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NOVACIN

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TTULO III
NOVACIN

1.

CONSIDERACIONES GENERALES

La novacin es una de las instituciones del Derecho de Obligaciones que, no obstante su antigedad, an presenta posiciones doctrinarias encontradas, a la par que diversa regulacin en las legislaciones de
nuestra tradicin jurdica. A ello obedece, sin duda, el que su estudio
contine siendo de gran inters.
La novacin es un medio extintivo de obligaciones, el mismo que
puede tener su origen tanto en la voluntad como en la ley, y cuyo objeto
es extinguir una obligacin, pero a la vez crear otra.
En este sentido, la novacin se distingue de otros medios extintivos
de obligaciones, los que nicamente tienen por inalidad extinguir,
ya que a travs de la novacin siempre se dar origen a una obligacin
nueva y diferente.
Dentro de tal orden de ideas, la novacin no tiene por objeto, ni
siquiera icticiamente, dar por extinguida una obligacin considerndola
cumplida. Justamente procede cuando la obligacin que se desea extinguir
es una sobre la cual las partes no tienen un verdadero animus solvendi, por
lo menos en los trminos (objeto o sujetos) en que ha sido contrada.
Con ello no estamos expresando, desde luego, que las partes de la
relacin obligatoria no deseen extinguir la obligacin, sino que quieren
hacerlo pero novndola, es decir, cambindola por otra.

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De esta forma, el pago o ejecucin se efectuar respecto de la


segunda obligacin y no de la primera.
Por otra parte, la novacin presenta dos facetas claramente identiicables, ya que puede producirse en forma objetiva (sea por cambio
en la prestacin o en el ttulo de la obligacin), o en forma subjetiva.
En este ltimo caso, tambin podrn presentarse dos caractersticas
distintas: o que se produzca por cambio de acreedor o por cambio de
deudor (tanto en la modalidad de delegacin, como en la modalidad
de expromisin).
finalmente, queda claro que una novacin nunca supondr la
coexistencia de la obligacin anterior y de la nueva. La creacin o el
nacimiento de la nueva obligacin importar, necesariamente, la extincin de la anterior.
En lo relativo a la naturaleza jurdica de la novacin, precisa anotarse que a diferencia de lo que ocurre con otras iguras o instituciones
jurdicas el tema tradicionalmente no ha suscitado controversias ni
diicultades mayores.
La novacin entraa un contrato extintivo de obligaciones, salvo
los casos de la novacin subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de expromisin y de la novacin legal, caso este ltimo en que la
novacin nace por mandato legal.
La novacin, por su idoneidad, puede caliicarse como un medio
no ideal de extincin de obligaciones, por cuanto constituye una desviacin en el destino natural de la relacin obligatoria. Advirtase que
esta igura jurdica en cualquiera de sus modalidades importa la
sustitucin de una obligacin por otra.
Y, por las partes que intervienen, puede ser un medio unilateral
de extincin de obligaciones o uno de carcter bilateral, segn la modalidad novatoria que se analice.
La novacin subjetiva por cambio de deudor, en la modalidad de
expromisin, slo requiere de la voluntad del acreedor y del tercero
que se sustituye, y se puede efectuar aun contra la voluntad del deudor
primitivo (artculo 1282). En este sentido la novacin, desde la ptica
de las personas que intervienen en la obligacin primigenia, constituye
un medio de extincin unilateral.

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En cambio, las otras formas de novacin, esto es la novacin


subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de delegacin, la
novacin subjetiva por cambio de acreedor y la novacin objetiva, exigen del acuerdo entre deudor y acreedor para sustituir una obligacin
por otra. Por tal razn, estas formas novatorias, desde la misma ptica
sealada, pueden catalogarse como medios bilaterales de extincin de
obligaciones.
Segn la intervencin de la voluntad humana, la novacin es un
medio voluntario de extincin de obligaciones, ya que lejos de operar
por mandato de la ley, lo hace en virtud de la voluntad del acreedor
o de mutuo acuerdo entre acreedor y deudor, con la salvedad de los
casos de novacin legal.
En cuanto a la formalidad de la estipulacin novatoria, debemos
advertir que en el Derecho moderno, y singularmente en el Cdigo
Peruano de 1984, sera discutible que la novacin, en numerosos casos,
exigiera, para su validez, del requisito de forma, porque tal solemnidad
no est impuesta por la ley, como s ocurre con otros modos de extincin
de las obligaciones, tales como la transaccin.
Cabe recordar, por lo dems, que el Cdigo Civil, en su artculo
1413, establece que las modiicaciones del contrato original deben efectuarse en la forma prescrita para ese contrato.
Debemos reparar en que este numeral, si bien menciona a las modiicaciones, no alude a las regulaciones ni a la extincin del contrato
original.
En tal sentido, podra interpretarse que la regulacin del contrato
original no requerira de formalidad alguna, en la medida en que las
partes no estaran variando sus trminos, sino solamente efectuando
precisiones en relacin con dicho acto jurdico.
Por otra parte, respecto a la extincin del contrato original, el artculo 1413 tampoco ha establecido la necesidad de formalidad especial
alguna, razn por la cual podra entenderse que, para estos efectos,
tambin existe libertad de forma.
Sin embargo, en nuestro medio se ha sostenido la opinin contraria.
Cuando nos referimos a la modiicacin de una relacin contractual, no estamos, necesariamente, aludiendo al tema de la novacin.

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Modiicar la relacin contractual no signiica, necesariamente, novar las obligaciones en ella contenidas, pues podra tratarse de cambios
en las relaciones obligatorias de la naturaleza de aqullas mencionadas
en el artculo 1279 del Cdigo Civil, vale decir, de modiicaciones accesorias, las mismas que no generan novacin.
De esta forma, queda claro que no toda modiicacin a una relacin
contractual importa un acuerdo novatorio.
Ahora bien, podramos preguntarnos si un acuerdo novatorio
implica, necesariamente, la modiicacin de la relacin contractual.
Prima facie podra pensarse que s. Pero no olvidemos que la novacin signiica de por s la extincin de una obligacin y la creacin
de una nueva. Y en materia contractual, la novacin incluso puede
originar la extincin de todas las obligaciones del contrato primigenio
y su sustitucin por otras derivadas de una fuente distinta. Es el caso
tpico de la novacin objetiva por cambio de ttulo.
En el supuesto de que la novacin recaiga slo sobre una de las
obligaciones de la relacin contractual, se habra producido la extincin
de esa obligacin y el nacimiento de una nueva, en tanto que las dems
obligaciones subsistiran inalteradas. Aqu podramos hablar de que
esa novacin implica una modiicacin de la relacin contractual, por
haberse producido la extincin de una de las obligaciones y su sustitucin por una nueva, y por tratarse de un contrato modiicatorio sera
aplicable lo dispuesto por el artculo 1413 del Cdigo Civil, ya que las
modiicaciones del contrato original (impliquen o no novacin) deben
efectuarse en la forma prescrita para ese contrato.
Sin embargo, en el supuesto de un contrato referente a toda la
relacin contractual y que produzca novacin de la integridad de la
misma (por ejemplo, una novacin objetiva por cambio de ttulo), sera
evidente que nos encontramos ante un contrato extintivo y, a la vez,
creador de obligaciones. Tratndose de un contrato extintivo, y sobre
la base de lo que hemos sealado anteriormente, no requerira seguir
la forma prescrita para el contrato original.
Pero en tanto contrato generador de nuevas obligaciones, tendremos
que analizar si esa nueva relacin contractual que se crea, exige para su
nacimiento de una formalidad solemne impuesta por la ley o autoimpuesta por las partes. Si ste fuese el caso, ese nuevo contrato novatorio

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requerira seguir esa formalidad. En caso contrario, el contrato novatorio a


que hacemos referencia tendra libertad de forma, vale decir, que incluso
podra celebrarse con el solo consentimiento de las partes.
En este punto estimamos pertinente referirnos a la posibilidad de
que este tema sea susceptible de vincularse con lo dispuesto por la ley
respecto al mutuo disenso.
Entendemos que las doctrinas relativas a la forma del mutuo disenso, cuando la relacin contractual que se quiere dejar sin efecto ha
requerido de una formalidad solemne para su nacimiento, no resultan
aplicables al tema de la novacin, por cuanto a travs del mutuo disenso
lo que las partes buscan es dejar sin efecto la relacin contractual, sin
pretender la creacin de nuevas obligaciones en sustitucin de aqullas
extinguidas. Lo nico que persiguen es dejar sin efecto las que crearon
anteriormente. Por ello, dada la diversa naturaleza del mutuo disenso
y de la novacin, entendemos que a ambas iguras les son aplicables
principios propios y no comunes.
finalmente, debemos mencionar los principios de la forma en los
supuestos de novacin subjetiva.
En tales supuestos, ya sea por cambio de acreedor o por cambio
de deudor (en cualquiera de sus modalidades: por delegacin o por
expromisin), la relacin contractual no se modiica, pues el contenido
de las obligaciones nacidas del contrato originario se mantiene inalterable. En este sentido, no podra sostenerse que una novacin subjetiva
implica la modiicacin de las prestaciones, objetivamente consideradas,
del contrato original, razn por la cual descartaramos la aplicacin del
principio establecido por el artculo 1413, norma que, lo reiteramos, dispone que las modiicaciones al contrato deben efectuarse en la misma
forma prescrita para l.
Claramente, un supuesto de novacin subjetiva signiica la sustitucin de una de las partes en alguna o algunas de las obligaciones
nacidas del contrato originario o, en su caso, de una de las partes en
todas las obligaciones nacidas de dicho contrato.
Sin embargo, hacemos la salvedad de que no consideramos a
este supuesto como uno de modiicacin del contrato, pues en la doctrina y dentro del marco legislativo peruano, slo se entiende que hay
modiicacin de la relacin contractual en sentido objetivo, vale decir,

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cuando se producen cambios en el contenido de las obligaciones o en


las obligaciones propiamente dichas; no as cuando lo que vara es alguna o algunas de las partes de la relacin contractual. De esta forma,
cuando nos encontramos ante la presencia de iguras tales como la
cesin de posicin contractual o contrato por persona a nombrar en el
que efectivamente se produzca dicho nombramiento, hablaremos de
una sustitucin de las partes en el contrato (relacin contractual), pero
no de la modiicacin del contrato mismo.
No obstante lo sealado, debemos precisar que cuando una de
las partes se sustituye en todas las obligaciones nacidas del contrato
originario, se produce no slo la extincin de dichas obligaciones, sino
tambin la extincin del contrato originario y el nacimiento de uno
nuevo. Ahora bien, este ltimo (el nuevo contrato) deber observar la
formalidad prescrita por la ley o la autoimpuesta por las partes para
su validez, de ser el caso.
Como vemos, el tema de la forma en la novacin requiere de
principios especiales, en tanto que no le resultan de estricta aplicacin
aqullos relativos a la forma del contrato.
2.

CONCEPTO Y REqUISITOS

La novacin, sin duda, es una de las vas extintivas de obligaciones


que el Derecho auspicia (esta igura se encuentra legislada en la Seccin
Segunda del Libro VI del Cdigo Civil de 1984). De all que, conforme
al criterio de la normalidad, la novacin puede catalogarse como un
medio normal de extincin de obligaciones.
Por la satisfaccin del inters patrimonial del acreedor, la novacin
constituye un medio satisfactorio. En efecto, por la novacin el inters
del accipiens se satisface mediante el cumplimiento de una obligacin
nueva y distinta a la originalmente pactada.
De acuerdo con sus efectos, esta igura jurdica no es slo un medio
extintivo de obligaciones, toda vez que, en cualquiera de sus modalidades, implica la creacin de una obligacin nueva que sustituye a otra
preexistente. En tal sentido, la novacin resulta ser al mismo tiempo
medio extintivo y fuente creadora de obligaciones.
El artculo 1277 del Cdigo Civil Peruano de 1984 establece lo
siguiente:

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Artculo 1277.- Por la novacin se sustituye una obligacin por otra.


Para que exista novacin es preciso que la voluntad de novar se
maniieste indubitablemente en la nueva obligacin, o que la existencia de la anterior sea incompatible con la nueva.
Para que pueda conigurarse la novacin es necesaria la presencia
de los siguientes requisitos:
2.1. Preexistencia de una obligacin vlida
La novacin exige para su validez de la existencia previa de una
obligacin cuyo cumplimiento se halle an pendiente.
Cabe sealar, adems, que el cumplimiento de la obligacin primitiva debe ser posible. De lo contrario, esto es, si existiese imposibilidad
objetiva de cumplir con la prestacin originaria, no podra producirse
novacin.
La imposibilidad de ejecucin del objeto de la relacin obligatoria
determina su extincin. En tal sentido, no podra pactarse novacin
alguna, ya que no habra obligacin preexistente que sustituir (aqulla
estara extinguida ante la imposibilidad de su cumplimiento).
2.2. Creacin de una nueva obligacin
El segundo requisito esencial de la novacin es el nacimiento de
una nueva obligacin que reemplaza a la anterior que se extingue.
Sin duda, la novacin precisa de una diferencia sustancial entre la
obligacin que se extingue y la que se crea. Slo un cambio sustancial en
la primera obligacin produce novacin. Todo cambio que genere una
modiicacin en la esencia de una relacin obligatoria supone siempre
su extincin y la consecuente creacin de una nueva.
Este cambio, que llamamos sustancial, se produce cuando los
contratantes de mutuo acuerdo convienen en modiicar alguno de los
elementos constitutivos de la relacin obligatoria, suprimir la condicin
a que se hallaba sujeta la obligacin primigenia o, por el contrario, sujetar la obligacin originalmente pura, a una condicin, todo ello con
las restricciones y lmites que, al respecto, contempla el propio Cdigo
Civil, y con la singularidad de la novacin subjetiva por expromisin
y de la novacin legal, a las que antes nos referimos.

