilitada la vuelta atras por el
principio de unidad judicial, que impedia atribuirle de
nuevo funciones judiciales
como
en
sus
origenes

decimononicos, y por el principio democratico de plena

responsabilidad del Gobierno en la funcion ejecutiva y
ejercicio de la potestad reglamentaria, incondicionadas, en
principio, por
exigencias de dictamenes o consultas preceptivas, y,
menos aun, vinculantes, la logica constitucional llevaba al
silenciamiento del Consejo de Estado y a la derogacion de
la ley que venia rigiendo desde el regimen politico anterior.
Sin embargo, el Consejo de Estado salvo su vida y
aseguro
su continuidad institucional porque los
Constituyentes de 1978 lo citaron para
exigir su dictamen preceptivo en el ejercicio de la
delegacion de materias de titularidad estatal a las
Comunidades Autonomas (art. 153) y, sobre todo, porque,
en funcion de lo dispuesto en el art. 107, lo configuraron
como supremo organo consultivo del Gobierno,
remitiendo a una Ley Organica la regulacion de su
composicion y competencia. La Ley Organica 3/1980, de 22
de abril, modificada por la Ley Organica 3/2004, de 28 de
diciembre, junto a su Reglamento Organico aprobado por
Real Decreto 1674/1980, modificado por el Real Decreto
449/2005, de 22 de abril, constituyen su actual regulacion.
La continuidad del Consejo en los terminos de la Ley de
1944 quedo asi asegurada por la citada Ley Organica de
1980, que lo configura tambien como organo consultivo,
con separacion organica del Gobierno,
pero
cuyos
miembros son todos en su inmensa mayoria de
nombramiento gubernamental, como se vera, y con iguales
competencias a las que ejercia en el regimen anterior.
Ahora bien, esta separacion organica en el sentido de
que no lo preside el Presidente del Gobierno, pues tiene uno
propio, ni forman parte de el los Ministros como ocurre
en Francia y en la version espanola tradicional mas el
caracter preceptivo o en algunos casos vinculante de sus
dictamenes permiten cuestionar sobre su naturaleza, es
decir, plantear la cuestion de si el Consejo de Estado es un
organo consultivo o si se trata mas bien da un organo de
control.

La calificacion como organo de control parece la mas

adecuada, en
terminos generales, con esos datos de la independencia
funcional y de la
intervencion preceptiva, que parecen establecidos en
funcion de asegurar o preservar
determinadas
aplicaciones del ordenamiento juridico de una
intervencion e interpretacion exclusiva del Gobierno o de la
Administracion,
por muy bien que pudiera estar asesorada por otros
organos. En otras
palabras, la intervencion del Consejo del Estado no parece
impuesta por la
necesidad
del
asesoramiento
tecnico
que
sus
dictamenes puedan
comportar,
sino con una finalidad cuasi-fiscalizadora,
orientada a que el
Gobierno y la Administracion sigan en esas materias el
parecer del Consejo
de Estado, so pena y sancion de que sus actuaciones, o
bien no sean
validas, si se omite la peticion de informe, o sufran
una cierta
desautorizacion material no formal porque la decision
contraria a la
consulta es valida si el Gobierno o la respectiva
Administracion deciden en contra de la opinion de aquel.
Ademas, cuando el informe del Consejo de Estado no solo
es preceptivo, sino tambien vinculante, es obvio que se
convierte en coparticipe de la competencia, ya que no
cabe mas decision
valida que la que es conforme con su opinion.
La caracterizacion como organo de control, pese al
apelativo de consultivo, se desprende asimismo de las
garantias de que se le inviste, que son las propias de los
organos judiciales ejerce la funcion consultiva con
autonomia organica y funcional para garantizar su
objetividad e independencia y por la finalidad de sus
intervenciones se velara por la observancia de la
Constitucion y del resto del ordenamiento juridico
propias tambien de aquellos.

El control que ejerce el Consejo es basicamente juridico,

pero puede extender sus opiniones a la oportunidad y
conveniencia de los proyectos de disposiciones y
resoluciones que se le consultan cuando lo exija la indole
del asunto o lo solicite expresamente la autoridad
consultante asi como la mayor eficacia de la Administracion
en el cumplimiento de sus fines.
Ahora bien, si el Consejo de Estado controla, mas que
auxilia y
asesora, al Gobierno y a otras Administraciones Publicas es
normal que el
ejecutivo trate a su vez de controlar en lo posible su
funcionamiento. Para
esto dispone de la facultad de nombramiento de su
Presidente y de los Consejeros permanentes y electivos.
Ademas, la Ley de Medidas de la
Funcion Publica de 2 de agosto de 1984 intento reia ti
vi zar la independencia del Cuerpo de Letrados del
Consejo de Estado, al fusionar a sus funcionarios con los
Cuerpos de Letrados del Ministerio de Justicia y los
Abogados del Estado en un nuevo colectivo, los
Letrados del Estado
(disposicion adicional novena). Pero dicha disposicion
fue declarada inconstitucional en lo que se refiere al
Cuerpo de Letrados del Consejo de Estado, por carecer de
rango suficiente para modificar la regulacion de la Ley
Organica del Consejo de Estado en que dicho Cuerpo se
regulo (STC de 11 de junio de 1987).
Fuera de las materias en que es preceptivo su dictamen, el
Consejo de Estado actua como organo consultivo en
cualquier asunto que lo estimen oportuno el Gobierno o
demas miembros de este y los Consejeros de las
Comunidades
Autonomas.
Esta
via
se
utilizara
normalmente, mas que por la real
necesidad de la
asistencia tecnica, para supuestos en que el organo
consultante desee reforzar o descargar
parte de la
responsabilidad de su
decision en la autoritas institucional del Consejo.

Por ultimo, el art. 38 de la Ley Organica del Poder Judicial de

1985 ha convertido al Consejo de Estado, pero solo
parcialmente, en organo constitucional decisorio de los
conflictos de competencias entre la Administracion y los
Tribunales. En la tradicion de nuestro Derecho publico, esa
funcion estaba atribuida al Jefe del Estado y al Consejo de
Estado, como
se dijo, solamente le correspondia dictaminar sin caracter
vinculante. Ahora, con la creacion de un organo
llamado Tribunal de Conflictos de Jurisdiccion por la LO
2/1987 paritario de dos Magistrados
del
Tribunal
Supremo y tres Consejeros Permanentes del Consejo de
Estado, presidido por el Presidente del Tribunal Supremo
con voto de calidad, el Consejo va a participar directamente
a traves de estos Consejeros en la resolucion de los
conflictos, adquiriendo asi sobre ellas y los Tribunales una
dimension de superioridad
politica
y
juridica,
que
tampoco se corresponde con su caracterizacion como
organo consultivo del Gobierno.
A proposito de esta funcion, la Sentencia del Tribunal
Constitucional 59/1990, de 29 de marzo, ha declarado
frente a la pretension de algunas Comunidades Autonomas
de que cuando los conflictos les afectasen los Consejeros
de Estado fuesen sustituidos por representantes de la
respectiva Comunidad que la Comision no es un organo
de composicion paritaria, integrado por representantes de
las partes en conflicto, que ostenta capacidad y
disposicion sobre el objeto de la controversia, pues, en
definitiva,
tanto la jurisdiccion que corresponde a los
Tribunales como la competencia propia de la Administracion
son irrenunciables, no existiendo sobre ellas facultad
alguna de disposicion o transaccion, afirmando asimismo
que, a pesar de estar definido en la Constitucion como
supremo organo consultivo del Gobierno, el Consejo de
Estado tiene en realidad caracter de organo del Estado con
relevancia constitucional al servicio de la concepcion del
Estado que la propia Constitucion establece, resultado asi
de su composicion y de sus funciones consultivas que se
extienden tambien a las Comunidades Autonomas.

