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LOS NIOS, NIAS Y ADOLESCENTES COMO DBILES JURDICOS.

COMENTARIOS A RECIENTES SOLUCIONES LEGISLATIVAS EN


MATERIA DE INSTITUCIONES FAMILIARES, QUE REQUIEREN LA
PARTICIPACIN DE LAS FAMILIAS PARA SUPERAR ALGUNAS CRISIS.
Hayde Barrios1

CONSIDERACIONES GENERALES.La adecuacin de la legislacin venezolana a los postulados contenidos en


materia de infancia y adolescencia en la Convencin sobre los Derechos del Nio, de
1989, ha ocasionado cambios verdaderamente importantes en la forma de percibir dicha
materia, en nuestro ordenamiento jurdico. De hecho, en el mbito legislativo, fue la
causa directa de la derogatoria de la Ley Tutelar de Menores, de 1980, la cual dio paso a
la promulgacin de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente
(LOPNA), de 1989, fundamentada en la Doctrina de la Proteccin Integral de nios,
nias y adolescentes. A un nivel normativo an ms importante, dichos postulados
inspiraron una serie de disposiciones relacionadas tanto con la familia, cuya pluralidad
se reconoci y pas a ser familias, como con los nios, nias y adolescentes, las cuales
se incorporaron en la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, de 1999
(artculos 75, 76 y 78). Estas disposiciones constitucionales justificaron, en buena
medida, la revisin del articulado sobre las instituciones familiares contenido en la
LOPNA y, por ende, la adecuacin de aquellas previsiones de esta Ley que no
respondan, cabalmente, a los cambios impuestos por la Constitucin en la materia. Los
artculos modificados aparecen formando parte de la Ley Orgnica para la Proteccin de
Nios, Nias y Adolescentes (LOPNNA), promulgada y vigente slo en sus aspectos
sustantivos desde el 10 de Diciembre de 2007. A ttulo informativo, es oportuno
mencionar y reconocer, adems, que tambin el dictado de la Ley para las Personas con
Discapacidad, promulgada y vigente desde el 5 de Enero de 2007, y la Ley para
Proteccin de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, promulgada y vigente desde
el 20 de Septiembre de 2007, son consecuencia de tales cambios constitucionales,
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Profesora de pre y postgrado en Derecho de Familia y Sucesiones y Derecho Internacional Privado, en


las Universidades Central de Venezuela y Catlica Andrs Bello. Jefe de la Ctedra de Derecho de
Familia y Sucesiones de la Escuela de Derecho de la UCV. Miembro del equipo de la UCAB redactor de
la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio y del Adolescente (1998), y del equipo tcnico del Tribunal
Supremo de Justicia redactor de la reforma procesal de la Ley Orgnica para la Proteccin de Nios,
Nias y Adolescentes (2007).

confirindoles expresamente, muchas de sus disposiciones, un rol protagnico a las


familias.

De todo este conjunto normativo, he considerado til comentar algunos

cambios muy concretos e importantes, incorporados dentro del nuevo articulado sobre
las instituciones familiares, en los cuales est presente la condicin de dbil jurdico de
los nios, nias y adolescentes, y cuya aplicacin ser exitosa, en la medida que el
medio familiar donde se encuentren estos sujetos sea capaz de asumir, positivamente,
estos cambios.

1. LOS NIOS, NIAS Y ADOLESCENTES COMO DBILES JURDICOS EN


EL DERECHO VENEZOLANO.
Desde hace muchos aos se viene afirmando que los nios, nias y adolescentes
pertenecen a la categora de los llamados dbiles jurdicos, en la cual se encuentran,
entre otros, los trabajadores, los consumidores y las personas con discapacidad. En su
caso, esta debilidad viene dada porque, debido a su menor edad, son personas fsicas a
las cuales les est vedada la posibilidad de producir con sus actos efectos jurdicos de
cierta clase (Hung, 2001: 239). De manera que, estas personas slo poseen capacidad
jurdica o de goce, mas no capacidad de obrar o de ejercicio, la cual alcanzan al cumplir
18 aos, edad a partir de la cual tienen capacidad para todos los actos de la vida civil,
salvo las excepciones establecidas por disposiciones especiales de la ley (artculo 18 del
Cdigo Civil). Por razn de esta debilidad jurdica, los nios, nias y adolescentes
requieren ser representados legalmente, representacin que corresponde, en primer
lugar, a sus progenitores, quienes al ser titulares y ejercer la patria potestad sobre sus
hijos o hijas menores de edad, tienen conferida su responsabilidad de crianza,
representacin y administracin de sus bienes (artculo 348 de la LOPNNA).

Sin embargo, a pesar de su condicin de dbiles jurdicos, los nios, nias y


adolescentes estn igualmente amparados por el principio de igualdad jurdica,
consagrado en el artculo 21 de la Constitucin, cuyo numeral 1 dispone que: Todas las
personas son iguales ante la ley, en consecuencia: 1. No se permitirn discriminaciones
fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condicin social o aquellas que, en general,
tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o
ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

Se afirma que, para lograr que un principio de igualdad jurdica formal,


conduzca a una igualdad material, debe convertirse en un principio de desigualdad
jurdica (Snchez Agesta, citado por Vela Snchez, 2005: 56, nota 2). Esto es
precisamente lo que ocurre con el numeral 2 del mencionado artculo 21 constitucional,
el cual persigue proteger a la parte natural o socialmente ms dbil, mediante la fijacin
de diversas diferencias de trato jurdico a favor de ciertos colectivos sociales, entre los
que se encuentran los infantes y los adolescentes. Para ello, el constituyente utiliza
criterios de desigualdad no slo jurdicamente razonables y vlidos, para as evitar toda
controversia sobre la validez de esa diferencia de trato, sino absolutamente legtimos
por ser expresin de lo que percibe como justo ese constituyente (Vela Snchez, 2005:
56).
En el citado artculo 21, este principio de desigualdad se expresa de la siguiente
manera:
2. La ley garantizar las condiciones jurdicas y administrativas para que la igualdad
ante la ley sea real y efectiva; adoptar medidas positivas a favor de personas o grupos
que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; proteger especialmente a
aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren
en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionar los abusos o maltratos que contra
ellas se cometan.

En casos de previsiones constitucionales como esta, se ha llegado a afirmar que,


las diferencias jurdicas de trato que se adopten para lograr que la igualdad de estas
personas o grupos ante la ley, sea real y efectiva, constituye un mandato para los
poderes pblicos, dentro de las posibilidades tcnicas y financieras del respectivo pas
(Rey Martnez, citado por Vela Snchez, 2005: 56, nota 2).

El principio de igualdad lo encontramos tambin, en el artculo 2 de la


Convencin sobre los Derechos del Nio, mencionada expresamente en el artculo 78 de
la Constitucin y que, por referirse a derechos humanos, tiene jerarqua constitucional,
conforme lo prev el artculo 23 ejusdem. As mismo, el artculo 3 de la LOPNNA,
consagra el principio de igualdad y no discriminacin de los nios, nias y adolescentes,
en el sentido indicado por el citado artculo 2 de la Convencin sobre los Derechos del
Nio.

