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SUMARIO:
4
La soberana no reconoce por encima de ella ningn poder superior,
por lo cual el derecho de propiedad le est absolutamente sometido. Por
otra parte, la soberana exige una posesin directa del objeto, bastando
con un espacio delimitado en el cual el Estado ejerza exclusivamente
sus derechos soberanos.
Los problemas relacionados con la proyeccin de la soberana sobre
el espacio areo surgieron simultneamente con la interrogante relacionada con el alcance de los derechos de los propietarios terrestres respecto del espacio areo situado encima de sus fundos.
Dicho planteamiento es claro y, en relacin al mismo, todo el proplema queda centrado en cuanto al ejercicio de la soberana sobre .el
espacio areo por parte de los Estados que la detentan. Ello trae, con
carcter prioritario, la necesidad de establecer, geogrficamente, los lmites de la soberana. En cuanto a ello, no ofrece dificultad alguna el que
se observa horizontalmente, pero s ha planteado muy diversas opiniones
y pareceres el que se contempla con verticalidad.
Ha sido generalmente rechazado, desde su inicio, el argumento de
que la soberana nacional no podra ejercerse en el espacio areo, dada
la imposibilidad de ocuparlo materialmente; tambin fue objeto de rechazo la idea de que el derecho del Estado sobre el espacio areo habra
de ser equiparado al derecho de propiedad segn las reglas y concepciones del Derecho Privado. Sobre ello ya ha quedado emitida la opinin
generalmente aceptada. No es necesario, aclara Ih-Ming Wang (2), que
la autoridad de un Estado est siempre presente y actuando en todos y
cada uno de los puntos del mbito donde ejerce su poder para que sea
reconocido. De hecho, muchsimos Estados tienen, dentro de sus fronteras,
amplsimas zonas que, por una u otras causas, estn un tanto al margen
del ejercicio efectivo de la autoridad. Est fuera de toda duda que el efectivo ejercicio de un derecho es un dato que debe ser tomado en cuenta
a la hora de juzgar cerca de la existencia o no existencia de tal derecho,
pero tal argumento no es lo mnimamente estable como para fundamentar
sobre l toda una teora.
Admitido el principio de que el Estado ejerce la soberana sobre su
territorio y aguas consiguientes y sobre la columna atmosfrica que sobre
ellos se sita, si bien hasta unos lmites determinados, la doctrina ha elaborado, como ya hemos indicado precedentemente, las ms variadas teoras.
Videla Escalada (3), maestro de la disciplina del Derecho Aeronutico,
ha expuesto un resumen de todas ellas agrupndolas segn los criterios
ms o menos rigurosos en cuanto al ejercicio real de dicho derecho soberano. Si se trata de ubicar a las distintas teoras en una gama que
parta de la libertad total y concluya en la soberana absoluta dice, puede recurrirse a la siguiente enumeracin:
En primer trmino, se ubica la tesis que sostiene la libertad absoluta
del espacio areo, por considerar que se trata de un bien comn de la
(2) IH-MING WANG: La delimitacin de la soberana vertical. Seccin de
Derecho Aeronutico del Instituto Francisco de Vitoria. Madrid, 1965, pg. 26.
(3) Federico N. VIDELA ESCALADA: Derecho Aeronutico. Tomo I. Vctor P. de
Zavalia, Buenos Aires, 1969, pgs. 306 y 307,
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6
nacional. Cada Estado es, adems y a la vez que sujeto de Derecho Internacional, rgano del mismo e intrprete, razonablemente y de buena
fe, del alcance de sus obligaciones y de las consecuencias jurdicas de las
situaciones que le conciernen. La relevancia del Estado resulta as clara,
pero, al mismo, tiempo, esto es algo muy distinto a concebir la soberana
del Estado como poder arbitrario, no sujeto a norma jurdica alguna.
Sobre el mismo concepto, Diez de Velasco (6) declara que la competencia territorial que, en principio, ejerce de forma exclusiva el Estado^
como consecuencia de su soberana sobre el territorio terrestre, martimo
y areo, puede resultar afectada o limitada por medio de un Convenio
internacional o por una costumbre particular.
El proceso de nuestro pensamiento, hasta donde llevamos expuesto,
puede quedar resumido, despus de la indispensable distincin que se
ha hecho entre el derecho de propiedad tradicional de las relaciones privadas y el ejercicio de la soberana que privativamente corresponde a los
Estados, en reconocer que tal ejercicio de la soberana debe tener en
cuenta otros derechos que emanan de las relaciones que han de ser mantenidas entre los Estados y que han de facilitar la convivencia y el ejercicio de actividades lcitas que beneficien a la humanidad, sin detrimento
de la repetida soberana.
La actividad de la aviacin civil es una conquista de la civilizacin
moderna que de manera poderosa a veces decisiva contribuye al bienestar y desarrollo de los pueblos. La aviacin civil potencia las comunicaciones entre lugares que ya gozaban, por tierra o por mar, de ellas; pero,
ms an, ha puesto en relacin lugares y naciones que tan slo han
podido tener contacto a travs del medio areo. Esta conquista de la
humanidad no puede malograrse por un concepto radical del ejercicio
de la soberana.
De nuevo recurrimos al ponderado criterio de Videla Escalada (7).
Tal calidad de miembro de la comuindad internacional manifiesta, es
decir, la humanidad civilizada,. obliga al Estado a limitar su derecho para
no provocar injustos perjuicios a los dems, as como a respetar las
facultades de estos y encarar el problema derivado de su funcin de servir al hombre, que lo utiliza como medio destinado a permitirle alcanzar
su propia finalidad y al cual no debe cercenar sus posibilidades ni coartar
su libertad esencial.
El carcter propio del espacio areo, considerado en s y en cuanto
medio de comunicacin entre los hombres, obliga a que, a su respecto,
el ejercicio de la soberana adquiera una fisonoma particular: como
destacamos antes, no hay pas del globo que no linde con l y que por
su intermedio no est unido a todos y cada uno de los dems, lo cual
hace que ningn Estado pueda quedar totalmente excluido de su seno,
criterio por el cual deben ser morigerados los derechos que cada uno
pueda tener sobre el sector situado sobre su territorio.
