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setiembre de 2000.
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CONFERENCIA:
INTRODUCCIN
ALSINA, Hugo. Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, 2da. Ed. Ediar,
Bs.As. 1963, Tomo I, pg. 363.
COUTURE, Eduardo J. Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 3ra. Ed. Depalma, Bs.As. 1958,
pg. 84, expresa que esta clasificacin no es una clasificacin de acciones sino de los derechos invo3
EL MTODO DE VLEZ
Hay otros problemas relacionados con las acciones reales. La doctrina, por ejemplo, ha criticado, entre otras cosas, el mtodo de Vlez al
regularlas4. Cmo es posible que se plantee el tema de las acciones re-
cados en cada pretensin, y agrega que La accin [...] como sinnimo de derecho a la jurisdiccin,
es una sola, cualquiera que sea la pretensin que en ella se haga valer [...]
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En la prctica este problema resulta fcilmente solucionado por aplicacin del principio jurdico
iura novit curia que permite [...]al juez calificar la relacin sustancial en litis y determinar la
norma jurdica que rige [...] (Alsina, Hugo, Ob.Cit. Tomo II, 2da. Ed. 1957, pg. 246).
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Salvat, Raymundo M. Tratado de Derecho Civil Argentino, Derecho Reales, Ed. TEA, Bs.As.
1961, Tomo I, pg. 9, expresa que [...] ubicado el ttulo respectivo entre la propiedad por un lado y
las desmembraciones de sta por otro, el mtodo resulta inaceptable.
Arean de Daz de Vivar, Beatriz. Tutela de los Derechos Reales y del inters de los terceros, Ed.
Abeledo Perrot, Bs.As. 1979, pg. 10, dice: [...]podra inducir errneamente a pensar que slo
tutelan a los derechos reales que las preceden o a los legislados a continuacin[...]
Mariani de Vidal, Marina. Curso de Derechos Reales, Ed. Zavala, Bs.As. 1997, Tomo 3, pg. 355:
[...]lo correcto hubiera sido legislarlas antes de los derechos reales [...] o despus de todos ellos[...].
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Si analizamos esta crtica con benevolencia podremos aducir que, por tratarse del derecho real que
confiere las facultades ms amplias que se pueden tener sobre una cosa (la plena y rem potestas)
el dominio siempre aparece como la nica referencia frente a la dinmica de su adquisicin, extincin y ejecucin. La doctrina tambin comete estas anomalas que se le critican a Vlez, por ejemplo,
cuando se refieren a los modos de adquirir los derechos reales casi todos acuden a explicar el art.
2524 que slo enumera los modos de adquirir el dominio.
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As lo hace el proyecto del 36, autora de dos especialistas en derecho reales como Hctor Lafaille
y Gastn F. Tobal. A pesar de haberse encargado a estos autores la redaccin del proyecto en base al
Anteproyecto de Juan A. Bibiloni, firmaron tambin el mismo , Repeto, Rivarola y Martnez Paz..
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En materia de posesin, rige la regla nemo comune habet proprietas cum posessione que consagra el sabio brocrdico. Siempre explicamos en nuestras clases que es un principio exagerado, ya que generalmente quien es propietario procura la posesin de la cosa y quien es poseedor
generalmente es propietario. Pero el tema viene a colacin porque, esa
regla, nada tiene de comn la propiedad con la posesin, en materia de
acciones se canaliza en los arts. 2471que establece que Siendo dudoso el
ltimo estado de la posesin entre el que se dice poseedor y el que pretende despojarlo o turbarlo en la posesin, se juzga que la tiene el que
probare una posesin ms antigua. Si no constase cul fuera ms antigua,
jzgase que posea el que tuviese derecho de poseer, o mejor derecho de
poseer. Luego el 2472 del C.C. que es el que me interesa citarles agrega
que FUERA DEL CASO DEL ART. ANTERIOR, la posesin nada tiene de comn con el derecho de poseer, y ser intil la prueba en las acciones posesorias del derecho de poseer por parte del demandante o demandado. De este juego de normas puede extraerse que el principio consagrado en materia de accin reivindicatoria en el art. 2792, que establece
que en igualdad de condiciones se prefiere al ocupante (in pari causa
melior is conditio ocupantis) ser har tambin aplicable a las defensas
posesorias, pues si en caso de dudas se acude al ttulo (art. 2471) y si del
ttulo no surge posibilidad de encontrar solucin y se prefiere el acupante,
debemos concluir que la regla del 2792, a pesar del nemo comune habet
proprietas cum posessionis, debe aplicarse tambien al conflicto posesorio.
