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Magalhes Noronha
E. MAGALHES NORONHA
OBRAS DO AUTOR
Dos crimes contra os costumes. In: Cdigo Penal brasileiro comentado (coms.
aos arts. 213 a 226, e 108, VIII).
Crimes contra o sentimento religioso e contra o respeito aos mortos. Crimes
contra os costumes. In: Cdigo Penal brasileiro comentado, v. 7.
Direito Penal
Do crime culposo.
Crimes contra o patrimnio. In: Cdigo Penal brasileiro comentado. 1." e 2.a
Partes, v. 5.
Curso de direito processual penal.
Direito penal; introduo e parte geral. v. 1.
Volume 1
INTRODUO E PARTE GERAL
Direito penal; dos crimes contra a pessoa dos crimes contra o patrimnio, v. 2.
Direito penal; dos crimes contra a propriedade imaterial a crimes contra a segurana dos meios de comunicao e transporte e outros servios pblicos.
v. 3.
Direito penal; dos crimes contra a sade pblica a disposies finais, v. 4.
Atualizada por
ADALBERTO JOS Q.T. DE CAMARGO ARANHA (Desembargador
aposentado do Tribunal
de Justia de So Paulo e Professor
da Faculdade de Direito Mackenzie e da
Faculdade de Direito da Unib)
Saraiva 36.
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343
343
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Curitiba
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NORTE
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NDICE GERAL
INTRODUO
CONCEITO DO DIREITO PENAL
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
Denominao........................................................................................
Definio...............................................................................................
Caracteres..............................................................................................
Contedo...............................................................................................
Direito penal objetivo e direito penal subjetivo....................................
Carter dogmtico................................................................................
Direito penal comum e direito penal especial.......................................
Direito penal substantivo e direito penal adjetivo...............................
3
4
4
7
7
8
9
10
11
12
14
16
17
18
Tempos primitivos...............................................................................
Vingana privada.................................................................................
Vingana divina..................................................................................
Vingana pblica.................................................................................
Perodo humanitrio...........................................................................
Perodo criminolgico........................................................................
20
20
21
22
24
26
NDICE GERAL
NDICE GERAL
resultados.............................................................................................
37. A analogia. A analogia in bonam partem.............................................
Correntes doutrinrias..........................................................................
A Escola Clssica.................................................................................
A Escola Correcionalista.....................................................................
A Escola Positiva.................................................................................
A Terceira Escola.................................................................................
A Escola Moderna alem.....................................................................
Outras escolas e tendncias. Concluso..............................................
28
30
33
34
39
40
41
45
46
5
0
54
55
56
59
O aborgene..........................................................................................
Brasil Colonial.....................................................................................
O Imprio.............................................................................................
A Repblica..........................................................................................
PARTE GERAL
DA APLICAO DA LEI
I ANTERIORIDADE DA LEI
PENAL
35. Direito penal liberal. Reao ao princpio..........................................
36. Interpretao da lei penal. Necessidade. O sujeito. Os meios. Os
69
XI
72
74
II A LEI PENAL NO
TEMPO
38.
39.
40.
41.
77
78
80
82
III
A LEI PENAL NO ESPAO E EM RELAO S PESSOAS.
DISPOSIES FINAIS DO TTULO I
42.
43.
44.
45.
46.
47.
48.
84
85
86
89
91
93
94
DO CRIME
CONCEITO DO CRIME
49.
50.
51.
52.
53.
54.
55.
56.
57.
Conceitos do crime.............................................................................
O conceito dogmtico.........................................................................
A ao..................................................................................................
A tipicidade.........................................................................................
A antijuridicidade................................................................................
A culpabilidade...................................................................................
A punibilidade.....................................................................................
Pressupostos do crime e condies objetivas de punibilidade............
Ilcito penal e ilcito civil...................................................................
96
97
98
99
100
103
105
106
107
II DIVISO DOS
CRIMES
58. Quanto gravidade.............................................................................
iQ8
XII
NDICE GERAL
NDICE GERAL
110
111
III OS SUJEITOS E OS
OBJETOS DO DELITO
61.
62.
63.
64.
O sujeito ativo......................................................................................
O sujeito passivo..................................................................................
O objeto jurdico..................................................................................
O objeto material..................................................................................
IV RELAO
DE CAUSALIDADE
65.
66.
67.
68.
69.
A ao e a omisso causais..................................................................
O resultado...........................................................................................
As teorias..............................................................................................