(6) Manuel DEz DE VBLASCO: Instituciones de Derecho Internacional Pblico: Tomo I, 2.a edicin. Editorial Tecnos. Madrid, 1975, pg. 277.
(7) Federico N. VIDELA ESCALADA: Derecho Aeronutico. Tomo I. Vctor P. de
Zavaia. Buenos Aires, 1969, pg. 321.
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y
La fuerza de estas razones exige que la soberana sobre el espacio
areo no sea absoluta, no slo porque ningn derecho puede serlo, sino
tamBin con el fin de no resultar injustamente perjudicial para los dems pases que integran la comunidad de las naciones y adaptarse a la
especial caracterstica que aqul reviste.
Ms an, la internacionalidad propia de la aviacin permite afirmar
cuan deseable sera la limitacin de las soberans en provecho de una organizacin que agrupe el mayor nmero posible de pases, transformacin
fundamental del derecho positivo vigente que abraria el camino para un
posterior anlisis de la viabilidad de un rgimen fundado sobre el principio de la libertad limitada.
Otro de los grandes tratadistas del Derecho Aeronutico, el Profesor
Tapia Salinas (8), incide en los mismos razonamientos; razonamientos que,
por otro lado, tienen una aceptacin muy generalizada en la doctrina de
todos los sectores, aunque no deje de haber otros, aislados, que se hayan
definido por el radical ejercicio de la soberana.
Es evidente dice Tapia que la tesis de la soberana, absoluta e
ilimitada de los Estados sobre la columna de aire situado encima de su
territorio, traspasa los lmites naturales y jurdicos del propio concepto
de soberana y solamente puede concebirse como consecuencia de la aplicacin de aquellas doctrinas polticas e internacionales que preconizan
la absorcin por parte del Estado de la totalidad de los fines y medios
de la nacin en el interior, y el aislamiento y falta de colaboracin en el
exterior. El ejercicio de la soberana poltica ha de ser perfectamente
compatible con la colaboracin internacional, y en este concepto la soberana vertical, de carcter ilimitada, se halla en pugna con el inters
de las naciones, en cuanto stas forman parte de la comunidad internacional, puesto que evita o restringe la navegacin area condicionndola
a la libre voluntad de los Estados, que en el ejercicio de esa presunta
soberana podran evitarla o impedirla. Llegaramos a la consecuencia de
que cada pas podra abrir o cerrar cuando estimara conveniente su
espacio areo a la circulacin y trfico, convirtiendo la atmsfera, por
naturaleza comn a todas las naciones, en un patrimonio del. Estado.
Basado en los mismos principios se ha pronunciado otro sector doctrinal aludiendo a unos derechos naturales e innatos que se encuentran
muy por encima de otros que han de entenderse supeditados, como son
el d soberana de los Estados. Es Manuel Augusto Ferrer (9) quien nos
dice que el derecho de sobrevuelo y aquel mismo de tomar tierra en los
lugares preestablecidos, o en caso de necesidad, donde sea posible, pertenecen a aquella categora de derechos elementales e innatos, que ninguna ley puede impedir sin violar los supremos principios que deben
regir, aun desde el punto de vista del derecho, o sea la convivencia humana. Una ley semejante sera innatural y por lo mismo inmoral. Pero,
ntese bien que el ejercicio de este derecho de vuelo inofensivo sobre
(8)
torial.
(9)
Aires,
Luis TAPTA SALINAS: Curso de Derecho Aeronutico. Bosch, Casa EdiBarcelona, 1980, pgs. 121 y 122.
Manuel AUGUSTO FERRER: Derecho espacial. Editorial Plus Ultra. Buenos
1976, pg. 122.
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g
.fundos privados y sobre el territorio del Estado, no destruye el principio
de la soberana, como no destruye el derecho de propiedad de los privados, no pudiendo la soberana ser concebida de acuerdo con una ms
razonable tendencia moderna, en manera tan absoluta de no comportar
ninguna limitacin. Ella debe, en cambio, armonizarse con los intereses
de los particulares y de la colectividad, de la cual tiende a asegurar el
bienestar y promover el progreso.
En el momento actual de la exposicin puede ya, por nuestra parte,
establecerse que, en efecto, los Estados ejercen un indiscutible derecho
de soberana, con todos los atributos que a ella son inherentes, sobre la
columna atmosfrica que se levanta sobre su territorio y aguas jurisdiccionales; soberana que ha de ejercerse de manera privativa, pero coordinndola con unos derechos inmanentes, nacidos de la naturaleza y que
corresponden a la humanidad; coordinacin .que ha de hacer posible, con
arreglo a normas y definiciones, la navegacin area civil y pacfica.
3. CONVENIO DE CHICAGO DE 1944
La que se ha llamado carta magna de la aviacin civil fue firmada
en Chicago el da 7 de diciembre de 1944. En su texto se contienen los
principios bsicos que han hecho posible el desarrollo de la aviacin civil
y que, salvo ligersimos retoques, son los que, en el momento actual, continan gobernndola.
No parece necesario recordar las diversas corrientes que influenciaron la adopcin definitiva del texto internacional, de sobra conocidas. El
principio bsico del Convenio de Chicago es el reconocimiento de la soberana de los Estados sobre su espacio areo. Los Estados Miembros
define la Seccin 1 del Apndice I (10) reconocen que cada Estado
tiene soberana exclusiva y absoluta sobre el espacio areo correspondiente
a su territorio. Y en la Seccin 2 se aclara ello diciendo que para los
fines de este Convenio se considerarn como territorio de un Estado la
extensin terrestre y las aguas territoriales adyacentes a ella que estn
bajo la soberana, jurisdiccin, proteccin o mandamiento de dicho Estado.