En definitiva, a quien padece el problema jurdico al que se intenta
dar solucin, es decir a quien se le han introducido extraos en su propie6
de facultades entre las que se encuentra, por ejemplo, la facultad de exclusin emanada del carcter exclusivo del dominio (art. 2508 y 2516 del
Cdigo Civil), por lo que deviene en lgico un pronunciamiento condenatorio. Concluimos as, que, si bien las acciones reales son declarativas,
por disposicin expresa del art. 2756 del C.C. no por ello dejarn de ser
acciones condenatorias en consonancia con su declaracin 8.
En materia de accin reivindicatoria, es donde se presentan los
primeros problemas. Por ejemplo Procede slo para proteger el dominio?
El concepto que nos da Vlez, lamentablemente, nos dice Arean de Daz
de Vivar, fue tomado de Pothier [...] receptando todas las deficiencias de
que adolece la definicin del jurista francs9 y no sigui aqu al sabio
brasileo Freitas que tena un concepto clarsimo sobre cundo proceder a
la accin reivindicatoria. Vlez estudia el problema de la doctrina francesa y del Cdigo Civil Francs. Por ello sus normas sobre accin reivindicatoria parecieran ceidas exclusivamente, por definicin, al Derecho Real de Dominio, con lo cual habra otra serie de derechos que tambin integran el concepto genrico de propiedad, que son aquellos Derechos Reales, que se ejercen por medio de la posesin10 , que quedaran virtualmente sin una defensa correlativa a la reivindicacin. Y la interpretacin
doctrinaria y sobre todo la jurisprudencia, un fallo plenario del ao 58, y
muchsima doctrina sobre el punto han ido determinando, y hemos llegado
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Alterini, Jorge. H. Acciones Reales, Ed. Abeledo Perrot, Bs.As. 2000, pg. 12. Mariani de
Vidal, Marina. Ob.Cit., pg. 355.
8
Couture, Eduardo. En Ob.Cit. pg. 316, explica que En verdad, [...] todas las sentencias contienen
una declaracin del derecho como antecedente lgico de la decisin principal. Sentencia de declaracin son [...] las sentencias de condena y las constitutivas, por cuanto se llega a ese extremo luego de
considerar y declarar la existencia de las circunstancias que determinan la condena o la constitucin
del estado jurdico nuevo.
9
Arean de Daz de Vivar, Beatrz. Ob.Cit. pg. 21.
10
Allende, Guillermo. Panorama de Derechos Reales, Ed. La Ley, Bs..As. 1967, pgs. 338 a 340.
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As leemos en Salvat, Raymundo M. Ob.Cit. Tomo I, pg. 10, sin hacer una reflexin sobre el uso
de dichas palabras [...]El carcter esencial de las acciones reales, [...] como lo hemos visto al estudiar el patrimonio, consiste en que ellas corresponden a un derechos real; lo ponen en movimiento
para hacerlo reconocer y para mantenerlo en toda su extensin y es por eso que el artculo que estu10
diario, como le llama el proyecto del 98, que va a ser la reparacin del
dao. Despus veremos si esa reparacin del dao deber necesariamente
ser solicitada en el momento de la demanda o no. Las opiniones estn divididas, porque si la ley misma le asigna ese efecto accesorio, bastar con
que yo demande por reivindicacin y si el da de maana se me hace imposible, automticamente convierto esa pretensin en la reparacin del
dao, en la reparacin del agravio que he sufrido por motivo de la prdida
de la cosa.
diamos dice que las acciones reales tienen por objeto hacer reconocer en juicio la existencia, plenitud
y libertad de los derechos reales.
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Ahora bien, ests acciones son las nicas acciones reales que tenemos dentro de nuestro derecho civil?. Este es un tema muy controvertido. Ustedes saben que de la tripartita divisin ya existente del Derecho
Romano, las acciones reales, las personales y las mixtas. Vlez reniega en
alguna nota por all. De las acciones mixtas dice [...] En este Cdigo no
reconocemos acciones mixtas de reales y personales 12.
