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Bibliografia bsica:
BETIOLI, Antonio Bento. Introduo ao Direito. So Paulo: Saraiva, 2011,
lies I e II.
Mas, o que um valor? O valor uma qualidade ideal que se pode atribuir
s coisas, constatando-se que, caso essas coisas correspondam ao valor
impede que seja criada uma norma que pretende explicar todos os
fenmenos naturais do gnero, mas no consegue faz-lo, pois est errada.
preciso destacar que, tal qual ocorre com as normas fsicas, podemos
considerar que as normas culturais compreensivas tambm submetem-se
aos fatos. Em outras palavras, quando um cientista percebe que criou uma
norma para explicar um fenmeno cultural e que as consequncias
previstas pelo cientista na norma no se verificam em concreto, ento surge
a necessidade de se refazer dita norma.
Referncias bibliogrficas:
BETIOLI, Antonio Bento. Introduo ao Direito. So Paulo: Saraiva, 2011,
lio III.
Nesses casos, porm, no podemos dizer que a norma tica tenha deixado
de existir ou no sirva para mais nada. As normas ticas no existem para
se adequarem aos fatos, mas, ao contrrio, para adequar os fatos a elas.
Caso haja uma oposio entre a realidade e uma norma tica que consagra
um valor atual, devemos modificar a realidade, no a norma. A isso
chamamos contrafaticidade. Trata-se de uma caracterstica contrria
apresentada pelas normas fsicas e pelas normas culturais compreensivas.
Referncias bibliogrficas:
BETIOLI, Antonio Bento. Introduo ao Direito. So Paulo: Saraiva, 2011,
lio III.
Quando nos referimos a normas ticas, devemos sempre ter em mente que
correspondem a apenas uma das pontas de um fenmeno tridimensional
que tambm envolve fatos e valores.
Nosso exemplo fictcio. Ser que poderia ocorrer na prtica? Ser que,
numa sociedade capitalista, o valor do salrio de todos os trabalhadores
poderia ser equivalente quantidade de trabalho? Economicamente, isso
seria impossvel. Sem o desequilbrio entre o valor do salrio e o tempo de
trabalho, no h produo de lucro. Sem a produo de lucro, o capitalismo
no prospera.
Nos nossos exemplos, a primeira sano se dirige prpria pessoa que foi
olhada nos olhos, que deve dar uma bronca no ofensor; a segunda, por sua
vez, dirige-se aos funcionrios do Estado que tm a competncia para punir
uma pessoa que tenha matado outra, que devem prender o homicida. Nos
dois casos, ressalte-se, qualquer pessoa pode ser punida, mas somente
algumas pessoas tero a competncia de aplicar a sano.
A vingana privada passa a ser controlada por regras que delimitam o grau
de sua abrangncia. Em certos casos, o ofensor ser submetido, pelo
ofendido, vontade dos deuses (ordlios); noutros, a vingana seguir as
regras dos duelos; ou ainda, a vingana ser controlada pela regra do Talio,
determinando que a sano seja proporcional ao dano sofrido (olho por
olho, dente por dente).
Em resumo, podemos dizer que a sano consiste em uma norma tica que
garante o comportamento previsto em outra norma tica. Ela se dirige a
determinadas pessoas, que devem aplic-la. No caso do direito, o Estado
monopoliza essa aplicao.
Referncias bibliogrficas:
BETIOLI, Antonio Bento. Introduo ao Direito. So Paulo: Saraiva, 2011,
lio VI.
Toda norma tica uma mensagem; nem toda mensagem, como bvio,
uma norma. Nossa questo descobrir, com base na teoria da
comunicao, quando uma mensagem pode ser considerada uma norma.
Podemos concluir, por ora, que somente poder ser uma norma aquela
mensagem que se expressar, direta ou indiretamente, por um DEVER SER.
Mas, ser que toda mensagem que indique limitaes ao fato que DEVEM
SER respeitadas uma norma?
Por outro lado, o aluno franzino que pediu silncio no possui autoridade
previamente reconhecida pelos colegas para criar mensagens normativas.
Por mais que sua mensagem parea uma norma, no ser.
Podemos dizer que tais normas ticas conferem uma exigibilidade garantida
a certas pessoas envolvidas em fatos por elas regulados. Uma norma de
etiqueta social, por exemplo, no possui atributividade, pois no confere
poderes de exigibilidade garantida para as pessoas.
Mas nem todos concordam com a teoria do Mnimo tico. Muitos afirmam
que existem normas jurdicas imorais (contrrias moral) e normas jurdica
amorais (indiferentes moral). A norma que define o valor do salrio
mnimo, por exemplo, , inegavelmente, jurdica. Muitos, todavia,
argumentam que seja imoral, tendo-se em vista o baixo valor especificado.
Uma ltima objeo ainda pode ser levantada: ser que existe uma nica
moral na sociedade? Ou ser que a sociedade possui vrias morais que
convivem simultaneamente? Se esta segunda pergunta puder ser
respondida afirmativamente, ento no podemos dizer que o direito sempre
seja visto como moral por todos os membros da sociedade, pois existem
vrias morais sociais.
criada, basta que ela siga os procedimentos do prprio direito, sem precisar
referir-se s outras normas morais, para passar a existir.
Podemos filiar Miguel Reale teoria dos crculos secantes. Para ele, embora
possam existir normas jurdicas fora do universo da moral, seria desejvel
que o maior nmero possvel delas estivesse de acordo com a moral.
Referncias:
Betioli, Antonio Bento. Introduo ao Direito. So Paulo: Saraiva, 2011.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 6 edio. Coimbra: Armnio Amado,
1984, pp. 48-55 e 93-107. (itens I.5 e II)
A palavra Jurdico, por sua vez, deriva daquela palavra usada pelos romanos
para designar o fenmeno do direito: jus. Uma srie de palavras hoje
utilizadas tambm derivam desse mesmo radical: jurisconsulto, judicial,
judicirio, jurisprudncia
Referncia:
MONTORO, Andr Franco. Introduo Cincia do Direito. So Paulo: RT.
(cap. 1 O conceito de direito)
Podemos nos perguntar: o que estaria em cada prato? O que deve estar em
uma situao de equilbrio?
No seria equivocado supor que em cada lado da balana possa estar uma
das partes envolvidas em uma relao social. A norma jurdica distribui, a
partir dos valores que levam ao bem comum, uma medida de poderes e
deveres s pessoas. Se elas se comportam conforme essa medida, a
balana permanece em equilbrio. Se uma das partes faz o que no pode (o
que proibido) ou deixa de fazer o que deve (o que obrigatrio), ento
haver um desequilbrio na balana, subindo-se um prato e descendo-se o
outro.