Dos aspectos fundamentales permiten afirmar que el nio se ha convertido en el


centro de gravedad de las regulaciones legales en materia de infancia y adolescencia, a
nivel mundial. El primero de ellos es que los derechos del nio han emergido con gran
fuerza, tanto en el mbito jurdico pblico, por ejemplo, el derecho a la salud y a la
educacin, como en el mbito jurdico privado, por ejemplo, el derecho a relacionarse
con ambos progenitores, y el derecho a ser criado en una familia (Carrascosa Gonzlez,
2005: 192). El segundo aspecto es que dichas regulaciones estn siendo elaboradas e
interpretadas sobre el principio del Inters Superior del Nio, motivo por el cual, en
algunas ramas del Derecho, como es el caso del Derecho Internacional Privado, se
afirma que el Derecho relativo a los nios es un Derecho puerocntrico (E. Jayme,
citado por Carrascosa Gonzlez)).

En el Derecho venezolano tiene plena vigencia lo antes afirmado, tal y como lo


demuestran las leyes mencionadas en las consideraciones generales del presente trabajo,
que tienen como marco general lo dispuesto en el artculo 78 de la Constitucin, segn
el cual: Los nios, nias y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarn
protegidos por la legislacin, rganos y tribunales especializados, los cuales respetarn,
garantizarn y desarrollarn los contenidos de esta Constitucin, la Convencin sobre
los Derechos del Nio y dems tratados internacionales que en esta materia haya
suscrito y ratificado la Repblica. El Estado, las familias y la sociedad asegurarn, con
prioridad absoluta, proteccin integral, para lo cual se tomar en cuenta su inters
superior en las decisiones y acciones que les concierna. El Estado promover su
incorporacin progresiva a la ciudadana activa y crear un sistema rector nacional para
la proteccin integral de los nios, nias y adolescentes.

El inters superior del nio es visto como un principio de poltica legislativa,


segn el cual debe atenderse, en todo momento, a lo que constituya el mejor inters del
nio. En consecuencia, si hay duda al respecto en un caso en que concurran los intereses
de padres e hijos, al momento de resolverlo el beneficio debe recaer a favor del hijo
(Preznieto Castro y Silva Silva, 2006: 150). Como tal principio, el mismo debe ser
valorado y resuelto, en cada caso, por la competente autoridad judicial o administrativa
a quien corresponda su decisin.

De esto justamente se trata el presente trabajo, en el cual pretendo llamar la


atencin sobre algunas de las nuevas soluciones contenidas en la LOPNNA, en las
cuales, evidentemente, el legislador tuvo presente el inters superior de los nios, nias
y adolescentes antes que los intereses de otras personas, especialmente, los progenitores
y dems parientes. Por tales razones, para que esas soluciones puedan resultar
verdaderamente beneficiosas a los sujetos a quienes van dirigidas, tienen que ser
conocidas, comprendidas y aplicadas por las familias en las cuales han de tener
repercusiones.

2. IMPORTANCIA DE LAS FAMILIAS EN LA CONSECUCIN DE LOS


OBJETIVOS DE LA NORMATIVA VIGENTE EN MATERIA DE INFANCIA Y
ADOLESCENCIA.
El Derecho venezolano le ha venido reconociendo a la familia un lugar cada vez
ms destacado, a partir de 1990, ao en el que Venezuela ratific y entr en vigencia
para ella, la Convencin sobre los Derechos del Nio, la cual contiene treinta (30)
menciones a la familia en sus cincuenta y cuatro (54) artculos, incluidas las
disposiciones diplomticas. La importancia que concede este instrumento internacional
a la misma, la resumen muy bien el quinto y sexto prrafos del Prembulo de dicha
Convencin, los cuales expresan: Convencidos de que la familia, como grupo
fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de
todos sus miembros, y en particular de los nios, debe recibir la proteccin y
asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la
comunidad. Reconociendo que el nio, para el pleno y armonioso desarrollo de su
personalidad, debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor
y comprensin (resaltados mos).

En el mismo sentido, se resalt el rol fundamental de la familia en el punto 5 de


la parte III de la Exposicin de Motivos de la Ley Orgnica para la Proteccin del Nio
y del Adolescente, de 1998. Para ello se tom como punto de partida lo expresado en la
Exposicin de Motivos de la citada Convencin sobre los Derechos del Nio y, entre
otras consideraciones, se afirm que: Con la adopcin del nuevo paradigma se
privilegia la familia como el medio natural y primario donde se garantiza el desarrollo y
la proteccin del nio y del adolescente. En perfecta correlacin con tal afirmacin,
son numerosas las disposiciones que se refieren a la familia, en el articulado de la
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LOPNA, en especial, en el Ttulo II, referido a los Derechos, Garantas y Deberes, y


en el Ttulo IV, referido a las Instituciones Familiares.

En el ao 2002, se promulg la Ley Orgnica de Seguridad de la Nacin (Gaceta


Oficial N 37594, del 18 de Diciembre de ese ao), cuyo artculo 9 lleva por ttulo La
familia, y prev lo siguiente: La familia ser protegida como unidad insustituible en el
desarrollo y formacin integral del individuo, a travs de polticas que garanticen el
derecho a la vida y los servicios bsicos, vivienda, salud, asistencia y previsin social,
trabajo, educacin, cultura, deporte, ciencia y tecnologa, seguridad ciudadana y
alimentaria, en armona con los intereses nacionales, dirigidos a fortalecer y preservar la
calidad de vida de venezolanos y venezolanas.

A las anteriores consideraciones, se aade el cambio en la concepcin de la


familia, introducido en la Constitucin de 1999, la cual viene a ser la tercera de las
veintisis Constituciones que se han dictado en este pas, que se ocupa de esta figura,
precedida en ello por las de 1947 y 1961,. Los artculos 75, 76 y 78 de dicha carta
magna, antes mencionados, incorporan cambios tan importantes que obligan a repensar
la familia, ms all del punto de vista jurdico. Consecuencia de ello es la admisin por
el constituyente de una pluralidad de formas familiares, vlidas por igual, entre las
cuales encontramos: la matrimonial y la extramatrimonial; la de origen, nuclear y
ampliada; la sustituta con sus variantes: colocacin familiar y en entidad de atencin,
tutela y adopcin; la monoparental y la ensamblada, y hasta la indgena. Por otra parte,
la Constitucin de 1999, no tiene una concepcin clsica de las familias, como si la
tena el artculo 73 de la Constitucin de 1961, para la cual la familia era la clula
fundamental de la sociedad, sino una concepcin dinmica que le reconoce a la
sociedad la posibilidad de asociarse de manera natural en una cualquiera de las
mencionadas formas familiares, y que requiere de un espacio fundamental para el
desarrollo integral de las personas que forman parte de ellas. Complementndose esa
concepcin dinmica de las familias, con la mencin de los elementos en los cuales se
basan las relaciones familiares.

La contundente afirmacin contenida en el artculo 75 de la Constitucin


vigente, del derecho que tienen los nios, nias y adolescentes a vivir, ser criados y
desarrollarse en una familia de origen, y la proteccin que le garantiza la misma norma
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al padre, a la madre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia, referencia esta ltima


que conecta con la familia sustituta, nos lleva a concluir que, para el texto
constitucional, la proteccin y el respeto de los derechos de los nios, nias y
adolescentes, y sus intereses no pueden ser concebidos aisladamente, sino en conexin
con su ncleo familiar.
Veamos, a continuacin, el alcance de esta afirmacin en algunas de las nuevas
soluciones contenidas en la LOPNNA, en materia de instituciones familiares.