A teoria do Cdigo. O nexo causal......................................................
Supervenincia causal.........................................................................
V DO CRIME
CONSUMADO E DA TENTATIVA
70.
71.
72.
73.
74.
75.
76.
77.
A consumao......................................................................................
O iter criminis......................................................................................
A cogitao...........................................................................................
Atos preparatrios e atos de execuo................................................
Elementos da tentativa.........................................................................
A pena da tentativa..............................................................................
Inadmissibilidade da tentativa.............................................................
Desistncia voluntria, arrependimento eficaz e arrependimento
posterior................................................................................................
78. Crime impossvel. Crime de flagrante preparado. Crime provocado ..
VI O DOLO
E A CULPA
79. O dolo.................................................................
80. Espcies de dolo.................................................
81. A culpa...............................................................
11
3
11
4
11
5
11
5
11
7
11
8
11
9
12
0
12
2
12
4
12
4
12
5
12
5
XIII
82. Esp
cies de
culpa.................
83. A
frmula
do
Cdigo..............
84. Co
mpensa
o da
culpa.................
85. O
preterd
olo.
Agrava
o
pelo
resultad
o
86. A
respons
abilidad
e
objetiva............
87. A
excepci
onalida
de do
crime
culposo.............
88. Act
io
libera
in
causa................
VII
DA CULPABILIDADE
A) O ERRO
89. Erro e ignorncia. Erro de direito e erro de fato. Erro de tipo e erro
de proibio.......................................................................................
89. Erro de tipo........................................................................................
90. Da inescusabilidade do desconhecimento da lei. Erro de proibio..
91. Erro determinado por terceiro e erro sobre a pessoa..........................
92. Erro na execuo................................................................................
93. Descriminantes putativas fticas.......................................................
VIII DA
CULPABILIDADE
14
3
14
4
14
5
14
6
14
7
14
8
14
9
15
0
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1
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2
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4
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5
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8
16
0
16
1 162 163
XIV
NDICE GERAL
NDICE GERAL
167
169
XIV DA
ANTIJURIDICIDADE
B) A LEGTIMA DEFESA
DA CULPABILIDADE
D) A MENORIDADE
104.
105.
106.
107.
O menor infrator.............................................................................
A legislao ptria..........................................................................
Estatuto da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069, de 13-7-1990).
Legislao tutelar...........................................................................
17
0
17
3
17
4
17
6
CULPABILIDADE
E) A EMOO E A PAIXO
XII
119.
120.
121.
122.
123.
115.
116.
117.
118.
XI DA
179
179
180
DA
CULPABILIDADE
F) A EMBRIAGUEZ
111. O alcoolismo......................................................................................
112. A orientao do Cdigo.....................................................................
113. O fundamento: actio libera in causa.................................................
182
183
184
XIII DA
ANTIJURIDICIDADE
A) O ESTADO DE NECESSIDADE
114. Conceito e fundamento......................................................................
XV
188
132.
133.
134.
135.
136.
137
Requisitos...........................................................................................
Excluso do estado de necessidade..................................................
Causas do estado de necessidade. Estado de necessidade putativo ...
Casos legais de estado de necessidade.............................................
195
196
198
200
201
202
189
192
193
194
XV DA
ANTIJURIDICIDADE
C) ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL.
EXERCCIO REGULAR DE DIREITO
125. Estrito cumprimento de dever legal.................................................
126. Exerccio regular de direito. O costume..........................................
127. Consentimento do ofendido. Violncia nos desportes. Interveno
mdico-cirrgica...............................................................................
204
205
206
XVI DA ANTIJURIDICIDADE
DO EXCESSO PUNVEL
128.
129.
130.
131.
Do excesso........................................................................................
Do excesso punvel no estado de necessidade..................................
Do excesso punvel na legtima defesa............................................
Do excesso punvel no estrito cumprimento de dever legal e no
exerccio regular de direito..............................................................
208
208
209
210
XVII
DO CONCURSO DE PESSOAS
Noes..............................................................................................
As teorias..........................................................................................
A teoria do Cdigo...........................................................................
Causalidade fsica e psquica............................................................
Co-participao e culpa...................................................................
Co-participao e omisso...............................................................
211
212
214
214
216
217
XVI
NDICE GERAL
NDICE GERAL
217
220
220
222
222
223
DA PENA
I CONSIDERAES
GERAIS
144. Teorias. Conceito. Fundamento. Fins.................................................
145. Caracteres e classificao...................................................................
146. A pena de morte.................................................................................
225
227
230
II
CLASSIFICAO ATUAL
23
2
233
LIBERDADE
Natureza.............................................................................................
