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Rogrio Felipeto
Promotor de Justia MP/MG
Rodrigo Dias
Promotor de Justia MP/SP
1 FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL
1.1 O Ministrio Pblico
A questo da legitimidade das investigaes criminais promovidas diretamente pelo
Ministrio Pblico tem despertado discusses no mbito do Poder Legislativo e do Poder
Judicirio. A presente exposio tem por objetivo oferecer subsdios para a compreenso
dessa discusso.
A Constituio Federal de 1988 assegurou ao Ministrio Pblico a
titularidade, exclusiva, da ao penal pblica (art. 129, inc. I). Essa importante misso
constitucional no reflete a instituio de privilgio ao Ministrio Pblico, mas resultado
do aprimoramento do sistema processual de natureza acusatria, que proporciona ao
indivduo a segurana de no ser julgado por aquele que tambm acusa. Assim, elegeuse instituio especfica e distinta da que julga para o exerccio da ao penal pblica, o
que proporcionou a extino, por exemplo, dos procedimentos judicialiformes.2
Se cabe ao Ministrio Pblico provocar as conseqncias jurdicas originadas da
investigao criminal, como postulado de simples lgica, seria natural concluir que a ele
tambm incumbe, diretamente, investigar. A essa concluso tambm se chega,
considerando que cabe ao Ministrio Pblico a promoo do inqurito civil e da ao civil
pblica (art. 129, inc. III), onde h plena e irrefutvel capacidade investigatria ministerial,
no que diz respeito a interesses difusos e coletivos em geral. Por mais relevantes que
possam ser concebidos esses interesses, tutelados na esfera cvel, no podero se
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sobrepor ao interesse maior de punio das condutas criminosas, porque mais graves
para a sociedade. Portanto, os interesses difusos e coletivos guardaro sempre
relevncia inferior, se comparados queles outros interesses ou bens jurdicos,
amparados no campo penal. No se pode conceber que a Constituio tivesse invertido
valores, para permitir a investigao direta quanto a interesses de menor valorao
(interesses difusos) e a tivesse proibido justamente quanto a interesses de maior
importncia social (crimes).
A mesma Constituio atribuiu ao Ministrio Pblico a possibilidade de
expedir notificaes nos procedimentos administrativos de sua competncia, requisitando
informaes e documentos para instru-los, na forma da lei complementar respectiva (art.
129, inc. VI); requisitar diligncias investigatrias e a instaurao de inqurito policial (art.
129, inc. VIII); e exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis
com sua finalidade (art. 129, inc. IX). Nesse contexto, incluem-se os poderes prprios de
investigao do Ministrio Pblico, que no lhe podem ser negados, porque so inerentes
s suas funes constitucionais em matria criminal.
A doutrina3 e a jurisprudncia4 disso no discrepam. Por seu poder de
sntese, convm transcrever o magistrio de HUGO NIGRO MAZZILLI: O Ministrio
Pblico tem poder investigatrio previsto na prpria Constituio, poder este que no est
obviamente limitado rea no penal (art. 129, VI e VIII). Seria um contra-senso negar ao
nico rgo titular da ao penal pblica, encarregado de formar a opinio delicti e
promover em juzo a defesa do jus puniendi do Estado soberano (...), a possibilidade de
investigao direta de infraes penais, quando isto se faa necessrio.5
O artigo 129, inciso II, da Carta Magna atribuiu ao Ministrio Pblico o zelo pelo efetivo
respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos
assegurados na Constituio, promovendo as medidas necessrias sua garantia. A
3 MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 15 ed. So Paulo: Ed. Atlas, 2003. p. 78/79, e
Cdigo de Processo Penal Interpretado, 2 ed., Ed. Atlas, 1995, nota 4.4 ao art. 4, pg. 36;
REN ARIEL DOTTI, O Ministrio Pblico Direito e Sociedade, Srgio Fabris Editor, Porto Alegre,
p. 130; MARCELO POLASTRI LIMA, Ministrio Pblico e Persecuo Penal, Rio de Janeiro,
Editora Lmen Juris, 1997, p. 84/92; PEDRO HENRIQUE DEMERCIAN e JORGE ASSAF MALULY,
Curso de Processo Penal, So Paulo, Editora Atlas, 2001, 2 ed., p. 104/108; CARLOS
FREDERICO COELHO NOGUEIRA, Comentrios ao Cdigo de Processo Penal, Bauru, EDIPRO,
2002, vol. 1, p. 179-185; STRECK, Lnio Luiz & FELDENS Luciano. Crime e Constituio: a
legitimidade da funo investigatria do Ministrio Pblico. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 111.