La Ley Organica 3/2004, de 28 de diciembre (desarrollada

por el RD
449/2005, de 22 de abril), ha encomendado al Consejo de
Estado otras
funciones
aun
menos
relevantes.
Una,
realizar
estudios, informes o
memorias que el Gobierno le solicite y elaborara las
propuestas legislativas
o de reforma constitucional que el Gobierno le
encomiende, tarea que ya
encajaba en sus funciones consultivas sin necesidad de
reforma alguna; y
otra filantropica, que es la verdadera causa de la Ley
auspiciada por el
Presidente del Gobierno Rodriguez Zapatero: crear una
categoria de
Consejeros natos vitalicios para los ex Presidentes del
Gobierno con el
magnifico sueldo y status de los Consejeros permanentes,
sin perjuicio del
que les corresponda como ex Presidentes del Gobierno,
pero sin mas
funcion que formar parte del Pleno del Consejo. En otras
palabras, una
canonjia para los ex Presidentes, mas propia de un pais
tercermundista.
Ciertamente,
no se encontraran ejemplos de esta
desverguenza en otras
democracias europeas ni en los Estados Unidos.

E) COMPOSICION
Ademas del Presidente, nombrado libremente por el
Consejo de Ministros mediante Real Decreto entre juristas
de reconocido prestigio y experiencia en asuntos de Estado,
el Pleno del Consejo se compone de los Consejeros
Permanentes, Consejeros Natos Vitalicios, Consejeros
Natos, Consejeros Electivos y el Secretario General.

Los Consejeros Permanentes constituyen el elemento

estable y
profesional del Consejo, con status economico igual o
superior a los
Magistrados del Tribunal Supremo, y les corresponde la
Presidencia de las Secciones en que se divide el
Consejo, y junto con el Presidente el Secretario General
forman la Comision Permanente. Curiosamente, los
Consejeros Permanentes son los titulares de cargo publico
mas protegidos
de todo el Estado, pues son nombrados por el
Gobierno con caracter
inamovible sin limite de tiempo, injubilables por edad, lo
que convierte a la Comision permanente en un asilo de
ancianos, dicho sea sin menosprecio
de estos. Esta garantia de independencia resulta excesiva
si se compara
con la limitacion temporal en cargos estatales necesitados
por su funcion de una superior estabilidad, como los
Magistrados del Tribunal Supremo y del Tribunal
Constitucional y los miembros del Consejo General del
Poder Judicial, de una mayor permanencia que les
ponga
a
cubierto
de
la necesidad de obtener
compensaciones, en forma de otros nombramientos del
poder ejecutivo, al termino de su mandato.
Los Consejeros Electivos, sin retribuciones fijas, en numero
de diez,
son nombrados tambien por el Gobierno por un periodo
de cuatro anos, entre personas que han ostentado cargos
relevantes en cualquiera de los
poderes del Estado (Diputados, Senadores, Ministros.
Presidentes de
Autonomias, Embajadores, Rectores de Universidad.
Magistrados del
Tribunal Constitucional, etc.). De entre los diez electivos,
dos habran de
haber desempenado el cargo de Presidente del Consejo
Ejecutivo de
Comunidad Autonoma por un periodo de minimo de ocho
anos. Su mandato sera, pues, de ocho anos (art. 9.2).

Son Consejeros Natos los que ostentan determinados

cargos publicos que, con excepcion del Presidente del
Consejo General de la Abogacia y de los Presidentes de
Reales Academias (Espanola, Ciencias Morales y Politicas, y
Jurisprudencia y Legislacion), son, como los anteriores, de
nombramiento gubernativo (Fiscal General del listado.
Director General de lo Contencioso, Presidente de la
Comision General de Codificacion, Director del Centro de
Estudios Constitucionales), conservaran su condicion en
tanto ostenten el cargo determinante de su nombramiento.
Ostenta la condicion de Consejeros Natos Vitalicios
todos
los
ex Presidentes del Gobierno que decidan
incorporarse al Consejo. Ademas de
formar parte del Pleno del Consejo de Estado, podran
desempenar las
funciones y cometidos que se prevean en el Reglamento
organico, el cual incluira las disposiciones pertinentes
respecto de su eventual cese, renuncia o suspension en el
ejercicio efectivo del cargo de Consejero Nato. Su
estatuto personal y economico (esta es la clave de la ultima
reforma, como dijimos) sera el de los Consejeros
Permanentes, es decir, con sueldos del maximo nivel, sin
perjuicio del que les corresponda como ex Presidentes del
Gobierno.
Junto al Pleno y la Comision Permanente, que, como
dijimos, la integran el Presidente del Consejo y los
Consejeros Permanentes, esta la Comision de Estudios,
cuyo Presidente es tambien el
del
Consejo y esta
integrada por dos Consejeros Permanentes designados
por el Pleno a propuesta de su Presidente, y el Secretario
General.
El Consejo de Estado esta asistido por un Cuerpo de
Letrados. De entre la superior categoria de estos, los
Letrados Mayores, se nombra el Secretario General del
Consejo. Las unidades operativas del Consejo son las
Secciones, en numero de diez, presididas, como se dijo,
por un Consejero Permanente.
F) COMPETENCIAS

El Consejo de Estado debe emitir informes en cuantos

asuntos sometan a su consulta el Gobierno o sus miembros.
Asimismo, el Pleno o la Comision Permanente podran
elevar al Gobierno propuestas que juzgue oportunas
acerca de cualquier asunto que la practica y experiencia de
sus funciones le sugiera.
Pero las mas importantes competencias son las de
informe preceptivo, en las que, como se ha dicho, el
Consejo de Estado actua como organo de control juridico,
distinguiendo la Ley Organica las que debe emitir el Pleno
de las que correspondan a la Comision Permanente.
El Pleno debera ser consultado sobre materias que se
refieren a anteproyectos de reforma de la Constitucion,
cuando la propuesta no haya
sido elaborada por propio Consejo; anteproyectos de
leyes o de disposiciones reglamentarias que hayan de
dictarse en ejecucion, cumplimiento y desarrollo de
tratados, convenios o acuerdos internacionales y del
Derecho comunitario europeo; ejercicio de ta funcion
legislativa y reglamentaria, como sobre los proyectos
de decretos legislativos, es decir, los que desarrollan una
Ley de Bases, y anteproyectos
de ley o proyectos de disposiciones administrativas,
cualquiera que fuere su rango y objeto, que afecten a la
organizacion, competencia y funcionamiento del Consejo
de Estado.
Asimismo, el Meno debera informar en materia de
relaciones
internacionales sobre las dudas o discrepancias que
surjan en la
interpretacion o cumplimiento de tratados, convenios o
acuerdos
internacionales en los que Espana sea parte, acerca de
los problemas
juridicos que suscite la interpretacion o cumplimiento
de los actos y
resoluciones
emanadas
de
Organizaciones
internacionales o

