Estructura de la Norma Indirecta

Concepto:
La Norma: Es la captacin lgica y neutral de un reparto proyectado. Es un precepto
general cuyo fin es ordenar la convivencia social, y cuya realizacin puede ser impuesta
coactivamente por el poder correspondiente, es decir son reglas de conductas que nos
imponen un determinado modo de obrar o de abstenernos.
Es aquella proposicin lgica creada segn ciertos procedimientos instituidos por una
comunidad jurdica y formalmente expresada, a travs de los rganos de sta, en la
codificacin nacional o convencional, para regular la conducta humana de manera general y
abstracta. Dejando de lado las normas consuetudinarias y las individualizadas.
En nuestra materia existen dos tipos de normas: las reglas indirectas o normas
caractersticas de derecho internacional privado y las normas o reglas directas.
Ambas tienen 2 partes: en uno describe el hecho, en el otro lo reglamenta. Y tienen como
finalidad regular un sector social. Este puede aparecer real (ordenes en una instruccin
militar); descripto (considerandos de una sentencia); supuesto (en el juicio hipottico y
abstracto), es decir en la elaboracin de la norma jurdica en general.
Pero la diferencia entre una norma directa y una norma indirecta radica en que esta
ltima no soluciona el caso sino que nicamente nos remite al ordenamiento jurdico aplicable
al caso el que a su vez, en su norma directa, nos indicar la solucin.
La norma jurdica directa nos indica que cuando se produce un hecho se da una consecuencia.
Si A es, debe ser B en la terminologa kelseniana. La apreciacin de la realizacin de la
condicin

la

consecuencia

pertenecen

al

mismo

ordenamiento

jurdico.

En la norma indirecta, la condicin alude a un conflicto posible de leyes y la consecuencia, a

la

ley

aplicable.

En la categora de normas directas se encuentran aquellas que habitualmente figuran

en nuestros Cdigos Civil y Comercial, al regular las distintas instituciones jurdicas
contenidas en los mismos. Tomemos como ejemplo el art. 3282 del Cdigo Civil que
establece: "la sucesin o el derecho hereditario se abre, tanto en las sucesiones legitimas como
en las testamentarias, desde la muerte del autor de la sucesin, o por la presuncin de muerte
en los casos prescriptos por la ley". En este caso se fija cul es el momento en que se abre la
sucesin en nuestro derecho. La norma del artculo 3282 establece que tal se produce con la
1

muerte del causante o por la presuncin de su fallecimiento operada dentro de los extremos
legales de la ley 14.394. Ahora bien, la disposicin de este artculo establece directamente,
frente a la relacin jurdica "sucesin", cul es el momento de su apertura.
En cambio, cuando Vlez siguiendo a Savigny establece en el artculo 3283 que "el
derecho de sucesin al patrimonio del difunto, es regido por el derecho local del domicilio
que el difunto tena a su muerte, sean los sucesores nacionales o extranjeros", nos
encontramos frente a una estructura normativa diferente. Es sta una norma indirecta que
utiliza para regular el derecho de sucesin (con elementos extranjeros), un criterio de
vinculacin que resulta de aplicar el derecho del domicilio que el difunto tena a su muerte.
De modo que, a diferencia de la norma precedentemente analizada, el artculo 3283 no
resuelve directamente la relacin jurdica contemplada. Se limita a sealar que un derecho
determinado, el del lugar del domicilio del difunto al morir, habr de ser aplicado.
As, para determinar la ley aplicable o la jurisdiccin competente en el orden internacional o
interregional las legislaciones internas y algunos tratados internacionales recurren al empleo
de normas indirectas. Entre los ltimos, las convenciones resultantes de las Conferencias de
La Haya y los Tratados de Montevideo constituyen los ejemplos ms salientes.
Estructura de la Norma
Goldschmidt sostiene que la norma indirecta reviste idntica estructura que la norma
jurdica en general, es decir, reconoce una estructura bipartita de la norma indirecta: tipo legal
y consecuencia jurdica.
1) Tipo legal: Se describe la situacin social que reclama un reparto, un sector social a
reglamentar. Describe el caso iusprivatista con elemento extranjero. Los tipos legales son
iguales, puesto que todas plantean casos iusprivatista. Es una situacin condicional, prescrita
por el autor de la norma, formada por uno o varios datos jurdicos. Los elementos del
supuesto de hecho de la norma de conflicto no se realizan en un nico ordenamiento
y pueden estar referidos a:
* Los efectos resultantes de cierta situacin. Ej. efectos del matrimonio.
*Las condiciones para que se produzcan tales efectos. Ej. la validez del matrimonio; la
validez de los actos.
* Tanto a los efectos como a las condiciones de validez. Ej. Las obligaciones convencionales.
* Los aspectos procesales. Ej. competencia en la esfera internacional; la competencia
territorial interna.
2