3. COMENTARIOS A RECIENTES SOLUCIONES LEGISLATIVAS EN


MATERIA DE: A) PATRIA POTESTAD; B) RESPONSABILIDAD DE
CRIANZA; C) CUSTODIA; D) OBLIGACIN DE MANUTENCIN, Y E)
CONVIVENCIA FAMILIAR.
A) PATRIA POTESTAD.- Equiparacin en la determinacin de la titularidad y el
ejercicio de la patria potestad, de los hijos e hijas habidos dentro de un matrimonio o
una unin estable de hecho, con los habidos dentro de otros tipos de relaciones
extramatrimoniales.
Como consecuencia del derecho a la igualdad ante la ley y de no discriminacin,
de tener un nombre propio y el apellido del padre y de la madre, y a conocer la
identidad de ambos, del principio del inters superior de nios, nias y adolescentes, de
la proteccin debida por el Estado a la madre y al padre y del reconocimiento de
relaciones familiares basadas, entre otros, en la igualdad de derechos y deberes, se
reformaron los artculos 349 y 350 de la LOPNA, que regulan lo relativo a la titularidad
y el ejercicio de la patria potestad. El cambio fundamental en la regulacin de este
supuesto se puede resumir diciendo que, la patria potestad de los hijos e hijas comunes,
menores de edad, no emancipados, habidos dentro o fuera del matrimonio, corresponde
al padre y a la madre, quienes la ejercen, de manera conjunta, en inters y beneficio de
sus hijos e hijas. Dicho de esta manera general, el cambio en cuestin parece no tener
mayor relevancia y podra, ms bien, conducir a pensar que no hay novedad alguna en
tal solucin, ya que siempre ha sido as y que, adems, si lo previsto en las normas
contenidas en los mencionados artculos 349 y 350 tiene la misma consecuencia
jurdica, bien podran haberse subsumido en una sola disposicin. Si bien coincido en
este ltimo punto, y en una prxima reforma de la Ley es probable que se reduzca todo
a una sola norma, es necesario comprender que el aspecto fundamental en esta materia
es lo relativo a la determinacin de la filiacin entre los progenitores y los hijos e hijas.

Por lo tanto, resulta oportuno formular algunas consideraciones acerca de cmo se


determina dicha filiacin en cada uno de los casos y, la repercusin del cambio
introducido en la materia, en lo que a los hijos e hijas habidos fuera del matrimonio se
refiere.
En primer lugar, es indiscutible que, con relacin a los hijos e hijas habidos
durante el matrimonio, la solucin acerca de la titularidad y el ejercicio de la patria
potestad respecto a ellos, no puede ser otra que atriburselos al padre y a la madre de
stos, quienes no tienen mayores problemas para que se determine la respectiva filiacin
al momento de inscribir a su hijo o hija ante el funcionario del Registro Civil, pues
cualquiera de ellos puede acudir ante ste y presentar la respectiva Acta de Matrimonio,
para que se les tenga por progenitores del respectivo nio o nia.
En segundo lugar, encontramos el caso de los hijos e hijas habidos durante una
unin estable de hecho, que cumpla con los requisitos previstos en la ley, y cuya
solucin se pretende semejante a la que se aplica a los hijos e hijas habidos durante el
matrimonio; todo ello, como consecuencia de lo dispuesto en los artculos 77 del la
Constitucin (equiparacin de los efectos de estas uniones con los del matrimonio), 211
del Cdigo Civil (presuncin de paternidad del hombre que viva con la madre, en
concubinato notorio, para la fecha de nacimiento del hijo), 349 de la LOPNNA y 21 de
la Ley para Proteccin de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, vigente a partir
del 20 de Septiembre de 2007. No obstante, en este segundo caso, produce cierta
confusin la interpretacin del alcance del mencionado artculo 177 de la Constitucin,
hecha por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 15 de Julio
de 2005, en la cual se afirma que: En la actualidad, es necesaria una declaracin
judicial de unin estable o del concubinato, dictada en un proceso con ese fin, la cual
contenga la duracin del mismo, lo que facilita en caso del concubinato la aplicacin del
artculo 211 del Cdigo Civil, ya que la concepcin de un hijo durante la existencia del
mismo, hace presumir que el concubino es el padre del hijo o hija, por lo que la
sentencia declarativa del concubinato debe sealar la fecha de su inicio y de su fin, si
fuera el caso, y reconocer, igualmente, la duracin de la unin, cuando ella se ha roto y
luego se ha reconstruido, computando para la determinacin final, el tiempo
transcurrido desde la fecha de su inicio.
Como puede observarse, segn dicha decisin, la cual tiene carcter vinculante, de
acuerdo a lo dispuesto en el segundo prrafo del artculo 335 de la Constitucin,
pareciera necesario que exista una sentencia declarativa de concubinato, que facilite la
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aplicacin del artculo 211 del Cdigo Civil y pueda tenerse al concubino como padre
del hijo o hija, en caso que sea slo la madre quien haga la correspondiente inscripcin
ante el Registro Civil. De no existir tal sentencia, no habra prueba del concubinato y,
por tanto, quedar determinada la filiacin del hijo o hija con respecto a su madre, pero
no con respecto a su padre. Evidentemente, si dicha inscripcin la realizan de manera
conjunta el padre y la madre, la filiacin se determina con respecto a ambos y, a estos
fines, lo relativo a la prueba del concubinato carece de importancia.
En tercer lugar, encontramos el caso de la titularidad y ejercicio de la patria
potestad, de los hijos e hijas habidos fuera del matrimonio y de uniones estables de
hecho, que cumplan con los requisitos previstos en la ley. A efectos de comprender
mejor las observaciones que formular, con relacin a la nueva regulacin aplicable a
este caso, me permito transcribir los contenidos de las normas que en la LOPNA y en la
LOPNNA regulan la materia, lo cual facilita su comparacin.
LOPNNA (2007) Artculo 350. Titularidad (y ejercicio de la Patria Potestad) fuera
del matrimonio y de las uniones estables de hecho.
En los casos de hijos e hijas comunes habidos fuera del matrimonio o de las uniones
estables de hecho que cumplan con los requisitos establecidos en la Ley, la Patria
Potestad corresponde y la ejercen conjuntamente el padre y la madre.
Cuando el padre y la madre ejercen de manera conjunta la Patria Potestad, los
desacuerdos respecto de los hijos e hijas se resolvern conforme con lo previsto en el
artculo anterior.
LOPNA (1998) Artculo 350. Titularidad fuera del matrimonio.
En el caso de hijos comunes habidos fuera del matrimonio, la patria potestad
corresponde conjuntamente al padre y a la madre cuando la filiacin se establece
simultneamente respecto de ambos; si la filiacin se establece de manera separada, el
padre que reconozca a los hijos, con posterioridad, compartir el ejercicio de la patria
potestad, si dicho reconocimiento se produce dentro de los seis meses siguientes al
nacimiento del respectivo hijo.
En todos los dems casos, la titularidad de la patria potestad corresponde slo a aquel de
los padres respecto al cual se haya establecido primero la filiacin. No obstante, el juez
competente puede conferir la patria potestad al otro padre, si la filiacin se establece
con respecto a l mediante reconocimiento voluntario que dicho padre haga del hijo, y
prueba que este ultimo goza, en relacin con l, de posesin de estado, oda la opinin
del hijo y la del padre que tiene la patria potestad, y siempre que tal conferimiento
resulte conveniente a los intereses del hijo, de todo lo cual se debe dejar constancia en el
acta que se levante al respecto.
Cuando el padre y la madre ejerzan de manera conjunta la patria potestad, los
desacuerdos respecto de los hijos se resolvern conforme lo previsto en el artculo
anterior.