supranacionales y sobre las reclamaciones que se

formalicen como
consecuencia del ejercicio de la proteccion diplomatica y las
cuestiones de
Estado que revistan el caracter de controversia juridica
internacional. Tambien debera informar sobre las
transacciones judiciales y extrajudiciales acerca de los
derechos de la Hacienda Publica y para sometimiento o
arbitraje de las contiendas que se susciten respecto a
las
mismas,
sobre
la separacion de Consejeros
Permanentes, y sobre los asuntos de Estado a los que el
Gobierno reconozca especial trascendencia o repercusion
(art. 21 de la Ley Organica del Consejo de Estado).
Aunque el informe parece configurarse en estas
materias
como preceptivo,
su omision no tendra
consecuencias juridicas, puesto que el posterior acto de
Gobierno o da lugar a leyes, no fiscalizarles judicialmente,
al menos por ese motivo, o no da lugar a actos
administrativos, como ocurre en la mayoria de las
eventuales consultas sobre problemas internacionales.
La realidad es que la funcion ordinaria del Consejo de
Estado se canaliza a traves de las competencias de la
Comision Permanente.
Sobresalen aquellas cuestiones que tienen relacion con el
control de la potestad reglamentaria que se ejercite en
ejecucion,
cumplimiento
y desarrollo de tratados,
convenios o acuerdos internacionales o en ejecucion de las
Leyes, asi como de sus modificaciones.
Las Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de mayo y de 2
de junio de 1987 (Ponente GONZLEZ NAVARRO),
confirmadas por las de 2 de junio de 1987 y 25 de abril de
1989, pusieron en entredicho esta competencia al privar de
la sancion de nulidad a los reglamentos dictados en
ejecucion de ley sin previo dictamen del Consejo de Estado,
aduciendo que dicho informe es un tramite que tiene por
finalidad efectuar ex ante un control de la legalidad de la
norma que se pretende elaborar y que puede ser suplido
por razones de economia procesal por el control ex post del
Tribunal Supremo durante el proceso. Senalan tambien que

resulta imposible encontrar en el ordenamiento en vigor

apoyatura alguna en favor
de la tesis
de que el
Reglamento ejecutivo necesite para su perfeccion de la
concurrencia de dos voluntades, la del Consejo de Estado y
la del Gobierno.
La Sala Especial de Revision confirmo esta doctrina en la
Sentencia
de 29 de octubre de 1987 (Ponente PAULINO MARTIN).
En contra la
Sentencia, tambien de la Sala Especial de Revision, de 10
de mayo de 1989
(Ponente MENDIZBAL), afirma que a traves del
informe preceptivo el Consejo de Estado ejerce un control
preventivo que no es mero formalismo, corrupcion o
perversion de la forma, sino que actua como una garantia
profilactica, preventiva, para asegurar en lo posible el
imperio de la Ley, por lo que no es correcto volatilizar este
tramite de informe sobre el conjunto de la disposicion y
sustituirlo por un control judicial posterior casi siempre
casuistico
o
fragmentario
y
siempre
eventual,
normalmente tardio y, en definitiva, escasamente eficaz.
Tambien ha quedado descartada la obligatoriedad de la
consulta al Consejo de Estado de las disposiciones que en
ejecucion de leyes aprueben las Comunidades Autonomas
cuando tengan competencia exclusiva sobre la materia. Asi
lo afirman las Sentencias de 17 de febrero y 6 y 21 de junio
de 1988 (Ponente GONZLEZ NAVARRO).
Tambien debera informar la Comision Permanente sobre
determinados supuestos de relaciones del Estado con
las Comunidades Autonomas, como los anteproyectos de
ley
organica
de
transferencia o delegacion
de
competencias estatales a las Comunidades Autonomas;
control del ejercicio de funciones delegadas por el
Estado a las Comunidades Autonomas, e impugnacion
de las disposiciones y resoluciones adoptadas por los
organos de las Comunidades Autonomas ante el Tribunal
Constitucional, con caracter previo o posterior a la
interposicion del recurso (art. 22.6) En este ultimo

caso, el Gobierno acordara en la misma sesion interponer

el recurso y formular la consulta.
Asimismo se asignan a la Comision Permanente las
tradicionales
competencias
consultivas
sobre
los
conflictos
de
atribuciones entre los
distintos Departamentos ministeriales; sobre nulidad,
interpretacion y
resolucion de los contratos y concesiones administrativas
cuando se formule oposicion por parte del contratista;
concesion de creditos extraordinarios o suplementos de
credito; y concesion de monopolios y servicios publicos
monopolizados.
De posterior atribucion pues tienen su origen en la Ley de
Regimen Juridico de la Administracion del Estado o en
la Ley de Procedimiento Administrativo son las de
informar los recursos administrativos de suplica o alzada
que deban conocer en virtud de disposicion expresa de una
Ley el Consejo de Ministros, las Comisiones Delegadas
del Gobierno o la Presidencia del Gobierno, recursos
administrativos de revision, asi como la revision de oficio
de las disposiciones reglamentarias y los actos
administrativos en los supuestos previstos por las
Leyes,
y
sobre reclamaciones que, en concepto de
indemnizacion de danos y perjuicios, se formulen ante la
Administracion del Estado, a partir de 6.000 euros o de la
cuantia superior que establezcan las leyes.
A la Comision Permanente se atribuye, asimismo, y con
caracter
residual, todo asunto en que se diga que debe consultarse
a la Comision
Permanente o al Consejo y no se atribuya la consulta al
Pleno.
La Comision de Estudios creada por la LO 3/2004 ordenara,
dirigira y supervisara la realizacion de los estudios, informes
o memorias encargados
por el Gobierno y, una vez conclusos, emitira juicio acerca
de su suficiencia

y adecuacion al encargo recibido. Elaborara, asimismo,

las propuestas
legislativas o de reforma constitucional que el Gobierno
encomiende al Consejo de Estado. Para la elaboracion de
estudios, informes y propuestas podra llegar a acuerdos de
colaboracion con el Centro de Estudios Politicos y
Constitucionales.
No el Consejo de Estado como Corporacion, pero si sus
miembros mas profesionales, los Consejeros Permanentes
y los Letrados, pueden, segun una vieja tradicion de la
que practicamente no se ha hecho uso. ser investidos
por el Gobierno de determinadas misiones, que la Ley
Organica define
como
desempeno
de
cometidos
especiales y participacion en comisiones de estudio
para cuestiones de singular relevancia o interes
publico.