Formas de andamento. Sistema progressivo......................................
Sistemas penitencirios. Sistemas clssicos.......................................
Do trabalho e remunerao................................................................
Detrao penal....................................................................................
Direitos e deveres do preso................................................................
O problema sexual..............................................................................
IV DA PENA RESTRITIVA DE
DIREITO
234
235
236
237
238
239
240
XVII
V
DA PENA DE MULTA
159. Natureza............................................................................................
160. Pagamento. Converso. Revogao...................................................
247
248
VI DA APLICAO DA
PENA
161.
162.
163.
164.
165.
Arbtrio judicial.................................................................................
O art. 59.............................................................................................
A personalidade do agente e a gravidade objetiva do crime...............
Circunstncias legais.........................................................................
Fixao da pena.................................................................................
250
251
251
253
254
VII CIRCUNSTNCIAS
AGRAVANTES
166. Consideraes gerais.........................................................................
167. Circunstncias agravantes.................................................................
168. A reincidncia...................................................................................
257
259
264
VIII
CIRCUNSTNCIAS ATENUANTES
169. Circunstncias atenuantes..................................................................
266
IX
CONCURSO DE CRIMES
170.
171.
172.
173.
174.
175.
176.
177.
Consideraes gerais.........................................................................
Concurso material.............................................................................
Concurso formal................................................................................
Crime continuado..............................................................................
Sistemas de aplicao de penas.........................................................
Multa.................................................................................................
Limite das penas................................................................................
Concurso de leis................................................................................
270
271
271
273
276
277
277
278
X
SUSPENSO CONDICIONAL DA PENA
282
283
XVIII
180.
181.
182.
183.
184.
NDICE GERAL
NDICE GERAL
Definio e natureza..........................................................................
Pressupostos.......................................................................................
Condies...........................................................................................
Revogao..........................................................................................
Inexecuo da pena............................................................................
284
285
286
287
288
XI LIVRAMENTO
CONDICIONAL
185.
186.
187.
188.
189.
190.
Consideraes preliminares...............................................................
Definio. Natureza. Histrico..........................................................
Pressupostos.......................................................................................
Concesso do livramento condicional...............................................
Revogao do livramento condicional...............................................
Incompatibilidade do livramento condicional. A expulso de
estrangeiro..........................................................................................
290
291
292
294
296
297
Consideraes gerais..........................................................................
A sentena penal condenatria...........................................................
A sentena penal absolutria..............................................................
Efeitos genricos. Indenizao...........................................................
Confisco.............................................................................................
Registro da condenao.....................................................................
Efeitos especficos..............................................................................
299
300
301
303
304
306
307
XIII DA
REABILITAO
198
.
199
309
Pressupostos. Revogao...................................................................
311
313
XIX
314
315
316
317
DA AO PENAL
I CONSIDERAES
GERAIS
205.
206.
207.
208.
Consideraes preliminares................................................................
Notitia crminis..................................................................................
Espcies de ao.................................................................................
Procedimento ex officio......................................................................
318
320
321
321
II
A AO PBLICA
209. O Ministrio Pblico
323
32
210. Da iniciativa da ao .
III A AO DE INICIATIVA
PRIVADA
211.
212.
213.
214.
215.
Natureza e fundamento......................................................................
A queixa. Espcies de ao de iniciativa privada................................
O ofendido e a ao penal.................................................................
Decadncia. Renncia. Perdo...........................................................
A ao penal no crime complexo.......................................................
331
333
336
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342
DA EXTINO DA PUNIBILIDADE
I
CONSIDERAES GERAIS
216. Extino da punibilidade.........................................
345
346
217. Classificao............................................................
II DA EXTINO DA
PUNIBILIDADE
A) MORTE DO AGENTE
218. Morte do acusado e do condenado.................................
349
XX
NDICE GERAL
NDICE GERAL
III DA EXTINO DA
VII PERDO
PUNIBILIDADE
JUDICIAL
B) DA CLEMNCIA SOBERANA
219. Consideraes preliminares................................................................
220. Anistia................................................................................................
221. Graa e indulto...................................................................................
352
'353
355
XXI
234. Conceito............................................................................................
235. Natureza jurdica...............................................................................
236. Extino da punibilidade...................................................................
380
380
381
BIBLIOGRAFIA.........................................................................................