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2.3. Animus novandi o voluntad de novar


Por la novacin, una obligacin nueva y distinta permite al deudor
obtener su liberacin y al acreedor satisfacer su crdito. En tal sentido,
es claro que esta igura requiere del mutuo acuerdo entre acreedor y
deudor, con las restricciones que corresponden a la novacin subjetiva
por cambio de deudor en la modalidad de expromisin y a la novacin
legal que acabamos de sealar.
La intencin de novar debe establecerse claramente, pues de lo
contrario se entender que no hay novacin y, por tanto, coexistirn dos
obligaciones (la obligacin primigenia y la nueva), estando el deudor
obligado a efectuar el pago de ambas. ste es el riesgo que asume el deudor que no exprese con claridad la intencin de novar una obligacin.
Sobre la base de estas consideraciones, resulta claro que para que
exista novacin se requiere que la voluntad de novar se maniieste indubitablemente en la nueva obligacin. Pero, signiica esto que los contratantes
tienen que declarar expresamente su intencin de novar la obligacin?
Pensamos que no.
La intencin de novar no requiere ser necesariamente expresa,
pero s debe ser indubitable. Es indubitable cuando los sujetos de una
relacin obligatoria convienen en efectuar un cambio en la esencia de la
obligacin, que demuestre per se la intencin de novar. Se exige, pues,
una manifestacin de voluntad inequvoca.
As lo prev la ley civil peruana en el segundo pargrafo del artculo 1277, al sealar que para que exista novacin es preciso que la voluntad de novar se maniieste indubitablemente en la nueva obligacin,
o que la existencia de la anterior sea incompatible con la nueva.
En nuestra opinin, un caso de incompatibilidad de obligaciones
que permita suponer la intencin de novar podra ser el que seguidamente mencionamos.
Un ingeniero constructor se obliga con el propietario de un ediicio
a levantar un departamento de un piso en los aires del ltimo piso de
dicho inmueble. La municipalidad slo permite ediicar un piso adicional sobre los aires del ltimo piso, razn por la cual slo ser posible
construir un departamento ms. Antes de iniciarse la construccin del
predio, y a propuesta del dueo del ediicio, ambas partes convienen que

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en dichos aires se construir un auditorio. Si las partes no han expresado


que han querido novar su obligacin, esto no ser obstculo para que se
entienda que ha habido novacin, ya que la existencia de la obligacin
original la de construir el departamento es incompatible con la
nueva obligacin la de construir el auditorio, pues sobre el ltimo
piso del ediicio solamente se podr levantar uno ms, el mismo que
podra ser el departamento o el auditorio. Por tal razn, resulta evidente
que la obligacin de ediicar un departamento ha sido novada.
3.

NOVACIN OBJETIVA

La novacin puede operar bajo dos formas, a saber: mediante


un cambio en los sujetos de la relacin obligatoria, en cuyo caso se
denomina subjetiva, o a travs de un cambio en el objeto o la causa
de la obligacin. Esta ltima forma, regulada por el artculo 1278 del
Cdigo Civil, es la llamada novacin objetiva, la misma que se genera
cuando la prestacin debida o el ttulo que da origen a la obligacin,
se sustituyen por otros.
El texto del referido artculo 1278 es el siguiente:
Artculo 1278.- Hay novacin objetiva cuando el acreedor y el
deudor sustituyen la obligacin primitiva por otra, con prestacin
distinta o a ttulo diferente.
La novacin objetiva, a que se reiere el precepto, se conigura
cuando acreedor y deudor sustituyen la obligacin primitiva por una
nueva relacin obligatoria, en la que aparecen las mismas partes obligadas al cumplimiento de una prestacin distinta o en virtud de un
ttulo diferente.
Existen diversas clases de novacin objetiva:
3.1. Novacin objetiva por cambio de prestacin
La novacin objetiva por cambio de prestacin surge cuando las
partes convienen en modiicar sustancialmente el objeto de la obligacin
primitiva o sustituirlo por otro.
Para que la novacin se produzca es necesario un cambio esencial
en la relacin obligatoria. Por ello, slo las modiicaciones sustanciales
en la prestacin debida producirn novacin por cambio de objeto.

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Advirtase que las variaciones accidentales en la obligacin no


producen novacin, sino solamente un cambio accesorio en la relacin
obligatoria (argumento del artculo 1279 del Cdigo Civil, norma que
analizaremos ms adelante).
Un ejemplo de novacin objetiva por cambio de prestacin sera
el siguiente: Si dos partes celebran un contrato de compraventa de una
casa, por un precio de 300,000 nuevos soles, y luego, de mutuo acuerdo,
deciden que ya no se cumplir con esta prestacin, y la sustituyen por la
obligacin de dar un departamento. Aqu, sin duda, se habra producido
novacin en virtud de un cambio en el objeto de la obligacin.
La ley civil peruana no contiene una norma que precise taxativamente si tal o cual cambio en la relacin obligatoria produce novacin.
No obstante, en doctrina existe consenso en considerar que se
suscita un cambio esencial en el objeto debido, en los supuestos que
anotamos a continuacin:
Cuando se sustituye el objeto de la obligacin por otro.
Cuando se agrega o suprime una condicin a la obligacin primitiva.
Cuando una obligacin que era mancomunada se convierte en
solidaria.
Cuando se introducen variaciones sustanciales en el contenido
de la prestacin.
Cuando operan cambios sobre el propio vnculo jurdico. Sera el caso,
por ejemplo, de la sustitucin de una obligacin natural por una civil.
Sin embargo, en lo relativo a las alteraciones de la relacin obligatoria que, en nuestra opinin, importan novacin, remitimos al lector a los
comentarios que anotamos al analizar el artculo 1279 del Cdigo Civil.
3.2. Novacin objetiva por cambio de ttulo o causa fuente
Otro de los supuestos de novacin objetiva es aqul en el que se
modiica la fuente originaria de la obligacin por otra.
En efecto, cuando se sustituye la fuente de la cual emana la obligacin por otra distinta, se produce novacin por cambio de causa
fuente.

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Para ilustrar este supuesto vamos a consignar un ejemplo. Dos


partes han celebrado un contrato de compraventa por el cual una le va
a entregar en propiedad a la otra un automvil determinado, a cambio
de 40,000 nuevos soles. Posteriormente, acuerdan que el comprador ya
no entregar dicha suma de dinero, sino que transferir la propiedad
de una camioneta determinada. En este caso, no hay duda de que se
ha producido un cambio en la prestacin a cargo de una de las partes, pero no slo ha variado la prestacin a ejecutar, sino tambin ha
cambiado el contrato mismo, pues ya no estamos ante un contrato de
compraventa, sino en presencia de un contrato de permuta. En este
caso, no slo se ha novado la obligacin, sino el contrato, vale decir,
la causa fuente misma.
Por otra parte, debemos expresar que la generalidad de la doctrina consultada estima que hay novacin por cambio de causa en los
siguientes casos:
Cuando se transforma un depsito en prstamo y viceversa.
Si una suma percibida por el mandatario se convierte en prstamo.
Cuando una permuta se transforma en una compraventa, supuesto en que el permutante comprometido a entregar determinada
cosa se torna deudor de ella a ttulo de vendedor.
Si la deuda relativa al precio de la locacin de servicios se convierte en depsito por cuenta del acreedor.
Cuando existe un saldo de una cuenta corriente y el deudor
maniiesta recibir, en calidad de prstamo, la suma que adeuda.
Si acreedor y deudor celebran convenio de cancelacin de una
deuda, por el cual el deudor entrega una suma a cuenta, comprometindose a satisfacer el resto en cuotas mensuales, con la facultad del
acreedor, en caso de incumplimiento, de resolver el convenio y reclamar
la deuda originaria.
Si las partes celebran un segundo contrato de compraventa respecto de un mismo inmueble, con fundamental variante de precio.
Los supuestos anotados son casos usuales y representativos de
novacin objetiva por cambio de causa fuente, dejando constancia, sin
embargo, de que sta puede presentarse en ininidad de variantes.

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Antes de inalizar el anlisis del precepto bajo comentario, precisa anotarse que en la novacin por cambio de causa fuente, el efecto
extintivo-creador de las obligaciones se veriica respecto a todas las
obligaciones que emanan del ttulo o causa fuente que se sustituye, y
no slo sobre una o algunas de las obligaciones. Este ltimo caso se
presenta nicamente en la novacin por cambio de objeto.
4.

ACTOS qUE NO CONSTITUYEN NOVACIN

El artculo 1279 del Cdigo Civil Peruano de 1984 establece qu


cambios accesorios en la prestacin no producen novacin:
Artculo 1279.- La emisin de ttulos valores o su renovacin,
la modiicacin de un plazo o del lugar del pago, o cualquier otro
cambio accesorio de la obligacin, no producen novacin.
Como puede observarse, el precepto bajo anlisis tan slo enuncia
algunos de ellos, a saber:
4.1. La emisin de ttulos valores
En el Cdigo de 1984 se ha considerado, con acierto, que la emisin
de ttulos valores no constituye novacin.
La emisin de un ttulo valor respecto de una obligacin que le
antecede en el tiempo, no cambia dicha obligacin por una nueva. Tan
slo trata de asegurar su cumplimiento, de facilitar la circulacin de la
acreencia y de dinamizar su cobranza.
Precisa sealarse, adems, que la novacin, por lo general, es un
acto bilateral; vale decir, que es necesaria la intervencin de las dos
partes (acreedor y deudor) para que ella se produzca. En cambio, el
otorgamiento de un ttulo valor puede ser tanto un acto bilateral como
unilateral, ya que para su expedicin, en algunos supuestos, se requiere
de la intervencin de una sola parte, el deudor, como por ejemplo en
el caso del cheque.
Adicionalmente, un ttulo valor representa la prestacin original
y por ello no produce efectos novatorios; su objeto muchas veces
es comercializar el propio ttulo valor, descontarlo en una institucin
de crdito, endosarlo para pagar o garantizar obligaciones, etc.

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4.2. La renovacin de ttulos valores


El artculo 1279 del Cdigo Civil tambin establece que la renovacin de ttulos valores no produce novacin.
Sobre la base de las consideraciones anotadas, cabe airmar que si
la emisin de un ttulo valor no origina novacin, tampoco la generar
su renovacin. Por un lado, porque no se ha cambiado la obligacin
primigenia; y de otro, porque la renovacin de un ttulo valor simplemente vara su fecha de ejecucin, por haberse producido una prrroga,
mas no la obligacin original, que sirve de causa fuente al mencionado
ttulo valor y a su renovacin.
4.3. La modiicacin de un plazo
Prescribe el artculo 1279 del Cdigo Civil que la modiicacin de
un plazo no produce novacin.
Abrigamos dudas acerca de la certeza del precepto bajo comentario, cuando establece, en los trminos ms amplios, que la modiicacin
del plazo no produce novacin, toda vez que en ciertos casos ella s
podra generarse, como veremos seguidamente.
Cuando la modiicacin del plazo no afecta de modo considerable
al objeto de la obligacin en s, es evidente que no se produce novacin.
Si, por ejemplo, en el ttulo original de la obligacin se ha establecido que
el deudor deber pagar una determinada cantidad de dinero el da 21 de
julio de 2008, y antes de vencido dicho plazo suspensivo ambas partes
acuerdan que el pago ya no se efectuar el da 21 sino el da 22, resultara obvio que la variacin del plazo no habra afectado sino en forma
absolutamente adjetiva la integridad de la obligacin pactada. Se podra
decir, sin duda alguna, que la obligacin sigue siendo la misma.
En cambio, la variacin del plazo podra resultar fundamental en el
siguiente caso: Dos partes han celebrado un contrato de suministro, por
el cual una de ellas se ha obligado a suministrar a la otra la cantidad de
mil cajas de cerveza los das viernes de todo el mes de abril de 2008. Si
luego de celebrado el contrato ambas partes amplan el plazo de un mes
a un ao, resultar evidente que aqu el plazo resolutorio jugaba un papel
fundamental en el contrato, y que la variacin del mismo no ha hecho
que la relacin jurdica patrimonial se altere en forma intrascendente,
sino, por el contrario, se ha modiicado de manera notable, ya que las

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partes que antes estaban obligadas slo durante un mes a ejecutar sus
prestaciones, ahora lo estarn durante un ao, vale decir, por un plazo
once veces mayor que el originalmente previsto. En este caso, la variacin
del plazo habra producido una novacin de la obligacin, supuesto que
no ha sido contemplado por el artculo 1279 del Cdigo Civil.
A nuestro entender, si bien la variacin del plazo puede ser accesoria (justamente en el supuesto de que slo represente un cambio
en la fecha de cumplimiento, como sera el caso del plazo suspensivo),
ella podra ser fundamental, si representa una ejecucin ms o menos
dilatada de la prestacin original (ejemplo propuesto por nosotros de
plazo resolutorio). Es decir, la prestacin devendra en distinta y por
lo tanto habra novacin por la modiicacin del plazo.
En otras palabras, la modiicacin del plazo sera la causa de que
exista esa variacin en la prestacin y, en consecuencia, de que se hubiera novado la obligacin.
Por tal razn, consideramos que la norma debe interpretarse en el
sentido de que la variacin del plazo podr o no producir la novacin
de la obligacin, considerando la naturaleza de la obligacin, el ttulo
y las circunstancias del caso.
4.4. La modiicacin del lugar del pago
El precepto bajo comentario establece que la modiicacin del
lugar del pago no produce novacin.
Por nuestra parte, estimamos, al igual que en el tema del plazo,
que la variacin del lugar del pago podra o no revestir la importancia
necesaria como para considerarse que ha producido novacin en la
obligacin.
Un ejemplo de variacin intrascendente sera el que mencionamos
a continuacin: Una empresa con sede en la provincia de Lima, se compromete a entregar a una persona en la misma ciudad de Lima, distrito
de San Isidro, una maquinaria pesada. Luego de celebrado el contrato,
ambas partes acuerdan que la mencionada maquinaria ya no ser entregada en San Isidro sino en el distrito de Pueblo Libre. Aqu no se habra
producido novacin de la obligacin, porque dicho cambio resultara
intrascendente, ya que el cumplimiento de la obligacin no representara,
prcticamente, ningn mayor o menor esfuerzo para el deudor.

