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ndice
Presentacin.............................................................................................................................05
INTRODUCCIN..............................................................................................................................07
I
CONSIDERACIONES GENERALES............................................................................................09
1. El Ombudsman o Defensor del Pueblo.......................................................................... 09
2. El Ombudsman de la Infancia en derecho comparado.................................................. 13
3. Sntesis ........................................................................................................................... 22
II
III
IV
05
Presentacin
Presentacin
El Estado de Chile ha decidido llevar adelante una serie de reformas legales orientadas
a contar con un nuevo marco integral para la proteccin de los derechos de la infancia.
Junto con ello, ser necesario dotar a los propios nios, nias y adolescentes de mecanismos autnomos e independientes para la promocin y proteccin de sus derechos.
Siguiendo los estndares fijados por la Convencin sobre los Derechos del Nio, as como su progresiva interpretacin por parte del Comit de los Derechos del Nio, UNICEF ha estimado oportuno cooperar con la realizacin de un estudio que permita orientar el debate legislativo tendiente a la creacin de un Defensor del Nio o de la Infancia, autnomo e independiente del gobierno,
y cuyas competencias, recursos y capacidades permitan velar por los derechos de la infancia.
La figura del Defensor del Nio o de la Infancia es, en este sentido, una garanta fundamental de
los derechos de los nios, nias y adolescentes, en el marco de los mecanismos de promocin y
defensa que se establezcan al interior de una nueva institucionalidad de infancia en Chile.
Este estudio que presentamos busca, adems, contribuir al actual proceso de reformas legales. En
particular, en lo referido a la identificacin de estndares legales internacionales, mejores prcticas comparadas y las propias iniciativas de reforma que se han desplegado en la materia.
UNICEF espera que este trabajo, sumado a los esfuerzos desarrollados por la sociedad civil, el
mundo acadmico, el Congreso Nacional y los propios nios, nias y adolescentes, permita consolidar el proceso de plena aplicacin de la Convencin sobre los Derechos del Nio en el orden
interno.
INTRODUCCIN
Este estudio tiene por objeto proveer de una propuesta para el establecimiento en Chile
de un Defensor de los derechos de la Infancia (en adelante, El Defensor de la Infancia o
Defensor del Nio). As, en las siguientes pginas se revisan antecedentes, estndares y
propuestas orientadas hacia la creacin de un Defensor del Nio que rena las siguientes
caractersticas: (i) autnomo e independiente; (ii) con presencia regional y local; (iii) cuya
funcin principal sea la proteccin de los derechos de los nios, nias y adolescentes (en
adelante, NNA), para lo cual se le debe dotar de una serie de competencias.
Tal objetivo surge debido a las recomendaciones que el Comit de los Derechos del Nio de las Naciones Unidas (en adelante, el Comit de los Derechos del Nio) ha formulado a Chile, en base a las
obligaciones generales derivadas de la Convencin de Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio
(en adelante, la CDN)1. A su vez, la necesidad de contar con un rgano especial para la defensa de
los derechos de los NNA se deriva de las obligaciones internacional especficas que, en esta materia,
tiene el Estado de Chile. Como ha sostenido el Comit de los Derechos del Nio, si bien tanto los adultos como los nios necesitan instituciones nacionales independientes para proteger sus derechos
humanos, existen motivos adicionales para velar por que se preste especial atencin al ejercicio de
los derechos humanos de los NNA. Estos motivos comprenden el hecho de que el estado de desarrollo de los nios los hace particularmente vulnerables a violaciones de los derechos humanos; rara
vez se tienen en cuenta sus opiniones; la mayora de ellos no tiene voto y no puede asumir un papel
significativo en el proceso poltico que determina la respuesta de los gobiernos ante el tema de los
derechos humanos; los NNA tropiezan con dificultades considerables para recurrir al sistema judicial
a fin de que se protejan sus derechos o pedir reparacin por las violaciones de sus derechos; y el acceso de los nios a las organizaciones que pueden proteger sus derechos generalmente es limitado2.
Vigilancia Independiente. 14. El Comit, aunque toma nota del proyecto de ley que se present al Congreso en 2003, expresa,
como ya lo hizo en sus observaciones finales anteriores, su preocupacin por la falta de una institucin nacional de derechos
humanos independiente que pueda ofrecer un mecanismo de denuncia y reparacin accesible a los nios.
15. El Comit reitera su recomendacin de que el Estado Parte establezca una institucin de derechos humanos nacional independiente y que, a la luz de su Observacin general N 2 sobre el papel de las instituciones nacionales independientes de
derechos humanos en la promocin y proteccin de los derechos del nio (CRC/GC/2002/2) y los Principios de Pars (resolucin
48/134 de la Asamblea General, anexo), extienda su presencia a todo el territorio nacional, en particular a las zonas ms vulnerables, a fin de garantizar que todos los nios puedan acceder fcilmente a ese mecanismo de denuncia independiente en caso
de que se vulneren sus derechos; el Comit recomienda asimismo que se dote a esa institucin de personal adecuadamente
formado, capaz de atender dichas denuncias teniendo en cuenta la sensibilidad del nio. Cfr., Comit de los Derechos del Nio,
Observaciones Finales. Examen del Informe peridico presentado por el Estado de Chile, CRC/C/CHL/CO/3, 23 de abril de 2007,
prrafos 14 y 15, en: http://www.politicaspublicas.net/panel/chile-ddhh/recomendaciones/578-cdn-2007-chile.html
Comit de los Derechos del Nio, Observacin General N 2, El papel de las instituciones nacionales independientes de derechos
humanos en la promocin y proteccin de los derechos del nio, CRC/GC/2002/2, 15 de noviembre de 2002, Prr. 5.
Introduccin
07
Los derechos de los nios, una orientacin y un lmite. Hacia un Defensor de los Derechos de la Infancia para Chile
08
A su vez, existe una seria posibilidad de que los derechos de los NNA pierdan protagonismo frente
al amplio abanico de problemticas que se generan en materia de derechos humanos. Por tal
razn, si bien la Observacin General N 2 del Comit de los Derechos del Nio se basa fundamentalmente en los Principios de Pars (oficialmente, Principios relativos al estatuto de las instituciones nacionales de promocin y proteccin de los derechos humanos)3, la misma presenta
una serie de elementos novedosos y distintos, que reflejan las caractersticas y competencias
institucionales particulares que debe exhibir el Defensor de la Infancia. Entre dichos conceptos
particulares cabe destacar la defensa de los intereses del nio y la importancia de su participacin, los mecanismos obligatorios (y no opcionales) de defensa, el control sobre instituciones
privadas (y no solo pblicas), la accesibilidad geogrfica y fsica para todos los NNA, entre otras4.
El estudio sugiere que, en el marco del proceso de discusin de un futuro sistema de garantas
para la proteccin integral de los derechos de la Infancia, la ley debiera establecer con claridad los
elementos centrales del Defensor de la Infancia (naturaleza autnoma, funciones y competencias
esenciales, mecanismo de seleccin del Defensor, hiptesis de remocin, obligacin de cooperar
con las funciones del Defensor y prioridad presupuestaria a favor de la institucin, entre otras).
Respecto de sus funciones y atribuciones fundamentales, el Defensor de la Infancia debiera tener
un mandato amplio en materia de derechos humanos y derechos de la infancia, con competencia
para tramitar denuncias individuales y colectivas en relacin a rganos pblicos e instituciones
privadas, formular recomendaciones, elaborar estudios orientados a promover el conocimiento de los derechos de los NNA y de la vulneracin de los mismos, participar activamente en los
procesos de elaboracin de las polticas y la legislacin de infancia y promover cambios en esas
materias.
Este estudio se estructura en cuatro captulos. El primero describe la figura del Ombudsman (Ombudsperson/Defensor) en sus lneas generales y, en particular, algunos modelos de Ombudsman
de la infancia en derecho comparado. En el segundo captulo se enuncian las iniciativas legales
que se han promovido en Chile en esta materia. En el tercer captulo se sugieren alternativas para
el diseo de la institucin de un Defensor de la Infancia en Chile, a la luz de ciertas consideraciones constitucionales y administrativas fundamentales, y se describen las regulaciones de derecho
pblico que en principio seran aplicables al Defensor de la Infancia. Las conclusiones se contienen
en el captulo cuarto.
Principios relativos al estatuto de las instituciones nacionales de promocin y proteccin de los derechos humanos (Principios
de Pars), aprobados por la Asamblea General en la Resolucin 48/134 del 20 de diciembre de 1993.
Informe de sntesis de un estudio global sobre las instituciones independientes de derechos humanos en favor de los nios,
Piazza SS. Annunziata, 12 50122 Florencia, Italia, Diciembre de 2012, p. 9.
El OMBUDSMAN U OMBUDSPERSON
Y EL DEFENSOR DE LA INFANCIA:
CONSIDERACIONES GENERALES
A continuacin se presentan algunos antecedentes histricos y legales del establecimiento, naturaleza jurdica, funciones y competencias del Ombudsman o Defensor del
Pueblo en el derecho comparado. A su vez, se contextualizan el origen y el desarrollo
de la figura del Defensor de la Infancia en las legislaciones comparadas, de modo tal de
advertir cules debieran ser los elementos centrales de su configuracin en el ordenamiento jurdico chileno.
La figura del Ombudsman nace y se desarrolla en Suecia, pas de donde proviene su nombre (representante). Desde un inicio
la misin de este funcionario consisti en ejercer una vigilancia para asegurar el cumplimiento de las leyes y las normas existentes, adems de velar por que los funcionarios pblicos cumplieran con sus obligaciones. Para mayores antecedentes sobre
el origen de esta institucin, ver Nogueira Alcal, Humberto, El ombudsman o defensor de la persona en el derecho comparado
y en la experiencia mundial: reflexiones para su consideracin en Chile, Instituto Chileno de Estudios Humansticos, Santiago,
Chile, 1987, pp. 14-59.
As lo recogieron, entre otras, la Ley Fundamental de Bonn, desarrollada por la Ley de 26 de junio de 1957; la Ley del Comisario
Parlamentario de 1967, que instituye la figura en el Reino Unido; y la Ley de 3 enero de 1973, que estableci en Francia la institucin del Mdiateur (institucin que funcion hasta 2011, ao en que el Dfenseur des droits pas a ejercer sus funciones).
09
10
Los derechos de los nios, una orientacin y un lmite. Hacia un Defensor de los Derechos de la Infancia para Chile
relevante para cautelar que los Estados respeten las obligaciones que tienen en materia de
derechos humanos7.