Por cuanto no es posible extenderse, en esta ocasin, en una comparacin


detallada de los contenidos de ambas normas, sealar directamente el aspecto que
deseo destacar. En efecto, tanto el artculo 350 de la LOPNA, como su antecedente
inmediato en el Cdigo Civil, prrafos 4 y 5 del artculo 261, coincidan en atribuir la
patria potestad de los hijos e hijas habidos fuera del matrimonio a ambos progenitores,
siempre que la filiacin se hubiese establecido simultneamente respecto a ambos
progenitores. De manera que, de no acudir uno de estos progenitores a declarar, junto
con el otro, el respectivo nacimiento ante el Registro Civil, o de no reconocer al
respectivo nio o nia, por separado, dentro de los seis meses siguientes al nacimiento
(previsin contenida en el artculo 350 de la LOPNA y que modific lo previsto en el
artculo 261 del Cdigo Civil), la patria potestad de sus hijos e hijas les era atribuida
despus de haber cumplido ciertos requisitos, dentro de un procedimiento judicial.
Estas previsiones concordaban con lo dispuesto en los artculos 467 y 468 del Cdigo
Civil, que slo en caso de hijos o hijas habidos dentro de matrimonio, ordenaban la
identificacin del padre y de la madre por uno cualquiera de los presentantes, al
momento de declarar ante el Registro Civil el nacimiento de un hijo o hija. En los otros
casos, la identificacin del padre slo poda constar cuando la presentacin la hiciese el
mismo progenitor o un mandatario, constituido en forma autntica.

Esta situacin ha cambiado como consecuencia de lo dispuesto en el captulo IV


de la mencionada Ley para Proteccin de las Familias, de la Maternidad y la Paternidad,
el cual lleva por nombre Del Reconocimiento de la Paternidad. En efecto, el artculo
21 de esta Ley para Proteccin de las Familias, establece el deber de la madre que acuda
a realizar la presentacin de un nio o nia ante el Registro Civil, habido de una unin
no matrimonial, ni estable de hecho, que cumpla con los requisitos previstos en la ley,
de indicar el nombre y apellido del padre, domicilio y cualquier otro dato que
contribuya a su identificacin, con las nicas excepciones de los casos de violacin e
incesto. La identificacin hecha por la madre respecto al presunto padre, da inicio a un
procedimiento administrativo que tiene por objeto la localizacin del presunto padre, a
fin de que acepte o niegue la respectiva paternidad, negativa esta ltima que puede
conducir a un procedimiento judicial. En todo caso, lo relevante en este nuevo enfoque
dado por el legislador venezolano a la materia del reconocimiento de la paternidad es
que, en un primer momento, el Acta de Nacimiento que se expida al respectivo nio o
nia, permitir slo la determinacin de la filiacin materna, motivo por el cual ser a la
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madre a la que corresponder la titularidad y ejercicio de la patria potestad de este hijo o


hija. Si una vez adelantado el procedimiento administrativo o el judicial, a los que se
refieren los artculos 22 a 31 de la citada Ley para Proteccin de las Familias, se
determina la filiacin paterna, y se expide una nueva Acta de Nacimiento al respectivo
nio o nia, ser a partir de ese momento, que el padre tenga la cotitularidad y el
ejercicio de la patria potestad del hijo o hija.

Llegado este punto, estimo oportuno hacer algunas reflexiones acerca de la


situacin de crisis que puede presentarse, para que las familias que se vean envueltas en
dichos procedimientos puedan ser apoyadas u orientadas oportunamente, y as
minimizar las repercusiones que siempre se harn sentir en forma ms intensa con
relacin a los dbiles jurdicos de estas relaciones familiares, como lo son los nios. Es
importante considerar cul puede ser la actitud hacia los hijos o hijas por parte de un
progenitor que ha sido prcticamente obligado a asumir su paternidad y a quien, por una
parte, le corresponde participar, junto con la madre, quien lo ha hecho sola hasta ese
momento, en la toma de decisiones trascendentes para la vida de los hijos e hijas, y por
la otra, tiene derecho a que se le fije un rgimen de convivencia familiar con stos. De
hecho, las razones por las cuales tanto en el Cdigo Civil, como en la LOPNA se
estableca el cumplimiento de ciertos requisitos para concederle la titularidad y ejercicio
de la patria potestad al progenitor que reconoca al hijo o a la hija, con posterioridad a la
inscripcin hecha por la madre ante el Registro Civil, tenan como fundamento que el
progenitor demostrara su disposicin de asumir su rol como tal, contribuyendo con el
bienestar y proteccin de estas personas, lo cual no se expresa nicamente en lo material
al asumir compromisos de carcter econmico, sino tambin en lo personal, al querer
estar cerca de los hijos para prodigarles el afecto y cuidados que ellos necesitan.

En tal sentido, es probable que si el padre no quiso asumir voluntariamente y


desde el principio, su responsabilidad como tal, exista de su parte total desinters en
participar en la crianza de los hijos e hijas, y desaparecer para evitar que se le
imponga el cumplimiento, entre otros deberes, de la obligacin de manutencin. Esta
desaparicin del padre, una vez que aparece en la respectiva Acta de Nacimiento y se le
considera cotitular de la patria potestad, puede traer consigo problemas cuando se
requiera su

consentimiento o autorizacin para realizar algunas actuaciones

relacionadas con sus hijos e hijas, por ejemplo, obtencin de pasaporte o de visados
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diplomticos, viajes fuera del pas, prctica de determinados actos mdicos, etc. Con
relacin a estas actuaciones, es necesario tener presente que las mismas constituyen el
motivo, de una buena parte, de las demandas de privacin de la patria potestad que se
introducen ante los Tribunales de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes, por lo que
sera verdaderamente indeseable que el nmero de estas demandas aumente, en
proporcin directa al nmero de casos en los cuales a los progenitores se les considera
cotitulares de la patria potestad, sin ningn contacto previo con sus hijos e hijas, y
simplemente porque fueron identificados al momento de la inscripcin de stos en el
Registro Civil, por imperativo legal.

En todo caso, no se trata de desconocer los derechos que la Constitucin y las


leyes les otorgan a las personas, para que puedan conocer la identidad de su madre y de
su padre, ni se pretende que haya discriminacin en el ejercicio de los deberes y
derechos que, como tales, les corresponden a ambos progenitores, ya que lo deseable es
que estn equiparados en sus relaciones familiares con sus hijos e hijas, pero s resulta
conveniente que, en beneficio de stos y de la familia, en casos como el mencionado, el
progenitor obligado a asumir este rol, sea tambin obligado a participar, por algn
tiempo, en programas de fortalecimiento familiar, entre otros, tal y como lo dispone la
LOPNNA en el artculo 397-A, para los supuestos de insercin o reinsercin de los
nios, nias y adolescentes en su familia de origen nuclear.
B) RESPONSABILIDAD DE CRIANZA.- Interpretacin y materializacin de algunos
aspectos comprendidos en la responsabilidad de crianza, entendida sta como un
derecho y deber cuyo ejercicio corresponde a ambos progenitores.