383
IV
DA EXTINO DA PUNIBILIDADE
C) DECURSO DO TEMPO
222. Novatio legis....................................................................
223. Prescrio. Decadncia. Perempo...............................
358
358
V DA EXTINO DA
PUNIBILIDADE
D) DECURSO DO TEMPO
PRESCRIO
224.
225.
226.
227.
228.
229.
230.
231.
Conceito e fundamento......................................................................
Penas e prescrio..............................................................................
Prescrio retroativa...........................................................................
Termo inicial da prescrio.................................................................
Causas suspensivas.............................................................................
Causas interruptivas...........................................................................
Crimes de imprensa............................................................................
Crimes falimentares............................................................................
361
363
364
366
369
370
372
373
VI DA EXTINO DA
PUNIBILIDADE
E) REPARAO
232. Retratao........................
233. Subsequens matrimonium
INTRODUO
Bem mais
Odelito , p o ,
j^
^
^
^
j
^
funo dos interessesi_desla. Logo o Estado o titular do jus puniendi,
que tem, dessarte, carter pblico.
o direito penal cinciafculirallnormativaj^alorativaje finalista. ,
Na diviso das cincias em naturais e culturais, pertence ele a esta classe, ou seja, das cincias do dever ser e no do ser, isto , das cincias
naturais.
cincia normativa, pois tem porobjeto o estudo da norma, contrapjon-do-se
a outras que so causais-explicativas. Tem a norma por objeto a con-"quelfe
deve ou no fazer, bem como a consequncia advinda da inobservncia do
que impe.
As cincias causais-explicativas podem tambm estudar a norma, mas
ocupam-se com o porqu e o como de sua gnese, com os efeitos sociais, a
causa de seu desaparecimento etc, como escreve Grispigni 6.
tamb^m^ojliejjta.ppnal JiiaLnrMiMP- Como efeito, o direito no empresta s normas o mesmo valor, porm este varia, de conformidade com o
fato que lhe d contedo. Nesse sentido, o direito valoriza suas normas, que
se dispem em escala hierrquica. Inaimfoejiojdireitpjjej^ lar os valores
mais elevados ou preciosos. Qu,jse.se.quiser, ele atua somente. ojide h
transpTP.sso de valores mais importantes ou fundamentais para a
sociedade.
Outro carter seu ser finalista. Embora alguns, como Kelsen, sustentem que o fim no pertence ao direito, mas poltica ou sociologia, tem o
direito urn_^sogp_gue_se..resume najrqteo do bemj)ujiUre^.&4ujidJQ.
Bem tudojguanto pode satisfazer uma necessidade humana, e interesse a
r
]9 que se estabelece entre o indivduo e o bem. frequente que as duas
expresses sejam empregadas como sinnimas, o que no acarreta prejuzo,
pois, se o interesse o resultado da avaliao que o indivduo faz da idoneidade de um bem, claro que a norma, protegendo o bem, tutela igualmente
o interesse7.
Esses benju interesses pertencem no s ao indivduo, mas socie.dade, e de sua coordenao e harmonia resultaraordem jurdica.
em
INTRODUO
Rousseau, ao dizer que "as leis criminais, no fundo, antes que uma espcie
particular de leis, so sanes de todas as outras" 8.
No estamos, entretanto, em zona pacfica: numerosos autores afirmam
ser ele constitujiio.
Cremos, com Grispigni e outros, que o preceito primrio penal complemento e reforo de um extrapenal. Isso no importa que ele suceda sempre a este, no tempo, mas sim que lhe logicamente posterior. Trata-se de
sentido lgico e no cronolgico. Acrescenta esse autor que bem se compreende que, por princpio de economia do direito, quando o Estado pode combater um mal com sano menos grave, como a civil, no ir lanar mo da
mais severa, que a penal a qual, lembramos ns, pode chegar at a supresso da vida humana.
Conseqiientemente, compreende-se que, sob ponto de vista lgico-sistemtico, a sano penal seja posterior a outras.
Reforando seu ponto de vista, observa o eminente autor que todos os
Cdigos Penais contm disposio j^t^iidgntgjla./iintijiirid.ij.d.arift- quando o
fato praticado no exerccio regular de direito (CP, art. 23, III). Ora, se no
h crime, quando o fato praticado nessas condies, porque, principalmente, ele h de ser vedado por outro ramo jurdico9.