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En cambio, s se habra producido novacin de la obligacin si se


hubiese pactado el cambio del lugar de pago del distrito de San Isidro
en la provincia de Lima, a la ciudad de Buenos Aires, Argentina, puesto
que la ejecucin de la obligacin (el pago) sera mucho ms gravosa para
el deudor (que es quien debe soportar los gastos que ocasione el pago
argumento del artculo 1241 del Cdigo Civil).
Creemos que para el supuesto del lugar de pago debe adoptarse
una solucin similar a la propuesta por nosotros para el caso del plazo;
esto es, considerar la naturaleza de la obligacin, el ttulo y las circunstancias del caso.
4.5. Cualquier otro cambio accesorio
El artculo 1279 del Cdigo Civil prescribe en su parte inal que
cualquier otro cambio accesorio de la obligacin no produce novacin.
A nuestro modo de ver, de la lectura del artculo 1279, in ine, no
queda claro cules son las variaciones accidentales en la prestacin que
no producen novacin, y por ello no es posible deducir contrario sensu
cules son aquellos supuestos que s generan novacin.
En tal sentido, estimamos necesario efectuar un anlisis sobre
aquellos cambios en la obligacin que en opinin de la doctrina consultada no producen novacin.
Segn se ver del estudio de cada caso, nuestra opinin discrepa,
en ciertas oportunidades, del parecer mayoritario de la doctrina, por
las consideraciones que luego anotamos.
Advertimos al lector que no es nuestra intencin efectuar una
enumeracin taxativa de los mismos, porque ello sera tarea imposible.
Vamos a referirnos a algunos casos slo a modo de ilustracin; en tal
virtud, cualquier omisin no debe interpretarse como excluyente.
4.5.1. Aumento en el monto de la prestacin pactada
Cuando se aumenta el monto de la prestacin pactada, nos encontramos ante un supuesto en el cual resulta discutible si hay o no
novacin objetiva.
Debemos reconocer que los autores consultados, que se pronuncian sobre el particular, se inclinan por la negativa.

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Consideramos que, en la medida en que exista un aumento en el


monto de la prestacin, es decir, en la cantidad del nmero de unidades
de que consta la misma, habr siempre novacin objetiva por cambio
en la prestacin.
En el ordenamiento jurdico peruano no sera posible sostener lo
contrario, basndonos en el principio de integridad en el pago, ya que
luego de producido el acuerdo novatorio el deudor deber una cantidad
mayor que aqulla originalmente adeudada; y no podr cumplir pagando
la suma convenida en un inicio, pues de intentar hacerlo, su acreedor
podra rechazar ese pago parcial, conforme a lo previsto por el artculo
1221 del Cdigo Civil, precepto que fuera analizado oportunamente.
4.5.2. Reduccin del monto original de la prestacin
Otro de los supuestos cuya calidad de acto novatorio resulta discutible, es la reduccin del monto de la prestacin originaria.
En nuestra opinin, el tema de la reduccin del monto de la deuda
podra interpretarse en dos sentidos.
El primero, asumir que hay novacin objetiva. El segundo, apreciar
el tema desde la perspectiva de una condonacin parcial de la obligacin,
vale decir, que dicha reduccin se origina en el perdn de una parte de
la deuda al que llegan de mutuo acuerdo acreedor y deudor.
Creemos que no puede establecerse un principio o regla general
que otorgue una solucin deinitiva y absoluta a la controversia; en tal
sentido, tendr que apreciarse, necesariamente, la manera cmo se ha
contrado la obligacin, as como los trminos empleados en ella, para
determinar si se trata de una u otra igura jurdica.
No obstante lo expresado, debemos ser claros en excluir de esta
hiptesis aquellos casos en los cuales el deudor efecta amortizaciones
paulatinas o parciales de la deuda, ya que luego de cada pago ser obvio
que la deuda tendr un monto menor, pero ello por el simple efecto
del pago el mismo que ha extinguido parcialmente la obligacin.
En estos supuestos no estamos en presencia de novacin alguna, pues
al efectuarse dichos pagos parciales, comunes y corrientes, no media
animus novandi, es decir, la intencin de las partes de convertir su obligacin en otra distinta, sino la voluntad de extinguirla gradualmente,
sin recurrir a la creacin de alguna nueva obligacin.

NOVACIN

677

4.5.3. Variacin de la moneda en que se pact originalmente la deuda


Otro de los supuestos que suscita polmica acerca de la novacin
objetiva, es el referido a la variacin de la moneda en que se pact originalmente la deuda, en el entendido de que la nueva moneda convenida
es inicialmente de igual valor que la originalmente estipulada.
Si se pactase un contrato a travs del cual una parte se obligara
a cumplir determinada prestacin a cambio de recibir una cantidad
en nuevos soles, y luego ambas partes acordasen que a cambio de la
mencionada prestacin no se entregar la cantidad estipulada de nuevos soles, sino su equivalente en dlares estadounidenses, se habra
producido novacin, ya que la moneda extranjera (cualquiera que sta
sea) constituye un signo que representa al dinero, pero no es igual al
dinero que en nuestro pas, por la ley del curso legal y del curso forzoso,
est constituido exclusivamente por nuevos soles.155
En caso de que las partes acordaran el cambio de moneda para una
obligacin dineraria, se tratara de un supuesto de novacin objetiva, ya
que ambas obligaciones (la de pagar con moneda nacional y la de pagar con
moneda extranjera) tendran consecuencias diferentes, como el clarsimo
caso de las luctuaciones de valor entre ambas monedas, lo que necesariamente originara una modiicacin del monto de la prestacin primitiva, el
mismo que podra llegar a ser sustancial. Un importante argumento para
considerar como novatorio al cambio de moneda en la obligacin, sera el
hecho de que, en caso de existir garantes (iadores), no se les podra exigir
que continuaran obligados por una prestacin distinta, la misma que podra
llegar a ser bastante ms onerosa que la primigenia.
Analicemos el caso de una deuda contrada originalmente en
moneda extranjera que, por acuerdo entre las partes, se cambia por
una obligacin de dar moneda nacional. Estaramos ante un caso de
novacin?
Debemos aclarar a este respecto que no nos estamos reiriendo
a la aplicacin del artculo 1237 del Cdigo Civil. De acuerdo con este
155

Sobre el tema, remitimos al lector al anlisis que en relacin al pago en moneda


extranjera efectuara uno de los coautores de este estudio (CASTILLO FREYRE, Mario.
El precio en el contrato de compraventa y el contrato de permuta. Biblioteca Para leer el
Cdigo Civil. Lima: fondo Editorial de la Pontiicia Universidad Catlica del Per,
1993, vol. XIV, pp. 53-68).

678

FELIPE OSTERLING PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE

precepto, el pago de una deuda en moneda extranjera, salvo pacto en


contrario, puede hacerse en moneda nacional al tipo de cambio de venta
del da y lugar del vencimiento de la obligacin.
La moneda extranjera, en el supuesto planteado por dicho artculo,
se encuentra in obligatione, siendo la moneda del contrato. En cambio, la
moneda nacional se encuentra in facultate solutionis, siendo la moneda
de pago.
El Cdigo Civil, en la norma que consigna el artculo 1237, ha
consagrado una obligacin facultativa legal. Es decir, el deudor puede
escoger entre pagar en la misma moneda extranjera estipulada o en
moneda nacional, en sustitucin de la extranjera, al tipo de cambio
indicado por el mismo precepto.
El caso que analizamos es el que se presenta cuando las partes
deciden transformar esa obligacin contrada en moneda extranjera, sin
que todava se efecte el pago en moneda nacional. En este supuesto se
produce un cambio sustancial en el objeto de la obligacin.
En efecto, mientras que en la obligacin estipulada en moneda
extranjera, sta es la prestacin principal, es decir, la que se halla in obligatione, al producirse su cambio, convirtindose en una obligacin de pagar
moneda nacional, sta se transformara en la moneda in obligatione. No
habra aqu sino una obligacin de dar moneda nacional. La obligacin
ya no sera facultativa sino, por el contrario, una obligacin simple de dar
una suma de dinero expresada en esa moneda. El pago, en esta situacin,
tendra necesariamente que veriicarse en moneda nacional. La deuda
originaria consistira en esa moneda. No slo constituira, por tanto, la
moneda del contrato, sino que igualmente sera la moneda de pago.
Este supuesto es totalmente diverso a aqul planteado inicialmente, pues en se la moneda nacional constituye tan slo el medio liberatorio del que puede valerse el deudor para cumplir con la obligacin
contrada en moneda extranjera.
En el segundo supuesto, teniendo en cuenta los alcances de la
transformacin de la deuda contrada originalmente en moneda extranjera, a in de que constituya una obligacin de dar moneda nacional,
estimamos que existe novacin.
En el caso propuesto, el cambio de prestacin recae sobre lo que
constituye el objeto principal de la obligacin: la moneda del contrato.

NOVACIN

679

La prestacin principal ya no consistira en dar moneda extranjera sino,


por el contrario, moneda nacional.
En opinin nuestra, hay en esta hiptesis una efectiva sustitucin
de la primitiva obligacin por otra nueva, y por ello estimamos que
existe novacin.
Antes de concluir, queremos hacer hincapi en que continuaramos en presencia de un supuesto novatorio, en la eventualidad de
que la obligacin original hubiese sido pactada en cualquier moneda
extranjera (por ejemplo, libras esterlinas) y que luego las partes decidieran convertirla en una deuda expresada en otra moneda extranjera
(por ejemplo, yenes japoneses), caso en el cual habra novacin porque,
como es obvio, no se tratara del mismo signo monetario.
4.5.4. Cambio en la formalidad del acto celebrado
Un supuesto adicional que motiva el inters de la doctrina consultada es el relativo a si el cambio en la formalidad del acto celebrado
constituye o no novacin.
Consideramos que el caso materia de anlisis suscita seis hiptesis.
La primera, cuando las partes inicialmente han celebrado un acto
consensual y luego deciden transformarlo en un acto ad probationem.
La segunda, cuando las partes hubieran celebrado inicialmente un
acto consensual, pero luego deciden convertirlo en uno ad solemnitatem.
La tercera, cuando las partes han celebrado inicialmente un acto
ad probationem y, posteriormente, lo transforman en uno consensual.
La cuarta, cuando las partes han celebrado inicialmente un acto ad
probationem y ms tarde deciden convertirlo en uno ad solemnitatem.
La quinta, cuando las partes han celebrado un acto ad solemnitatem
(en la medida en que se hubiera tratado de una solemnidad autoimpuesta por las partes y no por la ley) y luego acuerdan transformarlo
en uno consensual.
Y la sexta, en caso que las partes hubieran celebrado inicialmente
un acto solemne (autoimponindose dicha solemnidad) y, posteriormente, lo convierten en uno ad probationem.
En ninguno de estos casos hay novacin.

680

FELIPE OSTERLING PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE

4.5.5. Aumento, reduccin o supresin de la tasa de inters


El aumento, reduccin o supresin de la tasa de inters, podran
constituir otros supuestos discutibles de novacin objetiva por cambio
de prestacin.
Entendemos que la modiicacin de la tasa de inters de una obligacin no puede conigurar un supuesto novatorio. Ello, en virtud de
que los intereses son accesorios de la obligacin principal (el capital).
Sin embargo, hacemos la salvedad de que una disminucin en el
monto de los intereses podra ser considerada como una condonacin
parcial, en tanto que el convenio sobre eliminacin de los mismos podra
entenderse como una condonacin total.
4.5.6. Inclusin de un cargo a una obligacin pura y simple o supresin
del cargo originalmente estipulado en la obligacin
Estimamos que se podra tratar de un supuesto de novacin objetiva
por cambio de prestacin, cuando una obligacin pura y simple se convierte (por pacto o por mandato de la ley) en una obligacin con cargo.
Del mismo modo, cuando una obligacin con cargo se convierte
en una pura y simple, podra haber novacin.
Sin embargo, la doctrina consultada no comparte en trminos
absolutos nuestra apreciacin.
Pensamos que habra que analizar cada caso concreto. As, no
habra novacin en supuestos tales como la modiicacin de un cargo
en el acto celebrado, siempre y cuando fuese intrascendente, pues si el
mismo revistiera importancia patrimonial, s se producira novacin.
4.5.7. Adicin o supresin de una clusula penal
Creemos que no habra novacin si nos encontramos ante la adicin de una clusula penal en estricto, vale decir, de un pacto anticipado
de indemnizacin, convenido antes de producirse cualquier incumplimiento o mora. Esto, porque la clusula penal es subsidiaria y accesoria
a la obligacin de que se trate o cuyo cumplimiento asegure.
Con o sin clusula penal, la obligacin principal ser exactamente
la misma. Por eso, la inclusin o supresin de una clusula penal slo
tendr efectos de producirse el hecho para cuya seguridad se ha pac-

NOVACIN

681

tado, independientemente del contenido de la obligacin principal, el


mismo que permanece intacto.
4.5.8. Adicin o supresin de las garantas
Las modiicaciones de las garantas es otro de los temas contemplados por la doctrina para dilucidar si en tales eventualidades hay o no
novacin.
Compartimos la opinin unnime de una respuesta negativa.
4.5.9. La litis contestatio
Tambin se ha debatido si la litis contestatio produce novacin.
Creemos, con Bofi Boggero y Llambas, que no la produce.
Para Bofi Boggero156 no habra novacin en la modiicacin de la
litis contestatio. Esta materia ha sido objeto de un amplio debate entre
quienes airman que la igura mencionada produce novacin y quienes
expresan lo contrario.
Anota Bofi Boggero que la litis contestatio, al margen de cualquier
antecedente romano, no opera novacin, ya que la obligacin debatida
queda intacta despus de aquella igura jurdica.
Llambas157 airma que la litis contestatio tampoco constituye un
supuesto de novacin. Seala el citado profesor que antiguamente se
consideraba que la litis contestatio, o sea, la traba del litigio por demanda
y contestacin, entraaba novacin por cambio de causa, porque la litis
ligaba a las partes y les impona el deber de seguirla, de modo que la
causa de las obligaciones existentes entre ellas ya no era la primitiva,
sino el juicio mismo en que aqulla se haba volcado.
Precisa el autor argentino que cualquiera que fuese la validez de
esa concepcin en el Derecho Romano, no se duda ya de que carece de
sustento en el Derecho moderno, en el cual la litis contestatio slo anuda
una relacin procesal sin modiicar la relacin jurdica sustancial que
pudiera vincular a las partes; de ah que sea dable concluir en que la
traba de un litigio judicial no conigura novacin.