G) FUNCIONAMIENTO
Corresponde a las Secciones preparar el despacho de
aquellos asuntos en que hayan de entender el Pleno o la
Comision Permanente y a esta ultima desempenar la
ponencia de todos los asuntos en que el Consejo en Pleno
haya de entender. El Consejo puede solicitar directamente
al organo consultante que se complete el expediente
con cuantos antecedentes, informes y pruebas estime
necesario, incluso con el parecer de los Organismos o
personas
que tuvieren notoria competencia en las
cuestiones relacionadas con los asuntos sometidos a
dictamen. Tambien les puede invitar a informar ante el
Consejo, por escrito o de palabra.
Ante el Consejo se articula un tramite de audiencia en favor
de los interesados en los respectivos expedientes
sometidos a consulta. La audiencia se concede por
acuerdo del Presidente, de oficio o a peticion de aquellos, y
se concedera en todo caso cuando en la consulta este

directamente interesada una Comunidad Autonoma, y asi lo

manifieste.
La regla del secreto sobre el contenido de las deliberaciones
y de los terminos de la votacion se impone a todos los
miembros del Consejo y personal auxiliar en todo
tiempo y sobre las propuestas y acuerdos unicamente
mientras no esten resueltos (art.
8 del
Reglamento
Organico, aprobado por Real Decreto 1674/1980, de 18 de
julio).
En cuanto a los dictamenes, no son vinculantes salvo
que la ley disponga lo contrario. Ahora bien, separandose
de lo que es habitual en los organos consultivos, y como
una reminiscencia de cuando el Consejo de Estado ejercia
funciones judiciales, se establece una limitacion y una
carga formal para disentir del informe del Consejo de
Estado. La limitacion afecta a los Ministros, quienes pierden
la competencia en favor del Consejo de Ministros para
resolver aquellos asuntos en que, siendo preceptiva la
consulta al Consejo de Estado, el Ministro consultante
disienta del dictamen de aquel. Si el Ministro resuelve por
si mismo, es obvio que su acuerdo estaria afectado de un
vicio de incompetencia jerarquica.
La carga formal, que afecta a todas las disposiciones y
resoluciones informadas
por
el
Consejo,
cuya
inobservancia, por otra parte, no tiene
ninguna sancion o relevancia juridica, consiste en que, en
los casos de disentimiento, el organo que ha solicitado la
consulta debe hacer constar en la resolucion que esta se
adopta oido el Consejo de Estado, lo que equivale a
decir que no se ha seguido su opinion; en caso contrario,
la formula sera de acuerdo con el Consejo de Estado.
Sin embargo el dictamen sera preceptivo para las
Comunidades Autonomas que carezcan de organo
consultivo propio en los mismos casos
previstos por la Ley para el Estado, cuando hayan
asumido las
competencias correspondientes (art. 24).

Por ultimo, y para asegurar en todo caso la preeminencia

del Consejo sobre cualquier otro organo de analogo o
similar caracter, se impone la regla de que en los
asuntos que este hubiera dictaminado no podran
remitirse despues a informe de ningun otro cuerpo u
organo de la Administracion del Estado y en los que
hubiera dictaminado la Comision Permanente solo podra
informar el Consejo de Estado en Pleno.
Tras la ultima reforma de su Ley Organica, el Consejo de
Estado se ha configurado como el
organo supremo
consultivo unicamente del Gobierno del Estado (arts. 20.1
y 23), ajustandose asi a la diccion literal del art. 107de la
CE. Segun la interpretacion del Tribunal Constitucional
(STC
204/1992), cuando una ley exige el dictamen previo del
Consejo de Estado,
este puede ser sustituido por el dictamen de organos
de similares
caracteristicas que, en virtud de sus competencias de
autoorganizacion,
hayan podido crear las Comunidades Autonomas siempre
que aseguren su independencia, objetividad y rigurosa
cualificacion tecnica... y que la intervencion del
organo consultivo autonomico excluye la del Consejo de
Estado, salvo que la Constitucion, los Estatutos de
Autonomia, o la Ley
Autonomica establezcan lo contrario para supuestos
determinados.

H) CONSEJOS CONSULTIVOS AUTONOMICOS.

La configuracion que realiza el art. 107 CE del Consejo de
Estado, como supremo organo consultivo del Gobierno de
la Nacion, no descarta que su actuacion se extienda al
ambito autonomico, pero tampoco la impone, lo que
posibilito la aparicion de homologos territoriales que
ofrecian una garantia de control de la legalidad analoga a
la que practica aquel organismo. Algunos estatutos de
autonomia contemplaron esta posibilidad. Es el caso de

los Estatutos de Canarias (art. 44), Cataluna (art. 41)

y Extremadura (art. 51). Incluso sin esta prevision,
invocando sus potestades de autoorganizacion, la STC
204/1992 estimo constitucionalmente licita la sustitucion
del informe preceptivo del Consejo de Estado por el
que pudieran
dictar
unos
Consejos
Consultivos
autonomicos en relacion al ejercicio de competencias de
su respectiva Comunidad, siempre que tales instituciones
tuvieran las mismas caracteristicas e identicas o
semejantes funciones a las del organo estatal. Por ello la
mayoria de las comunidades
autonomas
procedieron
a
dotarse
de
organos
consultivos analogos al Consejo de Estado (Andalucia,
Aragon, Comunidad Valenciana, Galicia, Murcia, Navarra,
Pais Vasco, Asturias...).
Distinto es el caso de Cataluna, que dispone de dos
organos consultivos: el Consejo Consultivo que vela porque
las normas estatales y autonomicas guarden el respeto
debido a la Constitucion y al Estatuto, es decir, el bloque
constitucional, que sera el parametro utilizado como
referencia en sus dictamenes. De otro lado, la Comision
Juridica Asesora cuya funcion es la salvaguarda de la
mera legalidad de los decretos legislativos, reglamentos
y disposiciones generales dictados en ejecucion de las
leyes y sus modificaciones, asi como el informe de
expedientes administrativos
varios,
autonomicos
y
locales. No faltan comunidades autonomas, que, aun
disponiendo de un solo organo consultivo, cubriran las
funciones de control preventivo de la constitucionalidad, y,
al mismo tiempo de control de legalidad de la actividad
administrativa ordinaria. No faltan tampoco casos en que
se control o asesoramiento se extiende a parametros de
oportunidad.
Todos los Consejos Consultivos se configuran como
organos colegiados. En unos casos sus integrantes son
elegidos por el Gobierno (Andalucia, Aragon, Baleares,
Comunidad Valenciana, Galicia, Pais Vasco) y en otros una
parte por el Ejecutivo y otra por el Parlamento por mayoria
cualificada
(Castilla-La
Mancha,
Castilla-Leon,
Extremadura, La Rioja, Murcia, Navarra). La seleccion se