Em suma: parece-nos difcil sustentar.que um crime no sempre um
ilcito extrapenal. H uma relao de mais para menos.
No obstante isso, no se lhe nega autonomia normativa, como escreve
Maggiore: "In conclusione, dunque 1'ordinamento penale ha sempre valore
sanzionatorio, perche le sue norme, aderiscono o no a precetti posti da altri
rami dei diritto, agiscono mediante quella particolare sanzione che Ia pena.
N in tal modo esce menomata 1'autonomia dei diritto penale, perche in ogni
caso Ia sanzione imprime una nuova forma ai precetto, anche se attinto ad
altro ordinamento giuridico"10.
O mesmo diz Grispigni: "Essa autonomia, no sistema das normas jurdicas, resulta, de um lado, do carter especfico da prpria sano (sano
criminal) e, de outro lado, do fato de que o Direito Penal determina, de modo
todo autnomo, quais so as aes que constituem crime, os elementos deste
etc, determinando, pois, com inteira autonomia o prprio praeceptum legis"11.
E as prprias consequncias que tradicionalmente so de natureza civil, como a indenizao do dano causado pelo delito, superaram a concepo
exclusivamente privada, para adquirirem valorizao nova que as aproxima
de instituies de carter pblico, pois o problema social que contm transcende ao mero interesse individual, j pelo objetivo da preveno, j como
procedimento geral, para solucionar a questo econmico-social criada pelo
conjunto dos prejudicados pela delinquncia12.
5. Direito penal objetivo e direito penal subjetivo. J tivemos ocasio
de reproduzir definies de ^ direito penql objetivo,; de Von Liszt, Mezger e
Asa (n. 2). Em resumo, constitui-se ele dj^rmtosjegais que regulam,a
o estatal, definindo crimes eJmpondo pjnas e outras medidas.
J)ireito penal subjetivo _o juspuniendi, qug.se^ manifesta pelo podgxde
imperioso Estado. este seujjtular, o que se justifica por sua razo teleolgica,
que a consecuo dobemamjtia, em que pese s arremetidas do anarquismo
puro, do anarquismo cristo de Tolstoi e do anarquismo conciliadoras Solovief
e Kropotkin, quimricos e insuficientes.
Compete ao Estado o direito de punir, porm no este ilimitado_pjL
arbitrno._AJimitao est na lei. Ao mesmo tempo em que ele diz ao indivduojjuais as acjifs que-pod^ou-Jia 4xaticai;sbmea"deTsanQ
restringindo, dessarte, os interesses ou facu ldades individual;, em benefcio da coletividade vincula-se juridicamente a si mesmo . Com efeito,
hjuJo^imitajliO.Rpr ele ditada, atravs da lei, pois, quando baixa uma
norma, impondo determinada conduta, concomitantemente est ditando
12. Sebastian Soler, Derecho penal argentino, 1945, v. 1, p. 42.
INTRODUO
6. Carter dogmtico. Como cincia jurdica, tem o direito penal carter_dogmtic.o^no se compadecendo com tendncias causais-explicativas.
No tem por escopo consideraes biolgicas e sociolgicas acerca do delito e do delinquente, pois, como j se escreveu, uma cincja normativa cujo
objeto no o ser, mas o dever ser, o que vale dizer, as ordenaes e preceitos, ou antes, as normas legais, sem preocupaes experimentais acerca do
fenmeno do crime.
Seu mtodo : oJcnico-jurdico, cujos meios nos levam ao conhecimento preciso e exato da norma.. Orienta-nos no estudo das relaes jurdicas, na elaborao dos institutos e formulao do sistema. Tal mtodo de
natureza lgico-abstrata, o que bem se compreende, j que, se a norma jurdica tem por contedo deveres, para conhec-los bastam sua considerao e
estudo, nada havendo para observar ou experimentar.
Cumpre, entretanto, evitar excessos do dogrnatisirio^ pois a verdade
que, como reao ao positivismo naturalista, que pretendia reduzir o direito
penal a um captulo da sociologia criminal, excessQs^jieJgni. ve.rifjca,do j.entregando-se juristas a, dedues silogsticas infindveis, a distines ociosas,
a questes suprfluas, a temas de todo estranhos teleologia penal, a discusses terminolgicas etc, desumanizando o ramo mais humano Ha ripny\d ^n
direito, De que vale pergunta, por exemplo, Massimo Punzo escrever
pginas e pginas, para se demonstrar ser a pena de morte desapropriao
por utilidade pblica? Esses exotismos, tcnico-jurdicos que devem cessar.