Assim, em cada prato da balana est uma das pessoas envolvidas em uma
relao social. Quando ocorre um comportamento que desrespeita uma
norma jurdica, h um desequilbrio. Cabe ao direito, por meio dos juzes,
encontrar uma medida que reequilibre a relao.
no repara todo o dano causado por uma pessoa a outra, essa medida ser
insuficiente para o equilbrio; se a medida, por outro lado, for exagerada,
ento haver outro desequilbrio, dessa vez causado pelo juiz.
Alm disso, a deusa Iustitia no possui espada. Isso revela que seu mero
pronunciamento j suficiente, na cultura romana, para revelar o direito.
Execut-lo outra questo, fora da alada divina. Em concreto, o estado
Referncia:
FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito. So Paulo:
Atlas. (item 1.1 e item 1.2)
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Durante os anos em que uma pessoa estuda direito, por outro lado, talvez
no haja outro significado mais importante para a palavra do que o
cientfico. comum os alunos afirmarem que fazem direito. O direito feito
pelos alunos no a norma ou a justia, mas a cincia.
Existe, assim, uma cincia que estuda o fenmeno jurdico. Essa cincia
busca sistematizar o conhecimento sobre tal fenmeno, a fim de torn-lo
compreensvel e manipulvel. O nome dessa cincia, como destacado,
tambm direito.
Referncias:
BETIOLI, Antonio Bento. Introduo ao Direito. So Paulo: Saraiva. (Lio VIII)
MONTORO, Andr Franco. Introduo Cincia do Direito. So Paulo: RT.
(cap. 1 o conceito de direito)
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Falar de direito positivo, pois, significa falar de uma teia de decises que so
pressupostas para a positivao de uma nova norma. Assim, para que o juiz
possa criar uma sentena, antes j foram tomadas decises que criaram as
leis que lhe deram competncia e fundamentos; tais leis, por outro lado,
pressupem outras decises que criaram outras normas que possibilitaram
sua existncia.
Se um conjunto de alunos se rene para reivindicar, por meio de um abaixoassinado, um direito da sala, essa ao no tem como resultado o
documento em si, mas a busca de um bem por meio desse instrumento.
Trata-se de praxis. Quando uma pessoa resolve fazer um bolo, o resultado
de sua ao o alimento finalizado, tratando-se, portanto, de poiesis.
Referncias:
FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito tcnica,
deciso e dominao. 4 edio. So Paulo: Atlas, 2003, p. 75 e seguintes.
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Tags: Conceito de Direito Direito Contemporneo Introduo ao Direito
Positivao do Direito Prxis e Poisis Zettica e Dogmtica
Outro critrio a enfrentar o problema o critrio da fora das partes. Tendose em vista que as normas jurdicas trazem limitaes a situaes fticas a
fim de concretizar valores, as normas de direito pblico referem-se a
relaes em que h desigualdade entre as partes, havendo subordinao
entre elas; as normas de direito privado tratam de relaes em que h
igualdade entre as partes, buscando coorden-las.
No podemos admitir esse critrio como dos mais teis, pois tambm
dificulta a diferenciao. H normas renunciveis e irrenunciveis em muitas
das disciplinas tradicionais do direito. J trouxemos o exemplo do crime de
Estupro, que pode ser considerado, de certa forma, como renuncivel. A
grande maioria das outras normas de Direito Penal, porm, estaria no direito
pblico.
Referncias:
FERRAZ JNIOR, T. S. Introduo ao Estudo do Direito Tcnica, Deciso e
Dominao. 4 edio. So Paulo: Atlas, 2003. (4.2.3 e 4.2.4)
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Tags: Grandes Dicotomias Identificao do Direito Pblico x privado
Cada uma dessas grandes divises constituda por normas que limitam as
possibilidades de um fato a partir de princpios diferentes. As normas que
compem o ramo direito pblico, assim, so elaboradas e interpretadas
conforme regras gerais (princpios) diversas daquelas utilizadas nesse
processo pelas normas de direito privado.
Por mais que uma empresa multinacional seja mais rica do que um
indivduo, no pode obrig-lo, juridicamente, a comprar seus produtos. Por
mais que um empregador seja economicamente mais forte do que seu
empregado, no pode obrig-lo a trabalhar em seu estabelecimento para
sempre.
Referncia:
SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Pblico.
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Tags: Grandes Dicotomias Identificao do Direito Pblico x privado
A cultura, por sua vez, consiste nas modificaes que o ser humano realiza
na natureza, adaptando-a aos valores que persegue, procurando
aperfeioar, com isso, sua existncia. Trata-se, assim, de um CONSTRUDO.
Pois bem, como podemos agora falar de um dado cultural? Como dito, tratase de uma metfora. O dado cultural seria aquele fenmeno que aparenta
existir independetemente da vontade das pessoas, embora tenha sido
criado, na realidade, em algum momento anterior ao nascimento da
maioria.
Mas, ser que somente o poder garantido pelo Estado pode ser chamado de
direito subjetivo? Um poder reconhecido socialmente no teria tal status?
Em outras palavras, ser que o verdadeiro fundamento do direito subjetivo
no seria a cultura de uma sociedade, que confere determinados poderes
aos indivduos?
Tal argumento afirma que o direito subjetivo seria, ele prprio, um dado
cultural e no apenas uma derivao das normas jurdicas. Mesmo que, por
exemplo, no houvesse normas jurdicas protegendo a liberdade religiosa de
uma pessoa, as sociedades ocidentais estabelecem aos indivduos o poder
de escolher sua prpria religio. E esse poder, respaldado pela cultura de
nossa civilizao, seria um direito subjetivo, podendo ser exercido, inclusive,
contra o prprio Estado e suas normas jurdicas.
Referncias:
Afirmamos que o fenmeno jurdico pode ser abordado sob dois ngulos
diferentes: o direito objetivo e o direito subjetivo. Tais ngulos, somados,
permitem visualizar o fenmeno enquanto relao jurdica: sobre os sujeitos
est o direito objetivo, materializado na norma; de um lado da relao est
o titular do direito subjetivo; de outro, est o sujeito passivo. Analisemos,
brevemente, a estrutura do direito subjetivo.
Esse poder pode ser exercido diretamente contra uma pessoa (como ilustra
a primeira figura), conferindo ao titular a faculdade de constranger algum,
que se sujeita a ele. Neste caso, o direito subjetivo chamado de pessoal.
Mas o poder pode ser exercido diretamente sobre uma coisa e apenas
indiretamente sobre outras pessoas, que devem respeit-lo. O titular, agora,
pode usar, fruir, dispor e gozar a/da coisa, sem interferncias de terceiros.