Debido a los problemas prcticos que se venan presentando en la interpretacin


del contenido de la guarda, prevista en el artculo 358 de la LOPNA, se consider
necesario reformarla, incluida su denominacin, por cuanto la expresin guarda pareca
relacionarse ms con bienes que con personas. De manera que, se modific dicho
artculo en la LOPNNA y pas a denominarse Responsabilidad de Crianza, entendida
como un derecho y un deber irrenunciable y compartido entre ambos progenitores,
quienes la ejercen en igualdad de condiciones. Su contenido resulta mucho ms amplio
que el de la guarda, y forma parte de l la Custodia. Se transcribe, a continuacin, el

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texto de ambas disposiciones, as como el de la primera parte del artculo 359 referido al
ejercicio de la guarda, a los fines de su comparacin.
LOPNNA (2007). Artculo 358. Contenido de la Responsabilidad de Crianza.
La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e
irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar,
mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, as como la
facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos,
garantas o desarrollo integral. En consecuencia, se prohbe cualquier tipo de correctivos
fsicos, de violencia psicolgica o de trato humillante en perjuicio de los nios, nias y
adolescentes.
LOPNA (1998). Artculo 358. Contenido (de la guarda).
La guarda comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientacin
moral y educativa de los hijos, as como la facultad de imponer correcciones adecuadas
a su edad y desarrollo fsico y mental. Para su ejercicio se requiere el contacto directo
con los hijos y, por tanto, faculta para decidir acerca del lugar de la residencia o
habitacin de stos.
LOPNNA (2007). Artculo 359. Ejercicio de la Responsabilidad de Crianza.
El padre y la madre que ejerzan la Patria Potestad tienen el deber compartido, igual e
irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de Crianza de sus hijos o hijas, y son
responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En
caso de divorcio, separacin de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias
separadas, todos los contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguir siendo
ejercida conjuntamente por el padre y la madre.
LOPNA (1998). Artculo 359. Ejercicio de la guarda.
El padre y la madre que ejerzan la patria potestad tienen la guarda de sus hijos y son
responsables civil, administrativa y penalmente por el adecuado cumplimiento de su
contenido.
Por cuanto no es el propsito del presente trabajo, entrar a comentar en detalle
las diferencias y semejanzas entre estas normas, tal y como aparecen redactadas en uno
y otro texto legal, me limitar a comentar slo dos de los nuevos aspectos que integran
el contenido de la responsabilidad de crianza, prevista en el artculo 358 de la
LOPNNA. Uno de dichos aspectos se refiere al deber y derecho compartido, igual e
irrenunciable del padre y de la madre de amar a sus hijos e hijas. El otro aspecto se
refiere a la prohibicin de aplicar cualquier tipo de correctivos fsicos, de violencia
psicolgica y de trato humillante en perjuicio de nios, nias y adolescentes.

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En cuanto al primero de los mencionados aspectos, el mismo no tiene


antecedentes en las disposiciones que han regulado el contenido de la guarda, bien sea
en el Cdigo Civil o en la LOPNA, adems de resultar absolutamente contrastante su
naturaleza inmaterial, frente a la de los otros aspectos mencionados como contenido de
la responsabilidad de crianza, cuya materializacin se puede evidenciar en los resultados
de las acciones que deben cumplir los progenitores con relacin a sus hijos e hijas. Por
ejemplo, es posible evidenciar si los progenitores han ejercido su derecho-deber de
criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material y moralmente a sus
hijos e hijas. Sin embargo, resulta difcil imaginar cmo se evidenciar que lo han
amado y asistido afectivamente. No se trata de criticar, ni de considerar inapropiada la
incorporacin de estos aspectos dentro de la responsabilidad de crianza, pero si de
llamar la atencin acerca de los mismos porque su incumplimiento acarrear
consecuencias, tal y como puede observarse de lo previsto en el artculo 359, que tanto
en la LOPNA como en la LOPNNA, hace responsables al padre y a la madre, civil,
administrativa y penalmente por el inadecuado cumplimiento del contenido de la
responsabilidad de crianza. Por ello, me pregunto Cmo se materializar el deber de
amar de un padre y de una madre? Ser por las manifestaciones de afecto hacia el hijo
o hija o, por el costo de los regalos que les puede hacer y, en este ltimo caso, podr
estar satisfecho este aspecto sin necesidad de contactos fsicos con los hijos e hijas?
Ese amor formar parte de la manera como se cumplan los dems aspectos de la
responsabilidad de crianza y, de ser as, cmo podr evaluarse dicho cumplimiento?
Cmo puede ejercer ese derecho o cumplir con ese deber, el padre o la madre no
custodio, cuando el progenitor custodio le impide todo contacto con el respectivo hijo o
hija? Cmo obligar a un padre o una madre a que cumpla su deber de amar a un hijo o
una hija?

Si bien las interrogantes pueden ser muchas y pocas o limitadas las respuestas,
estimamos ms importante que se consideren los mecanismos de los cuales se va a
hacer uso para orientar a las familias en tal sentido, especialmente si tenemos presente
que la Ley para Proteccin de las Familias, la Maternidad y la Paternidad, en su
artculo 3, referido a la definicin de familia, alude en forma expresa al amor, como
uno de los aspectos en los cuales fundan su existencia las personas que la integran.
Este primer aspecto, referido al deber-derecho de amar a los hijos e hijas, se relaciona
con el segundo aspecto a considerar, el cual se refiere a la prohibicin de aplicar
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cualquier tipo de correctivos fsicos, de violencia psicolgica y de trato humillante en


perjuicio de nios, nias y adolescentes, habida cuenta que si los progenitores tienen
amor hacia sus hijos e hijas, esta prohibicin debera ser innecesaria, puesto que una
madre y un padre amorosos deberan aplicar a sus hijos e hijas correctivos adecuados
que no los vulneren en forma alguna. Sin embargo, esta afirmacin parece no ser tan
cierta y, de serlo, lo es a medias, debido a que el maltrato infantil por los propios
progenitores est tan generalizado en nuestro pas, que muchsimas personas se
sorprenden cuando afirmamos

que darle nalgadas o pellizcar a un nio o nia,

constituye un maltrato hacia ste. De hecho, cuando se aborda el tema, tanto pblica
como privadamente, la aseveracin ms frecuente es: a quin no le han dado una
nalgada cuando estaba pequeo? En recientes declaraciones a la prensa, la Presidenta
de la Fundacin Caracas para los Nios, Anah Arizmendi, afirm: que uno de los
problemas a enfrentar contra el maltrato a los nios es que ha sido aceptado
culturalmente (Semanario Quinto Da, 14 al 21 de Marzo de 2008: 24). Se trata
entonces, de hacer consciente que, esa inocente nalgada, nunca se aplica de buen
humor, sino cuando la madre o padre que la propina se encuentra en estado de ira y, por
lo tanto, descarga con ella y en ella su mal humor y le imprime la fuerza necesaria para
maltratar al nio o nia que la recibe. Este es uno de los sentidos en que puede
interpretarse lo dicho por la mencionada funcionaria, quien, adems, segn resea el
periodista: Destac la importancia de fortalecer los valores de la familia para que los
pequeos crezcan en un clima conciliador y adecuado para su desarrollo. A este efecto,
es oportuno reconocer que, desde hace varios aos se ha venido promulgando, en
nuestro pas, un conjunto de normas dirigidas a crear conciencia sobre el problema de la
violencia intrafamiliar. Entre estas normas cabe mencionar, la Ley Orgnica sobre el
Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, vigente desde el 23 de Abril de
2007, la cual derog la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia (1998); as
mismo, el Captulo V, de la tantas veces mencionada Ley para Proteccin de las
Familias, la Maternidad y la Paternidad, denominado De la Prevencin de los Factores
Generadores de Conflictos y Violencia Intrafamiliar, contiene una serie de
disposiciones entre las que destacan los artculos 35, 36 y 37, dedicados a la Educacin
para el fortalecimiento de las familias, las Campaas comunicacionales para prevenir
los conflictos y violencia intrafamiliares, y los Programas de atencin integral a las
familias, respectivamente. Frente a la prohibicin expresa del maltrato a los infantes y
a los adolescentes, prevista en el artculo 358 de la LOPNNA, y conscientes de la
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aceptacin cultural que tiene dicho maltrato en nuestro pas, resulta de la mayor
importancia difundir entre la poblacin los contenidos de los citados artculos de la Ley
para la Proteccin de las Familias, no slo a fin de exigir su ms pronta materializacin
y aplicacin por los rganos competentes, sino tambin de participar en la propuesta e
implementacin de programas dirigidos a trabajar estos aspectos con las familias, para
lograr un cambio de actitud y de conducta de sus integrantes, que facilite el
cumplimiento de las mencionadas disposiciones legales, y evitar que se apliquen
sanciones por su inobservancia, lo que en la prctica nos alejara ms de la consecucin
del objetivo de permitir que las futuras generaciones de madres y padres dispensen un
trato amoroso, afectuoso y libre de violencia hacia sus nios, nias y adolescentes.