No aplaudimos, entretanto, os que trilham caminho oposto, reduzindo
a dogmtica penal contemplao esttica e estril dos textos legais. Certo
que ela tem por objeto o jus positum, porm no se deve circunscrever a
um positivismo" jurdico mofino e dbil. No lhe est vedado o devassar de
horizontes com o fim de propor meios mais eficazes de combate criminalidade.
A faina renovadora, que se verifica em outros ramos jurdicos, no teria
razo de ausentar-se do direito penal. Com oportunidade, lembra Asa que
a dogmtica a reconstruo cientfica do direito vigente, no da simples
lei13.
Devemos ter presente que o direito penal, mais que qualquer outro
ramo jurdico, est em ntimo contato com o indivduo e a sociedade, o
que, se no basta para autorizar as extremadas pretenses do positivismo
13. Asa, Tratado, cit., v. 1, p. 67.
7. Direito penal comum e direito penal especial. Delimitando o conceito do direito penal, os autores distinguem-no em omumt_esjiicd, apresentando estevrias subdivises. A primeira ojlireito penal disciplinar.
exercido pela administrao e supe, no destinatrio da norma, relao de
dependncia de carter administrativo ou de subordinao hierrquica, empregando sanes de carter meramente corretivo. Ao contrrio do direito
penal comum, no se exterioriza em figuras tpicasJ_mas^asjnfraes so
previstas de modo vago ou genericamente.
Fala-se tambm em direito penal administrativo, conjunto de disposies que, mediante uma pena, tem em vista o cumprimento, pelo particular,
de um dever seu para com a administrao. Apontam alguns, como seu captulo mais importante, o direito penal fiscal ou financeiro.
Direito penal militar, aplicvel somente a determinada classe de
pessoas e por rgos prprios. Direito penal poltico, em que atua justia
especialssima, como no caso do impeachment (CF, art. 86).
Enumeram-se ainda o direito penal econmico, prprio dos regimes
autoritrios ou de economia dirigida; direito penal do trabalho ou corporativo,
muito em voga no fascismo, mas desaparecido com ele; djjrejto penal industrial e intelectual, a que se quis dar injustificada amplitude, abrangendo toda
a propriedade intelectual, nas suas manifestaes industrial, intelectual e artstica;
diloJl&MlAgJmt>rnsa, de autonomia no justificada, pois compreende
crimes que apenas se diferenciam pelo modo de execuo; direito penal eleitoral, cuja considerao parte no procede, j porque sua justia constituda quase toda por juizes da comum, j porque os prprios crimes eleitorais
so complementares da legislao penal ordinria.
Geralmente, os autores se pronunciam pela autonomia do direito penal
disciplinar, militar, poltico e administrativo. Asa no aceita a deste14.
A nosso ver, o melhor critrio que estrema o direito penal comum dos
outros o da considerao do rgo que os deve aplicar jurisdicionalmente.
/CJomo escreve Jos Frederico Marques: "Se a norma penal objetiva somente
l^se aplica atravs de rgos constitucionalmente previstos, tal norma agendi
14. Asa, Tratado, cit., v. 1, p. 44.
10
INTRODUO
13
alm dos quais as leis e, portanto, as penais no podero ir, sob pena de
inconstitucionalidade.
Direito penal e direito administrativo tambm se conjugam, pois a funo de punir eminentemente administrativa, j que a observncia da lei
penal compete a todos e exigida pelo Estado.
So suas relaes manifestas porque, no poucas vezes, ambos tratam e
se ocupam dos mesmos institutos. Assim, no tocante execuo das sanes
impostas pela lei penal. Alis, as medidas de segurana so, para muitos,
providncias de cunho administrativo misure amministrative de sicurezza,
dizem os italianos no obstante serem capituladas nos Cdigos Penais.
Finalmente, a lei penal no olvida punir fatos em defesa da ordem e
regularidade da administrao pblica, como ocorre entre ns.
ntima a relao com o direito processual. Alis, nas legislaes de
antanho, preceitos penais e processuais penais apareciam juntos.
Divide-se o direito processual em civil e penal. Mesmo com o primeiro
relaciona-se nossa disciplina, pois, no obstante a diferena de procedimento
penal e civil ambos possuem normas comuns, como o ato processual e
a sentena4.