156
157

BOFFI BOGGERO, Luis Mara. Op. cit., tomo IV, p. 325.


LLAMBAS, Jorge Joaqun. Op. cit., tomo III, p. 49.

682

FELIPE OSTERLING PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE

4.5.10. Variaciones en la obligacin en virtud de una resolucin judicial


La modiicacin de la obligacin por resolucin judicial es otro de
los supuestos cuya calidad de acto novatorio es discutida en doctrina.
La mayora de los autores consultados consideran que este supuesto no produce novacin.
Para Bofi Boggero158 no habra novacin en la modiicacin por sentencia judicial. Recuerda el citado profesor que se ha sostenido que la sentencia
judicial produce novacin sobre la base de que, por ejemplo, agrega imperium
(nota de Derecho Procesal); el crdito se torna lquido, cierto; las obligaciones
de hacer se transforman en obligaciones de dar; se establecen intereses donde
no se haban convenido, etc. Bofi Boggero piensa, sin embargo, que no hay
novacin porque media inalterabilidad esencial de la obligacin originaria,
recogida en la sentencia, sea sta de las llamadas declarativas, condenatorias,
constitutivas o de cualquier otra terminologa afn.
4.5.11. Sustitucin del carcter civil de la obligacin por uno comercial
y viceversa
Sobre este particular, pensamos que dado el creciente proceso
de uniicacin a nivel legislativo del tratamiento de las obligaciones y
contratos civiles y comerciales, paulatinamente desaparecer la incertidumbre anotada.
Como sabemos, el Per no ha sido ajeno a este proceso de uniicacin y, a travs del artculo 2112 del Cdigo Civil de 1984, se estableci que
Los contratos de compraventa, permuta, mutuo, depsito y ianza de naturaleza
mercantil, se rigen por las disposiciones del presente Cdigo. Quedan derogados
los artculos 297 a 314, 320 a 341 y 430 a 433 del Cdigo de Comercio.
Ahora bien, no obstante ello, s habra novacin en tanto tericamente hablando el nuevo rgimen legal aplicable a la obligacin diiera del que le resultaba pertinente cuando tena naturaleza distinta.
4.5.12. Modiicaciones en el modo de ejecucin de la prestacin
En relacin con eventuales modiicaciones sobre el modo de
cumplimiento de la obligacin, estima Bofi Boggero159 que no habra
158
159

BOFFI BOGGERO, Luis Mara. Op. cit., tomo IV, pp. 325 y 326.
BOFFI BOGGERO, Luis Mara. Op. cit., tomo IV, p. 324.

NOVACIN

683

novacin cuando se den modiicaciones sobre el modo del cumplimiento; pues la expresin modo signiica, en este punto, algo semejante
a manera o procedimiento para cumplir o pagar; la obligacin es la
misma, ya se pague en la moneda pactada, ya en otra de curso legal, se
agregue o se suprima la facultate solutionis.
Por nuestra parte, consideramos que las expresiones del citado
profesor argentino no deben ser tomadas en trminos absolutos, ya que
si bien es cierto que ellas resultaran aplicables a la gran mayora de
obligaciones de dar, no debe olvidarse que el modo de cumplimiento
usualmente es fundamental en las obligaciones de hacer, tal como lo
expresamos al analizar dicha clase de obligaciones.
De esta forma, el cambio en la manera o modo de ejecucin de la
prestacin podra tener tal relevancia que constituya un supuesto de
novacin objetiva.
Por ejemplo, si un cantante se obliga con un canal de televisin
a efectuar una presentacin utilizando play back y, con posterioridad,
acuerda con la misma empresa realizar dicha presentacin en vivo, sin
duda se habra novado la obligacin primigenia.
Advirtase que el modo de ejecucin de la prestacin tiene, en
este caso, particular importancia. Una presentacin en vivo a menudo
supone la presencia de una orquesta, y sta, evidentemente, hace ms
onerosa a la prestacin originaria.
4.5.13. Inclusin de una deuda en una cuenta corriente
Tambin resulta claro que la incorporacin de una deuda en una
cuenta corriente no constituira novacin.
Hasta aqu los supuestos cuya calidad de actos novatorios son
negados, en general, por la doctrina, y discutidos, en algunos casos,
por nosotros.
5.

NOVACIN SUBJETIVA POR CAMBIO DE ACREEDOR

Una de las formas en las que puede operar la novacin es mediante un cambio en los sujetos de la relacin obligatoria, en cuyo caso se
denomina novacin subjetiva.
Hay novacin subjetiva cuando la obligacin primitiva se sustituye por una relacin obligatoria distinta, en la que aparece un nuevo

684

FELIPE OSTERLING PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE

acreedor o un nuevo deudor, o un nuevo acreedor y un nuevo deudor,


por haber operado un cambio en los sujetos de la obligacin primigenia.
La novacin subjetiva es de dos clases: por cambio de acreedor o por
cambio de deudor.
El artculo 1280 del Cdigo Civil Peruano de 1984, trata acerca
del primer supuesto de novacin subjetiva, esto es, de la novacin por
cambio de acreedor:
Artculo 1280.- En la novacin por cambio de acreedor se requiere, adems del acuerdo entre el acreedor que se sustituye y el
sustituido, el asentimiento del deudor.
Esta modalidad novatoria se produce mediante la creacin de una
nueva obligacin con distinto acreedor, que extingue y sustituye a una
relacin obligatoria preexistente.
Para que opere novacin por cambio de acreedor se requiere,
en consecuencia, del consentimiento de tres partes: del acreedor
originario, del nuevo acreedor y del deudor (quien va a ser el mismo
en la relacin jurdica antes y despus de producido el cambio del
acreedor).
Esta forma novatoria exige, por tanto, no slo el animus novandi
del antiguo y del nuevo acreedor, sino tambin la voluntad de novar
del deudor.
La novacin por cambio de acreedor supone que el antiguo acreedor renuncia a su crdito; que el deudor contrae una nueva deuda; y que
el nuevo acreedor adquiere un crdito, ya que es imposible prescindir
del asentimiento de alguno de ellos.
Dentro de tal orden de ideas, juzgamos apropiado destacar que
la declaracin de voluntad del deudor es un requisito de validez del
contrato novatorio bajo anlisis, y no slo uno de eicacia.
En suma, para que se extinga una obligacin y en su reemplazo se cree una nueva con distinto acreedor, se requiere no slo
del convenio entre el primitivo acreedor y el nuevo, sino adems el
asentimiento del deudor. ste es un elemento esencial de la novacin. Sin el asentimiento del deudor no podra crearse una nueva
obligacin a su cargo, aun cuando la prestacin fuera la misma que
la de la antigua obligacin.

NOVACIN

685

De otro lado, las declaraciones de voluntad que precisa la validez


de la novacin por cambio de acreedor, pueden producirse o no de manera simultnea. En tal sentido, resulta indiferente si el asentimiento del
deudor respecto de la novacin es anterior, concomitante o posterior
al acuerdo novatorio que el acreedor originario y el nuevo hubieren
celebrado. As, la declaracin de voluntad del deudor podr producirse incluso con posterioridad a dicho acuerdo, pero slo entonces este
ltimo tendr validez.
De lo expuesto se desprende que la novacin por cambio de
acreedor es un medio extintivo y creador de obligaciones, y que esta
dualidad es la nota caracterstica que prueba su vigencia.
6.

NOVACIN SUBJETIVA POR CAMBIO DE DEUDOR EN LA


MODALIDAD DE DELEgACIN

La novacin subjetiva por cambio de deudor puede acontecer bajo


dos formas, a saber: por delegacin y por expromisin.
Se efectuar por delegacin, cuando el cambio de deudor exija la
voluntad de novar de tres partes, esto es, del acreedor, del deudor primigenio y del nuevo deudor. En tanto que se producir va expromisin,
cuando el contrato novatorio requiera nicamente el asentimiento del
acreedor y del nuevo deudor.
El artculo 1281 del Cdigo Civil Peruano regula la novacin subjetiva por cambio de deudor y, dentro de la nomenclatura propuesta,
concretamente la novacin por delegacin:
Artculo 1281.- La novacin por delegacin requiere, adems
del acuerdo entre el deudor que se sustituye y el sustituido, el
asentimiento del acreedor.
El esquema de la novacin subjetiva por cambio de deudor es
similar al de la novacin por cambio de acreedor. Una segunda obligacin sustituye a una primera. Esta segunda obligacin tiene la misma
prestacin, mas un tercero entra en reemplazo de uno de los sujetos de
la relacin obligatoria original; en este caso, el tercero, por acuerdo con
el deudor, lo sustituye:
La igura sera la siguiente:

686

FELIPE OSTERLING PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE

A
B
DELEgATARIO --- DELEgANTE
(acreedor originario)
(deudor originario)
C
DELEGADO
(tercero)
As, B, deudor originario o delegante, invita a C, persona ajena a la relacin obligacional o delegado, a tomar su lugar en beneicio
de A, delegatario o acreedor, quien va a ser el mismo en la relacin
jurdica antes y despus de producido el cambio de deudor.
En la novacin subjetiva por delegacin, lo habitual es que la iniciativa en el cambio la tome el propio deudor de la relacin obligatoria
original. Como es evidente, sera ilgico que el deudor pudiera adoptar
esa decisin sin el asentimiento del acreedor.
Dentro de tal orden de ideas, queda claro que la novacin por delegacin requiere no slo el animus novandi del deudor de la obligacin
primitiva y del deudor de la nueva obligacin, sino tambin la voluntad
de novar del acreedor.
Permitir que se conigure una novacin de este tipo sin el asentimiento del acreedor, sera un verdadero contrasentido que destruira
el Derecho de Obligaciones y, como es evidente, eliminara el comercio
y, en general, la posibilidad de realizar transacciones. El Derecho no
ampara que un deudor pueda, a su voluntad, extinguir su obligacin
sustituyndola por otra y fuerce a su acreedor a que esa nueva obligacin
que reemplace la primera, tenga como deudor a un tercero a quien ni
siquiera conoce el acreedor.
Si el deudor desea que un tercero lo reemplace y se cree una nueva
obligacin de la que l ya no fuese parte, tendr que pedir el asentimiento
del acreedor.
Lo anterior nos permite airmar que la novacin subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de delegacin es tambin, entonces, una
relacin trilateral, pues requiere del consentimiento del delegante (deudor originario), del delegado (tercero) y del delegatario (acreedor).

NOVACIN

687

La novacin por cambio de deudor en la modalidad de expromisin, en cambio y como veremos a continuacin, no requiere del
asentimiento del deudor originario, sino slo de la voluntad de novar
del acreedor y del tercero. Por ello, el artculo 1282 del Cdigo Civil
prescribe que la novacin por expromisin puede efectuarse aun contra
la voluntad del deudor primitivo.
Advirtase que el asentimiento del deudor originario es la nota
caracterstica que permite diferenciar ambas modalidades novatorias.
As, cuando dicho deudor presta su asentimiento, se tratar necesariamente de un caso de novacin por delegacin y no por expromisin.
7.