Trata-se, ento, de um direito real (em Latim, res significa coisa).
Essa pessoa pode ser fsica ou jurdica. A pessoa fsica o ser humano sobre
o qual convergem normas jurdicas distintas, criando a possibilidade de
assumir vrios papeis sociais diversos simultaneamente. Uma pessoa fsica
pode ser, ao mesmo tempo, pai de famlia, empregado e consumidor.
A competncia, por outro lado, uma aptido que permite ao sujeito moldar
relaes sociais de terceiros, exercendo poderes alheios ou assumindo
obrigaes em nome de outros. Trata-se de uma aptido: a) qualificada: h
requisitos especficos para se possuir competncia e somente quem
preencher tais requisitos est apto a possuir os poderes que dela decorrem;
b) heternoma: a competncia exercida em nome de outra pessoa, nunca
em nome prprio; c) vinculada: a competncia deve ser exercida dentro de
limites e conforme certas condies que, se verificadas, demandam seu
Se uma pessoa fsica capaz, isso significa que ela possui poderes
garantidos pelas normas jurdicas (direitos subjetivos) e que pode contrair
obrigaes, celebrando contratos, por exemplo. Tudo isso em nome prprio.
Uma pessoa competente, por seu lado, possui alguns poderes e pode
contrair algumas obrigaes, nos limites da competncia. Um juiz de direito,
por exemplo, possui competncia para julgar determinados conflitos sociais.
Esse poder exercido em nome do Estado.
Referncias:
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Tags: direito objetivo x subjetivo Grandes Dicotomias
Sugesto de leitura:
LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos. So Paulo: Cia das
Letras, 1988.
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Tags: direito positivo x natural Grandes Dicotomias
Como cada nao tende a possuir seu Estado, o direito positivo torna-se
regional, pois varia de territrio a territrio. O direito positivo brasileiro no
idntico sequer ao da Argentina, pas vizinho.
O direito natural, por sua vez, pode ser definido como aquele conjunto de
normas jurdicas que derivam da natureza, como o nome indica. Podemos
acrescentar que as normas jurdicas naturais so vistas como dados,
anteriores, portanto, ao Estado.
Ainda podemos citar uma ltima resposta, dada sobretudo pelos filsofos
Iluministas: a natureza organiza-se racionalmente. O direito natural
corresponde descoberta da Razo que est por detrs da natureza.
Portanto, a fonte ltima do direito natural torna-se a Razo.
Essa postura, extremada, justifica atos de resistncia lei vista, pelo direito
natural, como injusta, causando insegurana jurdica, sob o ponto de vista
do direito estatal. Alguns jusnaturalistas, mais contidos e moderados,
afirmam que o direito natural apenas um conjunto valorativo que deve
nortear a atividade legislativa do Estado, no tendo o poder de transformar
uma norma em jurdica ou no.
Mas a questo ainda fica mal resolvida. E se o Estado criar uma lei que
cause uma injustia insuportvel aos cidados? Suponhamos que se
determine o extermnio de um grupo tnico em determinado territrio. A
populao no poderia e, at, deveria resistir a essa lei, que viola o direito
natural vida? Parece-nos que todos os jusnaturalistas afirmariam que sim.
Referncias:
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Tags: direito positivo x natural Grandes Dicotomias
Uma pessoa pode criar uma mensagem proibindo outra de fazer alguma
coisa. O destinatrio dessa mensagem ir encar-la como norma ou no,
caso deseje fazer aquilo de que est proibido, na medida em que verificar o
reconhecimento social da autoridade do emissor normativo. Se outras
pessoas afirmarem que o emissor possui autoridade para a proibio, ento
ir aceitar a mensagem como uma norma e pensar se vale pena
desobedec-la ou no. Todavia, se outras pessoas no reconhecerem o
emissor como autoridade, sua mensagem ser desconsiderada enquanto
norma, no sendo levada a srio.
A norma jurdica, criada pelo Estado, atribui a uma pessoa autoridade para
exigir um comportamento de outra pessoa, havendo uma
complementaridade entre eles. Por exemplo, se Fulano credor de uma
quantia em dinheiro de Beltrano, ele possui autoridade, derivada das
normas jurdicas, para exigir o pagamento da quantia e Beltrano deve
realizar esse pagamento; h, portanto, uma complementaridade. Por detrs
dessa relao, h outra complementaridade, derivada do Estado, que
garante o direito de Fulano e responsabiliza Beltrano. Assim, caso Beltrano
no respeite a autoridade de Fulano, estar sujeito autoridade do Estado,
que ir obrig-lo a pagar a dvida.
A sociedade, por exemplo, espera que o Estado crie normas para concretizar
um valor como o respeito integridade fsica dos indivduos. Se uma lei for
aprovada que determine a amputao de um dedo de cada p das pessoas,
essa lei ser considerada absurda e a autoridade do Estado para cri-la ser
questionada.
Referncias:
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Tags: Identificao do Direito norma jurdica
Tambm aqui cabe uma objeo: haveria uma sano implcita nas normas
de competncia. Trata-se da pena de nulidade. Se um funcionrio pblico
age sem ter competncia para fazer algo, seu comportamento ser
considerado nulo. Outros pensadores, todavia, alegam que a nulidade no
uma sano, pois no pune o autor do ato, mas apenas desfaz o ato.
Ora, isso leva a mais uma reflexo: considerar a sano, sobretudo em seu
sentido penal, elemento essencial da norma jurdica revela uma concepo
do direito enquanto fenmeno coativo. No haveria direito se a violncia
estatal no fosse exercida. Cada norma jurdica, assim, preveria uma
violncia especfica. Porm, o direito pode ser visto no como violncia
concreta (coao), mas como sua ameaa (coero). O essencial do direito
no seria a punio aplicada, mas a possibilidade de, eventualmente, fazlo. Mais importante do que existir uma sano para cada norma jurdica
seria a existncia de autoridade no cometimento da relao comunicativa
que cria tais normas.
Miguel Reale afirma que existem dois tipos bsicos de normas jurdicas,
cada uma estruturada de modo prprio: normas de organizao e normas
de conduta.
Referncias:
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Hoje talvez o significado de norma primria mais aceito seja aquele que
corresponde s normas de conduta de Miguel Reale, ou seja, norma cujo
Normas menos que perfeitas trazem apenas uma punio para a pessoa
que pratica o ato, mas no o anulam. Podemos exemplificar citando uma
pessoa que se case aps tornar-se vivo, sem completar o processo de
inventrio e partilha dos bens do primeiro casamento. Ela ser punida ao
ser obrigada a adotar o regime da separao total de bens no segundo
casamento, o qual ser vlido.