Mais ntima a relao com o processo penal. Enquanto no direito penal se consubstancia o jus puniendi, o processual o realiza com o se ocupar
com a atividade necessria para apuiar, nos casos concretos, a procedncia
da pretenso punitiva estatal.
Defendendo a funo dos rgos encarregados daquela realizao, o
direito penal comumente pune fatos que a podem molestar ou ofender, ora se
referindo exclusivamente ao processo penal (arts. 339, 340 e 341), ora ao
civil (art. 358) e ora a ambos (arts. 342, 344, 346, 347 e 355). Com esse
objetivo, os Cdigos Penais costumam dispor de todo um captulo que trata
dos crimes contra a administrao da justia. Com a promulgao da Lei n.
10.028, de 19 de outubro de 2000, foi alterada a redao do art. 339 e acrescentou-se o Captulo IV ao Ttulo XI do Cdigo Penal, com a denominao
especfica "Crimes contra as Finanas Pblicas", complementando-se a tutela em relao s ofensas administrao da justia.
Em suma, freqiiente que problemas da maior importncia interessem
a ambos os ramos jurdicos, tal qual acontece com a tipicidade, cuja influncia no terreno processual, hoje, no lcito negar.
4.
14
INTRODUO
Com o direito internacional pblico, relaciona-se tambm o penal, tanto que alguns autores chegam a falar num direito penal internacional, quando se trata de captulo de direito internacional privado (n. 42).
Atinncias entre eles se verificam no tocante s leis penais no espao.
Cumpre, por fim, salientar o objetivo universal da luta contra a criminalidade,
exigindo a concluso de acordos de carter internacional, como os relativos
ao trfico de brancas, objetos obscenos, extradio etc.
No necessrio acentuar a conjugao do direito penal com o penitencirio, chamado tambm executivo penal, considerado por muitos como cincia jurdica que se apartou daquele. Compe-se de normas jurdicas que
regulam a execuo das penas e das medidas de segurana, desde o momento
em que se torna exequvel o ttulo que legitima sua execuo, consoante Novelli,
o grande defensor de sua autonomia, reconhecida, alis, pelo Congresso Penal Internacional de Palermo, em 1932.
Nega-lhe Asa o ttulo de direito, que, ademais, segundo ele, estaria em
elaborao.
Vincula-se tambm o direito penal ao direito privado, pois, de natureza
sancionatria, ele refora a proteo jurdica contra os atos ilcitos.
Ttulos do Cdigo Penal h em que o carter sancionador do direito
privado se patenteia, como ocorre nos crimes patrimoniais: furto, esbulho
possessrio, alterao de limites, apropriao indbita, estelionato, fraude no
pagamento por meio de cheque, duplicata simulada, emisso irregular de warrant,
fraudes ou abusos na fundao ou administrao de sociedade por aes, para
s citar alguns.
Como consequncia da interveno estatal, tendente a evitar os excessos e desmandos do liberalismo econmico, protegendo o fraco contra o forte, compreensvel que se amplie cada vez mais o campo da ilicitude punvel, passando para sua rbita o que dantes se confinava na esfera do ilcito
civil.
Tal se d no apenas nos domnios econmicos. Vejam-se, por exemplo,
figuras delituosas como o abandono de famlia (art. 244) e o perigo de contgio (art. 130), no considerados ilcitos penais pelos estatutos de 1830 e
1890.
Contato ntimo com o direito privado revela quando nele vai o penal
buscar conceitos para a definio de crimes: casamento, parentesco, direitos
autorais, ttulos de crdito, concorrncia desleal, sociedades comerciais etc.
11. O direito penal e a criminologia. Delito, delinquente e pena no so
estudados exclusivamente sob o ponto de vista jurdico. Outras cincias com
15
INTRODUO
Tem por finalidade, com o estudo dos caracteres fisiopsquicos do delinquente, em conjunto com a influncia externa, esclarecer a gnese do fato
delituoso.
Estudando o homem delinquente, na sua unidade de corpo e esprito, ela
se divide em trs partes: morfologia (estudo dos caracteres orgnicos),
endocrinologia (estudo dos caracteres humorais) e psicologia criminal (estudo dos caracteres psquicos)6, no se vendo razo de destacar esta ltima,
como coisa distinta, j que antropologia criminal. Certo que avulta em sua
importncia, mas no nos parece que se deva estrem-la da antropologia,
como faz Asa7.