Segn datos de la Federacin Iberoamericana de Ombudsman (FIO), los pases que actualmente cuentan con este tipo de rganos y pertenecen a esta institucin son Andorra,
Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Espaa, Guatemala,
Honduras, Mxico, Nicaragua, Panam, Paraguay, Per, Portugal, Puerto Rico, Uruguay y
Venezuela8.
Aguilar, Gonzalo y Steward, Rebeca, El Defensor del pueblo latinoamericano como institucin independiente de promocin
y proteccin de los derechos humanos: referencia especial a la situacin actual en Chile, en Revista de Derecho, Universidad
Catlica del Norte, Seccin: Estudios, ao 15 N2, 2008, p. 23. Sobre este punto, seala que: [I]nicialmente, el Ombudsman
o Defensor del Pueblo protega a los individuos frente al Gobierno, por su mala o defectuosa administracin, lo que implicaba
afectar los derechos de las personas. Posteriormente, esta institucin fue evolucionando conforme se desarrollaban y expandan las expectativas y necesidades de los individuos, comunidades y pueblos. En consecuencia, fundamentalmente, a partir
de la segunda mitad del siglo XX, el Ombudsman o Defensor del Pueblo, sobre todo en ciertas regiones del mundo, como por
ejemplo en Amrica Latina, comenz a desarrollar una labor netamente defensora de los derechos humanos de los individuos.
La FIO es una agrupacin constituida en Cartagena de Indias (Colombia) en 1995, que rene a Defensores del Pueblo, Procuradores, Proveedores, Razonadores, Comisionados y Presidentes de Comisiones Pblicas de Derechos Humanos de los pases
iberoamericanos de los mbitos nacional, estatal, regional, autonmico o provincial.
Para referencias sobre las discusiones que generan estas crticas, sus argumentos y contra argumentos, ver Carpizo, Jorge.
Derechos Humanos y Ombudsman, Ed. Porra, 3 Edicin, Mxico, 2003, p. 47.
10 Moure Pino, Ana Mara. El Ombudsman: un estudio de derecho comparado con especial referencia a Chile, Dykinson, Madrid,
2013, p. 78.
11 As lo ha entendido el Poder Ejecutivo al elaborar proyectos de ley para instar a su consagracin. Esto se aprecia en estudios
realizados a propsito de la iniciativa, Boletn N 2605-07, que pretenda crear un Defensor del Ciudadano en Chile. En este
sentido, ver Gonzlez, Rodrigo: Presentacin del Anteproyecto del Gobierno que crea el Defensor del Ciudadano, en Revista
Ius Et Praxis, edicin dedicada al Defensor del Ciudadano o Defensor de los Derechos Humanos en Amrica Latina y el proyecto
chileno, Talca, Universidad de Talca, Ao 7, N1, 2001, pp. 401-424.
12 Aguilar, Gonzalo y Steward, Rebecca, Op. Cit., p. 38.
11
1.3 Atribuciones
Las caractersticas anteriormente descritas inciden en el tipo de atribuciones que se le reconocen a los Ombudsman. Entre ellas se mencionan la tramitacin de quejas, la mediacin en conflictos con autoridades, la representacin de particulares ante las instancias
judiciales, la recopilacin y difusin de informacin y la formulacin de recomendaciones,
observaciones o sugerencias a las autoridades, entre otras. Adems, por regla general se
establece la obligacin de dar cuenta de su gestin al Parlamento y/o al Gobierno, lo que
constituye la principal arma con que cuenta el Ombudsman para asegurar el cumplimiento de sus recomendaciones: la posibilidad de darlas a conocer a la opinin pblica15.
13 Cierta doctrina identifica al poder de persuasin consustancial a la labor del Ombudsman con la voz latina auctoritas, que
apunta a una suerte de legitimacin social que tienen ciertas personalidades o instituciones, dotadas de capacidad moral para
emitir una opinin cualificada sobre algn tpico de inters pblico, opinin que si bien no es vinculante legalmente, ni puede
ser impuesta, tiene un valor moral muy fuerte. A ella se opone la potestas, que es una decisin jurdicamente vinculante por
mandato del ordenamiento. Aplicando al Ombudsman esta nocin, ver Mora, Antonio. El Libro del Defensor del Pueblo, Ed.
Defensor del Pueblo Espaol, Madrid, 2003, p. 10.
14 Debido a que carece de poder resolutivo, para que su labor sea efectiva se requiere de una fuerte publicidad de sus actividades,
decisiones o investigaciones. Por eso las legislaciones comparadas le otorgan al Ombudsman garantas de divulgacin amplia
de sus actividades e informes.
15 Aguilar, Gonzalo y Steward, Rebecca, Op. Cit., p. 38.
16 Moure Pino, Ana Mara. Op. Cit., p. 88.
17 As consta expresamente en varias leyes de Defensores del Pueblo hispanoamericanos (como, por ejemplo, las de Colombia,
Per, Honduras y Costa Rica).
12
Los derechos de los nios, una orientacin y un lmite. Hacia un Defensor de los Derechos de la Infancia para Chile
1.5 Consagracin
Se suele defender la idea de que sea la propia Constitucin la que cree este rgano y lo configure en sus elementos esenciales, pues con ello se lo dotara de una solidez y prestigio jurdico-poltico mayor a aquel que tendra si fuera creado por una ley comn. Con todo, tambin se han alzado voces contrarias a su constitucionalizacin, fundadas en que el enclave
constitucional sera demasiado rgido para el Ombudsman y que ello podra perjudicar su
adaptacin y flexibilizacin a otros tipos de estructuras y roles18. Como indicaremos para
el caso especfico del Defensor del Nio, el elemento central de su consagracin radica en
el hecho de que sus funciones se encuentren debidamente precisadas a nivel legislativo19.
1.6 Autonoma
La doctrina y la prctica generalizada apuntan a la necesidad de dotar a estos rganos de
crecientes grados de autonoma o independencia en el ejercicio de sus funciones, llegndose a afirmar que ello es una caracterstica insoslayable y de la esencia del cargo20. A la
autonoma e independencia como se ver van ligadas ciertas garantas relacionadas con
el sistema de nombramiento y remocin del titular del cargo, el rgimen de inamovilidad,
la ausencia de vnculos de dependencia o tutela respecto a otros poderes del Estado, la
autonoma presupuestaria, etc.
18 Sobre las discusiones acerca de la constitucionalizacin del Ombudsman, puede consultarse Sagus, Nstor Pedro. La constitucionalizacin del Ombudsman: Interrogantes y alternativas, en Estudios en homenaje al doctor Hctor Fix-Zamudio en sus 30
aos como investigador de las ciencias jurdicas, Derecho Constitucional, T.1, Mxico D.F., UNAM, 1988. En lnea: http://biblio.
juridicas.unam.mx/libros/2/641/32.pdf
19
8. Dentro de lo posible, las instituciones nacionales de derechos humanos deberan reconocerse en la Constitucin; como
mnimo, deben tener un mandato definido en la legislacin. El Comit estima que el mbito de su mandato debera ser lo ms
amplio posible para promover y proteger los derechos humanos, incorporar la Convencin sobre los Derechos del Nio, sus
Protocolos Facultativos y dems instrumentos internacionales de derechos humanos pertinentes y abarcar as efectivamente
los derechos humanos del nio, en particular sus derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales. La legislacin
debe comprender disposiciones que enuncien las funciones, facultades y obligaciones concretas con respecto a la infancia,
relacionadas con la Convencin sobre los Derechos del Nio y sus Protocolos Facultativos. En los casos en que se haya creado
una institucin nacional de derechos humanos antes de la adopcin de la Convencin o sin que sta estuviese expresamente
integrada en su mandato, se han de tomar las disposiciones necesarias, como la promulgacin o modificacin de un texto
legislativo, para garantizar la conformidad del mandato de la institucin con los principios y disposiciones de la Convencin.
Cfr., Comit de los Derechos del Nio, Observacin General N 2, El papel de las instituciones nacionales independientes de
derechos humanos en la promocin y proteccin de los derechos del nio, CRC/GC/2002/2, 15 de noviembre de 2002, Prr. 8.
(el destacado es nuestro).
20 Gonzlez Garca, Hernn: Un Defensor Ad Hoc para Chile, en Revista Ius Et Praxis (Ao 7, N1, 2001), Op. Cit., p. 464. Lo mismo
se seala en anlisis sobre la situacin europea comparada sobre esta institucin. Se indica en este sentido: (E)n los orgenes
de esta figura, [ella] se configura con el objeto de ser independiente respecto al Rey, al Gobierno y a la Administracin, situacin
que se extiende a nivel supranacional a la figura del Defensor del Pueblo Europeo. (Palomares Amat, Miquel: El Defensor del
Pueblo Europeo, en Noticias de la Unin Europea, 15, N173, junio, 1999, p. 54).
13
2.1
21 Suscrita por Chile en 1990 y ratificada por ambas ramas del Congreso Nacional. Se promulg el 14 de agosto de 1990 como ley
de la Repblica, mediante el Decreto Supremo N 830 del Ministerio de Relaciones Exteriores, el que fue publicado en el Diario
Oficial del 27 de septiembre de 1990. Desde esta fecha, la CDN est en vigencia en el pas.
22
La CDN estableci este rgano internacional formado por expertos, asignndole la finalidad de vigilar y analizar el progreso que
se ha alcanzado en la realizacin de los derechos de la infancia, as como tambin sensibilizar y proveer conocimiento sobre los
principios y provisiones de la Convencin que lo crea.
23 Debe tenerse presente que el artculo 4 de la CDN dispone: Los Estados partes adoptarn todas las medidas administrativas,
legislativas y de otra ndole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convencin. En lo que respecta a los
derechos econmicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarn esas medidas hasta el mximo de los recursos de que
dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperacin internacional. En este contexto se inscribe la creacin
de instituciones de defensa de los derechos de los NNA.
24 Algunos de los pases que contemplan instituciones de estas caractersticas son Argentina, Australia, Austria, Blgica, Bosnia-Herzegovina, Canad, Croacia, Chipre, Dinamarca, Estonia, Finlandia, Irlanda, Italia, Lituania, Nueva Zelanda, Noruega, Pases Bajos, Per, Polonia, Reino Unido, Rusia y Suecia.