Esta definicin viene arrastrndose desde la formulacin de los primeros pactos internacionales de carcter multilateral que han gobernado
la aviacin civil, tales como los conocidos Convenios de Pars, Madrid
y La Habana. El Convenio Internacional para la regulacin de la Navegacin Area, firmado en Pars el 13 de octubre de 1919, en su artculo
primero deca que las Altas Partes Contratantes reconocen que cada
Potencia tiene la soberana plena y exclusiva sobre el espacio areo de
encima de su territorio y de sus aguas territoriales, y que se entiende
por territorio de un Estado el territorio metropolitano y colonial, as
camo sus aguas territoriales. En el Convenio Iberoamericano de Nave(10) El texto espaol del Convenio de Chicago puede encontrase en el libro
9
gacin Area, firmado en Madrid el 1 de noviembre de 1926 (11), se declaraba (artculo 1.) que las Altas Partes Contratantes reconocen que cada
Potencia tiene soberana completa y exclusiva sobre el espacio atmosfrico correspondiente a su territorio. Para los fines del presente Convenio,
el territorio de un Estado se entender que comprende el territorio nacional metropolitano y colonial, juntamente con las aguas adyacentes a
dicho territorio.
Poco despus se suscribe la Convencin sobre Aviacin Civil de L
Habana, de 15 de febrero de 1928 (12), en cuyo artculo primero se declara que las Altas Partes Contratantes reconocen que cada Estado tiene
soberana completa y exclusiva sobre el espacio areo correspondiente a
su territorio.
Pero, como deca Garca Escudero (13), el mismo carcter internacional de la navegacin area, que justifica una legislacin uniforme, obliga
a todos los Estados a admitir la libertad de paso cmo una limitacin
natural de derecho de soberana, perfectamente Compatible con l. De
ah que el propio Convenio de Chicago, en el artculo 1. de su Apndice III, establezca que todo Estado contratante concede a los dems Estados contratantes, respecto a los servicios areos internacionales regulares, las siguientes libertades del aire:
. 1. El derecho de cruzar su territorio sin aterrizar.
2. El derecho de aterrizar, sin fines comerciales.
Estos derechos no podrn exigirse, respecto de los aeropuertos que se
utilicen con fines militares, y de los cuales se excluye, todo servicio areo
internacional regular. En zonas de hostilidades de ocupacin militar; y
en tiempo de guerra, en las rutas de abastecimiento de dichas zonas, el
ejercicio de tales derechos estar condicionado a la aprobacin de las
autoridades militares competentes.
Adems de estas dos libertades del aire as las llama el Convenio, su Apndice IV regula otras tres ms de contenido eminentemente
comercial.
El Convenio de Chicago completa su marco jurdico internacional; en
lo que se refiere a la regulacin de la soberana sobre el espacio areo,
mediante dos preceptos que precisan los conceptos que, aun siendo los
que pueden servir para tal fin, son los que pueden considerarse como
fundamentales. Son stos:
.
.
(11) Este Convenio fue celebrado entre Espaa, Argentina, Bolivia, Brasil,
Colombia, Costa Rica, Cuba, Chile, Repblica Dominicana, Ecuador, El Salvador,
Guatemala, Honduras, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per, Portugal,
Uruguay y Venezuela. Su texto en nuestro obra citada, pginas 441 y siguientes.
(12) sta Convencin fue firmada por los Plenipotenciarios de Per, Uruguay, Panam, Ecuador, Mxico, El Salvador, Guatemala, Nicaragua, Bolivia,
Venezuela, Colombia, Honduras, Costa Rica, Chile, Brasil, Argentina, Paraguay,
Hait, Repblica Dominicana, Estados Unidos de Amrica y Cuba. Su texto en
nuestra obra citada, pginas 515 y siguientes.
(13) Jos Mara GARCA ESCUDERO: Las libertades del aire y la soberana de
las naciones. Madrid, 1951, pg. 83.
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a) Cada Estado contratante puede, por razones de necesidad militar
o de seguridad pblica, restringir o prohibir uniformemente los vuelos de
las aeronaves de otros Estados sobre ciertas zonas de su territorio, siempre que no se establezcan distinciones a este respecto entre las aeronaves
del Estado de cuyo territorio se trate, que se empleen en servicios areos
regulares, y las aeronaves de los otros Estados contratantes que se empleen en servicios similares. Dichas zonas prohibidas debern ser de extensin y situacin razonables, a fin de no estorbar innecesariamente a la
navegacin area. La descripcin de tales zonas prohibidas situadas en
el territorio de un Estado contratante y todas las modificaciones ulteriores debern comunicarse lo antes posible a los dems Estados contratantes y a la Organizacin de Aviacin Civil Internacional.
Cada Estado contratante se reserva igualmente el derecho, en circunstancias excepcionales, durante un perodo de emergencia o en inters
de la seguridad pblica, a restringir o prohibir temporalmente y con efecto
inmediato los vuelos sobre su territorio o parte del mismo, a condicin
de que esta restriccin o prohibicin se aplique, sin distincin de nacionalidad, a las aeronaves de todos los dems Estados.
Cada Estado contratante puede exigir, de acuerdo con las reglamentaciones que establezca, que toda aeronave que penetre en las zonas indicadas anteriormente, aterrice tan pronto como le sea posible en un
aeropuerto designado dentro de su territorio (14).
b) Cada Estado contratante puede, con sujecin a las disposiciones
del Convenio de Chicago, 1944, designar la ruta que deber seguir en su
territorio cualquier servicio areo internacional, as como los aeropuertos
que podr utilizar (15).
A la vista de los preceptos que han quedado mencionados podemos
establecer una sntesis de la vigente regulacin del espacio areo, segn
la establece el Convenio de Chicago de 1944, y que es la siguiente:
1. Declaracin del principio de la soberana sobre el espacio areo
por parte de los Estados subyacentes con carcter pleno y exclusivo.
2. Reconocimiento, a favor de los dems Estados, del derecho de
cruzar su territorio sin aterrizar y de aterrizar sin fines comerciales.
3. Posibilidad de negociar una serie de privilegios de ndole comercial
que hagan posible la explotacin comercial del transporte areo.
4. Posibilidad de declarar zonas restringidas o prohibidas al vuelo.
5. Posibilidad de restringir o prohibir los vuelos sobre todo o parte
del respectivo territorio en circunstancias excepcionales.