NOVACIN SUBJETIVA POR CAMBIO DE DEUDOR EN LA


MODALIDAD DE EXPROMISIN

La expromisin es la segunda forma de novacin subjetiva por


cambio de deudor:
Artculo 1282.- La novacin por expromisin puede efectuarse
aun contra la voluntad del deudor primitivo.
La novacin subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de
expromisin es aqulla en virtud de la cual, tras un acuerdo novatorio
entre el acreedor de la relacin obligacional y un tercero ajeno a ella,
este tercero se convierte en deudor de la nueva obligacin (por lo general, con idntico objeto que aqul que tena la obligacin extinguida);
y que no es necesario consultar el parecer o la voluntad del deudor de
la obligacin que se extingue, pues ello no slo sera irrelevante, sino
podra conigurar un caso de novacin por delegacin.160

160

Sin embargo, resulta de inters mencionar la posibilidad de que a la par que se produzca
un supuesto de novacin subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de expromisin,
tambin las partes acuerden una novacin objetiva, en cualquiera de sus modalidades.
Sealamos, por eso, que no debe descartarse la posibilidad de que opere simultneamente una novacin objetiva y una novacin subjetiva, ya sea por expromisin,
por delegacin o por cambio de acreedor.
Tales supuestos no reciben en doctrina una denominacin especial, as como tampoco
los autores consultados se ocupan de ellos. Esto es explicable, en la medida en que
situaciones de esa naturaleza resultaran singulares, vale decir, poco frecuentes en la
prctica. De ah que ni la doctrina ni la legislacin contemplen expresamente el tema.
Es difcil asignar una denominacin a esta forma novatoria. Tal vez pueda llamarse
novacin mixta o novacin combinada. Ello, sin embargo, sera indiferente. Lo

688

FELIPE OSTERLING PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE

A entender nuestro, en esta clase de novacin el acreedor debe


recibir el nombre de acreedor expromitente, el deudor de la obligacin
original la denominacin de deudor exprometido, y el tercero (deudor
en la nueva obligacin) la de tercero expromisario.
Cabe advertir que por iniciativa y acuerdo entre el acreedor y el
tercero que sustituir al deudor primitivo, la novacin puede realizarse
aun contra la voluntad del deudor primitivo.
Para entender cabalmente esta igura jurdica conviene revisar lo
dispuesto en el artculo 1222 del Cdigo Civil y, adems, efectuar ciertos
alcances respecto del pago.
Si bien el pago, como ya lo vimos, lo efecta generalmente el deudor, es posible que alguien distinto a l tambin lo realice.
De este modo, el pago lo puede efectuar un tercero interesado
o no en el cumplimiento de la obligacin, con las consecuencias que
analizamos al estudiar el artculo 1222 del Cdigo Civil.
Las premisas son claras, ya que cualquiera puede extinguir una
obligacin por pago. Un tercero puede interferir en la relacin obligatoria, extinguirla, y luego cobrarle al deudor todo aquello en cuanto le
hubiese sido til el pago.
Pues bien, para la novacin subjetiva por expromisin tambin
son aplicables esos principios y esquema.
As como un tercero puede extinguir una obligacin de la que no
forma parte, pagndola sin autorizacin del deudor, el tercero tambin
puede ponerse de acuerdo con el acreedor y extinguir una obligacin,
no pagndola, sino sustituyndola por otra en la que ese tercero sea
el deudor. Ante esto ltimo estaremos en presencia de una novacin
subjetiva por expromisin.
El acreedor y un tercero pueden, entonces, convenir la novacin
de la obligacin sin necesidad de solicitar la autorizacin del deudor.
Cabe preguntarse si, de conigurarse esa novacin, el tercero tendra algn derecho que exigir al deudor originario: podra reclamarle
algo al deudor originario pese a no haber realizado pago alguno?
relevante es que resultaran aplicables al caso, de manera concurrente, las disposiciones sobre novacin subjetiva y objetiva que contiene la ley peruana.

NOVACIN

689

No obstante que el tercero todava no habra realizado el pago


de la nueva obligacin que sustituy a la original, tendra el derecho a
exigir al deudor todo lo que le hubiera resultado til de la novacin.
En la novacin por expromisin, en efecto, la primera obligacin
no se extingue porque el acreedor haya visto su acreencia satisfecha,
sino porque l y un tercero han convenido en extinguirla y sustituirla
por otra en la que el deudor original ya no es uno de los sujetos de la
relacin obligatoria.
El Derecho, sin embargo, asume que ese deudor original ya no
le debe nada al acreedor, y que ello es motivo suiciente para que el
tercero tenga el derecho de exigir a tal deudor aquello que le haya sido
til a causa de la extincin de la obligacin. Para el deudor original la
novacin tiene el mismo efecto que el pago realizado por un tercero, y
por eso su obligacin se extingue.
Aqu es ntido que el hecho de que se haya cambiado la prestacin
no afecta al deudor original. El tercero, nuevo deudor, tiene derecho a
exigirle al antiguo deudor el cumplimiento de la prestacin primigenia,
mas no aqulla que la sustituy.
Cabe advertir, por otro lado, que s resulta posible novar una
obligacin ya prescrita, es decir, sustituir una obligacin natural por
una civil; en este caso, si la novacin fuera por expromisin, el nuevo
deudor nada podra reclamarle al deudor original por cuanto la novacin no lo habra beneiciado.
8.

LA NOVACIN MIXTA

Tras explicar en qu consiste tanto la novacin objetiva como la


subjetiva, cabe agregar que, como antes lo sealamos, tambin es posible
que se conigure algn caso de novacin mixta, es decir, aquella que es
a la vez objetiva y subjetiva.
9.

INTRANSMISIBILIDAD DE LAS gARANTAS A LA NUEVA


OBLIgACIN

El primer pargrafo del artculo 1283 del Cdigo Civil Peruano de


1984 estatuye que en la novacin, salvo pacto en contrario, no se transmiten a la nueva obligacin las garantas de la obligacin primitiva. Si

690

FELIPE OSTERLING PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE

por la novacin se extingue la obligacin primigenia, parece coherente


que dicha extincin determine la de sus accesorios, tal como lo predica
la generalidad de la doctrina de nuestra tradicin jurdica.
El texto del citado artculo 1283 es el siguiente:
Artculo 1283.- En la novacin no se trasmiten a la nueva obligacin las garantas de la obligacin extinguida, salvo pacto en
contrario.
Sin embargo, en la novacin por delegacin la obligacin es exigible
contra el deudor primitivo y sus garantes, en caso que la insolvencia
del nuevo deudor hubiese sido anterior y pblica, o conocida del
deudor al delegar su deuda.
A nuestro entender, el principio previsto por el primer prrafo
del artculo 1283 del Cdigo Civil resulta lgico como regla general. En
ello, adems, convienen la doctrina y legislacin comparadas.
Sin embargo, es indispensable hacer referencia a diversas iguras
jurdicas que, si bien ratiican la regla general expuesta, revelan que
dicho principio no es absoluto.
Consideramos que ms all de lo normado por el citado precepto,
precisa estudiarse cada una de las hiptesis posibles, combinando, para
ello, las diversas clases de novacin con los diferentes tipos de garantas
y personas o partes que las hubieran concertado.
En tal sentido, el marco legal peruano prev doce supuestos distintos, los mismos que pasamos a examinar.
9.1.

Novacin objetiva con garanta real otorgada por el propio deudor

ste sera el caso en que el deudor hubiera otorgado, en seguridad del cumplimiento de la prestacin debida, garanta real (hipoteca,
prenda o anticresis) sobre un bien de su propiedad.
En esta hiptesis, la circunstancia de que las referidas garantas no
se transieran a la nueva obligacin, tendra como primer fundamento
la regla general del primer prrafo del artculo 1283.
Pero adicionalmente sera de aplicacin el artculo 1122, inciso 1,
del Cdigo Civil, al ordenar que la hipoteca se acaba por extinguirse
la obligacin que garantiza, as como preceptos en el mismo sentido
relativos a la prenda y anticresis.

NOVACIN

691

Si bien es cierto que dentro de nuestro ordenamiento legal la extincin de las garantas tiene en este supuesto fundamento jurdico (incluso
dentro del mbito de los Derechos Reales), consideramos que habra una
hiptesis en la cual dicha tesis carecera de lgica. Nos referimos a la
novacin objetiva que pudiera generarse con motivo de una reduccin
sustancial del monto de la prestacin originalmente convenido, caso en
el cual sera a todas luces injusta la extincin de la garanta real.
No obstante la solidez de este principio, el mismo no dejara de ser
una elaboracin terica, pues no podra primar contra la concepcin general que acoge el primer prrafo del artculo 1283 del Cdigo Civil.
9.2. Novacin objetiva con garanta real otorgada por un tercero
La extincin de la garanta se justiica en este caso en virtud de
similares consideraciones que las previstas en el acpite que antecede,
y en virtud del principio res inter alios acta, consagrado por nuestra
legislacin civil en el artculo 1363 del Cdigo Civil, norma segn la
cual los contratos slo producen efectos entre las partes que los otorgan
(celebran) y sus herederos, salvo en cuanto a stos si se trata de derechos
y obligaciones no transmisibles.
En lo relativo a la aplicacin del principio general a este supuesto,
no tendramos observacin alguna que formular.
9.3.

Novacin objetiva con garanta personal otorgada por un tercero

De producirse un caso de novacin objetiva, la extincin de la


garanta personal otorgada por un tercero tiene como fundamento legal la tesis prevista por el artculo 1283 y el principio res inter alios acta
establecido por el numeral 1363, antes citado.
9.4. Novacin subjetiva por cambio de acreedor con garanta real
otorgada por el propio deudor
La extincin de la garanta, en el supuesto bajo anlisis, halla su
fundamento en lo prescrito por el artculo 1283 (principio general) y en
el numeral 1122, inciso 1 (para el caso de la hipoteca), aunque el mismo
principio es aplicable a los casos de prenda y anticresis.
Esta hiptesis novatoria, a decir verdad, es una en la cual pueden
surgir las mayores dudas y cuestionamientos, en el sentido de que si,

692

FELIPE OSTERLING PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE

ms all de los principios legales del Derecho de Obligaciones y de los


Derechos Reales que la sustentan, la misma es razonable.
En la novacin subjetiva por cambio de acreedor, el objeto (la
prestacin) sigue siendo exactamente el mismo, y ocurre lo propio en
relacin al deudor (obligado), quien permanece en tal condicin en la
nueva relacin obligacional. sta era, sin duda, la razn por la cual el
Cdigo Civil de 1936 estableca en el artculo 1287, segunda parte, que
tratndose de la novacin por cambio de acreedor, las garantas de la
obligacin anterior se trasmitan al nuevo acreedor.
De otro lado, aqu no nos encontramos en presencia de garanta
alguna que haya sido prestada por terceros, de modo tal que el acuerdo novatorio no lesiona el principio contenido en el artculo 1363 del
Cdigo Civil (res inter alios acta).
De lo expuesto puede deducirse con claridad, que hubiese resultado aconsejable mantener la excepcin establecida por el Cdigo de 1936,
preservando en la nueva obligacin, en la que slo cambia la persona
del acreedor, la garanta real otorgada por el deudor.
Tal vez sea este precepto el que determina, para los casos en
que el deudor no quiera trasladar las garantas reales a la nueva
obligacin, que el acreedor y el tercero que lo sustituye opten por la
cesin de derechos, esto es, por cambiar a la persona del acreedor
en la misma obligacin, caso en el cual s subsisten las garantas
otorgadas por el deudor.
9.5. Novacin subjetiva por cambio de acreedor con garanta real
otorgada por un tercero
La intrasmisibilidad de las garantas de la obligacin originaria a
la nueva tiene como razn, en el supuesto bajo anlisis, lo previsto por
el principio general del artculo 1283 y lo prescrito por el numeral 1363,
que recoge el principio res inter alios acta.
9.6. Novacin subjetiva por cambio de acreedor con garanta personal
otorgada por un tercero
Los fundamentos en este caso son los mismos que los anotados
como sustento del acpite que antecede.

NOVACIN

693

9.7. Novacin subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de


delegacin, con garanta real otorgada por el propio deudor
Esta hiptesis encuentra su fundamento en el principio general del
primer prrafo del artculo 1283, as como en el numeral antes citado,
esto es, en el artculo 1122, inciso 1, del Cdigo Civil, y en el principio
consignado por el artculo 1363, en el sentido de que los contratos slo
producen efectos entre las partes que los celebran y sus herederos. Por
lo dems, podra airmarse que en este supuesto el nuevo deudor es una
especie de tercero en relacin con el deudor originario (exdeudor).
Sin embargo, precisa recordarse que en el segundo prrafo del
artculo 1283 se establece que, en la novacin por delegacin, la obligacin es exigible contra el deudor primitivo y sus garantes, en caso de
que la insolvencia del nuevo deudor hubiese sido anterior y pblica, o
conocida del deudor al delegar su deuda.
9.8. Novacin subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de
delegacin, con garanta real otorgada por un tercero
La intransmisibilidad de las garantas a la nueva obligacin, tiene
como fundamento en el supuesto bajo comentario el precepto general establecido por el artculo 1283 del Cdigo Civil y la disposicin
del numeral 1122, inciso 1, del Cdigo Civil, as como al principio res
inter alios acta contenido en el artculo 1363 del propio Cdigo.
9.9. Novacin subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de
delegacin, con garanta personal otorgada por un tercero
Este supuesto tiene sustento en la regla general del artculo 1283 y,
adems, en el principio contenido en el numeral 1363 del Cdigo Civil.
9.10. Novacin subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de
expromisin, con garanta real otorgada por el propio deudor
La intrasmisibilidad de las garantas a la nueva obligacin tiene
su fundamento en el principio general del primer prrafo del artculo
1283 del Cdigo Civil y en el ya citado numeral 1122, inciso 1, del mismo Cdigo.
Por otra parte, el principio res inter alios acta del artculo 1363 del
Cdigo Civil resulta aplicable, por excelencia, al caso analizado, ya que

694

FELIPE OSTERLING PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE

incluso la novacin podra haber operado en contra de la voluntad expresa del deudor. Recurdese que en la novacin subjetiva por cambio
de deudor en la modalidad de expromisin, el acreedor prescinde de
la voluntad del deudor, bastando para que ella se produzca el acuerdo
entre el acreedor y un tercero que desee ocupar el lugar del deudor.
9.11. Novacin subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de
expromisin, con garanta real otorgada por un tercero
Los argumentos que sustentan este supuesto novatorio, en relacin con la extincin de las garantas, son los mismos que anotamos en
el acpite que antecede, con el fundamento adicional de que no slo
se est prescindiendo de la voluntad del propio deudor, sino de los
terceros que han otorgado garanta real, tesis que hace aplicable con
mayor vigor el principio res inter alios acta.
9.12. Novacin subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de
expromisin, con garanta personal otorgada por un tercero
El sustento de la intrasmisibilidad de las garantas, en el caso
que nos ocupa, est dado por el principio general del primer prrafo
del artculo 1283, as como por lo dispuesto en el numeral 1363, antes
comentado.
Ahora bien, de acuerdo con lo establecido por la parte inal del
primer prrafo del artculo 1283, el principio general de que en la novacin no se transmiten a la nueva obligacin las garantas de la obligacin
extinguida, admite pacto en contrario.
Cabe observar que el Cdigo Civil Peruano guarda silencio, en
el precepto que estamos comentando, respecto al modo en que debe
formularse el pacto en contrario.
Nosotros pensamos que dicho pacto, dada la importancia de su
contenido y singularmente lo dispuesto por el artculo 141 del Cdigo
Civil, debe constar en forma expresa.
En efecto, si bien el precepto citado admite la manifestacin de
voluntad expresa o tcita, l seala que esta ltima forma se descarta
cuando la ley exige declaracin expresa o cuando el agente formula reserva o declaracin en contrario, supuesto este ltimo que es el previsto
por el artculo 1283 del Cdigo Civil.