Analisando-se o espao de incidncia da norma jurdica, podemos classificlas em internas, se incidirem dentro das fronteiras de um determinado
Estado, ou externas, se incidirem fora das fronteiras do Estado. Como regra,
os Estados somente podem limitar comportamentos em seus territrios.
Excepcionalmente, surgem regras que regem comportamentos fora desses
territrios. o caso, por exemplo, da Espanha, que pune crimes contra os
direitos humanos praticados em qualquer local do mundo.
Referncias:
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Tags: classificao da norma jurdica Identificao do Direito norma jurdica
Ser que seu comando uma norma jurdica? Para responder a essa
questo, precisamos observar se dita norma pertence ao conjunto chamado
ordenamento jurdico. Se a norma pertence a esse conjunto, ser, sob o
ponto de vista do direito, vlida (e, portanto, jurdica).
Podemos nos valer de uma distino feita por Kelsen, para constatar que o
jornaleiro, na verdade, no criou uma norma jurdica, mas apenas uma
proposio. A proposio uma afirmativa que descreve uma norma
jurdica, esclarecendo qual o significado de seu comando. Em outras
palavras, o jornaleiro descreveu o comando proibitivo da norma para o
motorista, esclarecendo que seu significado proibia o estacionamento
naquele local.
Uma norma jurdica, por sua vez, no pode ser classificada como verdadeira
ou falsa. Ela contm um comando que permite, obriga ou probe um
comportamento. Ser, por seu turno, classificada como vlida ou invlida,
na medida em que, conforme visto, pertena ou no ao ordenamento
jurdico.
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Tags: ordenamento jurdico
Mas, por mais simples que seja um conjunto, ele no possui apenas
elementos. H tambm uma estrutura, que delimita e organiza esses
elementos. No caso do exemplo anterior, o conjunto dos algarismos pares
possui uma estrutura bastante simples, delimitada pela suas regras de
pertencimento: ser algarismo e ser par. Tais regras do estrutura ao
conjunto, delimitando suas fronteiras ao indicar quais elementos podem
pertencer a ele e quais no podem pertencer. O algarismo 1, por ser mpar,
excludo do conjunto pela regra de pertencimento ser par; j o nmero
10 excludo do conjunto pela regra de pertencimento ser algarismo.
Trcio Sampaio Ferraz Jnior cita como exemplo uma sala de aula. Para que
uma sala se transforme em um conjunto ao qual possamos denominar sala
de aula, necessrio que haja uma estrutura que ordene os elementos
presentes no espao. Se, por exemplo, em uma sala houver carteiras, lousa,
alunos e professor, isso no significa, necessariamente, que se trata de uma
sala de aula. Se as carteiras e a lousa estiverem amontoadas em um canto,
os alunos conversando em outro e o professor estiver lendo um livro, no
podemos afirmar que se trate de uma sala de aula. Para tanto, h a
necessidade de as carteiras estarem enfileiradas no sentido da lousa, o
professor situar-se entre esta e os alunos e estes encontrarem-se sentados
nas carteiras. Portanto, deve haver relaes necessrias entre os
elementos.
conflitos sociais, ainda que seja necessria a criao de uma norma jurdica
sentencial pelo juiz para suprir a ausncia de uma norma jurdica legal. A
regra estrutural da completude, assim, estabelece que eventuais lacunas do
ordenamento (ausncia de leis pr-existentes que prevejam uma soluo
para um conflito social) sero preenchidas pelo juiz, caso a caso. Por outro
lado, sob o ponto de vista dos destinatrios sociais do direito, a completude
manifesta-se na impossibilidade de alegao do desconhecimento da lei.
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Tags: ordenamento jurdico
Dizer que alguma coisa tem validade significa dizer que essa coisa tem
valor. Ora, valor uma qualidade que exige comparao: uma coisa
somente pode ter valor em relao a outra ou a um critrio.
Afirmar que uma norma vlida, do mesmo modo, corresponde a dizer que
ela tem validade ou, simplesmente, valor. Devemos, ento, nos perguntar:
valor em relao a que?
A questo, assim, modifica-se um pouco: para que uma norma tenha valor
perante o Direito, deve pertencer ao conjunto de normas jurdicas chamado
ordenamento. Pois bem, devemos perguntar: quando uma norma pertence
ao ordenamento e se torna vlida perante o Direito? Qual requisito deve ser
preenchido para dar validade jurdica a uma norma?
Uma norma que estabelea ser proibido estacionar em um local ser vlida,
conforme tal ponto de vista, caso seja obedecida e as pessoas no
estacionem seus automveis no ponto indicado. Por outro lado, essa norma
ser invlida caso as pessoas no a respeitem.
Imaginemos uma norma jurdica que punisse as pessoas que sassem nas
ruas sem chapu, fundamentada no costume de us-lo em ambientes
pblicos. A partir do momento em que se constata que o comportamento
previsto pelo signo normativo no mais ocorre, deixando de ser um
costume, podemos concluir: a norma perdeu sua validade. Assim, se as
pessoas no saem mais de chapu nas ruas, conclumos que a norma que
obriga seu uso perdeu seu valor jurdico (sob o ponto de vista costumeiro).
O jurista Alf Ross adota uma postura, segundo Trcio, semntica, ao afirmar
que a validade de uma norma jurdica depende de sua aplicao pelos
tribunais. Seu critrio , em certa medida, costumeiro: a norma ser vlida
se houver o costume de os tribunais aplicarem-na. A partir do momento no
qual os tribunais no mais aplicam a norma, ela perdeu sua validade.
Por exemplo, suponhamos que o Estado crie uma lei proibindo os alunos de
conversar durante as aulas e estabelecendo punies para os mesmos. De
acordo com a perspectiva semntica, precisaramos de algumas semanas
aps a publicao da norma para avaliar se ela vlida ou no, conforme os
Dizer que uma norma juridicamente vlida significa, assim, constatar que
a norma foi criada por uma autoridade reconhecida pelo Estado ou pelo
Poder Constituinte Originrio. Uma norma jurdica contratual ser vlida,
pois, caso as pessoas que celebraram o contrato tenham autoridade
reconhecida pelo Estado para faz-lo (simplesmente dizemos que o contrato
foi celebrado por pessoas capazes). J uma lei, por sua vez, ser vlida caso
seja elaborada pelo rgo com autoridade reconhecida pelo Poder
Constituinte Originrio para fazer leis (diremos, no caso, que o rgo
competente).