4 Cf., v.g., STF, 2 Turma, HC n. 77.371-3/SP, rel. Min. NELSON JOBIM, DJ 23/10/98; STF, RHC
n. 37.053, rel. Min. NELSON HUNGRIA, RF 197/298; STJ, 5 Turma, RHC 3.457-2/SP, j. em
18/04/94, Rel. Min. FLQUER SCARTEZZINI; STJ, 6 Turma, RESP n. 223.395/RJ, rel. Min.
FERNANDO GONALVES, DJ 12/11/2001, p. 176; STJ, 5 Turma, HC n. 7.445/RJ, 5 Turma, rel.
Min. GILSON DIPP, DJ 01/02/99; STJ, 5 Turma, HC n. 10.275/PB; TJRS, Cmara de Frias, HC
690000351, j. 4.1.90, RT 651/314-321; TARS, JTAERGS 79/128.
5 Cf. O controle externo da atividade policial, Revista dos Tribunais vol. 664, p. 392; tambm, do
mesmo autor, Regime Jurdico do Ministrio Pblico, 2 Edio, Ed. Saraiva, 1995, p. 228.
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6 Curso de Direito Constitucional Positivo, 17 ed., Editora Revista do Tribunais, 2000, pg. 753.
7 STRECK, Lnio. Ob. cit., p. 106/107.
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um fim, foroso reconhecer que a Constituio quando atribui um objetivo (ao penal),
atribui concomitantemente todos os meios para a sua consecuo (investigao criminal).
No se trata meramente da aplicao do aforisma quem pode o mais
pode o menos, mas sim de verdadeiro respeito Teoria dos Poderes Implcitos,
correntemente aplicada entre ns e nascida na Suprema Corte Americana, no precedente
MacCulloch versus Maryland.8 Segundo essa teoria, a Constituio ao conceder uma
atividade-fim a determinado rgo ou instituio, culmina por, implicitamente e
simultaneamente, a ele tambm conceder todos os meios necessrios para a consecuo
daquele objetivo.9
Comentando referida teoria, o constitucionalista americano JOSEPH STORY diz que: Na
execuo prtica do governo, os agentes da autoridade pblica devem fruir de liberdade
para exercer os poderes que a Constituio e as leis lhes cometeram. Devem ter uma
larga margem discricionria quanto escolha dos meios; e o nico limite a essa esfera de
discrio h de consistir na adequao dos meios ao fim (...). Se o fim for legtimo e
estiver dentro no escopo da Constituio, todos os meios apropriados e claramente
ajustados quele fim, e no proibidos, podem ser constitucionalmente empregados para
lev-lo a bom termo.10
No h proibio de atuao do Ministrio Pblico na primeira fase da persecuo penal
(investigao), envolvendo essa Instituio de defesa da ordem jurdica, do regime
democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis (art. 127 da CF) na
responsabilidade prpria apurao de delitos.
Em verdade, aqueles que preconizam o sistema no qual apenas a polcia
judiciria pode realizar diligncias investigatrias transformam o Ministrio Pblico em
mero repassador da prova colhida por outra Instituio. Tal procedimento est sujeito a
graves distores e deficincias, que no asseguram uma perquirio da verdade real
com a necessria eficcia e agilidade, prejudicando o exerccio da titularidade da ao
penal pblica pelo Ministrio Pblico, frustrando o fim maior almejado pela Constituio.