Claro est que las normas de derecho internacional privado siempre contienen
elementos extranjeros, enfocando casos relativa o absolutamente internacionales. Esta parte
de la norma en el mbito del derecho internacional atae al mtodo analtico.
2) Consecuencia jurdica: Reglamenta el sector social descripto en el Tipo Legal. Esboza la
solucin. Es el dispositivo que atribuye competencia a un Derecho o a una jurisdiccin, que
pueden resultar segn el caso los del Estado del juez que conoce del asunto o los de uno
extranjero. Hemos llegado a esta enunciacin de la consecuencia jurdica de la norma de
conflicto teniendo en cuenta la distincin entre los aspectos que constituyen, esencialmente, el
contenido del Derecho Internacional Privado: el problema de la determinacin del Derecho
aplicable y el de la atribucin de la jurisdiccin. Segn la solucin adoptada
(extraterritorialista o territorialista) emplea un mtodo diferente. En la extraterritorialidad la
consecuencia indica el derecho que lo debe resolver (mtodo indirecto), que a veces requiere
completarse con mtodos auxiliares. En la territorialidad la consecuencia jurdica resuelve
inmediatamente el problema suscitado en el tipo legal (mtodo directo).
A su vez ambas partes de la norma indirecta poseen caractersticas positivas y
negativas que deben analizarse para corroborar si nos encontramos ante una norma indirecta
del derecho internacional privado.
1.- Las caractersticas positivas del tipo legal describen un aspecto del caso iusprivatista
(mtodo analtico) con elementos extranjeros y son positivas porque son necesarias para que
la norma exista.
2.- La caracterstica negativa del tipo legal contempla la inexistencia del fraude a la ley
para que la norma pueda actuar, para que la norma se aplique.
3.- La consecuencia jurdica tiene caracterstica positiva, cuando existe conexin (que es
la circunstancia del caso, gracias a la cual podemos identificar el derecho aplicable) y tambin
se da lo conectado (que es el derecho aplicable, identificado por el punto de conexin).
4.- La consecuencia jurdica tiene caracterstica negativa, cuando la solucin que brinda
al caso es atentatoria a nuestro orden pblico. (La consecuencia no debe actuar contra el orden
pblico del derecho interno).
Ej. de una norma: siempre que se trate de un problema sucesorio de un causante de un
determinado domicilio poseyendo el caso elementos extranjeros ( caractersticas positivas del
tipo legal) y el causante no hubiera escogido el ultimo domicilio para burlas las leyes
coactivas del pas en que realmente se encontraba domiciliado ( caracterstica negativa del
3

tipo penal), se aplica el derecho del ltimo domicilio del causante( caractersticas positivas de
la consecuencia jurdica), con tal que este no infrinja la moral y las buenas costumbres de la
repblica( caractersticas negativas de la consecuencia jurdica).
No debe confundirse norma indirecta con el articulo legal, porque una norma puede
edificarse mediante varios artculos (ej. normas sobre sucesiones, arts. 3283, 3286, 3612 y
14 inc. 2); y un articulo puede contener varias normas (art. 11).
Goldschmidt: No es claro respecto a la estructura de la norma indirecta. En su anlisis
encuentra un tipo legal y una consecuencia jurdica; pero en el desarrollo del tema deja ver
entre ambos el punto de conexin.
Autores modernos como Balestra, reconocen una estructura tripartita de la norma
indirecta (tipo legal, consecuencia, punto de conexin).
Teoras respecto a que parte del derecho considera aplicable la Consecuencia
Jurdica de la norma:
Restriccin de la consecuencia jurdica por los hechos: Es fcil suponer que la
consecuencia jurdica de la norma de colisin consiste en declarar aplicable aquel
ordenamiento jurdico que se determine por el punto de conexin. No obstante se plantean
dificultades si nos damos cuenta de que aquel ordenamiento se aplica solo a determinadas
cuestiones. Concretamente a los hechos del tipo legal. Esta tesis afirma que la norma de
colisin declara aplicable en su consecuencia jurdica aquel ordenamiento jurdico que el
punto de conexin determina, en otras palabras, se declara aplicable un ordenamiento jurdico
en su totalidad a ciertos hechos, previamente incluido el tipo de la norma de colisin. La
norma de colisin es segn este punto de vista una norma directa.
Restriccin de la consecuencia jurdica por el tipo legal: En esta teora la funcin de la
norma de colisin no consiste en hallar el ordenamiento jurdico aplicable a los hechos, sino
en reglamentar estos hechos de determinados modos, aunque esta reglamentacin no es dada
directamente como en la norma iusprivatista, sino que procede de manera indirecta. No
declara aplicable un ordenamiento en su totalidad, sino parte del mismo. Se segregan del
derecho aplicable aquellas normas cuyos tipos legales son tambin descriptos por el tipo legal
de la norma de colisin.
Goldschmidt: critica esta teora por considerar este desplazamiento inadmisible e ilgico.