Referncias:
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Tags: ordenamento jurdico validade
Uma sentena, por exemplo, ser vlida caso criada por uma autoridade
competente (juiz de direito), conforme um processo, e se seu contedo no
contrariar o contedo de nenhuma norma jurdica superior, criadas por
autoridades superiores ao juiz, como as leis (criadas pelo legislador) e a
Constituio Federal (criada pela Assembleia Constituinte).
Hart, por seu lado, embora concorde com todas as consideraes de Kelsen
quanto unificao do ordenamento promovida pela norma fundamental e
quanto ao fato de ela no precisar ser validada por nenhuma outra, apenas
discorda quanto ao seu carter. Para ele, a norma fundamental no um
pressuposto lgico, mas existe.
Para que essa norma seja a fundamental, deve ser posta de modo efetivo
pelo poder desse grupo dominante e obedecida, fundando o ordenamento.
Caso no seja obedecida, no ser a norma fundamental e o poder no ter
sido efetivo.
Referncias:
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Tags: ordenamento jurdico validade
Mas, para que haja validade formal de uma norma, nem sempre basta que
seu emissor possua autoridade. Algumas normas devem ser veiculadas em
instrumentos especficos, os quais precisam preencher determinados
requisitos. Uma norma sentencial deve ser criada por uma autoridade
competente (um juiz de direito) e seguir alguns procedimentos para ser
vlida. O mesmo juiz no pode criar uma norma sentencial fora de um
processo judicial. Uma norma legislativa deve ser criada por um rgo
competente (Poder Legislativo) e seguir um processo prprio para tornar-se
uma lei vlida: iniciativa, discusso-votao-aprovao, sano,
promulgao, publicao.
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Pages: 1 2 3 4
Como regra, uma vez que a norma jurdica se torna vlida ela passa a ter
vigncia (pode produzir efeitos). No caso das leis, h uma exigncia especial
derivada da Lei Complementar n. 95/98, em seu artigo 8: toda lei deve
indicar, de modo expresso, o incio de sua vigncia.
Suponhamos que essa lei estabelea que entra em vigor decorridos dez
dias de sua publicao oficial. Se ela foi publicada em 10 de agosto,
devemos contar tal dia no prazo ou comear a contar do dia 11? O
pargrafo 1 do art. 8 da LC 95/98 determina que o dia da publicao e o
ltimo dia da contagem entrem no prazo, iniciando-se a vigncia no dia
seguinte. Assim, o prprio dia 10 seria o primeiro dia do prazo, sendo o dia
Dizer que uma lei vigente significa afirmar que ela j pode comear a
produzir efeitos. Durante o perodo de vacncia, a lei vlida, mas no pode
produzir efeitos. Surge uma questo: se a nova lei determina que outra lei
seja revogada (perca a validade), essa revogao dar-se- durante o perodo
de vacncia ou aps o mesmo? Em outras palavras, qual lei um juiz deve
aplicar para julgar um conflito, durante o perodo de vacncia: a nova lei
revogadora ou a lei que ser revogada?
Revogar uma lei um efeito produzido por uma nova lei. Como dissemos,
durante o perodo de vacncia, a lei ainda no possui vigncia. Se no
vigente, no pode produzir efeitos, entre os quais, revogar a lei antiga.
Ento, durante o perodo de vacncia, a lei antiga ainda vlida e vigente;
a lei nova, j vlida, mas no vigente. Caso julgue um conflito nesse
momento, o juiz deve aplicar a lei antiga, pois ainda pode produzir efeitos.
Ser que durante a vacatio legis de uma lei, duas pessoas podem celebrar
um contrato sujeitando-o a ela? Se a lei ainda no vigente, pode ser
incorporada por um contrato?
Mesmo que a lei ainda no seja vigente, nada impede que dois contratantes
incorporem, por vontade mtua, seu teor ao contrato que celebram, desde
que esse contrato no viole qualquer outra lei existente. Caso viole, porm,
como essa lei no ser revogada durante o perodo de vacncia, as partes
no podero incorporar o teor da nova lei ao contrato; se o fizerem, ele ser
nulo.
O legislador pode criar uma lei que ter perodos de vacncia diferentes
para distintas localidades do territrio brasileiro? Se analisarmos o trecho
inicial do artigo 1 da LID, concluiremos que essa hiptese possvel: Salvo
disposio contrria, a lei comea a vigorar em todo o pas. Se houver
uma manifestao diferente no texto da lei, ela pode comear a vigorar
primeiro em parte do pas, depois no restante.
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uma norma possui eficcia social quando for respeitada pelas pessoas e/ou
for acatada pelas autoridades estatais. Por outro lado, a norma ser
socialmente ineficaz quando for desrespeitada e os infratores no forem
punidos.
Mesmo que no seja cumprida, a norma legal que probe o jogo do bicho
continua vlida. Saindo da frieza tcnica, contudo, faz sentido defender que
uma norma no utilizada pelos tribunais e no respeitada pela populao
continua a ser jurdica? A tese de que uma norma no utilizada pelos
tribunais por longo tempo deve ser excluda do ordenamento jurdico
defensvel e suscita interminveis discusses. Seu xito judicial dependeria
de algumas circunstncias, mas, excepcionalmente, poderia verificar-se.
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Quando uma norma possui vigor sem ser vigente, dizemos que ocorre o
fenmeno da ultratividade: a norma produz efeitos antes ou depois de
terminada sua vigncia. Se uma norma produz efeitos para o passado,
atingindo situaes que ocorreram antes de ela se tornar vigente, tais
efeitos so considerados retroativos; se produz efeitos apenas durante sua
vigncia, atingindo fatos presentes e futuros, ento tais efeitos so
considerados irretroativos. Como regra, as normas jurdicas so do segundo
gnero (desenvolveremos a questo numa postagem prpria).
Outro exemplo pode ser mencionado: um juiz dever julgar um ato jurdico
conforme a lei que era vlida e vigente no momento de sua prtica, ainda
que essa lei, no presente, tenha sido revogada. Novamente, a lei conserva
seu vigor, pois obrigatria sua adoo pelo juiz.
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Mas no podemos esquecer que toda norma jurdica criada por um ato de
vontade praticado por uma autoridade. A autoridade cria a norma e a
comunica aos destinatrios, recorrendo, para tanto, a um instrumento. A lei,
no caso acima, o instrumento escolhido pela autoridade legislativa para
comunicar a norma sociedade. Podemos extrair as normas da lei,
considerando-a fonte formal imediata do direito; tambm podemos
considerar, por outro lado, que a autoridade que colocou as normas na lei
sua verdadeira fonte formal, ou sua fonte formal mediata.