6. Obligacin de aterrizaje de aquellas aeronaves que infrinjan la
prohibicin de volar sobre zonas prohibidas o sobre el espacio restringido.
A estos principios definidores puede, sin duda, aadirse todo un repertorio de los condicionamientos a que el ejercicio prctico de los mismos
(14) Las prescripciones transcritas se contienen en el artculo 9 del Apndice II del Convenio de Chicago.
11
estn sujetos, con arreglo a la Convencin de Chicago. Se trata de los
requisitos referentes a matrcula, licencias del personal, revisiones aduaneras y sanitarias, seguros y otros muchos cuyo cumplimiento es exigido
por el tratado internacional, quedando al mismo supeditados los privilegios que en jt se otorgan como suavisacin de la declaracin que tan
contundentemente se hace a favor de la soberana del Estado respectivo
sobre su espacio areo (16).
Sin perjuicio de lo que ms adelante habr de decirse, queda puesto
de manifiesto un vaco existente en el Convenio de Chicago. Se declara
el reconocimiento a ultranza de la soberana de los Estados sobre el espacio areo; se establecen los principios para que esta soberana pueda
compatibilizarse con el ejercicio de la navegacin area y, bajo recortes
(16) Jos Mara GARCA ESCUDERO formula un largo catlogo respecto de la
regulacin de los .derechos de los Estados sobre el espacio areo, teniendo en
cuenta la cuadrcula de 1919 (Vid.: Jos Mara GARCA ESCUDERO: Las libertades
del aire y la soberana de las naciones. Madrid, 1951, pgs. 60 y siguientes).
Es el siguiente:
1. Determinar zonas prohibidas al vuelo y prohibir ntegramente el vuelo
sobre el territorio nacional en casos justificados y excepcionales.
2. Prohibir el vuelo sin previa autorizacin a las aeronaves militares y
dems de carcter pblico de otros Estados, y a las restantes en casos justificados y excepcionales.
3 Prohibir el transporte de mercancas peligrosas o de cuanto permita el
espionaje desde la aeronave.
4. Ordenar el aterrizaje de las aeronaves justificadamente sospechosas.
5." Persecucin y captura en caso de desobediencia, a no ser que resulte
posible la sancin mediante la previa identificacin de la aeronave infractora.
6 Prohibir la persecucin por aeronaves extranjeras en el espacio areo
propio.
7. Imponer que el aterrizaje sea en los aerdromos previamente designados, o, en caso de aterrizaje forzoso en otro lugar, que se avise a las autoridades correspondientes.
8. Visita, ejercida racionalmente, de las aeronaves civiles.
9. Competencia de la ley penal propia para las infracciones y delitos cometidos a bordo de aeronaves en tierra.,
10. Competencia de la ley penal propia para los delitos a bordo de aeronaves en vuelo, a no ser que el Estado sobrevolado no est directamente interesado.
11. Imponer a las aeronaves extranjeras la obligacin de acreditar, siendo
requeridas, su nacionalidad y propiedad, mediante la documentacin apropiada, y exigir que lleven marcas exteriores de identificacin con arreglo a las
normas internacionales, si existen.
12. Imponer las obligaciones que se estimen precisas para garantizar la
seguridad de las aeronaves y la aptitud tcnica de su tripulacin con arreglo
a las normas internacionales, si existen.
(,
13. Imponer derecho de aduanas por las mercancas a que correspondan
y prohibir que sean descargadas en vuelo.
15. Imponer medidas de tipo sanitario, como reconocimientos y prohibicin de embarque a los enfermos, con arreglo a las normas internacionales,
si existen.
15. Regular la circulacin area, fijando rutas areas y altura mnima de
vuelo, con arreglo a las normas internacionales, si existen.
16. Regular las actividades nacionales sobre el vuelo.
17. Exclusiva de comercio de cabotaje.
Todos estos derechos, aunque no exactamente expuestos como aqu, estn
recogidos en la Convencin de Pars.
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de garanta, se concede a los Estados la facultad de sobrevuelo y de
aterrizaje sin fines comerciales. Todo ello se encuentra suficientemente
claro. No lo est tanto, en cambio, y ello ha sido fuente de conflictos y
confrontaciones, las consecuencias de las infracciones que puedan ser cometidas en orden a la violacin del espacio areo volndolo cuando ha
sido vedado por razones extraordinarias, no respetando la prohibicin
establecida para ciertas zonas o no acatando las rdenes que para un
aterrizaje se imparta a la aeronave. La actuacin que ha de llevar a cabo
el Estado afectado se silencia en la Convencin de Chicago.
Wilfred Jenks (17), en su libro El derecho comn de la humanidad,
se ha formulado esta pattica pregunta:
De qu sierven la renuncia a la guerra, las facilidades para el desarrollo judicial del derecho, el progreso del sistema legislativo internacional, el fomento de un sistema flexible de obligaciones derivadas de
los instrumentos multilaterales y la consideracin de que las organizaciones internacionales realizan una importante aportacin al fortalecimiento
del derecho consuetudinario, si no existe un mnimo de seguridad que.el
respeto al derecho y el orden ser mantenido e, incluso, si llega el caso,
impuesto por la fuerza?
4. VIOLACIN DEL ESPACIO AEREO
Segn la acepcin que nos conviene, violar, del latn violare, es
tanto como infringir o quebrantar una ley o precepto. La violacin del
espacio areo concurre cuando ste se vuela sin someterse a las restricciones que el Estado detentador..de su soberana ha establecido legtimamente.
Aceptando, segn es inevitable, el reconocimiento que todo Estado
tiene a la plena y exclusiva soberana en el espacio areo situado sobre su
territorio, puede decirse que existe violacin del mismo en los siguientes
casos:
1) Cuando se utiliza espacio areo que, por razones militares o de
seguridad pblica, definidas por el propio Estado al que pertenece el espacio areo respectivo, ha sido restringido o prohibido uniformemente
para los vuelos de las aeronaves de los otros Estados.
2) Cuando se utiliza espacio areo vedado por circunstancias excepcionales, durante un perodo de emergencia, establecido por el Estado a
que el mismo est adscrito.