NOVACIN

695

Por ltimo, se advierte que de acuerdo con el segundo prrafo del


artculo 1283 del Cdigo Civil, en la novacin por delegacin la obligacin es exigible contra el deudor primitivo y sus garantes, en caso de
que la insolvencia del nuevo deudor hubiese sido anterior y pblica, o
conocida por el deudor al delegar su deuda.
Como se desprende de dicha norma, ella establece dos supuestos
en los cuales el deudor primitivo y sus garantes responden del cumplimiento de la obligacin novada. Se trata, en el primer caso, de una novacin subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de delegacin,
en que la insolvencia del nuevo deudor (el deudor sustituyente) hubiese
sido anterior y de conocimiento pblico al efectuarse la delegacin; o,
en el segundo caso, que dicha insolvencia hubiese sido conocida por el
deudor sustituido con anterioridad o coetneamente al tiempo en que
deleg su deuda.
El supuesto previsto por el Cdigo con las palabras anterior y
pblica corresponde a que el acreedor habra incurrido en error; y el
supuesto de la expresin conocida del deudor, signiicara que ste
procedi dolosamente. En suma, aqu se sancionan el error y el dolo.
10.

NOVACIN DE OBLIgACIN SIMPLE POR OTRA CON CONDICIN SUSPENSIVA

Segn el artculo 1284 del Cdigo Civil Peruano, cuando una


obligacin pura y simple se sustituye por otra sujeta a condicin suspensiva, se conigura un supuesto de novacin objetiva. No obstante,
el efecto extintivocreador de obligaciones de dicha novacin no se
veriica en tanto la condicin no se cumpla, ya que esta ltima afecta
tambin a la novacin.
El texto del citado artculo 1284 es el siguiente:
Artculo 1284.- Cuando una obligacin pura se convierte en otra
sujeta a condicin suspensiva, slo habr novacin si se cumple la
condicin, salvo pacto en contrario.
Las mismas reglas se aplican si la antigua obligacin estuviera
sujeta a condicin suspensiva y la nueva fuera pura.
Esta norma contempla varios supuestos:

696

FELIPE OSTERLING PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE

10.1. Novacin de una obligacin pura por otra sujeta a condicin


suspensiva
Debe recordarse que la condicin supone un acontecimiento futuro, incierto y extrao a la esencia del acto jurdico, que, incorporado
a ste, por acuerdo de partes, impide o resuelve su eicacia hasta su
cumplimiento. La condicin se perila as como un elemento accidental,
que obsta la eicacia de un acto jurdico.
De acuerdo con el artculo 1284, slo habr novacin si se cumple
la condicin suspensiva a que se halla sujeta la nueva obligacin.
A nuestro modo de ver, en este caso la novacin es incierta en su
eicacia, mas no en su existencia.
Como sabemos, uno de los requisitos de la novacin es la creacin
de una nueva obligacin que sustituye a otra preexistente. Cuando la
nueva obligacin se sujeta a una condicin suspensiva, dicha exigencia
es satisfecha. No obstante, la ley civil peruana considera que si bien
existe otra obligacin, resulta razonable y equitativo que la novacin
opere slo si la condicin se cumple, esto es, si la nueva obligacin es
exigible, porque antes de tal cumplimiento ella es ineicaz.
As las cosas, es claro que si la condicin se veriica, la novacin
origina efectos.
En atencin a las normas que rigen la condicin, precisa aclararse
que, una vez cumplida sta, la novacin no surte efectos de manera retroactiva, esto es a la fecha de su celebracin. Ello, sin embargo, podra
ocurrir si los contratantes prevn una disposicin contraria a la regla
consignada en el artculo 177 del Cdigo Civil.
De lo expuesto se iniere que la novacin genera efectos desde la
fecha en que se cumple la condicin.
Por otro lado, debemos sealar que el artculo 1284 no es una
norma imperativa que regule principios o valores de orden pblico.
Por esta razn, el propio texto del precepto reconoce poder normativo
a la voluntad privada, permitiendo el pacto en contrario.
La doctrina considera a este acuerdo novatorio como un contrato aleatorio, toda vez que se cambia algo cierto por algo incierto e hipottico.
Por lo dems, adicionalmente al supuesto previsto por el artculo
1284 del Cdigo Civil, que seala claramente que la sustitucin de una

NOVACIN

697

obligacin pura por otra sujeta a condicin suspensiva, slo genera


efectos novatorios si se cumple la condicin, existen otros casos, que
seguidamente citamos, en que la nueva obligacin tampoco produce
tales efectos.
10.1.1. Cuando la condicin suspensiva es ilcita
Si un acreedor conviene con su deudor en novar la obligacin
pendiente de pago por otra, a condicin, por ejemplo, de que este ltimo secuestre a un tercero, aun cuando se veriique la condicin no
habr novacin.
10.1.2. Cuando la condicin suspensiva es fsica o jurdicamente imposible
La condicin presenta imposibilidad fsica cuando las leyes de
la naturaleza impiden cumplirla. Ello ocurrira, por ejemplo, si Pedro
conviene con Luis en novar su deuda por otra distinta, a condicin de
que se produzca una tormenta de nieve en la ciudad de Lima.
De otro lado, la condicin revestir imposibilidad jurdica cuando,
siendo fsicamente posible, el medio empleado no es el previsto por
el ordenamiento jurdico para obtener el in que se desea. Si A, por
ejemplo, conviene con B en novar su deuda por otra, a condicin de
que B acepte en darse por adoptado en ese mismo instante.
Recurdese que la imposibilidad puede ser total o parcial, sobreviniente o transitoria, objetiva o subjetiva, y que, en consecuencia, deber
analizarse en cada caso en particular.
10.1.3. Cuando la condicin, a pesar de veriicarse, no se considera
cumplida
Si la condicin se hubiera veriicado por la mala fe de quien se
beneicia con su cumplimiento, aqulla se tendra por no cumplida, de
suerte que si ste fuere el caso no habra novacin.
10.1.4. Cuando la condicin es potestativa
Segn criterio generalizado en la legislacin y doctrina, la condicin potestativa determina la nulidad del acto cuando el cumplimiento
de la condicin depende de la persona a quien ste favorece.

698

FELIPE OSTERLING PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE

En consecuencia, el acuerdo novatorio sera nulo si el acaecimiento


de la condicin a que se sujet la nueva obligacin depende nicamente
de la voluntad del deudor.
En este sentido, el artculo 172 del Cdigo Civil establece que es
nulo el acto jurdico cuyos efectos estn subordinados a condicin suspensiva que dependa de la exclusiva voluntad del deudor.
10.1.5. Cuando la condicin se cumple slo en parte, salvo pacto en
contrario
Este supuesto se fundamenta en el artculo 174, segundo prrafo,
del Cdigo Civil.
10.2. Novacin de una obligacin sujeta a condicin suspensiva por
otra pura y simple
Se trata de otro supuesto contemplado por el artculo 1284 del
Cdigo Civil Peruano.
Cuando analizamos los requisitos de la novacin sealamos como
uno de ellos a la preexistencia de una obligacin vlida. Esta exigencia
se cumple aun si la obligacin primigenia que se pretende novar se
halla sujeta a una condicin suspensiva. Por ello, la doctrina admite
que puede novarse vlidamente una obligacin condicional por otra
pura y simple.
Sin embargo, el segundo pargrafo del artculo 1284 del Cdigo
Civil Peruano dispone que si la antigua obligacin estuviera sujeta a
condicin suspensiva y la nueva fuera pura, slo operara novacin si
se cumple la condicin suspensiva, solucin con la que ya lo hemos
dicho discrepamos.
11.

NOVACIN DE OBLIgACIN CON CONDICIN RESOLUTORIA

Los casos de novacin de obligaciones sujetas a condicin resolutoria se rigen por el artculo 1285 del Cdigo Civil Peruano:
Artculo 1285.- Cuando una obligacin pura se convierte en otra
sujeta a condicin resolutoria, opera la novacin, salvo pacto en
contrario.

NOVACIN

699

Las mismas reglas se aplican si la antigua obligacin estuviera


sujeta a condicin resolutoria y la nueva fuera pura.
Los supuestos son los siguientes:
11.1. Novacin de obligacin pura por otra sujeta a condicin resolutoria
La sustitucin de una obligacin pura y simple por otra sujeta a
condicin resolutoria produce consecuencias novatorias, salvo estipulacin distinta de los contratantes.
Una obligacin sujeta a condicin resolutoria tiene eicacia; es
decir, constituye un derecho cierto. De all el sentido de la norma a que
nos estamos reiriendo.
La condicin resolutoria no obsta, en principio, para la eicacia
del acto jurdico sujeto a ella. Slo su acaecimiento determina el cese
de eicacia del acto.
Ahora bien, en virtud de lo establecido por el artculo 1285 del
Cdigo Civil, la novacin opera a la fecha de su celebracin y no a la
fecha en que se cumple la condicin.
En tal sentido, cabe preguntarnos qu efectos produce el acaecimiento de la condicin resolutoria sobre dicha novacin.
Cuando los contratantes no prevn pacto en contrario a lo contemplado por los artculos 177 y 1285 del Cdigo Civil, la condicin no
tiene eicacia retroactiva y, por tanto, su acaecimiento no modiica la
situacin jurdica anterior. Vale decir, el cumplimiento de la condicin
no afecta la novacin estipulada.
Cuando los contratantes prevn una disposicin contraria a lo
estipulado por los artculos 177 y 1285 del Cdigo Civil, la condicin
tendra eicacia retroactiva y, en consecuencia, su acaecimiento resolvera los efectos que vena produciendo la novacin.
Sera el caso, por ejemplo, en que acreedor y deudor acordaran
novar la deuda por otra, a condicin de que aqul (el acreedor) permanezca en el cargo de gerente de una sociedad annima; estipulando,
asimismo, la eicacia retroactiva de dicha condicin. Si la condicin se
veriica, la novacin se resuelve.

700

FELIPE OSTERLING PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE

11.2. Novacin de obligacin sujeta a condicin resolutoria por otra


pura y simple
Cuando se sustituye una obligacin sujeta a condicin resolutoria
por otra pura y simple, opera la novacin, salvo pacto en contrario.
En este supuesto se aplican iguales reglas a las expuestas, segn
lo previsto por el segundo pargrafo del artculo 1285.
finalmente, debemos sealar que la sustitucin de una obligacin
pura y simple por otra sujeta a condicin resolutoria, o a la inversa, no
produce consecuencias novatorias en los casos siguientes:
Cuando la condicin resolutoria es ilcita (artculo 171, segundo
prrafo, del Cdigo Civil).
Cuando la condicin resolutoria es fsica o jurdicamente imposible (artculo 171, segundo prrafo, del Cdigo Civil).
Cuando la condicin resolutoria, a pesar de veriicarse, no se
considera cumplida (artculo 176 del Cdigo Civil).
Cuando la condicin resolutoria se cumple slo en parte, salvo
pacto en contrario (artculo 174, segundo prrafo, del Cdigo Civil).
12.

NOVACIN DE OBLIgACIN NULA O ANULABLE

El artculo 1286 del Cdigo Civil Peruano de 1984 se ocupa de la


nulidad y anulabilidad de la obligacin primitiva en la novacin. Su
texto es el siguiente:
Artculo 1286.- Si la obligacin primitiva fuera nula, no existe
novacin.
Si la obligacin primitiva fuera anulable, la novacin tiene validez
si el deudor, conociendo del vicio, asume la nueva obligacin.
Concordamos plenamente con la solucin que otorga la citada norma
al supuesto en que la obligacin primitiva fuese nula, ya que la nulidad
equivale a que ella nunca surgi para el Derecho y a la imposibilidad de
origen de que surtiera efecto alguno; en suma, a su invalidez plena de origen. En tal sentido, una obligacin nula, vale decir, que nunca ha surgido
para el Derecho, no podra ser variada por otra nueva que la sustituya.
La obligacin nueva, de crearse, no tendra como inalidad sustituir a la
anterior, por la sencilla razn de que no habra nada que sustituir.