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A norma jurdica, assim, criada por uma pessoa ou um rgo estatal que
possui um dos poderes normativos reconhecidos pelo Poder Constituinte
Originrio. Essa pessoa ou esse rgo depara-se com um fato social
concreto ou concretizvel e reputa desejvel que o mesmo realize
determinados valores que levam ao bem comum. Para a realizao desses
valores, surgem algumas possibilidades e algumas situaes tornam-se
indesejveis. O detentor do poder normativo escolhe as possibilidades e cria
normas, estabelecendo quais comportamentos so permitidos, proibidos e
obrigatrios, limitando as consequncias do fato por meio das chamadas
normas jurdicas.
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1. Criado por um rgo estatal (ou uma autoridade) que possui o poder
constituinte derivado ou o poder legislativo;
2. Escrito;
3. Elaborado conforme procedimento fixado em normas jurdicas superiores;
4. Positivado, ou seja, criado por meio de uma deciso;
5.Voltado para a organizao do Estado ou da sociedade.
Outra questo a ser suscitada a inflao legislativa. Tal expresso referese ao aumento incontrolvel de normas legislativas (em sentido estrito e em
sentido amplo): o Estado contemporneo criou uma quantidade
extraordinria de leis e decretos, tornando impossvel o conhecimento de
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A Lei da Boa Razo (1769) estabeleceu que o costume seria fonte do direito
se a regra extrada do mesmo fosse conforme a boa razo e no
contrariasse as demais leis. O comportamento deveria repetir-se h cem
anos.
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Tal costume torna-se importante pois pode ser fonte do direito, por fora do
art. 4 da LID. Quando a lei for omissa, ou seja, no trouxer um critrio para
a resoluo de um conflito, pois no o previra, o juiz pode recorrer aos
costumes e extrair deles a norma jurdica que utilizar para criar a
sentena. Ressaltamos que o recurso ao costume , novamente, autorizado
pela prpria lei, embora admitindo sua falha ao no prever a hiptese.
Imagine-se o caso de uma pessoa pouco instruda que entra numa casa em
tudo semelhante a uma lotrica e, seguindo o comportamento de seus
conhecidos, realiza uma aposta no jogo do bicho. Ser que deve ser multada
por seu comportamento, como determinam as normas derivadas da lei? Ou
ser que a norma costumeira de se apostar no jogo do bicho, ainda que
contrria lei, deve ser considerada para conferir ao apostador a permisso
de faz-lo?
O costume pode ser fonte do direito, sem dvidas, quando for secundum
legem ou praeter legem. Ser muito trabalhoso, em termos argumentativos,
convencer um juiz a aplicar uma norma costumeira que contraria uma
norma legal para decidir um caso concreto, mas no impossvel, sobretudo
nos casos de leis ineficazes.
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Tal costume torna-se importante pois pode ser fonte do direito, por fora do
art. 4 da LID. Quando a lei for omissa, ou seja, no trouxer um critrio para
a resoluo de um conflito, pois no o previra, o juiz pode recorrer aos
costumes e extrair deles a norma jurdica que utilizar para criar a
sentena. Ressaltamos que o recurso ao costume , novamente, autorizado
pela prpria lei, embora admitindo sua falha ao no prever a hiptese.
Imagine-se o caso de uma pessoa pouco instruda que entra numa casa em
tudo semelhante a uma lotrica e, seguindo o comportamento de seus
conhecidos, realiza uma aposta no jogo do bicho. Ser que deve ser multada
por seu comportamento, como determinam as normas derivadas da lei? Ou
ser que a norma costumeira de se apostar no jogo do bicho, ainda que
contrria lei, deve ser considerada para conferir ao apostador a permisso
de faz-lo?
O costume pode ser fonte do direito, sem dvidas, quando for secundum
legem ou praeter legem. Ser muito trabalhoso, em termos argumentativos,
convencer um juiz a aplicar uma norma costumeira que contraria uma
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Outra dessas tcnicas a smula. O CPC prev, em seus artigos 476 a 479,
o procedimento para a uniformizao jurisprudencial por meio dela. Em
linhas gerais, uma smula um texto breve, com uma ou poucas linhas,
que consagra o entendimento do tribunal sobre determinado tema, derivado
de casos similares. Em outras palavras, a smula veicula a jurisprudncia
dominante do tribunal.
a seu respeito, sua existncia gera uma grande presso sobre os mesmos,
que, rotineiramente, terminam por acat-las, padronizando suas decises.
Afirma-se que seu efeito, assim, persuasivo, atuando com fora relevante
no convencimento do juiz.
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Mas essa aparente fraqueza no pode iludir: uma vez que duas pessoas
exercem seus respectivos poderes negociais e chegam a um acordo, as
normas dele resultantes adquirem fora obrigatria entre as partes to
intensa quanto as normas extradas de um lei.
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Em tese, uma norma pode tornar-se vlida mas no possuir vigncia e vigor.
Isso ocorre se houver um perodo de vacncia entre a data de sua
publicao e o incio de sua produo de efeitos. Quando a norma torna-se
vigente, adquire vigor, pois ganha fora obrigatria ante as pessoas e os
agentes pblicos. Se a norma for seguida, produzir seus efeitos (ter
eficcia).
Podemos admitir que, como regra geral, o vigor de uma norma coincide com
o perodo de sua vigncia. A essa coincidncia chamamos atividade da
norma. Se uma norma deixa de ser vigente, mas continua a possuir vigor,
afirmamos que houve ultratividade. Isso ocorre porque a norma que perdeu
a vigncia pode continuar a ser obrigatria para aquelas situaes
consolidadas sob seu imprio, as quais sempre sero regidas por ela.
Ser que uma nova norma jurdica pode projetar seu vigor para o passado?
Em outras palavras, ser que uma norma jurdica pode modificar situaes
que ocorreram antes de ela existir?
Tal preceito repetido pelo art. 6 da LID, que acrescenta mais uma
determinao: a lei em vigor ter efeito imediato e geral. Cria-se uma
regra relativamente ao vigor da lei: ele coincide com o incio de sua
vigncia, projetando-se do presente para o futuro. Ou seja, as leis brasileiras
so irretroativas, pois no projetam seu vigor para o passado, sendo esse
vigor imediato.
Nada impede, contudo, que uma lei mais recente do que a LID modifique o
critrio da irretroatividade, determinando que seus efeitos projetem-se para
o passado. Se o fizer, a nova lei ter, contudo, que respeitar o limite das trs
situaes imposto pela Constituio. Como essa limitao est no art. 5,
A coisa julgada a deciso judicial de que no caiba recurso, ou, nos termos
do art. 467 do CPC, a eficcia, que torna imutvel e indiscutvel a
sentena, no mais sujeita a recurso ordinrio ou extraordinrio. Assim, a
sentena que decide um processo que no objeto de recurso durante o
prazo para o mesmo torna-se coisa julgada e no poder ser modificada por
lei posterior. Tambm a deciso tomada em ltima instncia torna-se coisa
julgada.