O Ministrio Pblico deve assumir uma posio dicotmica,
acompanhando a investigao criminal e promovendo em juzo a persecuo penal. A
atuao do Ministrio Pblico nestas fases (investigatria e processual) independente e
determinada pelas regras do ordenamento jurdico que as orientam. Desta forma, mais
do que razovel que o Ministrio Pblico pesquise diretamente a prova que lhe servir
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como base para a promoo da ao penal, quando necessrio. Alis, este aspecto da
persecuo penal foi analisado por REN ARIEL DOTTI: Este um problema
permanente e tortuoso no somente no campo das relaes entre o Ministrio Pblico e a
Polcia como tambm no quadro dos interesses sociais. A instruo preparatria que seria
o objetivo essencial do inqurito policial geralmente perde esse carter quando a
investigao mal dirigida ou se extravia de rumo. Ao titular da ao penal se sobrepe o
titular do inqurito. Este deveria servir quela porm a coliso de concepes em torno do
fato delituoso, seus agentes e suas circunstncias fazem de ambos os senhores os
protagonistas principais de um litgio no declarado mas nem tanto encoberto a
prenunciar o confronto entre o ru e a vtima. Em sntese: a denncia que deveria
transmitir a convico pessoal do agente do Parquet, extrada de um contato direto com
os meios de provas, se converte na sntese de uma presuno de culpa decorrente da
leitura das peas de informao. E quantas vezes o registro do interrogatrio, das
declaraes e dos depoimentos uma fico diante do que efetivamente foi dito pelo
indiciado, pela vitima e pelas testemunhas?.
Com a mesma orientao, HLIO PEREIRA BICUDO assevera que no
sistema pelo qual o Ministrio Pblico se limita a iniciar a ao penal, esta Instituio
perde a dimenso que deve ter, em detrimento do bom funcionamento de todo o
aparelhamento judicirio: Transformado em mero repetidor da prova nos pretrios, o
rgo do Ministrio Pblico no cumpre, adequadamente, as suas tarefas, dando-se
ao penal uma configurao menos fiel ao seu sentido, porque deixa ela de refletir, na
sua pureza, a pretenso punitiva do Estado, para transformar-se em veculo das
imperfeies policiais.
Compete, ento, ao Ministrio Pblico a tarefa que lhe foi
constitucionalmente confiada de no s fiscalizar as atividades da polcia judiciria, no
curso da investigao policial, bem como promover as medidas necessrias para a
diminuio da criminalidade, aprimorando a apurao da infrao penal e especialmente
atuando de modo a reprimir as irregularidades ou abusos cometidos por agentes pblicos.
Outrossim, a exclusividade das investigaes criminais a cargo das
polcias, significa o controle do Poder Executivo sobre todas as atividades apuratrias dos
ilcitos penais, e em ltima anlise, sobre um dos primordiais instrumentos de poltica de
segurana pblica, o que no se coaduna com o comando do artigo 144, caput, da
Constituio Federal, segundo o qual, a segurana pblica, dever do Estado, direito e
responsabilidade de todos, exercida para a preservao da ordem pblica e da
incolumidade das pessoas e do patrimnio (...). Alm disso, perde-se a perspectiva
constitucional de controle entre os entes estatais, posto que a instituio de exclusividade
Cf. O Ministrio Pblico. ob. cit., pp. 140-141.
Cf. Justitia 60 anos, 1939-1999, Nmero especial 1999, pp. 520/521.
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afasta qualquer possibilidade de controle, obrigando a sociedade a anuir com o que foi
produzido unilateralmente pela autoridade policial, ainda que divorciado da busca da
verdade real.
Dentre os princpios constitucionais existentes, temos que o Estado
Democrtico de Direito se orienta pelo implemento de sistemas de pesos e contra-pesos,
de molde que a filosofia de controle se encontra exposta na prpria opo pela tripartio
dos poderes da repblica, onde cada Poder autnomo exerce harmnico controle sobre
outro. Essa filosofia que proporciona segurana e eficincia das funes estatais se
espraia pelo restante do ordenamento. O sistema de controle tambm assume feies
peculiares, ora de controle direto, como o controle externo da atividade policial pelo
Ministrio Pblico (art. 129, VII), ora de controle indireto, como o exerccio da investigao
criminal pelo Ministrio Pblico. Essa segunda concepo se justifica como instrumento
de controle, j que exercitada excepcionalmente, quando frustrada a investigao
patrocinada pela polcia judiciria.
O fenmeno do controle no incide exclusivamente sobre a polcia.
Referendando essa afirmativa, tome-se como parmetro o Ministrio Pblico no exerccio
da ao civil pbica. Embora esteja constitucionalmente encarregado da tutela de
interesses de ordem difusa e coletiva, essa responsabilidade no excluisiva, posto que
compartilhada por outros segmentos sociais legalmente legitimados para o mesmo fim,
que podem, concorrentemente lanar mo da ao civil pblica (art. 5, Lei 7.347/85).