NOVACIN

701

Sin embargo, el lector debe reparar en que el supuesto del primer


prrafo del artculo 1286, cuando en l se establece que no existe novacin, se reiere a la hiptesis de que las partes hayan querido sustituir
la obligacin primitiva por una nueva, vale decir, que en el actuar de
las mismas haya habido animus novandi.
Distinto sera el caso en que las mismas partes que crearon la obligacin primigenia (que era nula) se pusieran de acuerdo para crear una
nueva obligacin, sin nimo de sustituir a la anterior. En este supuesto,
es obvio que no habra novacin. Slo se creara una nueva obligacin,
all donde no haba obligacin alguna. En tal hiptesis no ocurre que las
partes hubieran deseado cambiar algo por nada; simplemente estaran
dando nacimiento a una nueva relacin jurdica que no tendra por
funcin sustituir a alguna otra, sino slo obligar a las partes entre s.
Sin embargo, no toda la doctrina consultada es del mismo parecer,
pues hay autores que consideran que cabra la posibilidad de novar
una obligacin nula. Nosotros, como ya lo sealamos, discrepamos
rotundamente de esta solucin.
De otro lado, el Cdigo Civil establece, en el segundo prrafo del
artculo 1286, que si la obligacin primitiva fuera anulable, la novacin
tiene validez si el deudor, conociendo del vicio, asume la nueva obligacin.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que una obligacin anulable
no es nula, sino vlida; y que slo sera nula en el supuesto en que se
recurriera a los tribunales para tal efecto y se anulara, es decir, se declarara nula, declaracin que de acuerdo a lo establecido por el artculo 222
del Cdigo Civil Peruano, se retrotrae al momento de su celebracin,
lo que equivale a considerar que siempre fue nula.
Pero no olvidemos que el acto anulable, en tanto no suceda alguna
de las vicisitudes anotadas, es un acto vlido. Como lo caliica la doctrina, puede ser considerado un acto de validez actual y de invalidez
pendiente, pudiendo darse el caso de que jams se anule, con lo que
siempre conservara su validez.
Ello ocurrira si el acto nunca se llegara a anular dentro del plazo
prescriptorio de dicha accin, el mismo que es de dos aos, de acuerdo con lo establecido por el inciso 4 del artculo 2001 del Cdigo Civil
Peruano; o si planteada la accin de cumplimiento, el demandado no

702

FELIPE OSTERLING PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE

deduce la excepcin de prescripcin; o, por ltimo, si ms bien el acto


se conirma por el agente que incurri en la causal de anulabilidad.
En estos casos dicho acto sera tan vlido como cualquier otro,
razn por la cual, si se produjese la novacin de una de las obligaciones
surgidas del mismo, sta tendra validez plena.
Ahora bien, el Cdigo Civil establece en su artculo 1286, que
dicha validez depender de si el deudor, conociendo del vicio, asume
la nueva obligacin.
Consideramos, sin embargo, que si el deudor no conociera la
existencia del vicio, si bien en principio no tendra validez la novacin,
debera considerarse a dicha nueva obligacin como vlida, si es que
ya hubiera vencido el plazo prescriptorio de la accin de anulabilidad
del acto jurdico, a la que hemos hecho referencia.
Sobre este tema, estimamos que no existen mayores problemas
conceptuales, ya que se trate de uno u otro supuesto habr que
ceirse a lo establecido por el segundo prrafo del artculo 1286 del
Cdigo Civil.
Por lo dems, nada impedira que se produjese una novacin
subjetiva, ya sea por cambio de acreedor o por cambio de deudor (en
cualquiera de sus dos modalidades), con las reservas que impondran las
circunstancias de que quien entra a formar parte de esa nueva obligacin
conozca o no la causal que podra originar la anulacin del acto.
Por ltimo, consideramos que el eventual carcter aleatorio de la
novacin de una obligacin anulable, depender de si se trata de una
novacin objetiva o subjetiva.
En el caso de la novacin objetiva, al ser las mismas partes las
que han creado la obligacin primigenia y han recurrido a novarla, se
producira un supuesto de conirmacin del acto anulable, razn por
la cual el acto novatorio no tendra rasgos de aleatoriedad.
Distinto sera el caso de una novacin subjetiva por cambio de
acreedor o de deudor, en la medida en que la parte de la obligacin
originaria que tena derecho a anular el acto no participe de la creacin de la nueva obligacin. Este supuesto no podra presentarse en el
caso de la novacin subjetiva por cambio de acreedor, ya que en ella
se requiere, adems del acuerdo entre el acreedor que se sustituye y el
sustituido, el asentimiento del deudor (argumento del artculo 1280 del

NOVACIN

703

Cdigo Civil); as como tampoco en la novacin subjetiva por cambio de


deudor en la modalidad de delegacin, la misma que exige, adems del
acuerdo entre el deudor que se sustituye y el sustituido, el asentimiento
del acreedor (argumento del artculo 1282).
En cambio, s se podra presentar en el supuesto de la novacin
subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de expromisin, la
misma que, como sabemos, puede efectuarse no slo con desconocimiento del deudor primitivo (argumento del artculo 1282 del Cdigo
Civil), sino tambin contra su voluntad.
13.

NULIDAD O ANULACIN DE LA NUEVA OBLIgACIN.


CONSECUENCIAS

El artculo 1287 contempla la posibilidad de que la obligacin


primitiva reviva:
Artculo 1287.- Si la nueva obligacin se declara nula o es anulada, la primitiva obligacin revive, pero el acreedor no podr
valerse de las garantas prestadas por terceros.
El supuesto del artculo 1287 del Cdigo Civil es que la obligacin originaria fuese vlida y que se le novara por una obligacin que
adoleciera de vicio de nulidad absoluta. En tal caso, siguiendo con el
razonamiento que aducimos al referirnos al artculo 1286 del Cdigo
Civil, diramos que se pretendera cambiar algo por nada, razn por la
cual se entiende que no se habra producido novacin alguna.
Sin embargo, no es, como seala el Cdigo, que la obligacin
primigenia reviva, sino que ms bien nunca muri, ya que la segunda obligacin, al ser nula, no fue capaz de matarla y de operar
una novacin, razn por la cual el empleo del trmino revive podra
prestarse a confusiones.
Consideramos necesario precisar que la palabra revive empleada por el Cdigo Civil es una de uso comn, mas no tcnico, razn por
la cual sugeriramos usar la expresin seguir surtiendo sus efectos,
pues de ello se trata justamente el problema.
Si la segunda obligacin fuese anulable, s habra operado novacin, ya que la obligacin anulable no es nula, sino actualmente vlida
y slo sufre de una invalidez pendiente. Lo que ocurre y ah apunta el

704

FELIPE OSTERLING PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE

precepto bajo comentario es que dicha segunda obligacin, anulable,


sea declarada nula. Ante tal supuesto, al ya no existir para el Derecho
ninguna segunda obligacin, es que la ley determina que la primigenia
obligacin revive. En este caso, s estara bien empleado el trmino
revive (aunque no es una expresin propia del Derecho de Obligaciones), ya que al ser inicialmente vlida, la obligacin anulable en un
momento mat a la obligacin primigenia, la que revivir si es que
la segunda obligacin es anulada judicialmente.
Para concluir, debemos sealar que el artculo 1287 del Cdigo
Peruano agrega, en su parte inal, que a pesar de que reviva la obligacin primigenia, el acreedor no podra valerse de las garantas prestadas
por terceros. De esto ltimo se iniere que el acreedor s podra valerse
de las garantas otorgadas por el propio deudor.
En consecuencia, una vez producida la novacin, el tercero exgarante se desentendera de la nueva obligacin (la que no est garantizando), pues resultara injusto que dicho tercero estuviera permanentemente sometido a lo que ocurra en el futuro con la nueva obligacin
(por ejemplo, que se declare nula), como tambin resultara injusto que,
si la anterior obligacin recobrara sus efectos, porque la nueva se anula,
se obligue al exgarante a continuar garantizando dicha obligacin. El
Derecho entiende que su relacin con el deudor termin al producirse
la novacin, aunque despus la nueva obligacin se declare nula o sea
anulada, ya que en ella no intervino el garante.
14.

EfECTOS

En adelante, vamos a referirnos a los efectos de la novacin, los


mismos que, en opinin nuestra, seran los siguientes en cualquiera de
sus formas: objetiva o real (por cambio de objeto o de causa-fuente de la
obligacin) o subjetiva o personal (por cambio de acreedor o deudor):
14.1. Sobre la extincin de la obligacin originaria y la creacin de
una nueva
La novacin es una operacin nica de doble efecto, a saber: un
efecto extintivo y otro creador de obligaciones.
La creacin de la nueva obligacin tiene por inalidad la extincin
de una anterior y viceversa. Por ello, la novacin supone la extincin de

NOVACIN

705

una obligacin por la creacin de otra y la creacin de una obligacin


para la extincin de otra preexistente.
Sobre la base de estas consideraciones, podra pensarse que la
extincin de la obligacin primigenia es causa-fuente de la creacin
de la nueva obligacin. Sin embargo, el nacimiento de la nueva deuda
tiene como origen el acuerdo novatorio.
El efecto extintivo y creador de obligaciones de la novacin no se veriica, sin embargo, en los siguientes casos ya examinados por nosotros:
Cuando la obligacin original se nova por otra sujeta a condicin
suspensiva y dicho acontecimiento no se produce. ste es el supuesto
al que alude el pargrafo primero del artculo 1284 del Cdigo Civil.
Cuando la obligacin primitiva fuese nula, en cuyo caso no opera
la novacin. Es la hiptesis prevista en el pargrafo primero del artculo
1286 del Cdigo Civil.
Cuando la obligacin fuese anulable y el deudor, desconociendo
el vicio, asume la obligacin (contrario sensu del segundo prrafo del
artculo 1286 del Cdigo Civil).
Cuando la obligacin primigenia se declarase nula o fuese anulada. ste es el supuesto previsto en el artculo 1287 del Cdigo Civil.
Precisa observarse, como lo expresamos en su oportunidad, que
en el caso de una novacin subjetiva por cambio de deudor en la modalidad de delegacin, cuando la insolvencia del nuevo deudor fuese
anterior y pblica al acuerdo novatorio, o conocida por el deudor al
delegar su deuda (supuestos del segundo pargrafo del artculo 1283
del Cdigo Civil), la obligacin tambin sera exigible contra el deudor
primitivo y sus garantes.
Por otra parte, cabe sealar que aun existiendo pluralidad de
sujetos en la obligacin primigenia, la novacin origina iguales consecuencias, esto es, la extincin del primer vnculo jurdico y la creacin
de otro.
No obstante, tratndose de obligaciones indivisibles y solidarias
es menester efectuar algunas precisiones.
Si la obligacin es indivisible y el deudor comn conviene con
uno de los coacreedores en novar dicha obligacin, sta se extingue
slo para el acreedor que particip en el acuerdo novatorio. Esto es,

706

FELIPE OSTERLING PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE

el vnculo jurdico no se extingue respecto de los dems coacreedores


(artculo 1179 del Cdigo Civil).
Sin embargo, para que los dems coacreedores puedan exigir al
deudor el cumplimiento de la prestacin original, debern primero reembolsar al deudor el valor de la parte de la prestacin correspondiente
al acreedor que nov, o garantizar dicho reembolso. De este modo,
el deudor que nov parte de la obligacin indivisible, no asumir un
doble pago.
Si la obligacin es indivisible y el acreedor comn conviene con
uno de los codeudores en novar dicha obligacin, sta se extingue respecto a los dems codeudores. Sin embargo, en las relaciones entre el
deudor que practic tal acto y sus codeudores, stos responden, a su
eleccin, por su parte en la obligacin primitiva o por la proporcin
que les habra correspondido en la nueva obligacin. Ello, porque la
norma prevista en el artculo 1188 del Cdigo Civil resulta aplicable a
este supuesto. As lo establece el artculo 1181 del Cdigo Civil.
Los efectos de la novacin de una obligacin solidaria segn
se trate de un supuesto de solidaridad activa o pasiva, as como las
relaciones internas entre quien nov la obligacin y sus coacreedores
o codeudores, segn el caso, se rigen por sus propios principios, los
mismos que pasamos a detallar.
En un supuesto de solidaridad activa, es claro que si el deudor y
uno de los coacreedores convienen en novar la totalidad de la obligacin
solidaria, sta se extingue respecto de los dems coacreedores.
Pero, segn lo prescrito por el artculo 1190 del Cdigo Civil, en
las relaciones internas el acreedor que nov la obligacin responde ante
los dems ex-coacreedores por la parte que corresponda a cada uno de
ellos en la obligacin primigenia. Advirtase que el ntegro del crdito
no slo perteneca a quien nov la obligacin, de all que los dems
coacreedores puedan repetir contra este ltimo.
Este principio se excepta, sin embargo, cuando la obligacin
primitiva se hubiese contrado en inters exclusivo del acreedor que
particip en el acuerdo novatorio. En este caso, dicho acreedor no responde frente a sus excoacreedores.
Ahora bien, precisa anotarse que si la novacin se hubiese limitado a la parte que corresponda al acreedor que particip en el

NOVACIN

707

acuerdo novatorio, la obligacin slo se extingue respecto a dicha


parte, de suerte tal que el deudor queda liberado nicamente en cuanto
a esa parte y contina obligado frente a los dems coacreedores por
la diferencia. As lo establece el segundo pargrafo del artculo 1190
del Cdigo Civil.
En lo que respecta al supuesto de solidaridad pasiva, conforme a
lo dispuesto por el artculo 1188 del Cdigo Civil, el acuerdo novatorio
celebrado entre el acreedor comn y uno de los deudores sobre la totalidad de la obligacin solidaria, libera a los dems codeudores y slo
obliga al cumplimiento de la nueva obligacin al deudor que nov la
deuda primigenia.
En las relaciones internas, sin embargo, los excodeudores pueden
elegir entre cumplir con el deudor que nov por la parte a la que se
haban obligado originalmente o por la proporcin que les correspondera en la nueva obligacin. Ello, en virtud a lo prescrito por el inciso
primero del artculo 1188 del Cdigo Civil.
No obstante, si la novacin se hubiera limitado a la parte que
corresponda a uno de los deudores, la obligacin se extingue slo en
cuanto a dicha parte, de modo que los otros codeudores continan
obligados respecto a la parte restante de la obligacin original. As lo
establece el artculo 1189 del citado cuerpo legal.
14.2. Sobre el destino de las garantas de la obligacin novada
Si la novacin determina la extincin de la obligacin primigenia,
es evidente que las garantas reales o personales que aseguraban su
cumplimiento corren igual suerte.
Tal cual lo hemos anotado, la ley civil peruana legisla sobre la intrasmisibilidad de las garantas a la nueva obligacin en el artculo 1283.
Esta regla, sin embargo, podra admitir ciertas excepciones, a saber:
- Tratndose de una novacin subjetiva por cambio de deudor en
la modalidad de delegacin, cuando la eventual insolvencia del nuevo
deudor hubiese sido anterior y pblica, o conocida del deudor al delegar su deuda (argumento del pargrafo segundo del artculo 1283 del
Cdigo Civil).
- Cuando se trate de una novacin subjetiva por cambio de acreedor con garanta real prestada por el propio deudor.