14
Los derechos de los nios, una orientacin y un lmite. Hacia un Defensor de los Derechos de la Infancia para Chile
derechos humanos para incorporar los derechos de los NNA en todos los mbitos. Como
desventaja, se observa la posibilidad de que los derechos de los NNA pierdan protagonismo
frente al amplio abanico de problemticas que se generan en materia de derechos humanos25. Dada la experiencia de UNICEF, en particular, en el contexto de la dbil representacin de los intereses o derechos independientes de los NNA frente al mundo adulto, parece
adecuado y necesario reconocer el carcter especializado de la figura del Defensor del Nio
para el caso chileno.
La revisin efectuada demuestra que el modelo que predomina en Iberoamrica es el de
una institucin general de proteccin de derechos fundamentales (a modo de Ombudsman
general), que integra, en su organizacin interna, una divisin o dependencia especializada en proteccin de los derechos de la infancia26. Sin embargo, en estudios respecto del
peso especfico de la proteccin de la infancia en el mandato general de los defensores del
pueblo u Ombudsman, se destacan las desventajas que experimenta la proteccin de los
derechos de los NNA al interior de instituciones globales. As, en una comparacin entre
la asignacin de recursos en instituciones independientes de derechos humanos de siete
pases de Amrica Latina, slo un 3% de dicho presupuesto global se asigna a oficinas de
defensa de derechos de los NNA27. A su vez, en contextos de restriccin presupuestaria,
existen antecedentes de cierre o extincin de Defensoras de la Infancia, mientras otras oficinas independientes siguen en pie28. En el marco del carcter primario del inters superior
del nio, la especialidad del Defensor surge como un mandato directo para la exigibilidad
de los derechos de los NNA.
25 Sobre las ventajas y desventajas de un rgano general en la proteccin de los derechos humanos u rganos especficos para
cada mbito de stos, ver Carver, R.: One NHRI or Many? How Many Institutions Does It Take to Protect Human Rights? Lessons
from the European Experience, en Journal of Human Rights Practice, Tomo 3, N 1, 2011, p. 9.
26 En este sentido, puede mencionarse la Defensora Delegada para la Infancia, la Juventud y el Adulto Mayor en la Defensora del
Pueblo de Colombia; la Direccin de Niez y Adolescencia en la Defensora de los Habitantes de Costa Rica; el Programa Especial
para la Niez y la Adolescencia que ejecuta el Comisionado Nacional de los Derechos Humanos de Honduras; o la Adjunta para
la Niez y la Adolescencia en la Defensora del Pueblo de Per.
27 Los pases son Costa Rica, el Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panam y Bolivia. Cfr., UNICEF IRC Survey (2007-2008).
28 Es el caso del Defensor del Nio de la Comunidad Autnoma de Madrid, que dej de existir el ao 2012.
29 Como se ver en el captulo II de este Informe, los intentos para constituir un Defensor del Pueblo en Chile son de larga data.
15
Cuadro N1
Argentina31
Australia32
Noruega33
Denominacin
Ombudsman de la Infancia
Normativa que
lo rige
Estructura
unipersonal o
colegiada
Unipersonal
Unipersonal
Nombramiento
de autoridades
superiores
Requisitos para el
cargo superior
Restricciones o
prohibiciones
Duracin en el
cargo del directivo
superior
Remocin de
autoridades
encargadas de su
direccin
30, 31,32,33
30 http://infoleg.mecon.gov.ar/infolegInternet/anexos/110000-114999/110778/norma.htm
31 http://www.comlaw.gov.au/Details/C2012A00089
32 http://barneombudet.no/wp-content/uploads/2014/03/ACT-and-instructions.doc
33 Se contemplan mal comportamiento, incapacidad fsica o psquica sobreviniente, si cae en bancarrota o comete fraudes en
relacin a su insolvencia aprovechando su cargo pblico, si se ausenta sin causa justificada por 14 das consecutivos o por 28
das dentro de un perodo de 12 meses, y si recibe pagos por el ejercicio de sus funciones fuera de los regulados en su mismo
estatuto orgnico.
16
Criterio / Pas
Nueva Zelanda35
Reino Unido36
Suecia37
Denominacin
Comisionado de la Infancia38
Comisionado de la Infancia
Ombudsman de la Infancia39
Normativa que
lo rige
Estructura
unipersonal o
colegiada
Unipersonal
Nombramiento
de autoridades
superiores
Requisitos para el
cargo superior
Restricciones o
prohibiciones
Duracin en el
cargo del directivo
superior
5 aos.
Remocin de
autoridades
encargadas de su
direccin
, , , , , , ,
34, 35 36 37 38 39 40 41 42
34 http://www.legislation.govt.nz/act/public/2003/0121/10.0/DLM230429.html
35 http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2004/31/contents
36 http://www.barnombudsmannen.se/english/about-us/the-ombudsman-for-children-act/
37 Se la seala como una entidad independiente de la Corona, lo que, por definicin expresa de la Ley de Entidades de la Corona
(2004), significa que es una autoridad generalmente independiente de la poltica gubernamental.
38 Se seala que es una agencia gubernamental dependiente del Ministerio de Salud y Asuntos Sociales, y que rinde cuenta anualmente ante el Gobierno.
39 Ello, sin perjuicio de numerosas remisiones a la Ley de Entidades de la Corona (2004), que introdujo un marco comn y general
respecto a este tipo de entidades, estableciendo un rgimen para el nombramiento, designacin y remocin de los cargos, etc.
40 Originalmente la denominada Oficina del Comisionado para la Infancia de Nueva Zelanda fue creada por la Ley de los Nios,
los Jvenes y la Familia, de 1989, con el encargo de responder a las quejas de los nios relacionadas con el funcionamiento de
dicha ley y para supervisar su aplicacin. Con posterioridad se dict la Childrens Commissioner Act 2003 (Ley del Comisionado de la Infancia) para establecer las funciones y poderes del Comisionado en una ley independiente a la de proteccin de la
infancia, y entregarle expresamente ciertos poderes, como obtener informacin y documentos, solicitar acceso a registros de
las cortes para asegurar la eficacia de sus poderes de investigacin, etc.
41 Procedimiento comn a todas las autoridades que integran esta categora, segn la Ley de Entidades de la Corona (2004).
42 El mismo estatuto seala que justa causa incluye: () mala conducta, inhabilidad para desempear las funciones exigidas
por el cargo, negligencia o incumplimiento en sus deberes.
17
Cuadro N2
Argentina
Australia
Noruega
Denominacin
Ombudsman de la Infancia
Marco normativo
de referencia
Menciona a la CDN.
Atribuciones
18
Criterio / Pas
Argentina
Australia
Noruega
Limitaciones
No se indican expresamente.
Obligacin de
colaboracin con
Defensor
Secreto sobre
la informacin
recabada
Rendicin de
cuentas
43 44
43 Contina la norma sealando que: ello, cuando se trate de obligaciones de custodia o responsabilidad parental; y cualquier
conflicto anlogo. En tales casos, debe abstenerse salvo situaciones excepcionales de desproteccin Sin embargo, tiene la
obligacin de proveer informacin sobre las instancias establecidas para la resolucin de tales conflictos.
44 El Ombudsman no puede expresar opinin o tomar una postura oficial si ello incidiera en un caso que ha sido sometido ante la
justicia. Tampoco puede manifestarse en relacin a atribuir responsabilidad de algn tipo por actos que violentan la ley, cuando
los casos estn sometidos a una investigacin policial. Slo puede opinar en tales casos cuando el contexto del hecho devela
que la ley no ofrece una respuesta adecuada, de acuerdo con lo que va revelando la investigacin policial o el caso sometido a
la justicia.
19
Criterio / Pas
Nueva Zelanda
Reino Unido
Suecia
Denominacin
Comisionado de la Infancia
Comisionado de la Infancia
Ombudsman de la Infancia
Marco normativo
de referencia
Se menciona a la CDN.
Atribuciones
Limitaciones
45
45 Asimismo, se seala que el Comisionado no investigar en casos en que pueda preverse que su intervencin duplicar el trabajo
o funcin que otra institucin o persona est desempeando, siempre y cuando se haya cerciorado de que la misma institucin
o persona ha considerado debidamente los intereses de los nios.
20
Criterio / Pas
Nueva Zelanda
Reino Unido
Suecia
Obligacin de
colaboracin con
Defensor
Secreto de la
informacin
recabada
Rendicin de
cuentas
46
Art. 72.4 de la Constitucin de Polonia: The Republic of Poland shall ensure protection of the rights of the child (). 4. The
competence and procedure for appointment of the Commissioner for Childrens Rights shall be specified by statute.
21
47 The Ombudsman for Children has legal powers to request information and to summon parties to talks, but has no regulatory
powers. The Ombudsman for Children may not interfere in individual cases, but does have a duty of notification. En: http://
www.barnombudsmannen.se/english/about-us/
48 The Childrens Commissioner is not under this section to conduct an investigation of the case of an individual child [Children
Act 2004, Part I.2, (7)].
49 Art. 72. () La previsin presupuestaria en ningn caso podr ser inferior a la mayor previsin o ejecucin de ejercicios anteriores. Dispngase la intangibilidad de los fondos destinados a la infancia, adolescencia y familia establecidos en el presupuesto
nacional. Cabe sealar que esta regla de progresividad no se aplica slo al Defensor de la Niez, sino al conjunto de rganos
que regula esa misma ley de proteccin integral (el Consejo Federal de Niez, Adolescencia y Familia y la Secretara Nacional de
Niez Adolescencia y Familia, adems el Defensor de la Niez).
22
Los derechos de los nios, una orientacin y un lmite. Hacia un Defensor de los Derechos de la Infancia para Chile
3. Sntesis
El Ombudsman surge como una garanta institucional frente a la administracin, para que su
actividad se desarrolle con pleno respeto de los derechos de las personas. Se erige como una
magistratura de opinin y persuasin, complementaria de los controles clsicos que recaen sobre
la administracin, circunstancia que determina el tipo de atribuciones que se le otorgan. De la
mano del proceso de especializacin que ha operado en el derecho internacional de los derechos
humanos y de la dictacin de la CDN, rpidamente se ha transitado de este modelo de defensa
de los derechos de las personas en general, a la creacin de instituciones especializadas en la
promocin y proteccin de los derechos de los NNA. Los diseos institucionales en la materia son
variados, pero se pueden extraer ciertas caractersticas generales, segn se ha visto, y que son
particularmente relevantes para el establecimiento del Defensor del Nio en Chile.