3) Cuando un servicio areo internacional no siga la ruta que el Estado subyacente ha determinado.
4) Cuando un servicio areo internacional no utilice el aeropuerto
que el. Estado subyamente ha determinado expresamente.
Estos grupos de violacin que hemos establecido pudieran ser ampliados si con un criterio no estricto admitimos que tambin son viola(17) C. WILPRED JENKS: El derecho comn de la humanidad. Editorial
Tecnos. Madrid, 1968, pg. 182.
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ciones aunque no del espacio areo las derivadas de utilizar ste sin
sujecin a las normas del Derecho Internacional (18). Pudiramos ampliar
el repertorio con las siguientes violaciones:
1) Hacer un uso indebido de la aviacin civil (misiones de reconocimiento, espionaje, etc.).
2) Realizar trfico de cabotaje que se encuentra reservado al Estado
respectivo.
3) Realizar vuelos con aeronaves que carezcan de piloto.
4) No utilizar aeropuertos aduaneros.
5) No tomar las medidas adecuadas que eviten la propagacin de enfermedades.
6) No abonar los derechos aeroportuarios y otros que se encuentren
reglamentariamente establecidos.
7) Ofrecer inconvenientes para la inspeccin de las aeronaves.
8) No obtener en forma debida las marcas de matrculas.
9) No llevar en la aeronave los documentos obligados.
10) Que el piloto y los dems miembros operativos y empleados en la
navegacin no se encuentren provistos de las oportunas licencias.
11) No cumplimentar el diario de a bordo.
Los requisitos que han quedado enumerados, como ya hemos dicho, no
constituyen una violacin de la soberana del Estado subyacente, pero s
suponen la infraccin de las condiciones en virtud de las cuales se ha
permitido el sobrevuelo y la operacin aeronutica compatibilizando la
soberana con el ejercicio de la navegacin area.
5. MEDIDAS PARA LA PROTECCIN DEL ESPACIO AEREO
Los principios han quedado expresados con la necesaria claridad en el
Convenio de Chicago. Queda por considerar lo referente a su cumplimiento.
En el Convenio no se contiene regulacin alguna sobre ello.
El Estado cuyo espacio areo de una manera u otra haya sido violado
podr, sin duda, entablar las reclamaciones oportunas para que, tenido
ello en cuenta, pueda recibir las oportunas explicaciones y la seguridad
de que no volvern a cometerse, en el futuro, hechos anlogos. La carta
de las Naciones Unidas en su artculo 2. establece (punto 3.) que los
(18) Recordemos que, como establece DEZ DE VELASCO (Vid.: Manuel Diez
de Velasco: Instituciones de Derecho Internacional Pblico, Tomo I, 2.a edicin,
Editorial Tecnos, Madrid, 1975, pg. 249), los Estados ejercen sus competencias
dentro de un determinado mbito territorial, con exclusin en principio de los
dems Estados. Dentro de las competencias podemos distinguir:
1. Las de carcter territorial, que se refieren a las cosas que se encuentran
dentro del mbito territorial estatal y a los hechos que en l tengan lugar, y
2. Las de carcter personal, gue se refieren a las personas que habitan en su
territorio (nacionales, extranjeros) o a personas determinadas, independientemente de que se encuentren o no en el territotorio estatal. Existen una serie
de limitaciones a la competencia territorial y personal del Estado impuestas o
reglamentadas por el Derecho Internacional general o particular.
Ni'im. 1
14
16
la legtima defensa debe operar? Puede el Estado agraviado recurrir a
las represalias que estn al alcance de su mang y, entre ellas, al abatimiento de la aeronave que viola el espacio areo? (22).
Hemos entrado ya en la mdula de la cuestin, cuestin que se ofrece
tan grave como delicada.
Remiro Brotons (23) nos dice que fue un error hacer del empleo de
la fuerza una competencia del Estado delegada por el ordenamiento internacional en vez de reconocer, simplemente, que era un hecho cuya
ocurrencia se vea facilitada por la insuficiencia de ese ordenamiento
para impedirlo o controlarlo. El Derecho se hizo as cmplice de la desigualdad de poder y estimul, ms que fren, al ms fuerte a tomarse la
justicia por su mano. A partir del trmino de la primera guerra mundial
se inici, con todo, un proceso histrico que iba a corregir esta situacin.
Hoy, como resultado de este proceso, puede decirse que si bien el poder
efectivo de coercin permanece sustancialmente en manos de los Estados,
la prohibicin de la amenaza y del empleo de la fuerza es un principio
imperativo del Derecho Internacional y que el mantenimiento de la paz
y seguridad internacional es uno de los objetivos irreversibles e irrenunciables, unido generalmente a la idea de una Organizacin internacional
capaz de controlar el uso de la fuerza y favorecer la cooperacin internacional.
La^postura de Julio Diena (24) es muy clara: Se puede afirmar dice
que las represalias son un medio absolutamente condenable cuando se
aplican de un modo especial contra determinados individuos particulares,
en cuanto stos no pueden ser considerados responsables de las culpas
y los actos injustos del Estado a que pertenecen. Cuando se realizan contra un Estado extranjero, son ms admisibles, aunque es de desear que
los actos antijurdicos realizados por un Estado no autoricen a los dems a practicar violaciones materiales del Derecho.
(22) Recordemos que el artculo 156 de la Ley de Navegacin Area, de 21
de julio de 1960 (Espaa) sanciona con multa de hasta diez mil pesetas, suspensin o prdida del ttulo aeronutico, al Comandante de aeronave por
(punto 7.) volar sobre zonas prohibidas, (punto 6.) incumplir las rdenes
que reciba emanadas de los organismos de polica de la circulacin area, o
(punto 16) no aterrizar cuando se le ordene, o verificar sus entradas o salidas
de territorio nacional por aeropuerto no aduanero. El artculo 68 de la Ley
Penal y Procesal de la Navegacin Area, de 24 de diciembre de 1964 (Espaa)
castiga con arresto hasta de treinta das o suspensin al (punto 2.) Comandante que no cumpla la orden de aterrizaje urgente en cualquier aeropuerto
prximo a su ruta, o (punto 3.D) que sin autorizacin expresa entre en
espacio areo reglamentariamente reservado. Tambin a va de ejemplo, recordemos el artculo 11 del Cdigo Aeronutico de la Repblica Oriental del
Uruguay; que dice: Las aeronaves extranjeras que hubieran penetrado en el
espacio areo de la Repblica sin la debida autorizacin, o que infringiesen las
disposiciones sobre circulacin area, podrn ser obligadas a aterrizar en el
aerdromo que se les indique.