Sin embargo y a pesar de las expresiones de Vlez, las acciones
mixtas siguen existiendo entre nosotros, ms all de si participamos o no
de la idea de considerramos mixtas. En efecto la jurisprudencia es variada sobre el tema, pero no son pocos los fallos en los que se alude a la naturaleza mixta de la actio familia ersirscudae por ejemplo, que es en
definitiva la particin de herencia; la communi dividundo, que se rige
por aquellas mismas normas, porque Vlez utiliza la va de la remisin
(art. 2698 C.C.) y la particin de condominio se regir por la particin de
herencia (art. 3462 C.C.); y todos los que sean supuestos de comunidad,
particin de condominio, sociedad conyugal (art. 1313 C.C.), sociedades
en general (art. 1788 C.C.), se van a regir por las reglas de la particin de
herencia. La communi dividundo abarcara todos esos supuestos de
comunidad, no solo el condominio. Y finalmente la finium regundorum,
punto en el que Vlez hace un aporte fundamental y original. Soluciona
el problema de los lmites confusos, generando un condominio, razn por
la cual, en nuestro derecho no deja de ser una actio communi dividundo; es decir una accin de particin de condominio13. Y ese condominio
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dice: [...]cuando existe confusin de lmites entre dos predios rsticos confinantes, la superficie de
terreno situada en el mencionado confn y pretendida por ambos colindantes, o por uno con la oposicin del otro, que viene a ser lo mismo, est en condominio entre ellos. Este condominio que es de
carcter particularsimo nace de la ley[...]
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Nez Lagos, Rafael. Los esquemas conceptuales del Instrumento Pblico, Madrid 1953, pg.
26. [...]Mayora de edad es un concepto comn a todas las legislaciones latinas. Los preceptos de
los diversos cdigos civiles, establecen que se es mayor de edad a los veintin aos, a los veintitrs, a
los veinticinco, etc. Otro tanto sucede con el concepto de prescripcin, con independencia de los
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a un procedimiento judicial, para que el juez determine a travs del asesoramiento de sus peritos, cunto es el monto que se debe por la indemnizacin. Esa accin, ser real o personal?.
La accin de deslinde por confusin de lmites, regulada a partir del
art. 2746 del C.C. y tantas otras situaciones que podran presentarse y que
nos generarn dudas en cuanto a la naturaleza real o personal de la accin
conferida por el derecho de fondo. Advirtase que hasta pueden ser absolutamente novedosas por el nacimiento de nuevas acciones defensivas de
figuras jurdicas que puedan surgir de futuras reformas.
NUESTRO POSTURA INTERPRETANDO EL CRITERIO DE
VLEZ - PARA DETERMINAR SI UNA ACCIN ES REAL O
PERSONAL
no es una accin real, falta la patologa que aqu analizamos. Es normal, no es patolgica, por eso Vlez no consider la accin hipotecaria como una accin real.
2- Tambin se va a exigir que haya una cierta contenciosidad, si se nos
permite la expresin ajena a nuestro idioma. Es decir que haya partes
que estn disputndose prerrogativas. Estamos induciendo, qu es lo
que Vlez consider en cuanto a la contenciosidad. Generalmente, para que una accin sea real, debemos tener dos partes que quieren cosas
distintas. Por eso, por ejemplo, vamos a negar el carcter de accin real a la accin de deslinde, en donde por propia definicin, ms all del
trmite procesal que se le d, es una de esas acciones en donde cada
una de las partes es actor y demandado al mismo tiempo19.
3- En tercer lugar, vamos a exigir que sea una accin ejecutiva, que sea
de condena y no meramente declarativa. Por eso les llamamos ejecutivas y de condena. Dejamos fuera de las acciones reales, por esta interpretacin iductiva y exigiendo la ejecutividad, la accin de usucapin.
El procedimiento de usucapin y la sentencia a la que aspiramos es
declarativa, no constituye el derecho de dominio. Sabemos que el derecho qued constituido con el transcurso del tiempo y la posesin en
las condiciones que la ley establece.
Lo mismo ocurre con la divisin de condominio, que es tambin declarativa y retroactiva, al momento que se constituy el condominio (art. 2695 del C.C.). Y, en materia de deslinde, tambin tenemos el mismo sistema de la divisin de condominio, ya que Vlez
prev la solucin a la confusin de lmites considerando que hay un
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ALSINA, Hugo. Tratado Terico Prctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, 2da. Ed. Ediar,
Bs.As. Tomo II, pg. 543.
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El propio Alsina elude pronunciarse al respecto de manera expresa cuando dice [...]No sera posible, sin una larga exposicin, establecer la naturaleza de las distintas acciones que nacen de los derechos reales, y como ello nos interesa al solo efecto de determinar la competencia de los jueces, parece
ms prctico reservar para esa oportunidad su enumeracin. (Alsina, Ob.Cit. cit. Tomo I, pg. 360).