II
mbito de
reforma
Tipo de
iniciativa
N de Boletn
Fecha de
ingreso
Avance
Estado / ltimo
movimiento
Reforma
Constitucional
Mensaje
332-07
09/04/91
No
Archivado (13/12/94)
Ley
Mensaje
333-07
09/04/91
No
Archivado (02/12/94)
Ley
Mensaje
2115-03
05/11/97
No
Retirado (22/06/98)
Reforma
Constitucional
Mensaje
2605-07
18/10/00
No
Archivado (02/03/04)
Reforma
Constitucional
Mensaje
3429-07
04/12/03
Rechazado (12/11/08)
Reforma
Constitucional
Mensaje
6232-07
04/12/08
En trmite. Oficio a
Cmara Revisora (Senado)
(10/03/09)
II. Intentos de incorporacin del Ombudsman y del Defensor de la Infancia en el derecho chileno
23
24
Cuadro N4
mbito de
reforma
N de Boletn
Tipo de
iniciativa
Fecha de
ingreso
Avance
Estado / ltimo
movimiento
Reforma
Constitucional
3500-07
Mocin
20/04/04
No
Archivado (09/06/09)
Reforma
Constitucional
8489-07
Mocin
07/08/12
No
En trmite. A la espera
del Primer informe de la
Comisin de Constitucin,
Legislacin y Justicia
(07/08/12)
Reforma
Constitucional
8509-07
Mocin
08/08/12
No
En trmite. A la espera
del Primer informe de la
Comisin de Constitucin,
Legislacin y Justicia
(08/08/12)
Cuadro N5
N de Boletn
Tipo de
iniciativa
Fecha de
ingreso
Avance
Ley
8911-18
Mensaje
30/04/13
Se acuerda remitir el
proyecto a la Comisin de
Familia (23/05/13)
En 13/08/13 Ejecutivo retira
urgencia.
Reforma
Constitucional
9153-07
Mocin
05/11/13
No
En trmite. A la espera
del Primer informe de la
Comisin de Constitucin,
Legislacin y Justicia
(05/11/13)
Ttulo
Estado / ltimo
movimiento
50
50 Como refleja el anlisis de estas dos iniciativas, la segunda de ellas persigue complementar a la primera, otorgndole un marco
constitucional al cual se remita la ley. As se desprende de la mocin que dio origen al Boletn N 9153-07, que lo seala expresamente (Si bien se ha iniciado actualmente la tramitacin del proyecto de ley de Proteccin Integral de los nios, nias
y adolescentes, contenida en el Boletn N 8.911-18, este cuerpo legal todava no existe en Chile, y de ser aprobado, deber
estar en consonancia con los mandatos constitucionales que se incorporarn a travs de esta iniciativa de reforma (). Cita del
Boletn N 9.153-07, mocin de los Senadores Walker, Alvear, Escalona, Letelier y Pizarro. En el documento de trabajo denominado Anteproyecto de Ley de Proteccin Integral de Derechos de los Nios, Nias y Adolescentes elaborado por la mesa MDS,
MINJU, SENAME, Campaa Movilizndonos y Foro UNICEF, se contena una mencin en orden a que la ley creara un Defensor
de los Nios y Adolescentes, la que finalmente no se mantuvo en el mensaje ingresado al Congreso.
II. Intentos de incorporacin del Ombudsman y del Defensor de la Infancia en el derecho chileno
25
26
Los derechos de los nios, una orientacin y un lmite. Hacia un Defensor de los Derechos de la Infancia para Chile
51 Durante la discusin general, diversos Diputados manifestaron su preocupacin por la eventual colisin de facultades que
podra originarse entre las que se otorgan a esta nueva institucin con las que tienen organismos ya existentes y con las que
se otorgan a otro ente que se est creando, como lo es el Instituto Nacional de Derechos Humanos (Cita Informe Comisin
Derechos Humanos, Cmara de Diputados, 4 de junio de 2008, Boletn N 3429-07).
52 La incerteza en este punto lleg a ser tal, que en un mismo debate los diversos intervinientes dieron mltiples criterios de
diferenciacin, inconsistentes entre s. Entre otros, se entregaron los siguientes criterios de distincin: (i) el INDH tutelara slo
derechos de primera generacin, mientras que el Ombudsman tutelara otros derechos; (ii) el INDH desempeara una supervigilancia general del tema de los DDHH, no la defensa del ciudadano individualmente considerado, como s hara el Defensor;
(iii) el INDH promovera y protegera los derechos humanos, pero no los har efectivos en casos concretos, como s lo hara el
Defensor.
53 En este sentido hizo eco la opinin del Contralor General de la poca, quien manifest su preocupacin por la eventual duplicidad de competencias. Seal a este respecto: Ha de asegurarse que su eventual incorporacin legislativa [del Defensor de las
Personas] procure una integracin eficiente, razonable y no conflictiva con los dems rganos integrantes del sistema de control Ha de desecharse la alternativa normativa que promueva la superposicin irracional de competencias, genere fricciones
interfuncionales o entorpezca el funcionamiento de la institucionalidad vigente. En resumen, expres que el legislador debiera
ser extremadamente cauteloso en el proceso de decidir las condiciones de incorporacin de una instancia ms, constituida por
una Defensora de las Personas, en un ambiente caracterizado ya por su complejidad y por la extremada difusin de sus posibilidades, Opinin del Contralor General Ramiro Mendoza, Informe Comisin DDHH, Cmara de Diputados, 4 de junio de 2008,
Boletn N 3429-07.
27
54 Leyes orgnicas constitucionales que en todo caso no se han llegado a ingresar a trmite legislativo.
II. Intentos de incorporacin del Ombudsman y del Defensor de la Infancia en el derecho chileno
En general, estas mociones aportan antecedentes sobre las situaciones de contexto que justifica-
28
Los derechos de los nios, una orientacin y un lmite. Hacia un Defensor de los Derechos de la Infancia para Chile
55 Como es sabido, por exigencias del Cdigo Procesal Penal, los rganos pblicos slo pueden hacerse parte en causas penales
mediante querella, cuando sus leyes orgnicas los habiliten expresamente para ello.
56 Boletn N 9153-07, iniciado por mocin de noviembre de 2013.
57 Seala a este respecto: Habr una Defensora de la Niez y Adolescencia, autnoma y con personalidad jurdica, encargada de
la promocin, proteccin y defensa de los derechos de los nios, nias y adolescentes. Una ley sealar la organizacin y dems
atribuciones de la referida Defensora.
58 Proyecto sobre Proteccin de derechos de los nios, nias y adolescentes (Boletn N 8911-18 de abril de 2013).
59 El denominado Anteproyecto de Ley de Proteccin Integral de Derechos de los Nios, Nias y Adolescentes, elaborado por la
mesa MDS, MINJU, SENAME, Campaa Movilizndonos y Foro-UNICEF.
29
chos del nio, fijando incluso un plazo desde la publicacin de la ley para su ingreso a trmite
legislativo60.
4. Observacin general
Como se aprecia, la instauracin de defensoras especializadas en materia de infancia se inscribe
en un movimiento ms general de creacin de instituciones autnomas de defensa de los derechos humanos en Chile, el que data de la dcada de los noventa. En este contexto, adems de la
Defensora de la Infancia, se cuenta la figura del Ombudsman general y el INDH, siendo slo esta
ltima iniciativa la que ha logrado transformarse en ley. Eso da cuenta de los desafos y resistencias que plantea un organismo de esta naturaleza, indito en Chile.
60 En el citado Anteproyecto de Ley de Proteccin Integral de Derechos de los Nios, Nias y Adolescentes, se sealaba a este
respecto: Defensor del Nio. Una ley especial deber crear la figura del defensor del nio, la cual deber ser ingresada a trmite legislativo un ao despus de la publicacin de esta ley. ste ser un rgano autnomo e independiente, encargado de velar
por la promocin y defensa de los derechos de los nios. A estos efectos podr recibir denuncias, emitir informes, formular
recomendaciones a los rganos pblicos, participar en el debate legislativo y dar seguimiento a temticas particulares tales
como, participacin, discriminacin, trabajo infantil, violencia, explotacin sexual, migracin, etc. y ejercer todas aquellas otras
funciones relativas a promocin, y defensa de los derechos de los nios (p. 18).
II. Intentos de incorporacin del Ombudsman y del Defensor de la Infancia en el derecho chileno
se mandataba a una ley posterior la creacin de un rgano autnomo de defensa de los dere-
61 Resolucin 48/134, de 20 de diciembre de 1993, de la Asamblea General de las Naciones Unidas, que establece los Principios
relativos al estatuto de las instituciones nacionales de promocin y proteccin de los derechos humanos.
III
HACIA EL DEFENSOR DE LA
INFANCIA EN CHILE: DISEO Y
RECONOCIMIENTO LEGAL
31
32
Los derechos de los nios, una orientacin y un lmite. Hacia un Defensor de los Derechos de la Infancia para Chile
en la Constitucin; o, como mnimo, tengan un mandato definido en la legislacin; (iii) que esta
institucin tenga una infraestructura adecuada, fondos suficientes, personal y locales propios; (iv)
la ausencia de toda forma de control financiero sobre la institucin; y, (v) que tenga una representacin pluralista.
En el derecho y doctrina comparados es usual que se haga referencia a estos y otros factores para
garantizar la autonoma de un organismo administrativo frente al poder central:
Autonoma orgnica. Se refiere al carcter autnomo de la institucin derivado de su
composicin, la forma de designacin de sus miembros directivos, su duracin en el
cargo, requisitos de elegibilidad, su rgimen de incompatibilidades, las atribuciones de
personalidad jurdica y de potestad normativa62-63.
Autonoma funcional. Alude a la independencia de la institucin respecto de rdenes o
instrucciones gubernamentales64.
Autonoma financiera. Se refiere a la independencia del poder central respecto de la
determinacin de los ingresos de estos organismos y al control financiero de la gestin
econmica.
En Chile, en la Constitucin y en la ley se contemplan rganos que ejercen la funcin administrativa y que, sin embargo, gozan de una autonoma reforzada frente al Presidente. De este modo,
los rganos autnomos son de origen constitucional (como en el caso de la Contralora General
de la Repblica, el Banco Central, el Consejo Nacional de Televisin y el Ministerio Pblico) y legal (como el INDH, el Consejo para la Transparencia en adelante, CPLT y el Servicio Electoral)65.