Ainda sob a tica ministerial, o prprio exerccio da ao penal pblica, da qual o
Ministrio Pblico seria o dominus litis, tambm se sujeita a controle externo. Quando no
ajuizada a tempo, permite-se que o particular exercite a ao penal privada subsidiria da
pblica (art. 5, LIX/CF), suprindo a inrcia ministerial e dando efetividade ao princpio da
indisponibilidade, incidente sobre a ao penal pblica. Sendo assim, se a investigao
criminal tambm incide sobre crime que se processa mediante ao penal pblica, no se
pode falar em exclusividade que impea o controle e tal qual ocorre com a ao penal
privada subsidiria, o princpio da indisponibilidade da ao permite o exerccio de
investigao por outro que no a polcia, assumindo essa ao foros de supletividade ou
subsidiariedade.
2 FUNDAMENTO INFRACONSTITUCIONAL
O exerccio da ao penal pblica foi conferido ao Ministrio Pblico de
forma privativa. Desta forma, quando vislumbrar suficientes indcios de autoria e prova da
materialidade, obrigado a oferecer a denncia. Para conferir justa causa ao penal, o
Ministrio Pblico se utiliza sobretudo do inqurito policial. Contudo, em atinncia ao
Cdigo de Processo Penal (arts. 12, 27, 39, 5, e 46, 1), a doutrina sempre se referiu
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11 O inqurito policial e o termo circunstanciado nas infraes penais de menor potencial ofensivo
so apenas obrigatrios para a autoridade policial.
12 Cf. FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO Processo Penal. 6 ed., So Paulo: Saraiva,
1982, p. 175-176; JOS FREDERICO MARQUES Elementos..., cit., vol. I, 76 e 79, p. 143 e 146147; HLIO TORNAGHI cit., p. 138; EDUARDO ESPINOLA FILHO Cdigo de Processo Penal
Brasileiro Anotado, Rio de Janeiro, Editora Rio, 1980, vol. 1, n. 37, p. 246-248.
13 TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 4 ed. So Paulo: Saraiva,
2002, p. 64
14Cf., v.g, RTJ 76/741 e 64/343; tambm HC 41.205, Pleno, j. em 10/3/65, Rel. Min. VICTOR
NUNES; RHC 58.644, j. em 10/3/81, Rel. Min. MOREIRA ALVES, DJU de 22/5/81, pg. 4.736, RTJ
101/571; RHC 58.743, j. em 10/3/81, Rel. Min. MOREIRA ALVES, DJU de 8/5/81, pg. 4.117, RTJ
101/580; RHC 62.300-RJ, j. em 13/12/84, Rel. Min. ALDIR PASSARINHO, j. em 13/12/84, DJU de
15/3/85, pg. 3.137.
15 Cf. Elementos ..., ob. Cit., vol. 1, p. 140.
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SANTIN, Valter Foleto. O Ministrio Pblico na Investigao Criminal. Edipro, So Paulo: 2001.
1.a ed. p. 60.
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proibiu que outro a exercitasse (ao penal pblica subsidiria); ou ainda no seu art. 22,
quando fixa competncia sobre matria legislativa e admite que a lei autorize os Estados
a legislar sobre matrias especficas ali arroladas (pargrafo nico). Ao contrrio, poderse-ia argumentar que quando a Constituio se valeu da expresso exclusividade,
estaria tornando infenso o exerccio da misso outorgada.
A concluso parcialmente verdadeira, porquanto a Constituio, em seu
art. 144, na nica aluso que faz ao termo exclusividade (inciso IV do 1.), to somente
pretendeu afastar a superposio de atribuies entre a Polcia Federal e as Polcias
Rodoviria e Ferroviria tambm vinculadas Unio, mas que tm funes de simples
patrulhamento ostensivo das rodovias e ferrovias federais, respectivamente -, bem como
entre a Polcia Federal (propriamente dita) e as Polcias Civis dos Estados, impedindo que
haja a invaso das respectivas esferas de atuao. Em outras palavras, a exclusividade
a que o texto constitucional se refere, dirige-se ao exerccio da polcia judiciria da
Unio, que recai sobre a Polcia Federal e essa funo no compartilhada pelos demais
rgos policiais mantidos pela Unio. Assim , que ao se referir s polcias civis, o termo
que tem suscitado celeuma no foi repetido, mas foi substitudo por expresso que
preserva a competncia administrativa da Polcia Federal. Isso autoriza a ilao de que a
expresso se destinou a estabelecer as competncias entre as polcias da Unio e no
impedir o exerccio da atividade investigatria por outros rgos.