O art. 5, XL, estabelece que lei penal no retroagir, salvo para beneficiar
o ru. Em outras palavras, podemos dizer que a lei penal deve retroagir
para beneficiar o ru. Por se tratar de uma previso realizada pelo mesmo
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Tags: Irretroatividade ordenamento jurdico
Uma norma deixa de ser jurdica quando perde sua validade, ou seja, no
mais pertence ao ordenamento. Em tese, a perda de validade pode ocorrer
de duas formas: 1. revogao, ou seja, uma nova norma retira a validade de
norma anterior; 2. ineficcia, ou seja, uma norma que durante certo perodo
de tempo no aplicada pelo Estado e respeitada pela populao deixa de
ser considerada vlida.
A maioria dos sistemas jurdicos de origem romana opta pela primeira das
possibilidades, reservando a segunda a situaes excepcionais. No Brasil, o
art. 2 da LID estabelece a regra da revogao, afirmando que uma lei ter
vigncia (e ser vlida) at que outra a modifique ou revogue.
Assim, aps 1998, toda nova lei criada em nosso pas, quando for
incompatvel com normas contidas em outras leis, deve indicar
expressamente quais revoga, sob pena de descumprir determinao da Lei
Complementar n. 95/98. Isso obriga o legislador a ser mais cuidadoso,
checando todas as normas jurdicas existentes em nosso Estado, antes de
propor um novo projeto de lei. Em tempos de internet e pesquisa digital de
contedos, essa exigncia perfeitamente concebvel. Tambm no se
admite mais a revogao expressa feita de modo genrico: revogam-se as
disposies em contrrio.
Uma lei A, pois, possui dez artigos. Haver ab-rogao se uma lei B revogar
todos esses artigos; se um ou alguns deles no for revogado, ter ocorrido a
derrogao.
Podemos citar como exemplo uma lei que estabelea a durao de sua
vigncia por um nmero de dias ou at uma data precisa. Tambm ser
temporria a lei que vigorar durante um evento, como a Copa do Mundo, ou
uma situao qualquer, como uma epidemia ou uma guerra.
A lei temporria no perde a validade por ser revogada por outra, mas por
disposio prpria, determinando que sua eficcia cessar automaticamente
aps a situao prevista. Ocorrida a situao, dizemos que houve a
caducidade da lei. Caducidade, assim, significa a perda da validade de uma
lei por supervenincia da situao ftica ou temporal prevista.
O costume negativo, por seu turno, ocorre com normas que possuem
eficcia tcnica e ftica, mas no so respeitadas pelos cidados nem
aplicadas pelas autoridades estatais. Um exemplo o jogo do bicho,
modalidade de loteria proibida pela lei porm existente em muitas cidades
brasileiras.
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Tags: caducidade ordenamento jurdico revogao
10, mas uma lei temporria; ela prev que, to logo sua vigncia termine,
a Lei n. 10 voltar a ser vlida. Outro caso: a Lei n. 30 revoga a Lei n. 20,
que revogou a Lei n. 10; alm disso, determina expressamente que a Lei n.
10 volte a ter validade.
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Tags: ordenamento jurdico revogao
Pode ocorrer, por outro lado, um conflito entre critrios, levando a uma
antinomia de segundo grau. H alguns metacritrios doutrinrios,
determinando um desnvel entre os critrios, havendo alguns mais fortes e
outros mais fracos. No h unanimidade sobre tais metacritrios, mas
majoritariamente a doutrina admite a seguinte ordem:
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Tags: antinomia ordenamento jurdico
Haver uma lacuna se um fato no for limitado por qualquer norma jurdica.
Usualmente, como as normas jurdicas legais tornam-se a fonte principal do
direito, referimo-nos a lacunas das leis. Assim, quando no houver uma lei
que estabelea consequncias permitidas, proibidas ou obrigatrias a um
fato, dizemos que h uma lacuna (legal).
lacuna autntica ocorre quando, em virtude da falta de uma lei que trate do
caso, no existe uma deciso possvel; lacuna no autntica ocorre quando,
mesmo havendo uma lei que trate do fato, a deciso que dela deriva
indesejvel (pode ser injusta ou muito rigorosa);
lacuna intencional (ou voluntria) ocorre quando o legislador sabe da
existncia de um fato, mas escolhe no criar uma lei sobre ele, deixando,
muitas vezes, ao julgador a possibilidade de estabelecer um critrio
concreto para criar uma norma sentencial; lacuna no intencional (ou
involuntria) ocorre quando um fato no objeto de uma lei por descuido
do legislador, que deveria t-la feito, ou porque o fato novo e ainda no
houve tempo para ser elaborada uma lei sobre o mesmo. Em ambas as
situaes, a lacuna ocorreu sem querer, ou seja, ela no foi desejada;
Assim, em tese, no direito privado, no haveria lacunas. Todo fato novo, por
no proibido em lei, seria permitido. Se o legislador no se pronuncia sobre
alguma situao, conclui-se que os particulares podem pratic-la. Mas, ser
que esse mecanismo de segurana garante a completude da legislao?
Haver, ento, lacuna da lei. Como dito acima, trata-se de um problema que
deve ser resolvido. Essa resoluo dar-se- pela produo de uma norma
sentencial, pelo juiz. Tal norma adotar outras fontes, conforme
determinado pelo art. 4 da Lei de Introduo s Normas do Direito (LID) e o
art. 126 do CPC: analogia, costumes e princpios gerais do direito.
Estudaremos tal ponto em postagem futura, sob o ttulo preenchimento
das lacunas.
Outros autores, porm, afirmam que existe uma presuno juris tantun
(relativa) de que as pessoas conhecem as leis. Neste caso, haveria a
possibilidade de se demonstrar que uma pessoa descumpriu a lei porque
no a conhecia nem tinha condies de conhec-la. Se a pessoa no
conseguir provar isso, presume-se seu conhecimento da lei.
Referncias:
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Tags: completude ordenamento jurdico
INTERPRETAO E APLICAO
49. Interpretao do direito (I)
by prof.Adriano Ferreira 27/10/2011 0 Comments
Hermes era o deus grego responsvel por levar as mensagens dos demais
deuses, que habitavam o Olimpo, aos mortais. Dado o carter divino dessas
mensagens, havia a necessidade de interpret-las para serem corretamente
compreendidas. Assim, a palavra hermenutica significa interpretao de
um texto.