Del anlisis de estos ltimos (en particular, del INDH y CPLT), se observa que la prctica ha aceptado mayores ndices de autonoma que los que el derecho positivo parece reconocer (segn
se ver), modelando y atenuando la supervigilancia que el Presidente tradicionalmente ejerce
respecto de esta clase de rganos, sin que hasta la fecha ello haya sido objeto de una censura
por parte del Tribunal Constitucional. En este contexto, el CPLT y el INDH aparecen como una
categora organizativa emergente a seguir, que desafa en cierta forma la estructura tradicional
62 Gudon, Marie Jos: Les autorits administratives indpendantes. LGDJ, Pars, 1991, pp. 63 y ss.
63 Para Salvador Martnez, en un anlisis en derecho comparado de las denominadas administraciones independientes, la autonoma orgnica se refiere a (i) la forma de creacin del organismo (por ley o previa habilitacin legal); (ii) la existencia de
personalidad jurdica; (iii) la potestad para aprobar sus reglamentos propios; y entre los criterios de la autonoma personal, se
encontrara (i) el sistema de eleccin de los directivos de las instituciones; (ii) la duracin en el cargo, renovacin y cese; (iii) los
requisitos de elegibilidad que deben cumplir los cargos directivos y las causas de incompatibilidad; y, (iv) el estatuto del personal de la institucin. Salvador Martnez, Mara: Autoridades independientes. Ariel, Barcelona, 2002, pp. 358 y ss.
64 Salvador Martnez, Mara; Op. Cit., p. 360.
65 Sobre este punto, ver Cordero, Eduardo, La Administracin del Estado en Chile y el concepto de autonoma, en Contralora
General de la Repblica, 85 aos de vida institucional (1927-2012).
33
por las tareas que desempean, deben tener un grado significativo de independencia.
Estos rganos participan as de un vasto movimiento ya conocido en el derecho comparado, caracterizado por el nacimiento de organismos administrativos que poseen una importante autonoma respecto del poder central. Las nuevas tareas asumidas por el Estado, la necesidad de
cautelar el ejercicio de ciertos derechos y libertades frente a la actividad de los privados y/o del
poder pblico, la necesidad de mayor flexibilidad en la gestin de ciertos sectores o mercados,
son todas razones que explican este fenmeno66.
66 Surgen as las llamadas agencias independientes (Estados Unidos), autoridades independientes (Espaa), autoridades administrativas independientes (Francia), quangos (Reino Unido), entre otras denominaciones, todas las cuales identifican un organismo administrativo que goza de una autonoma reforzada respecto de las autoridades polticas centrales. No existe un modelo
nico cuya alusin reenve a una organizacin o rgimen jurdico determinados. Sobre este punto, ver Ferrada, Juan Carlos y
Miranda, Patricia. Las transformaciones de la Administracin del Estado: el Banco Central de Chile en el marco de las nuevas
administraciones independientes, en Revista de Ciencias Sociales, Universidad de Valparaso, Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales, Valparaso, Chile. No. 58, pp. 35-88.
67 STC 78 (a propsito del Banco Central).
68 STC 1669, C 18.
69 La jurisprudencia constitucional ha sentenciado que el artculo 24 de la Constitucin le confiere al Presidente de la Repblica
el gobierno y la administracin del Estado con todas las limitaciones y restricciones que ella establece. De ah que su facultad
de administrar no comprenda ni pueda comprender a los organismos autnomos que contempla la Constitucin, como la
Contralora General de la Repblica, el Banco Central y las municipalidades (STC 78, C 13). Ha sealado as que ninguno de los
organismos autnomos que contempla la Constitucin estn plenamente sometidos al gobierno y administracin del Estado
que compete al Presidente de la Repblica. Ellos se rigen por sus respectivas leyes (STC 78, C 18).
70 La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha sentenciado que los rganos que gozan de autonoma constitucional se ubicaran en un escaln superior de autonoma respecto del poder central, en la medida que los rganos autnomos, citando a un
autor nacional, no estn sujetos ni siquiera al control indirecto o de tutela propio de los organismos descentralizados (STC
1669, C 18).
34
Los derechos de los nios, una orientacin y un lmite. Hacia un Defensor de los Derechos de la Infancia para Chile
71 La Ley N 20.285 excluye al CPLT de la aplicacin de las normas contenidas en el Ttulo II de la Ley de Bases Generales de la
Administracin.
72 Asimismo, los cargos directivos del INDH y del CPLT estn sujetos al Sistema de Alta Direccin Pblica, lo que significa que sus
titulares deben ser seleccionados mediante concurso pblico por el Servicio Civil, de conformidad con las normas que regulan
los procesos de seleccin de la Alta Direccin Pblica sobre la base de una terna conformada por el Consejo de esa Alta Direccin.
73 Adems hay que tener presente que para incorporar al Defensor de la Infancia en la Constitucin se requerira de altos qurums
de adhesin en el Congreso y se podra ralentizar su proceso de instalacin, al requerir de una ley posterior que la desarrolle en
sus diferentes aspectos.
35
mitiendo la creacin del organismo a una ley posterior que debiera ser dictada en un determinado plazo, no parece adecuada. Esta alternativa no garantiza la creacin de esta
institucin (ni que se respete su configuracin como rgano autnomo), ya que el legislador podra desconocer el mandato sin mayores consecuencias jurdicas. Ello constituira un
grave perjuicio al proceso de construccin de un sistema legal universal de garantas a los
derechos de la infancia.
74 El art. 24 de la Constitucin dispone: El gobierno y la administracin del Estado corresponden al Presidente de la Repblica,
quien es el Jefe del Estado.
75 Silva Bascun, Alejandro. Tratado de Derecho Constitucional, tomo V, La Constitucin de 1980, Gobierno, Editorial Jurdica,
Santiago, 2002, p. 84.
76 Entre los elementos que envuelve el vnculo de jerarqua, se mencionan el poder de instruccin de las autoridades superiores
sobre las inferiores y el poder de reforma, por el que los superiores pueden modificar o dejar sin efecto los actos dictados por
los rganos inferiores. Entre las segundas, destaca en Chile la facultad del Presidente para nombrar y remover libremente a los
jefes superiores de los rganos descentralizados (los que se califican como de la exclusiva confianza del Presidente).
77 Forman parte de la organizacin centralizada los Ministerios y el conjunto de servicios pblicos que actan bajo la personalidad
jurdica y con el patrimonio del Fisco, que se relacionan por un vnculo de dependencia con el Presidente (Ley de Bases Generales de la Administracin, art. 29); y de la organizacin descentralizada (territorial o funcionalmente), aquellas instituciones
dotadas de personalidad jurdica y patrimonio propio (Ley de Bases Generales de la Administracin, art. 29), que se relacionan
con el Presidente por un vnculo de supervigilancia.
36
Los derechos de los nios, una orientacin y un lmite. Hacia un Defensor de los Derechos de la Infancia para Chile
De este modo, aun cuando los rganos descentralizados nacen con una vocacin de autonoma mayor a la de los rganos centralizados, ellos no escapan a un cierto control del
poder central78.
Con todo, como antes se indic, la prctica ha aceptado el surgimiento de rganos dotados
de importantes grados de autonoma frente al poder central.
En este contexto, y a la luz de la regulacin y configuracin de otras instituciones dotadas
de una autonoma reforzada en el ordenamiento jurdico chileno, se sugiere:
Configurarlo como una institucin autnoma 79-80.
Otorgarle personalidad jurdica y patrimonio propio, de modo que pueda actuar sin
necesidad de recurrir a la personalidad jurdica o patrimonio del Fisco81.
Excluirlo de la aplicacin de las normas del Ttulo II de la Ley de Bases Generales de
la Administracin. Esto le conferira un grado mayor de autonoma y de flexibilidad
en su organizacin interna, sin perjuicio de la necesidad de reponer en la nueva normativa algunas de las reglas all contenidas (por ejemplo, en materia de delegacin
o de responsabilidad).
Atendido que no mantendr vnculos con un Ministerio especfico, se sugiere determinar en la ley el Ministerio que suscribir las normas que deban aprobarse por
decreto supremo (Constitucin, art. 35)82. Dada la importancia capital que la proteccin de los derechos de la infancia debe revestir en el ordenamiento jurdico interno,
parece aconsejable que dicho ministerio sea, al igual que en el caso del CPLT, el Ministerio Secretara General de la Presidencia.
78 Alguna doctrina ha llegado incluso a afirmar que la descentralizacin administrativa tiene existencia jurdica, pero carece de
operatividad real (Pantoja, Rolando. La organizacin administrativa del Estado, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2004,
pp.389 y ss.), fundamentalmente debido a su dependencia del poder central en materia presupuestaria.
79 Tradicionalmente la calificacin de autnomo de ciertos rganos administrativos simplemente se ha entendido como sinnimo de descentralizacin. Para que esta autonoma sea efectiva, es necesario que vaya acompaada de otros mecanismos que
garanticen la independencia personal e institucional del Defensor de la Infancia, segn se ver ms adelante.
80 La configuracin del INDH y del CPLT como corporaciones autnomas de derecho pblico tuvo como finalidad evitar que estos
organismos formaran parte de los cuadros orgnicos de la Administracin. En el mensaje del INDH se seal a propsito de este
punto: No es, en nuestra terminologa, un rgano de la Administracin del Estado, colaborador del Presidente de la Repblica
con su tarea de gobierno y administracin. Se trata de una entidad autnoma del Gobierno, no sujeta, por tanto, a controles
jerrquicos, ni de supervigilancia o tutela. Expresamente el texto subraya que sea una corporacin autnoma. Con todo,
cabe tener presente que la Contralora ha dictaminado que el INDH tiene la calidad de servicio pblico y, como tal, se rige por
las normas generales aplicables a estos organismos (Dictmenes 51013 de 2012 y 37866 de 2014). Por lo mismo, no basta con
atribuirle el carcter de corporacin autnoma de derecho pblico.
81 Como destaca la doctrina nacional, la atribucin de personalidad jurdica no es una circunstancia suficiente para garantizar la
autonoma de un organismo, pero puede ser til junto con otros elementos para lograr un mayor grado de autonoma. Adems,
por regla general los rganos autnomos creados por ley son configurados como organismos descentralizados.
82 As se hizo la ley que cre el CPLT, atribuyendo competencia al Ministerio Secretara General de la Presidencia para los decretos
en que no hubiera una vinculacin con un determinado Ministerio.
37
83 Esta tendra como ventaja permitir una diversidad de opiniones en el seno de la organizacin, garantizando as su composicin
pluralista (Gentot, Michel: Les autorits administratives indpendantes, Montchrestien, Pars, 1994, p. 53). Esta caracterstica
no ha estado exenta de crticas. En Francia, pas en el que la mayora de las autoridades administrativas independientes son
de carcter colegiado, la doctrina ha denunciado que ello no las excluye de una cierta politizacin (Gentot, Michel, Op.Cit.,
p. 53), ni es factor, en s mismo, de independencia (Gudon, Marie Jos, Op. Cit., p. 69).