Ni la Ley espaola ni el Cdigo Uruguayo preven lo necesario frente a una
autntica y deliberada violacin, ya que lo que contemplan son meras infracciones.
(23) Antonio REMIRO BROTONS: Derecho Internacional Pblico. 1. Principios fundamentales. Editorial Tecnos. Madrid, 1983, pgs. 180 y 181.
(24) Julio DIENA: Derecho Internacional Pblico, Boscht Casa Editorial.
Barcelona, 1941, pg. 507,
Ndm. 1.355
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Avanzando hasta el ltimo extremo en cuanto a los lmites en que.
debe quedar circunscrita la actuacin del Estado que ha visto violado su
espacio areo y antes de adoptar una conclusin sobre todo ello, cabe
hacer unas consideraciones sobre las represalias en Derecho Internacional.
Represalia es el Derecho que se arroga una parte de causar un dao a
otra igual o mayor al que le'ha sido inferido. En principio hay que. rechazar radicalmente la posibilidad de que una aeronave civil sea abatida o,
en trminos menores, se le ocasione cualquier dao, como consecuencia
de un acto de represalia.
. ,
El Derecho de gentes dice Paniagua Redondo (25); ha debido to-lerar durante mucho tiempo y aun reconocer como legtimos los actos
de represalia, en ausencia de otros posibles procedimientos de restauracin del derecho establecido. Estaban justificados, aunque fueron contrarios a las reglas del orden internacional, por la imposibilidad en la que se
encontraba el Estado para la restauracin de sus derechos violados. El
Estado lesionado sala momentneamente de la legalidad para reprimir
l mismo la ilegalidad de que era vctima por parte de otro Estado. Su
accin, por consiguiente, persegua un doble objetivo: de un lado, autodefenderse; de otro, defender al mismo tiempo el orden legal establecido.
Segn el citado autor (26), entre las condiciones que generalmente
admite la doctrina, a efectos de que el uso de represalias pueda considerarse como legtimo, podemos destacar:
Existencia previa de un acto ilcito. Para que sea legtimo el poner en
prctica medidas de represalias ha de haber habido previa violacin de.
una norma internacional; norma que no solamente puede tener carcter
convencional, sino que puede ser de otra naturaleza.
En el ejercicio de las represalias se deben utilizar los medios estretamente necesarios para obtener la reparacin y, en consecuncia, las represalias deben estar siempre en proporcin con el acto ilcito que las ha
generado.
Por tanto, el Estado que adopta legtimamente el uso de represalias
debe tener en cuenta la regla de la proporcionalidad, puesto que si abusa
de su derecho traspasando los lmites de su legal ejercicio, el adversario
puede recurrir, a su vez, a contrarrepresalias.
Hasta ahora hemos venido refirindonos a las relaciones que pueden
ser establecidas entre los Estados en tiempo de paz. Todo ello se hace
ms delicado cuando una situacin de emergencia, producto de la guerra
entablada, se produce. La proteccin que, en todo caso, exige la navegacin area civil se torna ms frgil y delicada.
Segn Martnez Mico (27), el derecho de un beligerante a disponer
la prohibicin de paso areo por una zona geogrfica no puede ofender
a una conciencia internacional que aprueba, o en cualquier caso no pro(25) Ramn PANIAGUA REDONDO: Las represalias en el Derecho Internacional. Revista Jurdica de Catalunya. Ao LXXXIII, nm. 1. Barcelona, 1984,
pgs. 149 y 159.
(26) Mismo autor y obra citada en (25) Pgs. 158 y 159.
(27) Juan Gonzalo MARTNEZ MICO: La neutralidad en la guerra area. Madrid, 1982, pgs. 46 y 47.
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hbe, la declaracin de zonas martimas de guerra o prohibidas, en las
que cabe el ataque y destruccin sin previa detencin y visita. Pero semejante derecho tiene que estar basado en una autntica necesidad militar .La naturaleza restrictiva de la medida aconseja que su mbito de
aplicacin se acote geogrfica y temporalmente, debindose ceir al teatro
de operaciones y no durando ms que el tiempo indispensable para llevar
a cabo las acciones emprendidas por los beligerantes. El beligerante que
lo ejerza debe estar adems en condiciones de indicar, aunque no necesariamente de antemano, alguna de las razones determinantes de su actuacin; por ejemplo, las operaciones que de hecho se estn llevando a
cabo en el lugar, concentraciones importantes de fuerzas en aquel lugar
para emprender acciones inmediatas, la continua vigilancia de la zona por
sus aeronaves en busca de submarinos enemigos, el paso regular de transportes sobre un eje determinado de comunicaciones o cualquier otra forma de actividad militar que diferencia la zona en cuestin de resto de
alta mar. En cualquier caso, hay que dar las facilidades necesarias para
que el trfico neutral contine prestando su servicio, concedindole libertad de trnsito entre los pases neutrales cuando la ruta normal a
travs de una zona se encuentre temporalmente cerrada.
En el transcurso de su historia la aviacin civil ha padecido flagrantes
agresiones, todas ellas lamentables. Todas ellas significativas. Debido a las
circunstancias concurrentes, algunas han quedado reducidas a meras noticias difundidas por las agencias informativas, mientras que otras han
rebasado los ms amplios lmites de la notoriedad, transformndose en
hechos de honda trascendencia internacional (28).
En 1983, un avin de la Compaa Korean Airlines fue derribado por
aeroplanos soviticos de combate. Este hecho ha producido la ms ratunda de las repulsas (29) y una reaccin internacional muy superior a la
que, en anteriores ocasiones, fue determinada por otros sucesos que,
ciertamente, revestan menos hondura internacional y menos entidad dramtica.