Luego, en el Tomo II, cuando trata de la atribucin de competencias, tampoco se pronuncia sobre
princios rectores o reglas generales para determinar la naturaleza de la accin.
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ciones que se considerarn reales slo para lo procesal ya que para lo sustancial aparece con claridad su naturaleza personal. Un clarsimo ejemplo
es la accin de medianera que, por el Cdigo Procesal de la Provincia
(art. 6, inc. 1) queda includa en las reglas de competencia de las acciones
reales; pero que analizada en lo sustancial no deja de ser una tpica accin
por cobro de pesos de naturaleza ntamente personal.
ALLENDE, Guillermo Panorama de Derechos Reales, Ed. La Ley, Bs.As. 1967, pg. 18 19.
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Las acciones reales tpicas, aquellas a las que Vlez alude en esas
tres expresiones: la plenitud, libertad y existencia de los derechos reales,
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En la accin reivindicatoria la prueba se rige por una serie de presunciones que no se ajustan
estrictamente a lo que podra ser la prueba terica del dominio, exigindose que el reivindicante
demuestre que su derecho es preferible al del poseedor actual; de ah que bien puede contemplarse en
la sentencia la mera posesin invocada por el reivindicante, que alega haber dado el bien en locacin
al demandado, quien luego habra intervertido su ttulo de permanencia en el inmueble, pues aquel
no tiene porqu expresar la causa de su dominio. Acdeel Slas, Cdigo Civil Anotado, Bs.As. Depalma, 1974, 2da. Ed. Tomo 2, nota al art. 2789, pag. 753.
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Cuando se ejercita la accin reivindicatoria mediante la cual se tiende a lograr la recuperacin de
la posesin ejercida y no la declaracin de la adquisicin del dominio por la usucapin no son aplicables las normas cotenidas en la ley 14159, y la circunstancia que no siguiera con anterioridad la
reivindicantecon los trmites para obtener el ttulo informativo, no ovbsta a la admisin de la accin
reivindicatoria, si en el juicio demuestra haber ejercido la posesin, con los caracteres requeridos por
la ley, y durante el tiempo necesario para que se produzca la usucapin, con anterioridad a la desposesin por el demandado. Cmara 1ra. Civil y Comercial de Tucumn. 7/4/78, JA, 1978-IV-471.
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ARCADINI, Roque (Sucesin) c/ MALECA, Carlos en L.L. Tomo 92, pg. 463.
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ALLENDE, Guillermo. Ob.Cit. pg. 328: [...]entre las tres deben defender a todos los derechos
reales.
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La accin reivindicatoria va a promoverse cuando haya una desposesin del propietario. Para hablar de desposesin tenemos que remitirnos
forzosamente a los conceptos que se vierten en materias de acciones posesorias. Es la prdida absoluta de la posesin. Cuando se habla de absoluta no significa que sea el total de la cosa, sino que se priva por completo
al titular real de ejercer actos posesorios sobre la cosa. Los titulares de
esa accin, van a ser los titulares de derechos reales que se ejercen por
medio de la posesin. Esto tambin encierra toda una discusin doctrinaria, hay una postura tambin encabezada por Guillermo Allende, que dice
que cuando Vlez habla de derecho real de propiedad, no se est refiriendo a derecho real de dominio, postura que es la que adopta Salvat quien
sostiene que propiedad para Vlez es sinnimo de dominio. Allende, en
cambio opina que cuando Vlez habla deice propiedad se esta refiriendo a
todos los derechos reales que se ejercen por medio de la posesin. Por
supuesto que entre ellos queda el dominio, el condominio, usufructo, uso,
habitacin, prenda y anticresis. Esos seran los derechos que quedaran
protegidos por la accin reivindicatoria. La accin negatoria la ponemos
al lado de la reivindicatoria porque la legitimacin activa es la misma y el
ataque es exactamente el mismo, pero ms leve (lo explica Maynz) y el
propio Vlez cita a Maynz en la nota al 280027 , es lo que tcnicamente
conocemos con el nombre de turbacin para las acciones posesorias.
Vlez, didcticamente, se molesta en explicar lo que es una turbacin en
el 2496, Slo habr turbacin [...] cuando contra la voluntad del poseedor del inmueble, alguien ejerciere, con intencin de poseer, actos de posesin de los que no resultase EXCLUSIN ABSOLUTA del poseedor.
27
Esta accin, dice Maynz, no difiere de la reivindicacin, sino por la extensin de la lesin [...].