realiza generalmente entre juristas

de reconocido
prestigio, exigiendoles experiencia profesional y en
algunos casos la condicion politica de miembro de la
Comunidad Autonoma que en cada caso se trate. La
especial configuracion de la Comision Juridica Asesora del
Gobierno vasco hace que sus componentes electivos
hayan de ser Letrados de la Secretaria General del
Regimen Juridico, organo en el que se incardina.
En los consejos consultivos de diversas comunidades
(Andalucia,
Castilla-La
Mancha,
Castilla-Leon,
Extremadura y Pais Vasco), en clara imitacion a la
composicion del Consejo de Estado, aparecen junto a los
miembros
electivos
otros
miembros
natos
o
permanentes por ocupar o haber ocupado un cargo
relevante en la comunidad autonoma, como el director de
administracion
local,
los
ex
presidentes
de
la
comunidad autonoma, de los respectivos parlamentos,
presidentes
de
academias, representantes
de
los
Colegios de abogados, etcetera. La vinculacion politica o
la pertenencia a la Administracion de alguno de los
miembros natos parece chocar, de una parte, con el
caracter tecnico-juridico del
organo y, de otra, con la independencia que se predica del
mismo, lo que se intenta paliar estableciendo un numero de
Consejeros natos inferior al de electivos o circunscribiendo
su intervencion al Pleno, sin que puedan votar, aunque si
participar, en otros organos del Consejo.
La misma tendencia a convertir estos organos en
asilos de ex presidentes autonomicos, que hemos visto
manifestarse en la ultima reforma del Consejo de
Estado, se aprecia en la Ley de la Comunidad valenciana
de 6/2002, de 2 de agosto que regula el estatuto de los
ex-presidentes de la Generalitt Valenciana. En lo que
aqui interesa, se establece que dichas personalidades
ostentaran la condicion de miembros
permanentes del Consejo Juridico Consultivo, categoria no
prevista en la Ley 10/1994, que creo el Consejo de dicha
comunidad, que solo contempla consejeros electivos, por
lo que hubo que regular dicha figura. La polemica que rodeo
esta ley que traeria causa de haber accedido al

Presidente de la comunidad a la condicion de ministro de

trabajo llevo a su modificacion por
la
Ley
de
acompanamiento a los presupuestos generales, que
finalmente establecio la siguiente regulacion: los
expresidentes de la Generalitat valenciana que hayan
ejercido el
cargo al
menos durante una legislatura
completa seran miembros natos del Consejo Juridico
Consultivo durante un periodo de quince anos. Claro esta
que es mayor el abuso que supone conferir de por vida a un
ex Presidente del Gobierno de la Nacion el privilegiado
status de consejero permanente del Consejo de Estado.
En su funcion de control de la legalidad ordinaria de los
actos, tanto de la administracion autonomica como de los
entes locales, estos organos consultivos sustituyen al
Consejo de Estado emitiendo dictamen en los
expedientes sobre revision de oficio de los actos
administrativos
y disposiciones
generales,
recursos
administrativos extraordinarios de revision, aprobacion de
ordenanzas generales de aprovechamiento de los bienes
comunales,
aprobacion
de
pliegos
de
clausulas
administrativas
generales, interpretacion, nulidad, interpretacion, nulidad
y extincion de
concesiones
administrativas
cuando
se
formule
oposicion por parte del
concesionario y, en fin, responsabilidad patrimonial de la
administracion.
Asimismo, en la mayor parte de las regulaciones de
estos organos consultivos, se preve que tanto la
administracion autonomica puedan solicitar informes no
vinculantes sobre otras materias que, en el caso de los
entes locales, se limita a la asuntos de especial relevancia.

5.ASESORAMIENTO
JURIDICO
Y
REPRESENTACION Y DEFENSA EN JUICIO DE LA
ADMINISTRACION
El
crecimiento de las tareas y de la organizacion
administrativa ha hecho sentir la necesidad de crear un
servicio permanente de asesoramiento juridico de la

Administracion del Estado, supuesta la concrecion de

las funciones de los Consejos de Estado a funciones
contenciosas o consultivas sobre grandes temas, y, no
necesariamente, de caracter juridico. Por otra parte, la
funcion de asesoramiento juridico del Estado, y con toda
logica, habria de vincularse organicamente a los
cometidos de su representacion y defensa en juicio,
por lo que, normalmente, convenia que una misma
organizacion y cuerpo de funcionarios asumiese todas
estas misiones, como ha ocurrido entre nosotros con el
Cuerpo de Abogados del Estado. Esto no significa, sin
embargo, que el mismo Abogado del Estado, que asesora
en un Organismo o Departamento ministerial, sea el mismo
que defiende despues el asunto en la via jurisdiccional. Por
ello trataremos separadamente estas funciones.
Sin perjuicio de antecedentes de indole diversa en uno y
otro ramo de la Administracion, puede afirmarse que los
servicios de asesoramiento juridico de caracter general
nacen vinculados a los Ministerios de Hacienda.
Asi ocurrio, en efecto, en Francia, desde que un Decreto
de 18 de
diciembre de 1869 convirtio al Agente Judicial del Tesoro,
dependiente del
Ministerio de Finanzas, en Consejero juridico de las
Administraciones
y servicios publicos del Estado. Esta
funcion se ejerce a traves de la Jefatura
del Servicio Contencioso, con sede central y departamental,
que emplea a
abogados libres no funcionarios. Le corresponde estudiar
los proyectos de
disposiciones generales que se le someten y dar solucion a
las dificultades
juridicas planteadas por el Ministro de Finanzas, lo mismo
que por otros
Ministerios o Administraciones. La solucion preconizada
por el Servicio
Contencioso no tiene mas valor que el de un simple
informe. Bajo la dependencia tambien del Ministerio de

Finanzas, y con objeto de asociar a la funcion de

asesoramiento juridico del Estado las mas prestigiosas
figuras de las profesiones juridicas, se creo en 1918
(Decreto de 18 de noviembre, modificado por otro de 31
de
diciembre
de
1952)
un
Comite Consultivo
Contencioso, que preside el Decano de la Facultad de
Derecho de Paris, y del que forman parte como miembros
de Derecho: los batonnier (Presidente o Decanos) de los
Colegios de Abogados ante el Consejo de Estado, Corte de
Casacion y Apelacion de Paris y el Jefe del Servicio de lo
Contencioso del Agente Judicial del Tesoro, que actua como
Secretario. El Ministro de Finanzas nombra a los miembros
electivos entre Magistrados, miembros del Tribunal de
Cuentas, Inspectores de Finanzas, Profesores de las
Facultades de Derecho, Abogados ante el Consejo de Estado
y Abogados de Paris que presten servicio a la Agencia del
Tesoro. El Comite informa, en Pleno o en Comisiones, de los
asuntos que le somete el Ministro de Finanzas y el Agente
Judicial del Tesoro por delegacion de aquel.
En Italia, el asesoramiento juridico de la Administracion
corre a cargo
de L'Awocatura dello Stato,
inicialmente Awocatura
Erariale, dependiente del Ministerio de Finanzas, y
ahora directamente subordinada a la Presidencia del
Consejo de Ministros. L'Awocatura dello Stato tiene dos
niveles organicos (generale e distrittuali) y esta servida
por letrados
seleccionados mediante concurso-oposicion entre los ya
pertenecientes a
otros cuerpos del Estado (Procuradores del Estado,
Magistrados civiles.
Magistrados militares, del Tribunal de Cuentas) o abogados
con experiencia
profesional.
En Espana, el servicio de asesoramiento juridico nacio
tambien en el Ministerio de Hacienda y en su Direccion
General de lo Contencioso, servido por un cuerpo de
funcionarios, el Cuerpo de Abogados del Estado, con
unidades organicas Abogacias del Estado en todos los
Departamentos ministeriales, en algunos Organismos