Nuestro estudio no presente analizar hechos concretos, pese a la importancia que los mismos revisten, y s, por el contrario, establecer principios de cuya aplicacin se derive una mayor una completa seguridad para la aviacin comercial.
La Organizacin de la Aviacin Civil Internacional, como consecuencia
del hecho mencionado, en su Consejo, adopt resolucin en la que se
(28) En mi trabajo Sobre el abatimiento del B747, de Korean Airlines
(Vid.: Revista Ingeniera Aeronutica y Astronutica, Madrid, octubre, 1983, nmero 246, pg. 7 y siguientes) dbamos cuenta de un hecho totalmente ignorado: El 18 de diciembre de 1939 un avin de Iberia, la Compaa espaola
cuyo pas de matrcula se encontraba en paz, fue abatido por bateras inglesas
cuando hacia su lnea regular de Tetun, entonces protectorado espaol de
Marruecos a Sevilla, al desviarse de su ruta y sobrevolar Portugal, La aeronave
civil result destrozada y muertos todos sus tripulantes y pasajeros.
. (29) El embajador Aldo Armando Cocea (Vid: La Prensa, Buenos Aires, 22
de septiembre d 1983), se preguntaba Ha pensado la Unin Sovitica cuan
distinta hubiera sido_ su posicin si, al advertir la presencia del avin que consideraba intruso y violador de normas internacionales, anunciaba al mundo sin
demora lo que luego asegur haber hecho? Es decir, denunciar el incidente e
informar sobre las medidas que vena tomando.
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exhorta a todas las partes que intervenan en la investigacin a cooperar
plenamente proporcionando lo antes posible a la OACI, sin reserva alguna,
toda la informacin de que dispusieran. Asimismo el Consejo encarg a
la Comisin de Aeronavegacin que estudiara el informe elaborado desde
el punto de vista tcnico. Provisionalmente se lleg a la conclusin de
que las actuales disposiciones de la OACI son suficientes para proteger
a la aviacin civil, siempre que sean aplicadas estrictamente por todos
los Estados y por todos los transportistas areos (30).
La ms importante decisin del Consejo de la OACI fue, no obstante,
la de convocar un perodo de sesiones extraordinarias de la Asamblea de
los 152 Estados contratantes de la Organizacin, en la que deberan examinarse las propuestas de enmiendas al Convenio sobre Aviacin Civil
Internacional para estipular el compromiso de no recurrir a la fuerza
en contra de las aeronaves civiles.
En el proyecto de enmienda presentado por Francia se estipulaba que
todo Estado contratante se compromete a abstenerse de recurrir al empleo de la fuerza contra aeronaves civiles, a reserva de lo previsto en la
Carta de las Naciones Unidas, y en particular en su artculo 51, relacionado
con el derecho de legtima defensa individual y colectivo.
En la propuesta presentada por Austria se especific, entre otras cosas,que si un Estado contratante puede exigir el aterrizaje de una aeronave
y si el aterrizaje no se realiza, las medidas adoptadas no podrn comprometer la vida ni la seguridad de las personas que se hallen a bordo
de la aeronave afectada.
La U.R.S.S. propuso precisar y suplementar las disposiciones del Prembulo del Convenio de Chicago de 1944 y del artculo 4 del Convenio, segn
el cual cada Estado contratante conviene en no emplear la aviacin
civil para propsitos incompatibles con los fines del presente Convenio (31).
En Nota presentada por la U.R.S.S. con un proyecto de enmienda al
Convenio de Chicago, se propone un nuevo artculo 16 bis, en el que se
establece tambin que cada Estado contratante se compromete a aplicar
normas jurdicas y disposiciones tcnicas que obliguen a las dependencias
de control de trnsito areo encargado de controlar el vuelo a comunicar
a la aeronave toda desviacin con respecto a la ruta asignada y a notificarla a las autoridades competentes del Estado contratante hacia el cual
se dirija la aeronave que se ha desviado de su ruta o en cuyo espacio
areo se encuentre; cada Estado contratante se compromete tambin a
mantener la mxima uniformidad posible entre las normas nacionales
para comunicar a una aeronave infractora que vuele dentro de su espacio
areo toda violacin cometida, as como para eliminar dichas violaciones;
cada Estado contratante tendr el derecho de exigir a una aeronave infractora que aterrice en un aerdromo designado, de conformidad con los
reglamentos aplicables (32).
(30) Informacin sobre estos puntos puede encontrarse en el Boletn de
la OACI, nmero de enero de 1984, pg. 22.
(31) Informacin sobre estos puntos puede encontrase en el Boletn de
la OACI, nmero de noviembre de 1983, pgs. 10 y 11.
(32) Vid: la nota de estudio A25-WP/6, de 22 de diciembre de 1983, de la
Organizacin de Aviacin Civil Internacional. Texto espaol.
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(33) Vid: la nota de estudio A25-WP/10, de 25 de abril de 1984, de la Organizacin de Aviacin Civil Internacional. Texto espaol.
(34) Vid: la nota de estudios A-25WP/3, de 28 de noviembre de 1983, de la
Organizacin de Aviacin Civil Internacional. Texto espaol.
(35) Vid: la nota de estudio A25-WP/9, de 25 de abril de 1984, de la Orga-.
nizacin de Aviacin Civil Internacional. Texto espaol. Debe destacarse el
anteproyecto de Convenio Internacional relativo a la unificacin de reglas sobre
interceptacin de aeronaves civiles, presentado por la Repblica Argentina en
la Reunin Extraordinaria de la Comisin Latinoamericana de Aviacin Civil,
celebrada en Mxico del 28 al 30 de marzo de 1984. Constituye un texto muy
completo, eri cuyos 28 artculos se regula de manera ordeada y beneficiosa
tan importante materia,
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Con todos los antecedentes que, resumidamente hemos expuesto, el
da 10 de mayo de 1984, la Asamblea General Extraordinaria de la OACl
ha tomado el acuerdo, por unanimidad, de modificar el Convenio de
Chicago de 7 de diciembre de 1944, declarando que la aviacin civil puede
contribuir poderosamente a crear y preservar la amistad y el entendimiento entre las naciones y los pueblos del mundo, mientras que el abuso de
la misma puede llegar a constituir una amenaza a la seguridad general,
siendo deseable evitar toda disensin entre las naciones y los pueblos y
promover entre ellos la cooperacin de que depende la paz del mundo.