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LA ACCIN CONFESORIA
tir dos fundos, ello no sera esencial y hasta podra existir uno solo. Se
caracterizan estas servidumbres personales por que ventaja que reportan
no es real, o sea no es ventaja para el fundo dominante propiamente, sino
que es ventaja para su titular concreto, que, como habamos adelantado,
hasta podra no ser titular dominial. Y en el caso de que el titular activo
venda el inmueble la servidumbre no lo va a acompaar ya que el mismo
no tendra reipersecusin. Vlez da nacimiento a estas servidumbres en
lo que suelo denominar normas capciosas. Hemos generado esta expresin normas capciosas, con una cierta irreverencia a nuestro legislador,
lo s; pero nos parece acertada la expresin. As como existe la pregunta
capciosa que se le hace al testigo y que est prohibida en el procedimiento, tambin hay normas capciosas en las que el legislador, querindonos
decir una cosa, nos est diciendo otra que es mucho ms trascendente y
que, a veces, justamente por ser capciosa, no resulta facilmente perceptible. En efecto en materia de servidumbres personales hay dos artculos, el
3003 y el 3004 del C.C., que establecen la presuncin de ser personal la
servidumbre cuando la ventaja es meramente personal, pero el legislador
no nos haba dicho antes que esas eran servidumbres personales. En estos
dos artculos, Vlez, tangencialmente, pareciera dar asidero a la posibilidad de existencia de estas servidumbres personales que seran tambin,
volviendo a nuestro tema, las que estaran amparadas por medio de la accin confesoria. Entonces, el desconocimiento e impedimento del ejercicio de la servidumbre, personal o real - personal no en el sentido de usufructo, uso y habitacin - procedera la accin confesoria29. Y tambin por
va de una serie de remisiones normativas, llegamos a la conclusin de
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que todo lo que sea atinente, como derecho inherente a la posesin (que
la propia norma lo dice), los que surgen por ejemplo por las relaciones de
vecindad, podran estar tambin dentro de la accin confesoria. Nadie
instrumenta las defensas por medio de estas acciones, ni la cartula de los
expedientes las titulan como acciones confesorias, pero lo cierto es que en
rigor de verdad, el propio Vlez hace una remisin expresa en el artculo
2796, cuando dice que todos los derechos inherentes a la posesin cuando
son vulnerados, son protegidos tambin por la accin confesoria. Los derechos inherentes a la posesin tienen tambin su correlato que lo constituyen las obligaciones inherentes a la posesin. Si el obligado en esa obligacin inherente a la posesin, todas las relaciones de vecindad por ejemplo, la colocacin de las ventanas en una forma determinada, los rboles y
arbustos a ciertas y determinadas distancias, etc.
cosas. Y dice el arquitecto mira las pavadas que estudia los abogados y
encima se hacen los cientficos. Ello ocurre porque nos manejamos en el
lenguaje vulgar; pero ojo que le damos un sentido tcnico a esa expresin
vulgar. Aqu pasa lo mismo, cuando Vlez utiliza la palabra la reclama y
REIVINDICA, est usando la palabra en el sentido vulgar, que significa
justamente que la cosa vuelve a s. Entonces, es una crtica, dira yo maliciosa, que no respeta la realidad. Nos llama la atencin que Musto, nuestro amigo Musto, diga que Vlez no debi dar una definicin de accin
reivindicatoria, porque el propio Vlez haba dicho que toda definicin
era peligrosa y que no deba contener definicin 30. Cmo ser de importante dar una definicin de accin reivindicatoria, que creemos que todo
el problema interpretativo y los fallos dispares que hay, se han generado
justamente porque no se ha llegado a un acabado concepto. Problema que
acabara con la norma que nos propone la reforma del 98, a pesar de que
no creemos que sea conveniente ni oportuna una modificacin global como la propuesta en este proyecto.
EL TITULO Y EL MODO
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MUSTO, Nstor J. Derechos Reales, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1989, Tomo IV, pg. 322,
nota 15.
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Se hace necesario forzosamente hacer una breve alusin al significado de la expresin titularidad de un derecho, que puede hacer referencia
a tres aspectos distintos, y como lo hemos repetido muchas veces, pido
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sulta, es decir Dr. tengo 80 aos de posesin, porque ya mi abuelo estaba all, y mi padre estaba all, pero no tengo el ttulo, somos poseedores
nada ms y ahora un sin vergenza vecino aprovechando que yo no estaba, se ha introducido y hace tres aos que est dentro de la propiedad.