autonomos y en todas las Delegaciones provinciales de

Hacienda. Los Abogados del Estado, en efecto, aparecen a
principios de la segunda mitad del siglo xix como abogados
del Ministerio de Hacienda con funciones de asesoramiento
en este Ministerio, en el que se les confia ademas una
funcion operativa de liquidacion e inspeccion sobre el
impuesto de derechos reales, hoy de transmisiones
patrimoniales. Con posterioridad, los Abogados del
Estado conseguiran extender su funcion de asesoramiento
a otros ramos de la Administracion, y asumiran tambien su
representacion y defensa en juicio, desplazando a los
Fiscales, inicialmente representantes y defensores del
Estado en la Jurisdiccion Contencioso-Administrativo.
Pero el asesoramiento juridico no ha sido competencia
exclusiva del Cuerpo de Abogados del Estado. En el
Ministerio de Justicia, la funcion asesora corria a cargo de
los Cuerpos de Letrados de la Direccion General de los
Registros y del Notariado y del Cuerpo de Letrados del
Ministerio de Justicia; igualmente, en la Administracion
militar,
el
asesoramiento
juridico
ha
estado
tradicionalmente encomendado a los Cuerpos Juridicos de
los Ministerios
del
Ejercito,
Marina y Aire,
cuyos
miembros, Auditores, en la actualidad integrados todos en
el Cuerpo Juridico de la Defensa, asumen
tambien las funciones propias de la Justicia militar.
Tras la Ley 52/1997, de Asistencia Juridica al Estado e
Instituciones Publicas, de 27 de noviembre, desarrollada por
el Reglamento aprobado por Real Decreto 997/2003, de 25
de julio, los Abogados del Estado lo son exclusivamente
de este, pero no de las Administraciones autonomicas y
Entes locales, que han creado sus propios cuerpos de
funcionarios letrados o se sirven de abogados libres.
Dentro del Estado, tampoco asumen el asesoramiento
juridico del Ministerio de Defensa, que corresponde al
Cuerpo Juridico de la Defensa, ni la representacion y
defensa en juicio en el ambito de las Entidades Gestoras y
Servicios Comunes de la Seguridad Social, que asume el
Cuerpo de Letrados de la Administracion de la
Seguridad Social. Sin embargo, los Abogados del Estado
podran asumir la representacion y defensa en juicio de

las autoridades, funcionarios y empleados del Estado, sus

Organismos publicos a que se refiere el articulo anterior y
Organos
Constitucionales,
cualquiera
que
sea
su
posicion procesal, cuando los procedimientos se sigan
por actos u omisiones relacionados con el cargo.

6. LOS TRIBUNALES DE CUENTAS.

Un control externo de naturaleza contable, financiero y de
caracter
sucesivo, en cuanto que tiene lugar sobre una actividad
administrativa ya
realizada, es el que llevan a cabo los Tribunales de Cuentas .
A) EL TRIBUNAL DE CUENTAS DEL ESTADO
Segun el art. 136 de la Constitucion, el Tribunal de
Cuentas es el supremo organo fiscalizador de las cuentas y
de la gestion economica del
Estado, asi como del sector publico. Dependera
directamente de las Cortes
Generales y ejercera sus funciones por delegacion de ellas
en el examen y
comprobacion de la cuenta general del Estado. Ademas
el Tribunal de
Cuentas, sin perjuicio de su propia jurisdiccion,
remitira a las Cortes
Generales un informe anual en el que, cuando proceda,
comunicara las
infracciones o responsabilidades en que, a su juicio, se
hubiere incurrido.
El precepto aludido cine, pues, la competencia del
Tribunal de Cuentas del Estado al sector publico estatal. Sin
embargo, otro precepto de la Constitucion, el art.53.d),
extiende su competencia ni control economico y
presupuestario de las Comunidades Autonomas, y la Ley
Organica del propio Tribunal 2/1982, de 12 de mayo,
incluye, en una amplia y atrevida interpretacion
del
termino constitucional sector publico estatal, a las
Corporaciones locales.

La constitucionalizacion del Tribunal de Cuentas (tambien

citado por las Constituciones de Bayona, Cadiz y de la
Republica de 1931) no se corresponde, sin embargo,
con su historia, minimamente operativa, apareciendo
como el intento de ofrecer una nueva oportunidad a un
organo que ha sido mas un adorno justificador y
santificador de las cuentas publicas, y ahora de los
partidos politicos, a los que tambien debe vigilar, que un
verdadero fiscalizador y controlador de la correccion con
que han sido ejecutadas, sin que la independencia que
intenta asegurar su Ley Organica sus doce Consejeros
que, a su vez, eligen al Presidente, son designados por
periodos de nueve anos, la mitad por cada una de las
Camaras de las Cortes Generales, por mayoria de tres
quintos permita confiar en una mayor operatividad para
el futuro.
En su version decimononica (Ley de 25 de agosto de
1851) el Tribunal, a imitacion de la Cour de Comtes
francesa, comenzo siendo una Jurisdiccion administrativa
especial (autoridad superior para el examen, aprobacion
y fenecimiento de las cuentas de administracion,
recaudacion y distribucion de los fondos, rentas y
pertenencias del Estado; asi como tambien de las
relativas al manejo de fondos provinciales y municipales
cuyos presupuestos requeriran aprobacion real). En
esa condicion, el
Tribunal,
al
examinar las cuentas sometidas a su
aprobacion, declaraba y
ejecutaba la responsabilidad por alcances y desfalcos en via
administrativa
de los gestores de fondos publicos, lo que comportaba, sin
embargo, dos
limitaciones: una, que contra sus resoluciones cabia recurso
de casacion
igual que en Francia ante el Consejo de Estado, instancia
suprema en el
siglo XIX de la Jurisdiccion contencioso-administrativa;
y, otra, que el
Tribunal de Cuentas habia de respetar la competencia de
la Jurisdiccion

penal a la que habia de remitir el tanto de culpa para el

conocimiento de los delitos de falsificacion o de
malversacion de caudales publicos que pudieran cometer
los empleados en el manejo de los fondos publicos.
En la actualidad, ese mismo caracter de Jurisdiccion
administrativa especializada, pero sujeta a la posterior
revision jurisdiccional
contencioso-administrativa, se
mantiene por el art. 49 de la Ley Organica para las
resoluciones del Tribunal de Cuentas cuando declaran la
responsabilidad contable de los funcionarios y de cuantos
manejan fondos publicos.
Estas resoluciones son
susceptibles de recursos de casacion y revision ante el
Tribunal Supremo.
Ahora bien, este ambito jurisdiccional, y pese al enfasis
con que la Ley Organica lo define (la Jurisdiccion
contable es necesaria e improrrogable, exclusiva y
plena), es muy limitado, ya que hay que considerar
preferentes las determinaciones y fijaciones de hechos
que lleven a cabo sobre los mismos asuntos la
Jurisdiccion penal y la contencioso-administrativa cuando
revisen eventuales
condenas
penales, sanciones
disciplinarias o resoluciones administrativas en que se
declare la responsabilidad penal, disciplinaria o civil de los
funcionarios respecto de la Administracion (arts. 15 a 17 de
la Ley Organica del Tribunal de Cuentas).
Por ello la funcion mas visible del Tribunal de cuentas es la
funcion publica fiscalizadora que, a diferencia de la
anterior,
no
declara responsabilidades
personales
directas para los gestores publicos, ni es susceptible de
recursos. Esta funcion consiste en valorar genericamente el
sometimiento de la actividad economico-financiera del
sector publico a los principios de legalidad, eficiencia y
economia, y se ejerce en relacion con la
ejecucion de los programas de ingresos y gastos publicos y,
en particular, sobre los contratos, la situacion y variaciones
patrimoniales
y
los
creditos
extraordinarios,
suplementarios
y
demas
modificaciones
de
los
Presupuestos (arts. 9 y 10).