Por fim, convm lembrar que o juiz deve aplicar as leis buscando concretizar
seus fins sociais e as exigncias do bem comum, conforme determina o
art.5 da LID. Uma boa interpretao deve levar essas exigncias em
considerao, mostrando que o significado encontrado na norma permite
Franois Geny defende que a deciso judicial deve ser secundum legem, ou
seja, de acordo com o estipulado pelas leis, se houver previso do fato, e
praeter legem, ou seja, complementar ao direito (sem contrari-lo) quando
no houver sua previso. Neste caso, a norma jurdica a ser interpretada
ser extrada de fontes costumeiras, analgicas ou cientficas.
Por fora do art. 126 do CPC, o juiz deve, primeiro, aplicar a lei no
julgamento dos conflitos, s podendo recorrer a outras fontes em caso de
lacuna. Com isso, a interpretao deve partir da lei, necessariamente
encontrando um significado secundum legem. Em caso de lacuna, partir de
outras fontes especificadas na prpria lei, tornando-se praeter legem.
Referncias:
BETIOLI, Antonio Bento. Introduo ao Direito. 11 edio. So Paulo:
Saraiva, 2011. (Lio XXIX)
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Tags: Interpretao
INTERPRETAO E APLICAO
50. Interpretao do Direito (II)
by prof.Adriano Ferreira 27/10/2011 0 Comments
Conforme Trcio Sampaio Ferraz Jr, superar essa viso seria enfrentar o
desafio kelseniano. Caso no se supere tal perspectiva, pode-se afirmar
que todo o estudo do direito desnecessrio, pois no serviria para
fundamentar peties que convencessem racionalmente o juiz a interpretar
a norma de uma forma ou de outra. Em ltima instncia, bastaria que o juiz
escolhesse, arbitrariamente, dar ganho de causa a uma das partes e ele
encontraria um fundamento para isso. Talvez a cincia do direito se
transformasse em psicologia do juiz.
Vimos que, durante o sculo XIX, surgem duas escolas de interpretao que
desejam encontrar o verdadeiro sentido das normas jurdicas:
Referncias:
FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito Tcnica,
Deciso e Dominao. 6 edio. So Paulo: Atlas, 2008. (cap. 5)
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Tags: Interpretao
INTERPRETAO E APLICAO
51. Mtodos e tipos de interpretao
by prof.Adriano Ferreira 28/10/2011 0 Comments
A interpretao sistemtica, por sua vez, analisa normas jurdicas entre si.
Pressupondo que o ordenamento um todo unitrio, sem
incompatibilidades, permite escolher o significado da norma que seja
coerente com o conjunto. Principalmente devem ser evitadas as
contradies com normas superiores e com os princpios gerais do direito.
Referncias:
BETIOLI, Antonio Bento. Introduo ao Direito. 11 edio. So Paulo:
Saraiva, 2011. (Lio XXX-XXXII)
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Tags: Interpretao
INTERPRETAO E APLICAO
52. Integrao do Direito
by prof.Adriano Ferreira 02/11/2011 0 Comments
Uma vez constatada a existncia da lacuna pela falta de uma lei adequada
ao caso, o juiz ir produzir uma norma sentencial a partir de outras fontes e
resolver o conflito, integrando o direito. Note-se que o mecanismo utilizado
pelo juiz apenas preenche a lacuna no caso concreto, mas no a elimina do
ordenamento jurdico. Podemos explicar essa situao ressaltando que
ocorre lacuna por falta de uma norma legal capaz de resolver o conflito; ora,
essa carncia somente pode ser resolvida, de modo absoluto, pela
publicao de uma lei. Como o juiz no pode publicar leis, mas apenas
sentenas, ainda que ele estabelea um critrio para resolver o caso
concreto, no supre a falta da lei, que persistir para outras situaes
conflituosas.
Uma vez completos os dois passos, resta aplicar o critrio estabelecido pela
norma legal para o caso por ela previsto ao outro caso, semelhante,
resolvendo o conflito nele instaurado. Tem-se a analogia legis: dois casos
parecidos e uma lei prevendo uma consequncia para apenas um deles.
Duas consideraes devem ser feitas. Primeiro, por fora do citado inciso
XXXV, art. 5, da Constituio Federal, o Poder Judicirio deve sempre
apreciar os conflitos. Assim, caso no encontre uma lei para julgar um caso,
nem consiga determinar um critrio a partir da analogia, dos costumes e
Referncias:
BETIOLI, Antonio Bento. Introduo ao Direito. 11 edio. So Paulo:
Saraiva, 2011. (Lies XXXII a XXXV)
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Tags: lacunas
INTERPRETAO E APLICAO
53. Aplicao do Direito
by prof.Adriano Ferreira 03/11/2011 0 Comments
Premissa maior: O aluno que assistir aula (Termo Mdio) deve permanecer
em silncio (Termo Maior);
Premissa menor: Neto (Termo Menor) aluno e assiste a uma aula (Termo
Mdio);
Concluso: Neto (Termo Menor) deve permanecer em silncio (Termo Maior).
Vejamos o segundo silogismo, decorrente da violao da norma acima:
Premissa maior: O aluno que conversar em aula (Termo Mdio) deve ser
advertido (Termo Maior);
Premissa menor: Neto (Termo Menor) aluno e conversou em aula (Termo
Mdio);
Concluso: Neto (Termo Menor) deve ser advertido (Termo Maior).
Durante um processo judicial, conforme dito, so delimitados os pontos
controvertidos, que decorrem de falhas comunicacionais. O juiz deve
resolver todos esses pontos.
acidente o Termo Mdio. Bastar encontrar uma norma legal que contenha
o Termo Mdio enquanto hiptese e concluir.
O juiz pode encontrar uma norma legal cuja sano estabelea: Quem
desrespeitar o sinal vermelho e causar um acidente (Termo Mdio) deve ser
responsabilizado e pagar por todos os prejuzos (Termo Maior). Para aplicla, basta concluir: O motorista (Termo Menor) deve ser responsabilizado e
pagar por todos os prejuzos.
Uma ltima questo deve ser enfrentada: ser que, uma vez identificada a
premissa menor, ou seja, uma vez estabelecidos os fatos, o restante do
silogismo automtico, decorrendo de um procedimento exclusivamente
lgico? Alguns tericos afirmam que a premissa maior est pronta na
legislao. Estabelecida a premissa menor e delimitado o Termo Mdio, o
restante do procedimento poderia ser feito at mesmo por um programa de
computador, que procuraria a lei que serve para o caso (subsumindo o fato)
e decidiria (aplicando o direito).
Referncias:
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Tags: aplicao