Cmo puedo hacer para sacarlo? Ya prescribi mi accin posesoria.
Podr sacarlo por ser titular dominial por usucapin? Y ah viene el
problema. Usted tiene titularidad real, le diremos, pero no tiene titularidad
cartular. Podr o no podr?. Fjense la importancia de reflexionar sobre
esos temas y tambin la de acordar una terminologa apropiada 32.
Ahora bien hay algo que no es opinable: El juez jams podr basarse para considerar la titularidad y hacer proceder una accin reivindicatoria solamente en la titularidad registral. Lamentablemente hemos visto
fallos que se han basado solamente en la titularidad registral. Me atrevera
a decir que la titularidad registral es la que menos refleja la realidad. Si
bien es cierto genera un importante efecto que es la oponibilidad, esa
oponibilidad no puede estar vaca, la registral sola no nos basta. Puede
haber errores en el ttulo, el ttulo puede ser nulo y estar pregonndose en
el registro, y si el juez considera que existe el ttulo porque est registrado
si bien parte del principio registral de exactitud, ello no le exime de recavar en la existencia formal y sustancial de dicho ttulo. Tambin debe tenerse en cuenta que la registracin no nos garantiza ni nos dice que se
haya efectivizado la entrega de la cosa, sin la cual no se habra constitudo
el derecho real (art. 577 y 2601 al 2603 del C.C.).
tral. En Anuario de Derecho Civil, Ed. Alveroni, Crdoba, T 1, 1994, pg. 186.
35
El tema lo tenemos estudiado en nuestro La accin reivindicatoria del adquirente por usucapin... Ob.Cit. y fue sintticamente presentado en ponencia a las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Santa Fe, Setiembre de 1999). Ver libro de conclusiones y ponencias, pg. 123.
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cin. Hay unos otros modos que no son la tradicin33. Por otra parte tampoco es correcto que creamos que si tenemos modo tenemos posesin
pues bien podemos tener modo en la constitucin del derecho real y no
tener posesin por haberla perdido luego. Asimismo puedo tener posesin
actual sin que se haya dado un modo, cuando de motu propriom, tom
la cosa y no esper que me fuera entregada34.
Cul es la legitimacin activa de la accin reivindicatoria? Ya dijimos que por regla general tiene esta accin el dominus y que por la
interpretacin doctrinaria y de la jurisprudencia, la amplibamos a todos
los titulares de derechos reales que se ejercen por medio de la posesin.
Es decir, tcnicamente: los propietarios, utilizando esa terminologa tcnica propuesta por Guillermo Allende y explicada anteriormente.
Hay una frase que nos sintetiza una regla general y dice que la accin reivindicatoria se da al propietario que no posee, en contra del
poseedor que no es propietario. Es sta una hermosa regla general que
merced a su enunciacin en forma de paradoja literaria, nos brinda tambin un recurso de memorizacin. Nos determina requisitos legitimantes
activos y pasivos. Desde el lado activo de la accin necesitaremos pues a
un propietario (en el sentido amplio que hemos explicado) que haya perdido la posesin; y desde el lado pasivo de la accin necesitamos a un
poseedor (art. 2351 C.C.) que, al mismo tiempo, no sea propietario (tam33
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bin en ese sentido amplio: titular de derecho real que se ejerce por la posesin). Sin embargo, esta regla general no es totalmente exacta. En efecto, si nos ponemos a analizarla con fra minuciosidad advertiremos que el
reivindicante no siempre va a ser el propietario. El propietario a quien no
se le hizo entrega de la cosa, todava no es propietario, por ms que le
queramos llamar as. Y tampoco vamos a exigir que siempre sea poseedor
aquel contra quien accionamos. Numerosa jurisprudencia y muy reciente,
(una de ellas, la ms interesante, nos la provey Gustavo De Castro, un
destacado adscripto a nuestra ctedra, aqu presente), hace procedente
tambin la accin frente a alguien que no es poseedor.
El que no es propietario no puede accionar, s puede accionar el cesionario. Ya desde el derecho romano, era indiscutida la posibilidad de
ceder la accin reivindicatoria, el propio Salvat quien tiene una postura
muy estricta en materia de legitimacin activa, toma con beneplcito la
idea de que la accin reivindicatoria se ceda, pero exige una cesin expresa. No admite la posibilidad, sostenida por la mayora doctrinaria y
jurisprudencial, de la cesin tcita que tiene tanto asidero en la actualidad
y que nos la proporciona fundamentalmente el plenario Arcadini - Maleca, que se pronuncia en el ao 58.