El resultado de la fiscalizacion se expondra por medio de

informes o memorias, ordinarias o extraordinarias, y de
mociones o notas que se elevaran a las Cortes Generales
y se publicaran en el Boletin Oficial del Estado o a la
Asamblea legislativa de la respectiva Comunidad Autonoma
para la publicacion tambien en su Boletin Oficial.
El
Tribunal de Cuentas hara constar cuantas infracciones,
abusos o practicas irregulares haya observado con
indicacion de la responsabilidad en que, a su juicio, se
hubiese incurrido y de las medidas para exigirla.
Sin perjuicio de estas memorias puntuales, el Tribunal debe
remitir a las Cortes Generales el Informe o Memoria anual
a que se refiere el art. 136.2 de la Constitucion y que
comprendera el analisis de la Cuenta General del Estado y
de las demas del sector publico, fiscalizando la gestion
economica sobre los extremos siguientes:
a)Observancia de la Constitucion, de las leyes reguladoras
de los ingresos y gastos del sector publico y, en
general, de las normas que afecten a la actividad
economico-financiera del mismo.
b) El cumplimiento de las previsiones y la ejecucion de
los Presupuestos del Estado, de las Comunidades
Autonomas, de las Corporaciones locales y de las
demas Entidades sujetas a regimen presupuestario
publico.
c) La racionalidad en la ejecucion del gasto publico basada
en criterios de eficiencia y economia.
d) La ejecucion de los programas de actuacion,
inversiones y financiacion de las sociedades estatales y
demas planes y previsiones que rijan la actividad de las
empresas publicas, asi como el empleo o aplicacion de las
subvenciones con cargo a fondos publicos.
Se preven, ademas, unas memorias comunitarias que
seran remitidas anualmente a las Asambleas legislativas
de
las
Comunidades Autonomas para el
control
economico y presupuestario de su actividad y tanto la

Memoria estatal como las comunitarias deberan referir

las actuaciones jurisdiccionales del Tribunal durante el
ejercicio economico correspondiente.
Es obvio que una actividad de control tan vasta y ambiciosa
requiere
que se dote al Tribunal no solo de la ley de funcionamiento
prevista en su
Ley Organica lo que se hizo al fin con la Ley 7/1988. de 5
de abril, sino
tambien de los medios personales y materiales adecuados.
El retraso en la
provision de estos medios revela, una vez mas, el temor a
un organo que.
ingenuamente calificado de auxiliar de las Cortos
Generales, puede
transmutarse, en el ejercicio independiente de sus
funciones, en verdadero
juez de su actividad, en cuanto, al fin y a la postre, el
enjuiciamiento de la
actividad economica del poder ejecutivo supone juzgar
a la mayoria parlamentaria en beneficio politico de las
minorias.
B) LOS TRIBUNALES DE CUENTAS AUTONOMICOS
La posible existencia de Organos de Control Externo
autonomos (ODEX) denominacion que cubre a los consejos,
camaras o sindicatura de cuentas creadas por las
comunidades autonomas, no se deduce directamente de la
regulacion del art. 136 de la Constitucion, ya que, segun tal
articulo el Tribunal de Cuentas, extiende su competencia
sobre todas las cuentas y la gestion economica << del
Estado asi como del sector publico>>, lo que en terminos
literales engloba a las CCAA y a los Entes Locales.
Sin embargo, la justificacion de estos organos autonomicos
se apoya en el bloque de constitucionalidad, es decir, a
estos efectos el art. 22 la Ley Organica 8/1980, de
Financiacion de las CCAA (LOFCA) y el art. 1.2 de la Ley
Organica 2/1982, del Tribunal de Cuentas, que reconoce la

existencia de entidades de fiscalizacion autonomicas, si

bien este ultimo las circunscribe, a diferencia de la LOFCA, a
aquellas CCAA que expresamente lo hubieran reflejado en
su Estatuto; lo que equivaldria a reconocer dicha
competencia a tan solo cuatro Comunidades.
De otro lado, el Tribunal Constitucional ha tenido
ocasion de pronunciarse en tres ocasiones distintas sobre
los tribunales de cuentas autonomicos, a traves de las
Sentencias 187/1988, 214/1989 y 18/1991. En sintesis, las
conclusiones de su doctrina son las siguientes:
Que si bien la funcion fiscalizadora del Tribunal de
Cuentas puede extenderse a todo el sector publico,
incluidas las Corporaciones Locales, el ambito principal y
preferente de su ejercicio lo constituye el de la actividad
financiera del Estado y del sector publico estatal.
Que si bien el Tribunal de Cuentas es el organismo
fiscalizador
de la actividad financiera publica, no tiene porque ser el
unico. Solo se
puede ser supremo cuando existen otros organos, de
ahi que sea
supremo, pero no unico cuando fiscaliza, y unico, pero no
supremo, cuando
enjuicia la responsabilidad contable
Que es posible la existencia de organos fiscalizadores
distintos del Tribunal de Cuentas con la condicion de
que este ultimo mantenga una relacion de supremacia
frente a los primeros.
Que la competencia de los OCEX autonomicos no excluye
ni es incompatible con la que corresponde al Tribunal de
Cuentas.
Apoyandose en las citadas normas y la doctrina del
Tribunal Constitucional se han creado en Andalucia la
Camara de Cuentas (Ley de

17/3/88); en Aragon, la Camara de Cuentas (Ley de

18/6/01); en Asturias, la Sindicatura de Cuentas (Ley de
24/3/03); en Baleares, la Sindicatura de
Cuentas (Ley de 18/2/87); en Canarias, la Audiencia de
Cuentas (Ley de
2/5/89); en Castilla-La Mancha, la Sindicatura de Cuentas
(Ley de 27/12/93); en Castilla y Leon, el Consejo de Cuentas
(Ley de 9/4/02); en Cataluna, la Sindicatura de Comptes
(Ley de 5/3/84); en Galicia, el Consello de Cuentas (Ley de
24/6/85); en Navarra, la Camara de Comptos (Ley de
20/12/84); en Euskadi, el Tribunal Vasco de Cuentas
Publicas (Ley de 25/11/83); en Valencia, la Sindicatura de
Cuentas (Ley de 11/5/85); en Madrid, la Camara de Cuentas
(Ley 11/99 de 29 de abril).
A resaltar que se ha producido entre estos tribunales de
cuentas autonomicos, que, como dijimos, se gustan en
denominar organos de control externo autonomicos
(OCEX), una actividad de cooperacion espontanea,
reflejada en la Declaracion de sus Presidentes de
Pamplona, en 2006. En ella se advierte sobre la necesidad
de complementar la fiscalizacion financiera con el analisis
de la eficacia de las instituciones; incidir en la gestion de
personal; priorizar las areas mas importantes desde el
punto de vista presupuestario, como la salud o la
educacion;
apostar
por
una fiscalizacion de las
subvenciones que no solamente incluya la verificacion de la
tramitacion administrativa, el reflejo presupuestario y la
justificacion de la actividad subvencionada, sino tambien su
impacto en la sociedad y en los objetivos para los que fue
concedida; contemplar las obras publicas como areas de
riesgo, acudiendo a colaboradores externos que
apoyen
el trabajo del auditor publico, aportando
dictamenes tecnicos sobre precios o calidad de materiales;
potenciar las auditorias urbanisticas en el marco del analisis
del sector local; realizar un mayor esfuerzo en la
fiscalizacion de los sistemas
informaticos
de
las
administraciones publicas; administraciones publicas, y,
en fin, para que nada falte, evaluar las politicas publicas
en relacion con el desarrollo sostenible, incorporando a
estos organos autonomicos equipos de profesionales que