Funcin de la norma indirecta:

El DIPr tiene por objeto solucionar los casos iusprivatista con elementos extranjeros,
su funcin es igual a la del derecho privado que tiene por objeto brindar las soluciones de los
casos iusprivatista en general, el DIPr es un derecho privado especial, o sea, parte del derecho
privado que contempla las casos con elementos extranjeros. Por lo tanto el problema
planteado en el tipo legal de cada una de las normas del DIPr es igual a cualquier problema
suscitado en los tipos legales del derecho privado interno con la diferencia claro est, de que
los problemas de las normas del DIPr siempre contienen elementos extranjeros enfocando
casos relativa o absolutamente internacionales. Ej.: la norma iusprivatista internacional sobre
sucesiones a imagen y semejanza de la del derecho privado interno pregunta por quienes
heredan y cuanto les corresponden, la norma iusprivatista internacional; de manera anloga la
norma iusprivatista internacional sobre la celebracin del matrimonio, al igual que las del
derecho civil matrimonial interno, desean saber qu edad deben poseer los contrayentes para
tener capacidad nupcial y que requisitos de fondo y forma deben cumplirse para que el
matrimonio pueda estimarse vlidamente celebrado. Al contrario, la consecuencia jurdica de
la norma del DIPr a diferencia de la norma del derecho privado resulta indirecta y no
directa, puesto que la primera no da la solucin solicitada sino que se contenta con indicar que
derecho la va a ofrecer, la norma del DIPr es pues una norma indirecta consecuencia del
empleo del mtodo indirecto.
Clasificacin de las Normas Indirectas:
Pueden clasificarse en consideracin a su tipo legal o a su consecuencia jurdica:
Clasificaciones en atencin al tipo legal:
1.- Norma que enfoca el efecto jurdico de una institucin (efectos personales del matrimonio
o los efectos de su nulidad).
2.- Norma que enfoca las condiciones para que se produzcan tales efectos (la capacidad de
derecho y la de obrar, la forma del negocio jurdico).
3.- Norma que enfoca el efecto como sus condiciones (incluir en un solo tipo legal la
capacidad de delinquir y los requisitos y efectos del delito o los requisitos de la validez
intrnseca del contrato y sus efectos).
Clasificaciones en atencin a la consecuencia jurdica:
1.- Normas ciertas y problemticas: Si los hechos no contienen un elemento extranjero, la
norma indirecta nos indica como aplicable el derecho propio (norma cierta). De lo contrario la
5

aplicacin de un derecho extranjero entra en las posibilidades. Todos los problemas del DIP se
relacionan (y de ah su nombre) con la norma problemtica.
2.- Norma de importacin y exportacin: por sus efectos las normas pueden ser de
importacin que mandan a aplicar derecho extranjero (independientes), traducen
extraterritorialidad pasiva. Las normas de exportacin (dependientes) ordenan la aplicacin
del derecho propio, exportando el elemento extranjero, traducen extraterritorialidad activa..
Diferencia entre las normas ciertas y las de exportacin: Las primeras se refieren a casos de
indudable aplicacin del derecho propio; en las segundas tambin se aplica derecho propio
pero despus de algunas dudas, ya que hay elementos extranjeros.
Diferencias entre normas de importacin y problemticas: Las primeras se refiere a casos de
efectiva aplicacin del derecho extranjero; las segundas tienen una rbita mayor, puede o no
aplicarse derecho extranjero.
3.- Normas unilaterales, incompletas y omnilaterales: Esta distincin se refiere a normas
codificadas y se clasifican segn su extensin. Las unilaterales determinan solo la aplicacin
del derecho propio (Art. 10 y 949 del CC). Las incompletas ordenan tambin la aplicacin del
derecho extranjero, sin agotar las diversas posibilidades (Art. 3638 del CC). Las omnilaterales
son exhaustivas, agotan todas las posibilidades (Art. 12 del CC).
Por razones obvias no puede haber normas unilaterales en tratados.
Segn su procedencia pueden ser:
1.- Internas: se originan en la voluntad exclusiva del Estado y estn construidas en el
ordenamiento jurdico interno.
2.- Internacionales: son las incorporadas a un Tratado Internacional y se originan en la
voluntad concurrente de dos o mas Estados.
Problemas de la norma indirecta:
La norma indirecta plantea numerosas cuestiones:
1. En primer lugar hay que determinar de qu ordenamiento extraemos las definiciones de los
trminos empleados en la norma, surgiendo as el problema de las Calificaciones.
2. En segundo lugar hay que analizar el tipo legal (determinar a qu sector social va a
reglamentar, en la caracterstica positiva es la cuestin previa; en la negativa es el fraude a la
ley).