84 Salvador Martnez, Op. Cit., pp. 361 y ss.
38
Los derechos de los nios, una orientacin y un lmite. Hacia un Defensor de los Derechos de la Infancia para Chile
39
Por la funcin de supervisin de los rganos pblicos, debiera ser incompatible el cargo de
Defensor de la Infancia con otros cargos pblicos. Dado lo anterior, se propone establecer
un rgimen de incompatibilidades anlogo al que se ha establecido respecto de otros organismos autnomos.
40
Los derechos de los nios, una orientacin y un lmite. Hacia un Defensor de los Derechos de la Infancia para Chile
intervienen el Presidente y el Congreso. Slo algunos organismos, como el Tribunal Constitucional, tienen asegurado un piso presupuestario en su propia ley orgnica87.
Dada la dificultad de alterar la regla general que rige el sector pblico en materia de presupuesto, se debiera considerar, en la ley de garantas que lo crea, una regla que establezca
prioridad a los recursos que deban ser destinados al Defensor de la Infancia. Esta regla
parece responder al carcter primario que los presupuestos deben otorgar a la proteccin
de los derechos de la infancia y a las instituciones pblicas orientadas a su efectivizacin.
Una regla de asignacin prioritaria (u otra regla de amarre equivalente) puede generar un
virtuoso balance entre las exigencias de redistribucin de recursos y la debida justificacin
del Estado en trminos de considerar el inters superior del nio de manera prioritaria.
87 El art. 81 de la Ley N17.997 dispone: El Presupuesto de la Nacin deber considerar como mnimo, para el funcionamiento del
Tribunal, la cantidad destinada al efecto en el ao anterior, expresada en moneda del mismo valor. Esta norma no incluye las
cantidades destinadas a la adquisicin de bienes de capital que no sean necesarias en el nuevo presupuesto. Del mismo modo
se establece en la ley orgnica de las Fuerzas Armadas: Sin perjuicio de los recursos que correspondan para gastos en personal, los que se reajustarn peridicamente conforme a las normas que regulan estas materias, la Ley de Presupuestos deber
asignar como mnimo para los dems gastos de las Fuerzas Armadas, un aporte en moneda nacional y extranjera no inferior
al asignado en la Ley de Presupuestos aprobada y ejecutada para el ao 1989, corregido el aporte en moneda nacional por el
factor que resulte de dividir el valor del ndice promedio de precios al consumidor del ao en que rija la Ley de Presupuestos y
el promedio del ao 1989 (art. 96, Ley N 18.948).
88
41
sobre Acceso a la Informacin Pblica (Ley de Transparencia), fue adoptada con un voto
disidente (de los ministros Ral Bertelsen y Jorge Correa), que cuestion la facultad del
CPLT para dictar instrucciones por constituir sta una limitacin a la potestad de administracin del Presidente de la Repblica89. Esta es una tesis que hasta la fecha no ha encontrado mayor eco en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, por lo que en principio es
poco probable que un argumento de esta naturaleza sea retenido respecto del Defensor de
la Infancia. Adems, cabe tener presente que estas crticas estn directamente relacionadas con ciertas potestades que detentan los rganos autnomos, que afectan intensamente los derechos de las personas (normativas y sancionatorias, entre otras), las que estaran
ausentes en la configuracin del Defensor de la Infancia.
89 A juicio de los disidentes, dicha disposicin viene a alterar la potestad que el artculo 24 de la Constitucin radica en el Presidente de la Repblica para administrar el Estado, pues en ella se otorga a una entidad que no depende del Presidente, la
facultad de dictar instrucciones generales, en el mbito de su competencia, que resultarn obligatorias para los rganos de la
Administracin del Estado. Tales instrucciones se constituirn as en una limitacin a la facultad de direccin del Presidente de
la Repblica sobre esos rganos, limitacin que no se condice con las facultades que la Carta le otorga al Jefe de Estado, las que,
a diferencia de las que pudieran emanar de las leyes, surgen de un rgano no electo y sin responsabilidad poltica lo que se
aparta de la declaracin que formula el artculo 4 de la Carta Fundamental, segn la cual Chile es una repblica democrtica,
STC 1051.
42
Los derechos de los nios, una orientacin y un lmite. Hacia un Defensor de los Derechos de la Infancia para Chile
particular, brindando asesoramiento a los rganos pblicos y privados sobre la interpretacin y aplicacin de la Convencin;
f) Velar por que los encargados de formular la poltica econmica nacional tengan en cuenta los derechos del nio al establecer y evaluar los planes econmicos y de desarrollo
nacionales;
g) Examinar la manera como el Gobierno aplica la CDN y vigila la situacin de los derechos
del nio e informar al respecto, procurando lograr que las estadsticas estn debidamente
desglosadas y que se rena peridicamente otro tipo de informacin a fin de determinar
lo que ha de hacerse para dar efectividad a los derechos del nio;
h) Fomentar la adhesin a todo instrumento internacional de derechos humanos pertinente
o su ratificacin;
i) De conformidad con lo dispuesto en el artculo 3 de la CDN, exigir que una consideracin
primordial a que se atender en todas las medidas concernientes a los nios sea su inters
superior, y velar por que los efectos de las leyes y polticas en los nios se tengan rigurosamente en cuenta desde el momento de su elaboracin hasta su aplicacin y ms all;
j) Velar por que los nios puedan expresar su opinin y ser odos en los asuntos que conciernen a sus derechos humanos y en la definicin de las cuestiones relacionadas con sus
derechos;
k) Promover y facilitar una participacin significativa de las ONG que se ocupan de los derechos del nio, incluidas las organizaciones integradas por nios, en la elaboracin de la
legislacin nacional y los instrumentos internacionales sobre cuestiones que afectan a la
infancia;
l) Fomentar la comprensin y la toma de conciencia en el pblico de la importancia de los
derechos del nio y, con este fin, trabajar en estrecha colaboracin con los medios informativos y emprender o patrocinar investigaciones y actividades educativas en la materia;
m) Sensibilizar al Gobierno, los organismos pblicos y el pblico en general acerca de las disposiciones de la CDN y vigilar las formas en que el Estado cumple sus obligaciones a este
respecto;
n) Colaborar en la elaboracin de programas relativos a la enseanza e investigacin en la
esfera de los derechos del nio y la integracin de dicho tema en los planes de estudios
escolares y universitarios y en el mbito profesional;
o) Adoptar en la educacin sobre derechos humanos un enfoque centrado especficamente
en los nios (adems de promover en el pblico en general la comprensin de la importancia de los derechos del nio);
p) Emprender procedimientos judiciales para reivindicar los derechos del nio en el Estado
o brindar a los nios asistencia jurdica;
q) Entablar, cuando proceda, procesos de mediacin o conciliacin antes de que se recurra
a una accin judicial;
43
90 Entre las funciones que le deben ser conferidas a las instituciones de defensa de los derechos de los NNA, la Observacin
General N2 contiene la promocin de la armonizacin de la legislacin, los reglamentos y las prcticas nacionales con la Convencin sobre los Derechos del Nio, sus Protocolos Facultativos y dems instrumentos internacionales de derechos humanos
relacionados con los derechos del nio y fomentar su aplicacin efectiva, en particular brindando asesoramiento a los rganos
pblicos y privados sobre la interpretacin y aplicacin de la Convencin.
91 Within his remit the Ombudsman for Children shall: (...) 5. follow international developments regarding interpretation of the
Convention on the Rights of the Child and its application [The Ombudsman for Children Act, Swedish Code of Statutes no:
1993:335, Issued: 13 May 1993].
r) Facilitar a los tribunales sus conocimientos especializados sobre los derechos del nio, en
44
Los derechos de los nios, una orientacin y un lmite. Hacia un Defensor de los Derechos de la Infancia para Chile
promover y proteger los derechos de todos los nios en relacin no slo con el Estado sino
tambin con todas las entidades pblicas y privadas pertinentes, se sugiere que el mbito
de accin del Defensor de la Infancia se extienda tambin a organismos privados. Al efecto,
puede servir de referencia el modelo argentino de Defensor de la Infancia, que acta indistintamente ante instituciones pblicas y privadas (ver Cuadro N2).
92 UNICEF, El trabajo del defensor de los Nios, Innocenti Digest, 1997, pp. 8 y ss.
93 Suscrito por el Gobierno de Chile en febrero de 2012 y actualmente en tramitacin ante el Congreso Nacional, para su ratificacin.
94 Art. 55: Son sus funciones: () j) Recibir todo tipo de reclamo formulado por los nios, nias o adolescentes o cualquier denuncia que se efecte con relacin a las nias, nios y adolescentes, ya sea personalmente o mediante un servicio telefnico
gratuito y permanente debindose dar curso de inmediato al requerimiento de que se trate.
45
Definir en sentido amplio los sujetos habilitados para accionar ante el Defensor de
la Infancia (los NNA directamente, miembros de la familia, asociaciones y otros) y la
posibilidad de que el Defensor de la Infancia acte de oficio.
En los casos en que la reclamacin parece justificada, formular recomendaciones y
proponer soluciones de arreglo entre la administracin (o privados) y el NNA que
interpone (o a cuyo nombre se interpone) la reclamacin.
Establecer la obligacin del Defensor de la Infancia de informar a los servicios competentes cuando en el ejercicio de sus funciones tenga informacin de violaciones a
los derechos de los nios, que requieran la intervencin de estos servicios.
Establecer ciertos criterios que delimiten y justifiquen la interposicin de acciones
judiciales en representacin de NNA (casos emblemticos, de connotacin pblica o
extrema gravedad95), para no distorsionar la naturaleza eminentemente administrativa y de rgano de persuasin del Defensor de la Infancia96.
Sobre la representacin judicial de los derechos de los NNA, resulta importante destacar
que la figura del Defensor de la Infancia no tendra por objeto solucionar el actual dficit
que experimentan en Chile los NNA en el ejercicio de su derecho a acceder a la justicia.
Como ya se ha indicado en este estudio, la funcin de orientacin legal y representacin
judicial, empero, no debiera ser asumida por el Defensor de la Infancia, institucin que, en
cuanto rgano de persuasin en la tradicin de los Ombudsperson, se orienta hacia otro
tipo de funciones. La debida orientacin legal y representacin judicial de los intereses independientes de los NNA (no de los adultos responsables) debiera garantizarse en el marco
del desarrollo de un programa adecuado (actualmente insuficiente) de acceso a la justicia
para los NNA. Dicho derecho a acceso a una justicia especializada, incluido el derecho de
los NNA a ser odos directamente o a travs de un representante especializado para ello,
debiera tambin ser asegurado en una futura ley de garantas a los derechos de la infancia.