Como sabemos, todo derecho y toda accin, nos dice Vlez en el
1444 del C.C., puede cederse, salvo que su cesin est expresamente
prohibida por ley, por ejemplo todos los derechos personalsimos, tambin, por prohibicin legal expresa, la accin que nace de la lesin subjetiva que solamente es atribucin del perjudicado y sus herederos y su accin no puede cederse. El proyecto del 98 prohibe expresamente la cesin
de la accin reivindicatoria. Cmo vamos a solucionar aquellos casos en
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La accin ya existe como interdicto en el C. Procesal de la Nacin (art. 607 y ss) y en varios dispo40
a su vez es la figura que permite extraer los beneficios del derecho real
protegido. Es lo que sostiene constantemente Alterini y lo que evidentemente le ha hecho incluir (porque l ha sido el autor de esa parte) la
prohibicin expresamente en el artculo 2200 del proyecto del 98, de la
cesin de la accin reivindicatoria. Textualmente, quiero leerles un trozo
tambin del voto del Dr. Cichero, en el plenario Alcadini - Maleca, que
nos dice no sera razonable que el comprador estuviera facultado para
reclamar del verdadero dueo de la cosa, la entrega, que ste la ha vendido y no pudiera hacerlo contra un tercero que la posee o detenta sin derecho. Seores, si puede reclamrsele al dueo que se la ha vendido, con
mayor motivo tiene que poderlo hacer de un tercero que ni siquiera es
dueo. Tampoco nos convence mucho ese argumento en particular, porque encierra un sofisma, entre vendedor y comprador hay un contrato que
puede variar la situacin, mientras que para ese tercero ese contrato constituye un res inter alios acta segn lo precepta el 1199 del C.C. al expresar que los contratos no pueden oponerse a terceros, [...].
Este tema tambin se relaciona mucho con la traditio cartae, la
entrega de la cosa por va contractual, a la que Vlez le niega virtualidad
jurdica en el artculo 2378 del C.C. que expresa que la mera declaracin
de la parte de darse por desposedo y el adquirente de tomar la cosa, no
suple la tradicin que deber efectivizarse por uno de los modos establecidos expresamente en el cdigo. Es decir mediante la entrega voluntaria
y el recibir voluntario. Sin embargo y a pesar de la norma expresa del art.
2378, la jurisprudencia ha resuelto que entre partes tiene plena validez
esta clusula de estilo a la que personalmente yo llamo clusula tradito-
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Contra quin se da?. Entramos en el tema de la legitimacin pasiva. En principio, como decamos, se da contra el poseedor que no es propietario; pero puede ocurrir que no sea poseedor; sea porque l ocupante
reconozca abiertamente que no es poseedor; sea porque acreditamos una
causa de ocupacin que le reconoce como tenedor. Ej. Un contrato locativo, un contrato de depsito. Obvio es que en estos casos la accin que
correspondera ms apropiadamente sera la accin de desalojo; pero,
36
En el Cdigo Civil Espaol, art. 1462, la traditio cartae tiene sancin legislativa y funciona de
manera automtica, tanto entre las partes como respecto de terceros. En la norma citada se prev que
si el acto traslativo ha sido formulado en escritura pblica, esta escritura hace las veces de tradicin,
salvo que se hubiese estipulado expresamente que no se hace tradicin.
44
Ya habamos adelantado la importancia que tena el ttulo y el modo, no slo en la constitucin de los derechos reales, sino tambin en el
desenvolvimiento de las acciones reales.
Hay cuatro normas del cdigo de Vlez que son hermosas, son una
verdadera poes. Han quedado algo anticuadas s, pero aun conservan su
belleza jurdica. Se trata de los arts. 2789 al 2792 del C.C. Son normas
tan impecables, tan autnomas dira yo, que hubieran merecido quiz un
ttulo aparte. Propongo el siguiente captulo El ttulo y el modo en las
Acciones Reales, ese es el ttulo que yo le he puesto, lo tengo as en mi
cdigo escrito. Estos dispositivos nos hacen, en definitiva, una especie de
sntesis de los problemas que se puedan plantear y sus correspondientes
soluciones. Generalmente estamos acostumbrados a ir con un ttulo domi46
nial y enfrentarnos contra alguien que no tiene su ttulo dominial. Este supuesto si bien es lo ms comn, no es el nico que puede presetnarse.