3. En tercer lugar debemos analizar la consecuencia jurdica. Ella nos llevara al anlisis de los
problemas de la conexin (Puntos de Conexin) y lo conectado (Reenvi). La caracterisitica
negativa nos adentra del estudio del orden pblico.
Todos los problemas del DIP suponen una norma indirecta problemtica.
El reenvo, la aplicacin del derecho extranjero y el orden pblico suponen adems una norma
de importacin.

La norma de polica y sus fundamentos metodolgicos

a) Mtodo de autolimitacin
La norma de conflicto elige indeterminadamente el derecho nacional o un derecho
extranjero como aplicable al caso. En cambio, la norma de polica autolimita exclusivamente
la aplicabilidad del derecho nacional a un caso multinacional. Tal autolimitacin se produce
mediante la exclusiva referencia a circunstancias que vinculan el caso al derecho nacional
propio.
Tales normas no proceden metodolgicamente a la eleccin de un derecho competente
indeterminado y slo determinable con la aparicin de las conexiones espaciales del caso
concreto. La eventual aplicabilidad de un derecho extranjero queda excluida, as como la
voluntad diversa de las partes.
Los fundamentos que pueden justificar el exclusivismo del derecho material propio
radican en la consideracin del carcter insustituible de ciertas normas materiales internas
para proteger determinados intereses nacionales. La autolimitacin del derecho propio se
alcanza mediante una eleccin (autoeleccin) invariable del derecho local.
b) Mtodo de anlisis y comparacin
La norma de polica se caracteriza por su mtodo de autolimitacin del derecho
material propio. Pero dicha autolimitacin se establece en virtud del anlisis de las
circunstancias vinculantes al propio pas que el caso multinacional pueda presentar,
considerando irrelevantes sus vinculaciones extranjeras. El anlisis de dichos elementos,
localizados hipotticamente en la Argentina, conduce a la sumisin del caso al derecho
argentino. Se desestima la relevancia de otros elementos cuya eventual extranjera no
conmueve la argentinizacin del caso. La armona internacional de la solucin del caso no
preocupa al autor de la norma de polica.

Es de suponer que el legislador haya comparado el contenido de los derechos

extranjeros que juzgar implcitamente excluidos al instaurar una norma exclusiva. Pero
tambin cabe pensar que juzgando tan insustituible el derecho propio, ni siquiera lo compare
con otros forneos. Frente a normas de polica, ni los jueces no las partes deben atender otro
derecho que el indicado por dichas normas. Nada deben comparar.
Las normas de conflicto son generales; las normas materiales y las normas de polica
son especiales
Ahora podramos asentar la tesis de que las normas de conflicto contienen tipos
legales y consecuencias jurdicas generales en el D.I.Pr. argentino. Pero no generales slo en
el sentido de lo futuro, sino en su relacin con lo especfico. Las normas de conflicto regulan
el campo ms amplio de la materia; tienen virtualidad normativa total, a no ser por las
excepciones que en determinadas materias especficas se establece mediante normas
materiales y de polica.
En la materia especfica que regulan, las normas materiales y de polica son exclusivas
y excluyen a las normas de conflicto, porque las consecuencias jurdicas de estas ltimas
pueden remitir la solucin del caso a un derecho extranjero cuyo contenido concreto el
legislador forzosamente ignora y, por tanto, no puede juzgarse compatible con las
consecuencias jurdicas materiales de las normas de esta ndole ni con las consecuencias
jurdicas de las normas de polica. Toda excepcin legal debe ser entendida restrictivamente.
Las normas de polica especficas pueden ser aplicadas permitiendo la aplicacin
acumulativa de una norma de conflicto.
Tambin pueden concurrir una norma de polica y una de conflicto. La norma de
polica es exclusivamente aplicable en la materia que regula.
Una norma de polica puede excluir ntegramente la aplicacin de una norma de
conflicto.
Tambin es dable una concurrencia complementaria de normas de polica de
aplicacin exclusiva en el aspecto que regulan, de normas materiales y de normas de
conflicto.