Ello importara, a su vez, una debida revisin de las competencias y capacidades actualmente establecidas en distintas instituciones que buscan cumplir dichos roles, pero en un
marco institucional de recursos y competencias insuficientes, tales como las Corporaciones
de Asistencia Judicial, los Programas de Representacin Judicial y la figura del Curador Ad
Litem.
95 Una limitacin anloga se contempla en la Ley 20.405 del INDH, para la presentacin de querellas por parte de este organismo.
96 El riesgo de una escasa delimitacin de estas defensas judiciales es que el Defensor de la Infancia se transforme en una especie
de rgano de mera asesora jurdica, con lo que sus capacidades tcnicas y presupuestarias tendran que ampliarse considerablemente para satisfacer una demanda probablemente alta.
46
Los derechos de los nios, una orientacin y un lmite. Hacia un Defensor de los Derechos de la Infancia para Chile
97 De conformidad a lo dispuesto en el artculo 65, inciso cuarto, N 2, de la Constitucin, en concordancia con su artculo 7, es
materia de ley (de iniciativa exclusiva del Presidente) la creacin y supresin de servicios pblicos o empleos rentados, as como
la determinacin de sus funciones o atribuciones. De ah que las funciones y atribuciones del Ombudsman de la Infancia en
Chile deban efectuarse por ley.
98 Estas atribuciones se debieran enmarcar en las funciones que llevan a cabo las instituciones de defensa de los derechos de
los NNA, las que se pueden agrupar en cuatro categoras: (i) influencia en la ley, la poltica y la prctica; (ii) hacer frente a las
violaciones individuales de los derechos; (iii) realizar investigaciones; y (iv) promover la sensibilizacin sobre los derechos del
nio (UNICEF, El Trabajo del Defensor de los Nios, Op. Cit., pp. 6 ss.).
99 A modo ilustrativo, en Argentina se establece que: Todas las Entidades, Organismos y personas jurdicas, ya sean pblicas o privadas, y las personas fsicas estn obligadas a prestar colaboracin a los requerimientos del Defensor; con carcter preferente
y expedito (art. 62); y que: Todo aquel que desobedezca u obstaculice el ejercicio de las funciones previstas en los artculos
precedentes incurrir en el delito previsto en el artculo 239 del Cdigo Penal () (art. 63).
47
Por regla general los Ombudsman deben rendir cuenta de su gestin, siendo ste uno de
los instrumentos ms eficaces para denunciar los problemas que se observen en materia
de defensa de los NNA. Por esto, se sugiere que el Defensor de la Infancia rinda anualmente
cuenta pblica de su gestin, ante el Parlamento y el Presidente de la Repblica.
100 La Constitucin establece que la Administracin del Estado ser funcional y territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso, en conformidad con la ley (art. 3). Por otra parte, la Ley de Bases Generales de la Administracin dispone que:
Sin perjuicio de su dependencia jerrquica general, la ley podr desconcentrar, territorial y funcionalmente, a determinados
rganos (art. 33).
101 Se debe tener presente que tratndose de regulaciones establecidas en leyes orgnicas constitucionales, las excepciones deben
ser establecidas en normas de igual naturaleza.
48
Los derechos de los nios, una orientacin y un lmite. Hacia un Defensor de los Derechos de la Infancia para Chile
102 Respectivamente: (i) Ley de Bases Generales de la Administracin del Estado; (ii) Ley N 20.285 sobre transparencia y acceso a
la informacin pblica; (iii) Ley N 10.336, Orgnica Constitucional de la Contralora General de la Repblica; (iv) Decreto Ley N
1263, que establece el sistema de administracin financiera del Estado; (v) Ley N 19.880, que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los rganos de la administracin del Estado; (vi) Ley N 18.834, que establece el
Estatuto Administrativo y Ley de Bases generales de la Administracin (entre otras).
103 Como ha afirmado el Tribunal Constitucional, es evidente que el constituyente en el artculo 38 de la Carta Fundamental quiso
ordenar de una manera estable la organizacin bsica de la Administracin del Estado y por ello encarg a la norma orgnica
constitucional este cometido. STC 115, C7.
104 El Tribunal Constitucional sentenci que el artculo 38 de la Carta Fundamental emplea ambas expresiones [administracin
pblica y administracin del Estado] como sinnimas y en su sentido ms amplio y genrico, porque no resulta justificado pensar que el Constituyente encargara a una ley orgnica constitucional la regulacin de la organizacin bsica de slo una parte
o sector de la Administracin del Estado y excluyera a otra, ya que la razn para entregar esta materia a una ley de este rango
es la misma en uno y otro caso, no resultando lgico, entonces, en trminos generales, someterlas a normas legales de distinta
naturaleza, habida consideracin que donde existe la misma razn debe existir la misma disposicin. STC 39.
105 El Ttulo II (Normas Especiales) contiene varios prrafos, los que en grandes rasgos regulan, respectivamente: (i) Prrafo 1
(De la Organizacin y Funcionamiento): contiene la definicin de Ministerios, sus funciones, su divisin interna (una o ms
Subsecretaras), normas de subrogacin de Ministros, desconcentracin territorial mediante Secretaras Regionales Ministeriales, una definicin de servicios pblicos (los que, segn el artculo 28, son rganos administrativos encargados de satisfacer
necesidades colectivas, de manera regular y continua), una clasificacin de tales servicios en centralizados y descentralizados,
normas comunes para ambos tipos (posibilidad de desconcentracin territorial y funcional), normas sobre su direccin (como
regla general, estructura unipersonal a cargo de un Director y, por excepcin, estructura colegiada), niveles de organizacin
o jerarqua mnimos dentro de cada servicio. Adems, contempla normas de delegacin de atribuciones en los servicios (por
parte de Ministerios), representacin judicial o extrajudicial, posibilidad de subrogacin, contiendas de competencia, requisitos
para ser Ministro o Subsecretario, norma general de delegacin para la generalidad de las funciones administrativas y rgimen
de responsabilidad del Estado por falta de servicio. (ii) Prrafo 2 (De la Carrera Funcionaria): contiene una remisin a un
Estatuto Administrativo, normas generales sobre ingreso a la Administracin, contenidos mnimos de un sistema de carrera
funcionaria, normas sobre calificaciones, directrices para la capacitacin y perfeccionamiento, reglas bsicas para el estatuto
de los cargos de exclusiva confianza (casos de procedencia), principios bsicos para sistema de remuneraciones.
49
(CPLT)107.
Publicidad y transparencia de los actos administrativos
A partir de la reforma constitucional de 2005 que introdujo el actual artculo 8 a la
Constitucin y la dictacin de la Ley de Transparencia, se impuso a los organismos
pblicos el deber de respetar la publicidad de sus actos, resoluciones, procedimientos y documentos, as como las de sus fundamentos y el deber de facilitar el acceso
a esa informacin a cualquier persona que lo solicite.
La Ley de Transparencia establece que sus disposiciones se aplican a los ministerios,
las intendencias, las gobernaciones, los gobiernos regionales, las municipalidades,
las Fuerzas Armadas, los servicios pblicos, las empresas del Estado, la Contralora
General de la Repblica, el Banco Central, el Congreso Nacional, los Tribunales que
forman parte del Poder Judicial, el Ministerio Pblico, el Tribunal Constitucional y la
Justicia Electoral (art. 2). Como se aprecia, en esta enumeracin se comprenden
otros poderes del Estado (Congreso y Tribunales) y, adems, algunos rganos autnomos constitucionales (municipalidades, Contralora, Banco Central).
Con todo, la aplicacin de la Ley de Transparencia admite ciertas modulaciones en estos
casos:
a. Para aplicarse a los rganos que integran otros poderes del Estado (Congreso y Tribunales) y para las autonomas constitucionales, la misma Ley de Transparencia contempl
reglas especiales para cada caso, que en general: (i) renen el qurum legislativo que
implica una modificacin del estatuto de cada uno de esos rganos (rango orgnico constitucional); (ii) implican una sujecin general al estatuto de la transparencia activa, pero
con los matices necesarios para respetar la autonoma de estos rganos108.
b. Tratndose de la transparencia pasiva, el mbito de las modulaciones respecto a las autonomas constitucionales es mayor. La Ley de Transparencia dise un procedimiento de
reclamo especial respecto de los rganos con autonoma constitucional ante negativas de
106 Estos organismos estn regulados fundamentalmente en la Constitucin y en su propia ley orgnica, sin perjuicio del carcter
supletorio de la Ley de Bases Generales de la Administracin.
107 Como antes se indic, la ley que cre el CPLT lo excluy expresamente de la aplicacin de esta normativa.
108 Por ejemplo, para el caso de la Contralora General de la Repblica, la Ley de Transparencia (artculo quinto) modific la ley
orgnica de este rgano (Ley N 10.336), sealando que se regira por el principio de transparencia en el ejercicio de la funcin
pblica, pero slo por ciertas disposiciones (del estatuto general de la transparencia activa).
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Los derechos de los nios, una orientacin y un lmite. Hacia un Defensor de los Derechos de la Infancia para Chile
109 Por tal razn, el reclamo en estos casos se plantea directamente ante la Corte de Apelaciones respectiva (es el caso de la Contralora General de la Repblica o el Banco Central, por ejemplo).
110 El precepto transcrito se declarar constitucional en el entendido de que las normas generales que dicte el CPLT en ejercicio
de sus atribuciones y funciones legales, no son vinculantes para la Contralora, ya que, de otro modo, se afectara la autonoma
que la Constitucin, en su artculo 98, le ha conferido a dicho Organismo STC 1089, C 38.
111 Esta conclusin se reforz despus de las sentencias del Tribunal Constitucional, que declararon que no era inconstitucional que
una empresa del Estado Televisin Nacional de Chile quedara sometida a ese estatuto y por ende, que cualquier particular
pudiera requerir informacin relativa al monto de la remuneracin de los directivos de su plana ejecutiva. STC 732 y 1800.
112 Es el caso del Ministerio Pblico, del CPLT, INDH, Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras y Superintendencia de
Pensiones.