C) CUSTODIA.- La fijacin mediante acuerdo de los progenitores, del lugar donde el


hijo o la hija van a residir o habitar (custodia), en caso que aquellos tengan residencias
separadas.

Uno de los aspectos comprendidos en la responsabilidad de crianza es la


custodia de los hijos e hijas, el cual, por requerir para su ejercicio el contacto directo
entre stos y quienes la ejercen, presupone que todos ellos tengan una residencia
conjunta, la cual ser decidida, de comn acuerdo, por ambos progenitores. Sin
embargo, en caso que el padre y la madre tengan residencias separadas, la custodia se
convierte en el aspecto ms controvertido de la responsabilidad de crianza, lo cual
queda en evidencia por las numerosas demandas que, en esta materia, se introducen
ante los Tribunales de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes, de todo el pas.

Una de las razones que justificaron el cambio del contenido de las disposiciones
de la LOPNA que regulaban este aspecto, fue la errada interpretacin de la parte final de
su artculo 358, la cual ocasion innumerables problemas prcticos, ya que se entendi,
indebidamente, como una autorizacin para afectar el derecho que le corresponde al
progenitor no guardador de participar en la decisin acerca del lugar de la residencia de
los hijos e hijas, e incluso, se lleg al extremo de considerar que tal previsin facultaba
para negar a dicho progenitor toda informacin respecto al paradero de sus hijos e hijas.
Ante la creciente conflictividad que generaba tan desacertada interpretacin, se elimin
esa parte de la norma y se modificaron los contenidos de los artculos 358 y 359 de la
LOPNA. Las modificaciones del artculo 358 y de la primera parte del 359 pueden
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observarse en la trascripcin hecha en el punto B) antes comentado. A continuacin,


incorporamos el texto modificado de las restantes partes del artculo 359 de la
LOPNNA.

LOPNNA (2007). Artculo 359 (segunda y tercera partes). Ejercicio de la


Responsabilidad de Crianza.
Para el ejercicio de la Custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por
tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirn de comn
acuerdo acerca del lugar de residencia o habitacin de los hijos o hijas. Cuando existan
residencias separadas, el ejercicio de los dems contenidos de la Responsabilidad de
Crianza seguir siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podr
convenir la Custodia compartida cuando fuere conveniente al inters del hijo o hija.
En caso de desacuerdo sobre una decisin de Responsabilidad de Crianza, entre ellas las
que se refieren a la Custodia o lugar de habitacin o residencia, el padre y la madre
procurarn lograr un acuerdo a travs de la conciliacin, oyendo previamente la opinin
del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente
podr acudir ante el Tribunal de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes, de
conformidad con lo previsto en el Pargrafo Primero del artculo 177 de esta Ley.
LOPNA (1998). Artculo 359 (segunda parte). Ejercicio de la guarda.
Cuando exista desacuerdo acerca de la decisin que corresponda a uno de los aspectos
del contenido de la guarda, cualquiera de los padres puede acudir ante el Juez de la Sala
de Juicio, quien, previo intento de conciliacin, despus de or a ambas partes y al hijo,
decidir el punto controvertido en la oportunidad que fijar con antelacin, sin perjuicio
de que la parte no satisfecha pueda intentar el juicio de guarda. De esta decisin no se
conceder apelacin.

Son tres los comentarios que estimo de inters realizar en cuanto a las
modificaciones incorporadas en este artculo 359. El primero de ellos se refiere a la
dificultad que se presentar, en muchos casos, para dar cabal cumplimiento a aquella
parte de la disposicin que establece, para los casos de residencias separadas de los
progenitores, que, excepcin hecha de la custodia, ambos continuarn participando en el
ejercicio de los dems contenidos de la responsabilidad de crianza. Indudablemente que
tal previsin resulta la mejor, para que ambos progenitores mantengan estrecho contacto
y conocimiento pleno de lo que acontece en la vida de sus hijos e hijas. Sin embargo,
aspectos como la crianza y la vigilancia de los hijos e hijas presuponen un contacto si
no permanente, al menos frecuente del progenitor no custodio con sus hijos e hijas. La
mayor parte de los regmenes de convivencia familiar con los nios, nias y
adolescentes, que se convienen entre los progenitores o que fijan los Jueces de

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Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes, prevn contactos los fines de semana, de


manera alternada entre los progenitores, as como contactos limitados a algunas horas
durante la semana, habida cuenta de la necesidad de no interferir en los estudios,
actividades extracurriculares y descanso de los respectivos hijos e hijas. Ello sin contar
los casos, cada vez ms frecuentes, en los cuales, debido al cambio de residencia de uno
de los progenitores a otro pas,

se conviene un rgimen de convivencia familiar

internacional, en el cual se pone de manifiesto una considerable minuciosidad en las


oportunidades y condiciones de los contactos, para evitar que el hijo o hija pierda
comunicacin con el progenitor no custodio. De manera que resulta necesario que las
familias sean reforzadas, para que exista en ellas la disposicin de facilitar el ejercicio
de los derechos-deberes que la ley les reconoce a los progenitores, y por cuyo
incumplimiento, como ya se dijo, pueden ver comprometida su responsabilidad. Es
importante la labor que, en tal sentido, pueden cumplir no slo los Jueces, sino tambin
los servicios auxiliares de los Tribunales de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes,
as como las instituciones pblicas y privadas que se constituyen para dar apoyo a las
familias, en el sentido de concienciar a los progenitores, permanentemente, que no
pueden actuar como si fuesen propietarios de los hijos e hijas, y la necesidad que
tienen stos de mantener relaciones frecuentes tanto con la madre, como con el padre,
ya que eso contribuir a su equilibrio emocional futuro y, a su vez, lo preparar para el
mejor desempeo del rol parental que le corresponda asumir.

A las mencionadas dificultades se suma, lo que constituye el segundo aspecto


que estimo conveniente comentar, el cual se refiere al expreso sealamiento contenido
en el artculo 359, de poderse convenir, slo de manera excepcional, la custodia
compartida cuando fuere conveniente al inters del hijo o hija. Si bien tampoco es la
oportunidad para entrar a considerar, de manera detallada, los pros y los contras de la
custodia compartida, estimo interesante incorporar, por ilustrativa, la siguiente cita:
En conclusin, a los efectos de que haya un real ejercicio de co-parentalidad
post-separacin debemos aprovecharnos de los innegables beneficios que para el hijo
tiene la guarda compartida, no queriendo decir que ella implica una tenencia alternada,
en el sentido que el hijo se rote por lapsos de tiempo en el hogar de uno y del otro. La
guarda compartida que visualizamos es que, aun cuando haya un padre que acoge al hijo
y quien tiene asignada la guarda por acuerdo parental o por imposicin judicial, el o los
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hijos prontamente y en la medida que vayan creciendo se van incorporando en la


cotidianidad de vida del otro progenitor, pasando ste a ser un padre presente y prximo
a las actividades, toma de decisiones y directrices que el hijo deba recibir (Morales,
2005: 87).