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FELIPE OSTERLING PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE

- Cuando se trate de una novacin objetiva con garanta real prestada por el propio deudor (supuesto discutible, que podra constituir
excepcin en algunos casos).
- Cuando los contratantes pactan conservar en la nueva obligacin
las garantas de la obligacin novada (pargrafo primero del artculo
1283 del Cdigo Civil).
- En los casos de novacin legal, sea que opere de pleno derecho
o en virtud de una resolucin judicial.
Desde luego que el principio segn el cual la novacin extingue
la obligacin principal con sus accesorios y las obligaciones accesorias,
es susceptible de modiicarse mediante pacto expreso.
Precisa indicarse, en adicin, que si bien la ley faculta a las partes
a conservar las garantas de la obligacin primigenia para la nueva
cuando as lo hubiesen pactado, dicha estipulacin slo resultara
posible en dos supuestos:
- Cuando el garante es el propio deudor y no un tercero.
- Cuando las garantas han sido prestadas por un tercero y ste
asiente en asegurar el cumplimiento de la nueva obligacin.
14.3. Sobre los accesorios de la obligacin novada
En general, la doctrina coincide al sostener que el efecto extintivo
de la novacin es comparable al del pago. La obligacin novada desaparece con todos sus accesorios.
14.4. Sobre las obligaciones de saneamiento
Si las partes acordasen novar el objeto de la obligacin primigenia
por otro y ste tuviera vicios ocultos o se perdiese por eviccin, cabra
preguntarse qu derechos asisten al acreedor.
Por entraar la novacin un contrato extintivo de obligaciones,
es claro que el acreedor ya no podra exigir el cumplimiento de la
obligacin original. Sin embargo, siendo la novacin un contrato al
que son aplicables las normas referentes al saneamiento, sin lugar a
dudas asistir al acreedor el derecho a ser indemnizado por los vicios
ocultos que el nuevo bien presentase al momento de la transferencia o
por eviccin.

NOVACIN

709

Si el crdito anterior se ha extinguido definitivamente por


novacin, es evidente que las relaciones entre deudor y acreedor se
determinan por la nueva deuda. Esto es, si Primus debe a Secundus
una tonelada de arroz y ambos acuerdan novar la deuda sustituyendo su objeto por una tonelada de azcar, las cuestiones relativas al
saneamiento slo recaeran sobre el nuevo objeto de la obligacin y
no sobre el primero.
14.5. Sobre la teora del riesgo
Luego de haberse pactado la novacin, los alcances del artculo
1138 del Cdigo Civil que recoge la teora del riesgo slo seran
aplicables, sin duda, ante la eventual prdida del bien objeto de la nueva
obligacin hasta antes de su entrega.
Advirtase que si se ha producido la novacin, la prdida del
bien objeto de la primera deuda (ya extinguida) no afectara a la nueva
relacin obligatoria creada por novacin.
Por lo dems, remitimos al lector a los comentarios efectuados por
nosotros al analizar el artculo 1138 del Cdigo Civil.
14.6. Sobre el reconocimiento de las obligaciones
Si luego de haberse celebrado un acuerdo novatorio, se presentara un supuesto de eventual reconocimiento de una obligacin, dicho
reconocimiento slo podra recaer sobre la nueva deuda y no sobre la
primigenia ya extinguida.
Aqu tambin remitimos al lector a los comentarios anotados al
analizar el artculo 1205 del Cdigo Civil.
14.7. Sobre la cesin de derechos
En lo relativo a la transmisin de las obligaciones mediante cesin de derechos, precisa hacer hincapi que luego de producida una
novacin en cualquiera de sus formas, el acreedor slo podra
ceder a un tercero cesionario su derecho de crdito sobre la nueva
obligacin.
Remitimos al lector, asimismo, a nuestros comentarios sobre los
artculos 1206 y siguientes del Cdigo Civil.

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FELIPE OSTERLING PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE

14.8. Sobre los efectos generales de las obligaciones


Es claro que luego de haberse pactado la novacin, los alcances
de los artculos 1218 y 1219 del Cdigo Civil, resultaran aplicables a la
nueva relacin obligatoria y no a la anterior.
14.9. Sobre el pago y sus diversas formas
Si el crdito original se extingue deinitivamente por novacin,
la nica obligacin exigible es la nueva deuda resultante del acuerdo
novatorio. Por esta razn, todas las disposiciones generales del pago
y aquellas especiales que rigen el pago de intereses, el pago por consignacin, la imputacin del pago, el pago con subrogacin y el pago
indebido, son aplicables a la nueva relacin obligatoria creada por
novacin.
Ver, sobre la materia, los comentarios que efectuamos en relacin
a los artculos 1220 y siguientes del Cdigo Civil.
14.10. Sobre otros medios extintivos de obligaciones
Si luego de producida la novacin, acreedor y deudor quisieran recurrir a un medio extintivo de obligaciones distinto al pago,
bien podran compensar, condonar, transigir o convenir mediante
mutuo disenso la extincin de la deuda. Tales actos, sin embargo,
siempre debern referirse a la nueva obligacin surgida del acuerdo
novatorio.
En lo relativo a la consolidacin, precisa sealarse que si se hubiese producido un acuerdo novatorio y el cumplimiento de la nueva
obligacin subsistiera, la consolidacin operara si se confundieran en
la persona del deudor o del acreedor de la nueva obligacin (nacida de
dicho acuerdo) las calidades contradictorias de acreedor o de deudor,
respectivamente.
Por otra parte, y en lo referente a la dacin en pago, anotaremos
que, aun considerando que al celebrarse una dacin en pago se est
concertando, en rigor, una novacin objetiva, las partes que hubiesen
novado la obligacin podran luego celebrar un nuevo acuerdo novatorio o de dacin en pago (lo que en buena cuenta signiica lo mismo),
para sustituir el objeto de la nueva obligacin por otro, o para sustituir
al acreedor o al deudor.

NOVACIN

15.

711

NOVACIN LEgAL

Como bien sabemos, las obligaciones pueden nacer de la voluntad


o de la ley, existiendo, en este ltimo caso, numerosos preceptos que
generan relaciones obligacionales al margen de la voluntad y que incorporan, sin duda, casos de novacin legal que operan de pleno derecho
o en virtud de resolucin judicial.
No obstante estos principios incontrovertibles, la doctrina omite
tratar la novacin legal, sea de pleno derecho o a mrito de una declaracin judicial. En tal sentido, no existe sustento que permita confrontar
opiniones.
Tal vez lo que determina ese silencio sea la ausencia, en estos
casos, del animus novandi, considerado como uno de los requisitos de
toda novacin, bajo la premisa de que esa exigencia es privativa de la
voluntad de los intervinientes.
La presencia del animus novandi, sin embargo, no se desprende del
artculo 1277 del Cdigo Civil Peruano, norma que se limita a sealar
que por la novacin se sustituye una obligacin por otra; y que para
que exista novacin es preciso que la voluntad de novar se maniieste
indubitablemente en la nueva obligacin, o que la existencia de la anterior sea incompatible con la nueva.
Dentro de tal orden de ideas, estimamos necesario sealar que si
bien es cierto que la mayora de efectos de la novacin voluntaria se
generan por igual en la novacin legal ya opere sta de pleno derecho o en virtud de resolucin judicial, uno de ellos no se produce. Se
trata de la extincin de las garantas correspondientes a la obligacin
original, lo que equivale a decir que, contrariamente a lo dispuesto por
el artculo 1283 del Cdigo Civil, en la novacin legal s se trasmiten a
la nueva obligacin las garantas de la obligacin extinguida.
Si se aplicara ciegamente el citado artculo 1283 a los casos de
novacin legal, ello podra generar graves perjuicios al acreedor, que
vera extinguidas las garantas que cautelaban sus derechos, sin su
asentimiento para que operara tal extincin.
Sostenemos esta tesis porque con frecuencia la novacin legal
opera al margen de la voluntad de las partes, y extinguir garantas,
en estas circunstancias, conducira a situaciones no slo injustas sino
absurdas.

712

FELIPE OSTERLING PARODI / MARIO CASTILLO FREYRE

Por tales razones y en el entendido de que el artculo 1283 del


Cdigo Civil ha sido concebido privativamente para la novacin voluntaria, exceptuamos su aplicacin a la novacin legal.
Aqu deseamos dejar expresa constancia de que acogemos los
mismos criterios, esto es, que las garantas se mantienen, cuando la
prestacin es posible, pero ante la inejecucin el acreedor opta por la va
de los daos y perjuicios. Esta circunstancia resulta contundente para
sostener que en la novacin legal no opera la extincin de las garantas.
La opinin contraria resultara arbitraria y susceptible de generar las
mayores injusticias. Y aunque la doctrina consultada no aborda el tema,
nadie podra sostener razonablemente que cuando se opta por la va
indemnizatoria las garantas se perjudican o extinguen.
Cabe agregar que estaremos ante supuestos de novacin legal slo
en aquellas hiptesis en que la sustitucin de una obligacin por otra
se produce en virtud de un mandato legal, aun cuando la causa fuente
de la obligacin originaria fuese la voluntad humana.
Luego, no habr novacin legal cuando ante la imposibilidad
absoluta de cumplimiento de una obligacin, por haberse extinguido la
prestacin o por haberse declarado rescindido o resuelto el contrato la
ley establezca determinadas consecuencias a travs de la creacin de
nuevas obligaciones, como la de pagar una indemnizacin por daos y
perjuicios. Este sera el caso, por citar un solo ejemplo, del deudor que se
obliga a entregar a su acreedor un bien cierto, el cual se pierde antes de
su entrega por culpa de dicho deudor. En esta eventualidad, en virtud
a lo establecido por el primer prrafo del inciso 1 del artculo 1138 del
Cdigo Civil, la obligacin del deudor queda resuelta, pero el acreedor
deja de estar obligado a su contraprestacin, si la hubiere, y el deudor
queda sujeto al pago de la correspondiente indemnizacin.
Se presentar un supuesto de novacin legal cuando la obligacin
originaria no se hubiese extinguido, pero por resultar intil al acreedor, el
deudor por mandato de la ley se encuentre obligado al pago de una
indemnizacin de daos y perjuicios en sustitucin al pago de la obligacin
originaria. Por ejemplo, la hiptesis del deudor en mora, cuyo incumplimiento acarrea que el acreedor pierda inters en la prestacin por resultarle
intil. En este caso, el acreedor podra recurrir a la va de la resolucin del
contrato, reclamando (en lugar de aquella prestacin que se le deba) el
pago de la correspondiente indemnizacin de daos y perjuicios.

NOVACIN

713

Se produce novacin legal, asimismo, cuando resultando an


existente y til la prestacin, el acreedor, ante el incumplimiento del
deudor, opta por el pago de la indemnizacin de daos y perjuicios.
Por otra parte, no estaremos ante una novacin legal cuando la
ley estatuye un principio supletorio de la voluntad de los contratantes,
vale decir, cuando a falta de previsin por las partes deba aplicarse una
disposicin determinada. Sera el caso previsto por el artculo 1238 del
Cdigo Civil, segn el cual el pago debe efectuarse en el domicilio del
deudor, salvo estipulacin en contrario, o que ello resulte de la ley, de
la naturaleza de la obligacin o de las circunstancias del caso.
Para estos efectos tambin podramos citar lo dispuesto por el
artculo 1240 del Cdigo Civil, en el sentido de que si no hubiese plazo
designado, el acreedor puede exigir el pago inmediatamente despus
de contrada la obligacin, y lo prescrito por el artculo 1241 del Cdigo
Civil, que establece que los gastos ocasionados por el pago son de cuenta
del deudor, salvo pacto en contrario.
No habr novacin legal, en in, cuando la ley prevea como opcin
para alguna de las partes la posibilidad de sustituir alguno de los elementos accesorios de la obligacin originaria. Sera el caso, por ejemplo,
de lo establecido por el artculo 1239 del Cdigo Civil, al prescribir que
si el deudor cambia de domicilio, habiendo sido designado ste como
lugar para el pago, el acreedor puede exigirlo en el primer domicilio o
en el nuevo; aplicndose igual regla respecto al deudor cuando el pago
deba veriicarse en el domicilio del acreedor.