113 A nivel constitucional, las sentencias 1.032 de 2008 control preventivo del proyecto de ley que crea el sistema de pensiones
solidarias, modifica la institucionalidad para tal efecto, incorpora cambios al sistema de pensiones del decreto ley 3.500 de
1980 y materias relacionadas (Boletn N 4742-13) y 1.051 del mismo ao control preventivo del proyecto de ley sobre
acceso a la informacin pblica (Boletn 3773-06) sealaron que estas clusulas de limitacin de facultades de la Contralora
se ajustaban a la Constitucin, en el entendido que dejan a salvo el control amplio de legalidad que confiere a este rgano el
artculo 98 inciso 1 constitucional, en lo que fuere procedente. Estas sentencias se dictaron a propsito de las normas para la
Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones y del CPLT.
51
114 En este sentido, los dictmenes N 51.013 de 2012 a propsito del INDH, 28.131 de 2009 Superintendencia de Quiebras y
57.761 de 2009 CPLT han sealado que: atendido el principio de supremaca constitucional de las fuentes de las atribuciones de Contralora y lo declarado en las sentencias del Tribunal Constitucional antes citadas, estos rganos se encuentran sujetos a la fiscalizacin de Contralora en todas aquellas materias a las cuales se extienden sus funciones en virtud del
mandato constitucional, cuyo ejercicio no se encuentra limitado por lo dispuesto en las mencionadas clusulas de limitacin,
como las antes transcritas.
115 Se aprecia que las leyes orgnicas de la mayora de los rganos autnomos contienen un listado de fuentes de su patrimonio, en
el que incluyen por regla general: aportes anuales de la Ley de Presupuestos; los bienes muebles e inmuebles que se le transfieran o adquieran a cualquier ttulo; donaciones, herencias y legados que acepte; o aportes de la cooperacin internacional.
A pesar de esta diversidad de fuentes, la principal sigue siendo la de Ley de Presupuesto. Slo en casos muy especficos, la ley
orgnica del rgano ha consagrado una fuente de ingresos alternativa, que puede sustituir en importancia la del presupuesto
central. Este es el caso del Panel de Expertos, rgano colegiado autnomo con competencias especficas en materia elctrica,
cuyos costos de funcionamiento, segn su ley orgnica (artculo 212 del DFL 4/2008, Ley General de Servicios Elctricos) son
de cargo de las empresas elctricas de generacin, transmisin y concesionarias de servicio pblico de distribucin de energa
elctrica, mediante una prorrata que podr considerar tanto el valor de sus activos como el nmero estimado de discrepancias
que les afecten y la naturaleza o complejidad de stas.
116 Por razones histricas, la Constitucin regula en detalle el proceso de formacin de la Ley de Presupuesto. Para ello, las instituciones que integran el sistema deben preparar sus propias estimaciones presupuestarias (entradas y gastos) sobre la base
de un marco presupuestario que define de modo previo la Direccin de Presupuestos del Ministerio de Hacienda. Esta unidad
recopila la informacin de los rganos que integran el sistema de administracin financiera del Estado, sobre la base de la cual
prepara el proyecto de ley que el Jefe de Estado debe, por mandato constitucional, remitir al Congreso Nacional. Este proyecto
se tramita de acuerdo a las reglas especiales que para tal efecto contempla la Constitucin, en sus artculos 65 inciso 4 y 67.
117 El art. 1 de la Ley de Administracin Financiera previene que este sistema comprende: el conjunto de procesos administrativos
que permiten la obtencin de recursos y su aplicacin a la concrecin de los logros de los objetivos del Estado.
118 Esta es la razn por la cual la doctrina cuestiona la existencia de una verdadera autonoma de los rganos descentralizados.
119 Arts. 15 y 52 de la Ley de Administracin Financiera del Estado.
legal. La jurisprudencia de Contralora ha hecho suyas esas declaraciones del Tribunal Constitucio-
52
Los derechos de los nios, una orientacin y un lmite. Hacia un Defensor de los Derechos de la Infancia para Chile
120 As, con frecuencia las leyes de presupuestos han comenzado a imponer, a travs de las glosas, la obligacin de informar a la
Direccin de Presupuestos dependiente del Ministerio de Hacienda, o a otros rganos de la Administracin del Estado (como la
Contralora General de la Repblica), sobre el desempeo y gasto de partidas especficas y la destinacin de los fondos que se
han colocado a su disposicin o que administran, o sobre el cumplimiento de los convenios que celebren. Tambin, es frecuente
que la ley de presupuesto exija a los rganos descentralizados, la obligacin de remitir informacin de sus gastos a la Comisin
Especial Mixta de Presupuestos, rgano fiscalizador del Congreso en esta materia, contemplada en la Constitucin. Al respecto,
ver Pallavicini Magnre, Julio: El Principio de Legalidad del Gasto Pblico en Materia Financiera. Anuario de Derecho Pblico
Universidad Diego Portales, pp. 212-213.
121 El artculo 2 de la Ley N 19.880 establece el mbito de aplicacin subjetivo de esa misma ley, sealando: Las disposiciones
de la presente ley sern aplicables a los ministerios, las intendencias, las gobernaciones y los servicios pblicos creados para el
cumplimiento de la funcin administrativa. Tambin se aplicarn a la Contralora General de la Repblica, a las Fuerzas Armadas
y a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pblica, a los gobiernos regionales y a las municipalidades.
122 Esta norma dispone que: Las autoridades de la Administracin del Estado, cualquiera que sea la denominacin con que las
designen la Constitucin y las leyes, y los funcionarios de la Administracin Pblica, sean de planta o a contrata, debern dar
estricto cumplimiento al principio de la probidad administrativa (). El principio de la probidad administrativa consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un desempeo honesto y leal de la funcin o cargo, con preeminencia del inters
general sobre el particular (). Su inobservancia acarrear las responsabilidades y sanciones que determinen la Constitucin,
las leyes y el prrafo 4 de este Ttulo, en su caso. Las disposiciones de este Ttulo en la Ley N 18.575 fueron introducidas por
la Ley N 19.653 de 1999, sobre probidad administrativa.
53
con independencia del rgimen estatutario que la ley fije a cada rgano. Ello es particularmente
relevante cuando se trata de personal contratado bajo el rgimen del Cdigo del Trabajo. La Contralora ha dictaminado al efecto que, en la medida que un organismo ejerza funciones pblicas,
sus trabajadores estn sometidos a las respectivas normas de probidad123.
Algunas de las leyes que crean rganos con un importante grado de autonoma hacen expresa
remisin a las reglas de probidad o responsabilidad de los funcionarios. Tales son, por ejemplo,
los casos del INDH y del CPLT.
123 Dictmenes 1.291 de 2013 y 40.405 de 2011. En este ltimo dictamen se afirm que al discutirse las mociones parlamentarias
que originaron el precepto aludido [art.8 inc. 1 de la Constitucin, que establece el principio de probidad], se dej expresa
constancia que desempea funciones pblicas cualquier persona que cumple una actividad pblica en procura del inters
general, por lo que tales expresiones no se reducen nicamente a quienes revisten la calidad de empleados pblicos sometidos
al Estatuto Administrativo.
La generalidad de las normas que regulan el principio de probidad de la funcin pblica se aplica
a)
La figura del Ombudsman histricamente surge como una garanta institucional frente a la
administracin, para que su actividad se desarrolle con pleno respeto de los derechos de las
personas. Se erige como una magistratura de opinin y persuasin, complementaria de los
controles clsicos que recaen sobre la administracin, circunstancia que determina el tipo de
atribuciones que se le otorgan.
b)
c)
d)
e) Por tanto, parece adecuado enmarcar la creacin del Defensor de la Infancia al interior de
la futura ley de garantas a los derechos de los NNA. Dicha ley debiera indicar, con claridad,
la naturaleza, funciones y competencias fundamentales de la Defensora de la Infancia, as
como garantizar su financiamiento prioritario (en base al principio del inters superior del
nio). Los dems aspectos orgnicos y funcionales del Defensor de la Infancia pueden ser
complementados a travs de un decreto con fuerza de ley.
IV
CONCLUSIONES Y
RECOMENDACIONES
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Los derechos de los nios, una orientacin y un lmite. Hacia un Defensor de los Derechos de la Infancia para Chile
Para garantizar la autonoma del Defensor de la Infancia, debe prestarse particular atencin
a: (i) la naturaleza jurdica de la institucin; (ii) los mecanismos de nombramiento y remocin
del titular del cargo; (iii) la duracin del mandato; (iv) los requisitos de elegibilidad del titular;
(v) el rgimen de incompatibilidades; (vi) la posibilidad de dictar su normativa de funcionamiento interno y (vii) el estatuto de los trabajadores. Todos estos aspectos debieran tambin
estar debidamente precisados en la futura ley de garantas a los derechos de los NNA.
h)
Las objeciones constitucionales que se pudieran formular a la autonoma reforzada (por limitarse las facultades de administracin del Presidente, en conformidad con el art. 24 de la
Constitucin), no han tenido un mayor eco en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
y no parecen justificarse atendido el tipo de atribuciones que se le conferiran a esta institucin.
i)
La autonoma presupuestaria es un elemento muy relevante en la configuracin de los organismos autnomos. Sin embargo, es difcil justificar en este caso la alteracin de la regla
general que rige el sector pblico, conforme a la cual el legislador presupuestario determina
anualmente el presupuesto de cada institucin. Para intentar evitar que el presupuesto del
Defensor de la Infancia se vea afectado por los ajustes de la economa, se debiera establecer
en la futura ley de garantas que crea al Defensor de la Infancia, una regla que d algn tipo
de prioridad al presupuesto de esta institucin, de modo de obligar al Gobierno a justificar
una eventual reduccin respecto del presupuesto del ao anterior.
j)
Para preservar el carcter de magistratura de persuasin que tradicionalmente se le reconoce a los Ombudsman y evitar conflictos de competencia con otras instituciones del ordenamiento (tribunales de justicia, Contralora o superintendencias), el Defensor de la Infancia no
debiera tener atribuidas potestades ejecutivas (sancionatorias, anulatorias, etc.) y debiera
estar dotado de suficientes poderes de influencia (recopilacin y difusin de informacin,
recomendacin asesora y opinin).
57
Por regla general, salvo las excepciones expresamente establecidas, se debiera aplicar al
Ombudsman de la Infancia el rgimen pblico general establecido para los rganos de la
administracin del Estado. Esta regla general, en todo caso, debiera ser morigerada respecto
del control ejercido por la Contralora General de la Repblica y en lo referido a la aplicacin
del Ttulo II de la Ley de Bases Generales de la Administracin.
k)
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