De manera que parece contrastante, la firmeza manifestada por el legislador al


reconocer y

favorecer el ejercicio conjunto por los progenitores de los aspectos

contenidos en la responsabilidad de crianza, por una parte, y por la otra, alejar la


posibilidad de una custodia compartida, considerndola excepcional sin distingos de
edades.

En cuanto al tercer comentario, relacionado con lo dispuesto en el artculo 359


de la LOPNNA, el mismo tiene por objeto destacar la importancia de la solucin
incorporada en la norma, para resolver los desacuerdos sobre las decisiones relativas a
la responsabilidad de crianza, incluida la custodia. A fin de conceder importancia a los
acuerdos a los que puedan llegar las partes, para la solucin de los problemas que
plantean las relaciones familiares, en dicha norma se exhorta a los progenitores a que
sean ellos quienes decidan lo que corresponda, por la va de la conciliacin y previa
audicin de lo que el respectivo hijo o hija opine. Es por tanto subsidiaria, aqu, la
intervencin del Tribunal de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes, el cual
decidir sobre el aspecto en que exista desacuerdo, a instancia no slo de uno de los
progenitores, sino tambin del hijo o hija adolescente, quien tendr oportunidad, de esta
manera, de ejercer su derecho a la justicia, previsto en el artculo 87 de la LOPNNA.

D) OBLIGACIN DE MANUTENCIN.- El principio de unidad de filiacin, la


equidad de gnero y el reconocimiento del trabajo del hogar como actividad econmica
que genera valor agregado y produce riqueza y bienestar social, como nuevos elementos
para la determinacin de la obligacin de manutencin.

La obligacin alimentaria, segn la denominacin que tuvo en la LOPNA, ha


pasado a ser Obligacin de Manutencin en la LOPNNA, entre otras razones, porque la
expresin manutencin es mucho ms amplia que la de alimentos, y por ello se
presta menos a confusin. En lo que se refiere al articulado que rige esta obligacin, las
modificaciones fueron pocas pero importantes y, entre ellas, la del artculo 369 el cual
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prev lo relativo a los elementos para su determinacin. Esta disposicin est integrada
por tres partes, de las cuales se modificaron la primera y la tercera, mientras la segunda
permaneci sin cambio alguno. El presente comentario tiene por objeto los cambios
ocurridos en la primera parte, debido a las repercusiones importantes que tiene para la
familia, mientras que los cambios incorporados a la tercera parte, interesan ms al Juez
quien debe tenerlos presentes al momento de fijar, en cada caso, el monto de la
obligacin. A los fines de la comparacin del nuevo texto y el texto anterior que fue
modificado, se trascriben ambos, a continuacin.
LOPNNA (2007). Artculo 369 (primera parte). Elementos para la determinacin.
Para la determinacin de la Obligacin de Manutencin, el juez o jueza debe tomar en
cuenta la necesidad e inters del nio, nia y adolescente que la requiera, la capacidad
econmica del obligado u obligada, el principio de unidad de filiacin, la equidad de
gnero en las relaciones familiares y el reconocimiento del trabajo del hogar como
actividad econmica que genera valor agregado y produce riqueza y bienestar social.
LOPNA (1998). Artculo 369 (primera parte). Elementos para la determinacin.
El juez debe tomar en cuenta, para la determinacin de la obligacin alimentaria, la
necesidad e inters del nio o del adolescente que la requiera y la capacidad econmica
del obligado.
A simple vista se observa, que no se trata de una modificacin, sino ms bien de
una complementacin del contenido de esta parte del artculo, ya que se mantienen los
dos elementos clsicos para determinar la obligacin de manutencin, a saber: la
necesidad e inters del respectivo nio, nia o adolescente y la capacidad econmica de
la persona obligada a pagarla. A estos elementos, se incorporaron otros tres, que son: el
principio de unidad de filiacin, la equidad de gnero en las relaciones familiares, y el
reconocimiento del trabajo del hogar como actividad econmica que genera valor
agregado y produce riqueza y bienestar social.

Los dos primeros elementos mencionados tienen una expresin eminentemente


econmica, ya que consisten, por una parte, en calcular la cantidad de dinero mensual a
la que ascendera la obligacin de manutencin, tomando en cuenta para ello las
necesidades del respectivo nio, nia o adolescente (alimento, medicinas, ropa, calzado,
escuela, etc.), de acuerdo con su inters (si se trata de un nio pequeo o grande, sano o
enfermo, con necesidades especiales, etc.). Por la otra parte, debe establecerse la

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cantidad de dinero mensual a la que asciende el salario o, en general, los ingresos de la


persona que est obligado a pagar dicha obligacin.

De los tres nuevos elementos, dos de ellos tienen por objeto evitar que se
discrimine a quienes, por su origen (concederles mayores beneficios a los hijos habidos
dentro del matrimonio que a los habidos fuera de l) o por su sexo (concederles mayores
beneficios a las nias y las adolescentes que a los nios y a los adolescentes o,
viceversa), pretenda drseles menos de lo que les corresponde, a pesar de ser hijos o
hijas de una misma persona, previsin que tiene su base en el principio de igualdad
previsto en el artculo 21 de la Constitucin. El tercero de estos nuevos elementos tiene,
en principio, una repercusin econmica, pues se trata de fijar la cantidad de dinero en
que puede estimarse la realizacin de los diversos trabajos que tiene a su cargo la
persona, hombre o mujer, que se ocupa del hogar donde viven los respectivos nios,
nias y adolescentes (lavar, planchar, cocinar, limpiar, arreglar, baar y darles de comer
a los hijos e hijas, etc.). Se trata de la valoracin econmica de aspectos vinculados al
quehacer familiar, cuya importancia, tradicionalmente, haba sido ignorada y
subestimada, y que, hoy da, es posible reconocrseles repercusiones jurdicas, con
fundamento en lo dispuesto en el artculo 88 de nuestra carta magna.

En estos supuestos, el apoyo que puede proporcionar la familia para que el Juez
disponga de los elementos de juicio necesarios al momento de dictar su decisin, debido
al conocimiento directo que se tenga de la situacin real de un determinado nio o nia,
resultar de importancia para evitar que se perjudiquen los intereses de ste, bien porque
se pretenda discriminarlo frente a otros hijos o hijas del obligado, o porque se pretenda
desconocer el trabajo del hogar que realiza la madre, a fin de que el padre asuma una
cantidad menor a la que le corresponde por concepto de obligacin de manutencin. Un
ejemplo de ello sera, aquellos casos, ms frecuentes de lo que se piensa, de madres
adolescentes que tienen hijos habidos de relaciones extramatrimoniales, sostenidas con
quienes, a su vez, tienen hijos habidos dentro de un matrimonio, hechos que pueden ser
desconocidos por los terceros, pero no por quienes forman parte del crculo familiar de
estas adolescentes.

21

E) CONVIVENCIA FAMILIAR.- Cumplimiento fuera de la sede del Tribunal de


Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes, de los regmenes de convivencia familiar
supervisados.

Hay varios aspectos novedosos en materia de Convivencia Familiar,


denominacin esta que vino a sustituir la expresin visitas, como se les conoci en la
LOPNA. Dentro de estos aspectos se encuentran: la posibilidad de fijar un rgimen de
convivencia familiar provisional, mientras se decide el rgimen permanente; el
establecimiento de unas consecuencias, aplicables a la persona que ejerce la custodia y
de cuyo ejercicio podra ser privada, en caso de incumplimiento reiterado e injustificado
del rgimen de convivencia familiar fijado a uno de los progenitores y, lo relativo al
lugar donde se cumplir el rgimen de convivencia familiar supervisado. Este ltimo
aspecto es el que estimo ms importante comentar, habida cuenta de la necesidad de
aportar soluciones para hacer posible el mismo, en atencin a la proteccin y seguridad
del respectivo nio, nia o adolescente, y por respeto a los derechos de las personas a
quienes se les puede fijar dicho rgimen.