En materia de acciones reivindicatorias, suelen darse muchsimos casos
en donde actor y demandado son buenas personas. Habrn notado Uds.
que en un juicio hay un malo que curiosamente, no se porque, pero no es
nuestro cliente, sino el otro, el que est defendiendo el otro abogado.
Pues en materia de acciones reivindicatorias suelen darse casos, pero con
bastante frecuencia (no los ms, pero con frecuencia) en donde las dos
partes han obrado con arreglo a derecho y que, o han sido engaadas por
una tercera persona o simplemente se han confundido. Estos casos generan las llamadas superposiciones dominiales, expresin que enferma a
quienes estamos habituados a los Derechos Reales, porque los dominios
jams pueden superponerse, no puede haber dos dominios sobre una
misma cosa. El dominio es exclusivo nos dice Vlez, categricamente en
el 2508, no puede haber dos personas que se arroguen derecho de dominio sobre una misma cosa. Pero cuando existen estas superposiciones
dominiales, son superposiciones dominiales generalmente cartulares, en
algunos casos, pero la gran mayora suelen ser registrales, y habran aparecido con motivo de la proliferacin en tiempos remotos de ttulos falsos
o por falencias en las mensuras originales.
Cuando el ttulo de actor es posterior a la posesin del demandado
no es suficiente para que prospere la accin, salvo que el antecesor de ese
ttulo, aquel a quien yo le compr haya sido poseedor. Porque all si aplicamos lo que acabamos de decir, plenario Arcadini - Maleca que por tan
aceptado parece ser ya ley en la prctica. Es un plenario del que ni alumnos, ni jueces, ni abogados pueden escapar. Es cita obligada. Ha habido
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ro propietario entre los transmitentes que han generado esos distintos ttulos sobre una misma cosa. All aplicamos el famoso brocrdico, in pari
causa melior is conditio ocupantis, en igualdad de condiciones se prefiere al ocupante de la cosa. Por eso es que debemos procurar, antes de un
proceso, tanto posesorio como petitorio, estar en posesin de la cosa
cuando iniciamos la accin. Ojo, no quiero que les quede la idea de que
insto a tomar la posesin motu propriom para cumplir con este consejo,
sino que si se da la oportunidad hay que procurar iniciar la accin cuando
estamos en posesin. Sobre todo teniendo en cuenta que este principio
tambin debe aplicarse en el mbito de las acciones posesorias por la tcita remisin que efecta el art. 2471 al establecer que: Siendo dudoso el
ltimo estado de la posesin entre el que se dice poseedor y el que pretende despojarlo o turbarlo en la posesin, se juzga que la tiene [...] el que
tuviese derecho de poseer, o mejor derecho de poseer.
que eliminarla del cdigo. Tambin se repite en el proyecto del 98, lamentablemente no recuerdo el nmero de la norma proyectada, pero contiene una disposicin similar, cometiendo el mismo error de llamarle accin reivindicatoria. Fjense que nos dice el art. 3955 (se los leo para que
ustedes tambin se queden inquietos y no duerman bien esta noche, como
me pasa a mi cada vez que recuerdo la norma) La accin de reivindicacin que compete al heredero legtimo contra los terceros adquirentes de
inmuebles, comprendidos en una donacin sujeta a reduccin, por comprender parte de la legtima del heredero, no es prescriptible sino desde la
muerte del donante. Nos est determinando cundo comienza a computarse el plazo de prescripcin de la accin. Quiere decir que por va de
regularnos cuando comienza la prescripcin, nos est diciendo que el
heredero a quien se lo ha lesionado en su porcin legtima, tiene una accin reivindicatoria en contra del donatario. Me parece terrible. En toda
esa angustia, apelamos a leer otras normas similares a las que se refiere
Vlez, por ejemplo cuando habla de la accin de reduccin, en el 3477
llegamos a la conclusin de que Vlez ha querido referirse a los valores
de las cosas y no a la cosa misma, con lo cual le negamos ese efecto reipersecutorio que pareciera querer darle al 3955 del C.C.
Cabe aclarar que los ttulos de donacin siempre han sido considerados endebles por la doctrina, en especial por la doctrina notarial. Hay
como una suerte de maldicin sobre quien ha adquirido por donacin y si
no, intenten por ejemplo, sacar un crdito con un ttulo de donacin en el
Banco de la Nacin o en el Banco de Crdoba. Los bancos oficiales, por
lo general no se juegan frente a esos riesgos, prefieren el no, tienen el
no fcil. A veces los bancos privados lo dan.
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