La modificacin del Convenio de Chicago consiste en insertar, despus de su artculo 3, un nuevo artculo, 3 bis, en el que, fundamentalmente, se establece que los Estados contratantes reconocen que todo
Estado debe abstenerse de recurrir al uso de las armas en contra de las
aeronaves civiles en vuelo, y que, en caso de interceptacin, no debe ponerse en peligro la vida de los ocupantes de las aeronaves ni la seguridad
de sta.
El segundo principio es el reconocimiento de que todo Estado tiene
derecho, en el ejercicio de su soberana, a exigir el aterrizaje en un aeropuerto designado, de una aeronave civil que sobrevuele su territorio sin
estar facultada para ello, o si tiene motivos razonables para llegar a la
conclusin de que se utiliza para algn propsito incompatible con los
fines del Convenio de Chicago.
En tercer trmino se establece que cada Estado contratante incor-"
porar en su legislacin las disposiciones necesarias para que toda aeronave civil matriculada en l o explotada por un explotador cuya oficina
principal o residencia permanente se encuentre en su territorio, tenga la
obligacin de acatar las rdenes dadas en el sentido expresado.
Por ltimo, se consigna el compromiso de tomar medidas cada Estado contratante apropiadas para prohibir el uso deliberado de aero 1
naves civiles para cualquier propsito incompatible con los fines del Convenio de Chicago.
La modificacin del Convenio, en el sentido de incluir en l este nuevo
artculo 3 bis, no entrar en vigor hasta que la misma sea ratificada por
ciento dos Estados. El Protocolo queda abierto,.pues, a la ratificacin de
todos los Estados que son partes en el Convenio sobre Aviacin Civil,
firmado en Chicago el 7 de diciembre de 1944, y que tan eficazmente viene
rigiendo esta actividad.
Es de justicia reconocer que los Estados miembros de la OACl, sin
excepcin alguna, han dado muestras de un amplio espritu de colaboracin . y de buena voluntad. Posiciones tan encontradas como la de los
Estados Unidos y la Unin Sovitica han alcanzado un punto d coincidencia y han llegado, en rgimen de unanimidad, a la elaboracin de un
texto que puede calificarse de altamente satisfactorio.
Los dos bsicos principios en juego, el de la soberana sobre el espacio areo y el de la seguridad de la aviacin civil, han quedado salvaguardados, y es de suponer que las ciento dos ratificaciones requeridas
para la entrada en vigor del Protocolo se produzcan en prudente plazo, y
con la vigencia del mismo se eviten para el futuro el acaecimiento de sucesos cuyo dramatismo determinaron una intensa alarma internacional.
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Es tambin de justicia reconocer la eficacia demostrada por la Organizacin de Aviacin Civil Internacional. Pareca difcil la conciliacin de
las diversas posturas adoptadas en su seno, mas, por encima de todas ellas,
se ha alcanzado la ms eficaz de las soluciones, cual es la modificacin
del texto del Convenio de Chicago, la llamada carta magna de la aviacin
civil. Quienes propugnaban la mera publicacin de una nota o declaracin, han admitido la solucin del Protocolo, contribuyendo as al perfeccionamiento jurdico del Convenio, a su modernizacin, regulando unos
aspectos que en 1944 no haban sido contemplados y proyectando hacia
el futuro, entre los clsicos principios de la aviacin civil, el ms importante de todos ellos, el de la seguridad.
7. CONCLUSIONES
Dos principios fundamentales han quedado reiteradamente puestos de
manifiesto en el curso de la presente exposicin. De una parte, el derecho
soberano de todo Estado sobre su espacio areo, derecho del que emanan
las posibilidades de designar zonas prohibidas o restringidas al vuelo; de
otro lado, la seguridad de la aviacin civil, seguridad sobre la que reposa
la libertad de los pueblos a comunicarse entre s como uno de los derechos
inmanentes de la propia naturaleza humana.
La complejidad de las relaciones internacionales, cuya situacin se
encuentra an muy lejos de haber alcanzado un completo clima de estabilidad, entendimiento y concordia, determina que los principios anteriormente sealados puedan entrar en colisin. En tal caso la dificultad, grave
dificultad, segn se ha visto en el decurso de la historia, radica en conseguir la salvaguarda de la dicha seguridad de la aviacin civil, que, en
definitiva, es tambin la seguridad de las personas afectadas en cada caso,
y ello sin detrimento del derecho de la soberana cuestionada.
No son ociosas las declaraciones respecto a que la aviacin civil, amparada en su ejercicio por Convenios internacionales y salvaguardada por
Organismos de la ms alta cualificacin, no debe ser empleada en actividades quev no sean exclusivamente aquellas que le son propias y que le
estn reconocidas por tales textos y organismos. Ello, en realidad, es obvio.
Tampoco es ocioso declarar que cada Estado tiene el derecho a conseguir
que su soberana sea respetada de forma suficiente.
Pero haca falta una nueva declaracin que dejase, en todo caso y bajo
toda circunstancia, a cubierto la sagrada seguridad de la navegacin area.
La persona que, ajena a todo conflicto o fraudulenta manipulacin,
utiliza un medio pblico de transporte, satisfaciendo incluso el precio que
a la prestacin de tal servicio ha sido asignado y haciendo uso del derecho
que tiene a trasladarse de un lugar a otro, no puede encontrar afectada
en ningn caso su propia seguridad. La comunidad internacional tena
la obligacin de encontrar los procedimientos adecuados, a fin de que la
seguridad de la navegacin area y, por ende, la vida de las personas que
la utilizan, quedase garantizada. Los Estados involucrados, y especialmente
aquellos que hubieren sido agraviados, incluso intencionadamente, tienen
la imperiosa necesidad de utilizar en su defensa los medios que estn a
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