A fin de ubicarnos en el contenido de la

nueva previsin que regula este aspecto, se trascribe, a continuacin, el texto del
artculo 387.
LOPNNA (2007). Artculo 387. Fijacin del Rgimen de Convivencia Familiar.
El Rgimen de Convivencia Familiar debe ser convenido de mutuo acuerdo entre el
padre y la madre, oyendo al hijo o hija. De no lograrse dicho acuerdo, cualquiera de
ellos o el hijo o hija adolescente, podr solicitar al juez o jueza que fije el Rgimen de
Convivencia Familiar, quien decidir atendiendo al inters superior de los hijos e hijas.
La decisin podr ser revisada a solicitud de parte, cada vez que el bienestar del nio,
nia o adolescente lo justifique.
Al admitir la solicitud, el juez o jueza apreciando la gravedad y urgencia de la situacin
podr fijar el Rgimen de Convivencia Familiar provisional que juzgue conveniente
para garantizar este derecho y tomar todas las medidas necesarias para su cumplimiento
inmediato. En la audiencia preliminar el juez o jueza deber fijar un Rgimen de
Convivencia Familiar provisional, salvo que existan fundados indicios de amenazas o
violaciones en contra del derecho a la vida, salud o la integridad personal del nio, nia
o adolescente, caso en el cual fijar un Rgimen de Convivencia Familiar provisional
supervisado. Excepcionalmente, cuando estas amenazas o violaciones sean graves y
existan pruebas suficientes en el procedimiento, el juez o jueza no fijar el Rgimen de
Convivencia Familiar provisional.
El Rgimen de Convivencia Familiar supervisado ser establecido fuera de la sede del
Tribunal de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes.

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LOPNA (1998). Artculo 387. Fijacin del rgimen de visitas.


El rgimen de visitas debe ser convenido de mutuo acuerdo entre los padres, oyendo al
hijo. De no lograrse dicho acuerdo o si el mismo fuese incumplido reiteradamente
afectndose los intereses del nio o adolescente, el juez, en atencin a tales intereses,
actuando sumariamente, previos los informes tcnicos que considere convenientes y
oda la opinin de quien ejerza la guarda del nio o adolescente, dispondr el rgimen
de visitas que considere ms adecuado. Dicho rgimen podr ser revisado, a solicitud de
parte, cada vez que el bienestar y seguridad del nio o adolescente lo justifique, para lo
cual se seguir el procedimiento aqu previsto.
Como puede observarse, en el texto modificado del artculo 387, se prevn dos
oportunidades para que el Juez dicte un rgimen de convivencia familiar provisional. En
la primera de ellas, el Juez puede hacerlo al momento de admitir la solicitud, si aprecia
la existencia de una situacin de urgencia y gravedad, que justifica el dictado inmediato
de dicho rgimen. Esto ocurre en muchos casos, habida cuenta que, cuando un
progenitor acude ante un Tribunal de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes, para
solicitar le sea fijado un rgimen de convivencia familiar, es porque la persona que tiene
la custodia del respectivo nio, nia o adolescente, tiene tiempo violando
reiteradamente el derecho de ste y el del progenitor a la convivencia, no quedndole
otra opcin al afectado que acudir a dicho Tribunal. La otra oportunidad para dictar el
mencionado rgimen provisional es en la audiencia preliminar, ello significa que no fue
posible que las partes llegaran a un acuerdo en la fase de mediacin del respectivo
procedimiento y, por lo tanto, ste continu. En este caso, la norma impone al Juez la
fijacin del rgimen provisional de convivencia familiar, hasta tanto se dicte la
correspondiente sentencia que ponga fin al procedimiento. Sin embargo, aun cuando el
legislador trat por todos los medios de favorecer y asegurar los contactos entre los
progenitores y sus hijos e hijas, tambin previ que el Juez pudiese encontrarse ante
una situacin especial, que vendra dada por la existencia de fundados indicios de
amenazas y violaciones en contra de determinados derechos del respectivo nio, nia o
adolescente (derecho a la vida, a la salud y a la integridad personal). Frente a tal
situacin, la norma ordena que el rgimen provisional que se dicte, deba ser supervisado
y slo excepcionalmente se abstendr de hacerlo, cuando dichas amenazas o violaciones
sean graves y existan pruebas suficientes de stas en el expediente. Ahora bien, a
diferencia de lo que ha ocurrido durante la vigencia de la LOPNA, de acuerdo a lo
previsto en esta nueva disposicin en la materia, el rgimen de convivencia familiar
supervisado debe cumplirse fuera de la sede del Tribunal de Proteccin de Nios, Nias
y Adolescentes. De all que sea oportuna la pregunta acerca de dnde entonces se
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podr cumplir, que resulte lo suficientemente seguro para el respectivo nio, nia o
adolescente?

Dada la especial situacin que justific que el rgimen fuese supervisado, queda
totalmente desechada la posibilidad de que el mismo se cumpla en la propia residencia
del nio, nia o adolescente. Podra considerarse como opciones vlidas para tal fin, la
residencia de alguno de los miembros de la familia de dicho nio, nia o adolescente o,
de una persona amiga, o aquellos locales comerciales que venden comida rpida y
tienen instalaciones para que los nios se diviertan. Sin embargo, las dos primeras
opciones podran no resultar seguras, ya que en una residencia particular no se dispone
de los recursos materiales y humanos para hacer frente a una situacin de violencia o
conflictividad, generada por el progenitor cuya conducta requiri la supervisin de la
convivencia. En cuanto a los mencionados locales comerciales, la experiencia de
muchas personas demuestra que no son adecuados para este fin, porque los nios se
dedican a hacer uso de las instalaciones correspondientes, por lo que la convivencia
familiar resulta imposible de lograr.

Tales opciones deben, adems, ser desechadas porque si se trata de un rgimen


de convivencia familiar supervisado, en ninguno de esos casos existe posibilidad
alguna de supervisin. En consecuencia, al no poder ejecutarse dicho rgimen en las
instalaciones del propio Tribunal de Proteccin de Nios, Nias y Adolescentes, como
sera lo ideal, habida cuenta que all se encuentran los respectivos equipos
multidisciplinarios, cuyos integrantes deberan ser los llamados a supervisar estas
convivencias, a fin de informar sus resultados al Juez

que corresponda, para dar

solucin al problema planteado, tendra que acudirse a la colaboracin que pueden


prestar otros de los integrantes del Sistema Rector Nacional para la Proteccin Integral
de Nios, Nias y Adolescentes, los cuales se encuentran mencionados en el artculo
119 de la LOPNNA, especialmente, los Consejos de Proteccin de Nios, Nias y
Adolescentes, las Entidades de Atencin y las Defensoras de Nios, Nias y
Adolescentes. Estas instituciones pueden disponer de los espacios y del personal
capacitado para prestar ayuda en la ejecucin de los mencionados regmenes de
convivencia familiar supervisados, adems de poseer los canales de comunicacin
necesarios para informar oportunamente al respectivo Juez, de los resultados que se

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produzcan en cada caso, a fin de determinar lo que corresponda al inters superior de los
nios, nias y adolescentes que se encuentran en esa especial situacin.

REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS:

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