Tambm os demais rgos policiais no esto impedidos de investigar. A
restrio est no exerccio da polcia judiciria, ressalvada novamente para os crimes
militares. A destinao especfica da Polcia Federal e das polcias civis para apurao de
crimes e exerccio da polcia judiciria no quer dizer que as demais polcias no possam
investigar, porque o objetivo estatal o exerccio da segurana pblica, que pressupe a
preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio (art. 144,
caput, CF). No trabalho ostensivo visvel a atividade de investigao para a deteco da
preparao ou incio da execuo de crime e para a sua imediata represso, que se
encaixa no exerccio de atividade de apurao de crimes. As atividades de preveno,
represso e investigao so interligadas e a busca do interesse pblico exige que todas
exeram estas funes; a posio restritiva afrontaria a finalidade de prestao de
segurana pblica integral pelo Estado (art. 144, caput, CF) e de forma eficiente (art. 37,
caput, CF). O interesse social deve sobrepor-se ao interesse corporativo de algumas das
polcias de monopolizar determinadas atividades.
No mesmo sentido PEDRO HENRIQUE DEMERCIAN17: A Constituio
de 1988 no alterou esse quadro institucional: dentre os diversos rgos que o Estado
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mantm para propiciar segurana pblica, limitou-se a indicar qual deles tem a
incumbncia especfica de investigar as infraes penais e de exercer a polcia judiciria
(C.F., art. 144, 4). Da no se pode extrair a exclusividade para o seu exerccio.
que a norma no pode ser interpretada fora do contexto em que foi concebida, em
dissonncia com os demais princpios da Constituio Federal.
No que diz respeito ao art. 144, 4, da Constituio Federal, novamente no se retira
proibio do exerccio da atividade investigatria por outros, mesmo se considerado o
argumento de que a presidncia do inqurito policial somente pode incidir sobre
delegados de carreira.
FERNANDO DA COSTA TOURINHO, comentando o entendimento de
que somente a autoridade policial poderia presidir o inqurito, aduz que o argumento
levaria inconstitucionalidade do art. 43, RISTF e do art. 58, RISTJ, bem como dos
artigos 103 a 108, da Lei de Falncias e explica que: O preceito constitucional, a nosso
aviso, quis, apenas e to-somente, dizer o que compete Polcia Civil. O que o referido
preceito quis, tambm, foi excluir aqueles delegados que no eram de carreira, muito
comum nos Estados do Norte e Nordeste, onde Cabos e Sargentos da PM, at hoje,
normalmente, exercem as funes de Polcia Civil.18
No se trata de disputa sobre a presidncia de inqurito, que realmente da autoridade
policial, como afirmam LNIO LUIZ STRECK e LUCIANO FELDENS: Sobre isso no
resta dvida alguma, pela singela razo de que se o inqurito fosse conduzido pelo
Ministrio Pblico j no mais se poderia qualific-lo como policial, seno que teria outra
designao (procedimento administrativo, procedimento criminal, etc.).19
Dessa forma, demonstrada saciedade a inconvenincia, a irrazoabilidade e
inconstitucionalidade de qualquer tipo de monoplio acerca da atividade persecutria
criminal.
4 INVESTIGAO SUPLETIVA
No pretende o Ministrio Pblico tomar para si a tarefa exercida pelas
polcias, porque seria reivindicar para o Ministrio Pblico uma exclusividade que no se
quer admitir seja conferida a mais de um a vrios rgos.
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20 Op. cit. p. 64
21 HASSEMER, Winfried. Trs temas de direito penal. Porto Alegre. AMP/Escola Superior do
Ministrio Pblico, 1993, p. 65
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5 CONCLUSO
Essas breves digresses autorizam a singela concluso de que o art. 129 da Constituio
Federal autoriza o Ministrio Pblico a realizar diretamente investigaes criminais,
veiculadas atravs de procedimentos de natureza administrativa, sem que haja invaso
da funo policial de presidir os inquritos policiais, porque o art. 144 da Constituio
Federal no impede essa investigao, que suplementar, na medida em que se justifica
quando a atividade policial puder Ter, de alguma forma, comprometida a sua ideal
atuao.
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