no sean auditores financieros (arquitectos, ingenieros,

tecnicos medioambientales, urbanistas, etc.).
Tan ambiciosas metas, que parten siempre de la
reclamacion, lo mismo que ocurre con el Tribunal de
Cuentas del Estado, de mayores dotaciones economicas
y de personal, pueden no llevar a ninguna parte y, por el
contrario, a nuevas frustraciones, si, como viene
ocurriendo, los informes y mociones de estos organos
ante las
Cortes
Generales
o
los parlamentos
autonomicos quedan en puras denuncias, no seguidas
de medidas eficaces y exigencias de responsabilidades a los
gestores publicos.

7. COMISIONES PARLAMENTARIAS Y
DEFENSOR DEL PUEBLO
Los organos que aqui se estudian tienen de comun su
caracter constitucional y ser organos de control no solo
de las Administraciones Publicas, sino tambien de otros
organos estatales.
Las Comisiones de Investigacion Parlamentaria estan
previstas en el art. 76 de la Constitucion como Comisiones
del Congreso o del Senado o Comisiones de ambas
Camaras para investigar sobre cualquier asunto de interes
publico. Aparte de la publicidad e impacto politico que
de
sus trabajos y conclusiones pueda producirse, la
Constitucion no aclara cual es el efecto juridico de las
mismas, ya que unicamente establece que estas no seran
vinculantes para tos Tribunales,
ni
afectaran a las
resoluciones judiciales, sin perjuicio de que el resultado
de la investigacion sea comunicado al Ministerio Fiscal
para el
ejercicio,
cuando proceda,
de las acciones
oportunas.
La Constitucion declara obligatoria la comparecencia
ante las Camaras y preve la regulacion por Ley de las
sanciones que puedan imponerse por incumplimiento de
esta obligacion. De acuerdo con dicha prevision, la Ley
Organica 5/1984, de 24 de mayo, de Comparecencia ante
las Comisiones de Investigacion del Congreso y del Senado

o de ambas Camaras, establece que el requerido que

dejara voluntariamente de comparecer para informar ante
una Comision de Investigacion incurrira en un delito de
desobediencia grave.
anadiendo que,
no obstante,
cuando a juicio de la Presidencia de la Camara se pusiesen
de manifiesto causas que justifiquen la incomparecencia,
podra efectuarse una ulterior citacion (art. 4).
Mayor incidencia sobre el conjunto de la Administracion
tiene el control del Defensor del Pueblo. Se trata de un
cargo sin tradicion en nuestro derecho constitucional y
por ello exotico, de origen sueco, que han importado otros
ordenamientos, como el frances y el ingles, con el nombre
de mediador. Un cargo que, innecesariamente, se ha
extendido, por toda
suerte de administraciones
publicas,
desde las
comunidades autonomas,
pasando por las universidades y otras instituciones, hasta
los entes locales.
De estos cargos de defensores, siempre de la confianza
del gobierno de la institucion en la que se encuadran,
cabe resaltar, por lo general, su acreditada inoperancia:
escaso ruido y pocas nueces.
Cinendonos al Defensor del Pueblo previsto en la
Constitucion, esta lo define como alto comisionado de
las Cortes Generales, designado por
estas para la defensa de los derechos comprendidos en el
Titulo I, y a cuyo efecto podra supervisar la actividad de la
Administracion, dando cuenta a las Cortes Generales (art.
54).
La Ley Organica 3/1981, de 6 de abril, atribuye al Defensor
del Pueblo los mas amplios poderes de investigacion
sobre
las
Administraciones Publicas,
obligadas
a
auxiliarle con caracter preferente. A este efecto,
deberan informarle en plazos perentorios sobre los
extremos que aquel solicite y remitirle los documentos
que requieran sus actuaciones. El incumplimiento por las
autoridades o funcionarios de estas obligaciones podra
ser objeto de un informe especial e incurrir en delito
de desobediencia.

De lo que carece el Defensor del Pueblo es de poderes

propios para sancionar a los funcionarios, cuando resulte
que la queja investigada ha sido originada por abuso,
arbitrariedad,
discriminacion,
error,
negligencia
u
omision.
En
dichos
puestos
debera
dirigirse
al
funcionario responsable haciendole constar su criterio al
respecto
y dara traslado
del
escrito
al superior
jerarquico,
formulando las sugerencias que estime
oportunas;
si entendiera
que
los
hechos
son
constitutivos de delito los pondra en conocimiento del
Fiscal General del Estado.
Asimismo el Defensor del Pueblo puede formular a las
autoridades
o
funcionarios
las
advertencias,
recomendaciones, recordatorios de sus deberes legales y
sugerencias para la adopcion de nuevas medidas, a los que
estas deberan responder en el plazo de un mes. Si
formuladas
sus recomendaciones dentro de un plazo
razonable no se produce una medida
adecuada en tal sentido por la autoridad administrativa
afectada o no informa de las razones que estime para no
adoptarlas, el Defensor del Pueblo podra poner en
conocimiento del Ministro del Departamento afectado los
antecedentes
del
asunto
y
las
recomendaciones
presentadas. Si
tampoco obtuviera una justificacion
adecuada,
incluira el asunto en su informe anual o
especial con mencion de los nombres de las autoridades o
funcionarios que hayan adoptado tal actitud, entre los
casos en que, considerando el Defensor del Pueblo que era
posible una solucion positiva, esta no se ha conseguido.
En relacion con los actos administrativos, el Defensor del
Pueblo no tiene
competencia
para
anularlos
o
modificarlos. Podra, sin embargo, sugerir la modificacion
de los criterios utilizados para su produccion; incluso si
llevare al convencimiento de que una norma puede
provocar situaciones injustas o perjudiciales para los
administrados, podra sugerir al organo
legislativo competente o a la Administracion la modificacion
de la misma.

Por ultimo, el Defensor del Pueblo esta legitimado para

interponer los
recursos de inconstitucionalidad y de amparo, de acuerdo
con lo dispuesto
en la Constitucion y en la Ley Organica del Tribunal
Constitucional.