Ocupa-se ela ainda com as influncias fsicas e sociais (fatores exgenos),
j que o homem deve ser considerado juntamente com o meio em que vive.
Captulo importante da criminologia a sociologia criminal, que tem
por objeto o estudo do delito como fenmeno social. Deve-se o nome a Enrico
Ferri, que sustentou ser ela a cincia enciclopdica do crime, concepo inaceitvel mesmo por ardentes positivistas-naturalistas.
Enquanto a antropologia estuda o crime atribudo ao indivduo ou como
fato individual, a sociologia ocupa-se com a criminalidade global, atribuda
sociedade em que se verifica. Aquela a cincia do delinquente; a outra
a da sociedade em relao ao delito, ou, como escreve Grispigni: "La scienza
che studia Ia societ dal punto di vista dei fenomeni criminosi che in essa si
verificano"8.
, pois, a sociologia criminal o estudo da criminalidade como fenmeno social. Seu mtodo o estatstico.
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Cremos, entretanto, que razo tm os que, como Asa, lhe negam o carter
de cincia, por lhe faltar contedo prprio, j que, se a pena encerrada sob
o aspecto sociolgico, compete sociologia criminal seu estudo, como querem alguns, ou sociologia penal, como propugna Grispigni; se tomada
como consequncia do crime, entra no campo do direito penal; se se tem em
vista sua execuo, objeto do direito penitencirio; se, enfim, se cogita da
apresentao de iniciativas e providncias para reforma do sistema punitivo,
a matria pertence poltica criminal10.
13. A poltica criminal. Tem ela tido maior desenvolvimento na Alemanha, conquanto geralmente se aponte como seu bero a Itlia.
Consideram-na alguns como o estudo dos meios de combater o crime
depois de praticado; outros, entretanto, ampliam-lhe o contedo, para a
conceituarem como crtica e reforma das leis vigentes. A maioria nega-lhe
carter cientfico, reduzindo-a antes arte de legislar em determinado momento, segundo as necessidades do povo e de acordo com os princpios
cientficos imperantes.
ela crtica e reforma. Crtica quando examina e estuda as instituies
jurdicas existentes, e reforma quando preconiza sua modificao e aperfeioamento.
Vincula-a Grispigni criminologia: deve ela, "com fundamento nas
concluses da Antropologia e da Sociologia Criminal, sugerir os meios mais
idneos para a preveno e represso dos crimes" 11. Entretanto, Asa12, com
exatido, tem-na como parte do direito penal, visto ser corolrio da dogmtica,
e exemplifica, dizendo que, se um dogmtico, examinando o Cdigo Penal
de um pas e no encontrando a esposado o sursis, e, ciente de sua necessidade e eficcia pela dogmtica, propuser a adoo, estar fazendo poltica
criminal. Para o citado autor, ela a arte de "traspasar en un momento determinado, a Ia legislacin positiva, Ia aspiracin proveniente de los ideales, ya
realizable", finalizando por dizer no ser uma cincia, tampouco a moderna
e promissora disciplina que Franz von Liszt pretendeu criar.
rem na gnese do delito), e tem por objeto a obteno da verdade no desenrolar do processo. Com esse fito, ocupa-se do acusado, juiz, ofendido, testemunhas etc.
Sua importncia, hoje, avulta, aps os numerosos e acurados estudos da
psicologia do testemunho, mostrando-nos suas imperfeies, deficincias etc,
e, assim, patenteando a relatividade desse meio probatrio.
De modo geral, compreende-se sua importncia para a avaliao da
prova.
A estatstica criminal mantm ntima relao com a sociologia criminal. Tem por objeto revelar, por meio de dados numricos, as relaes causais
entre os fatores endgenos e, principalmente, os exgenos e a criminalidade.
Tem valor, entretanto, relativo, mesmo porque h elementos que influem na delinquncia e escapam de seu campo.
A polcia cientfica consiste, segundo Grispigni: "No estudo dos meios
sugeridos por diversas cincias como os mais adequados aos fins da polcia
judiciria de apurao do crime e da autoria"15. Com essa finalidade, ela se
vale dos conhecimentos que outras disciplinas, como a medicina legal, lhe
fornecem. Asa considera-a como ramo da criminalstica, disciplina mais
ampla, que no se circunscreve ao estudo dos mtodos e meios de elucidar o
crime e individualizar o autor, pois se ocupa dos conhecimentos que devem
possuir todos os que intervm na administrao da justia criminal, membros
da polcia, advogados criminalistas etc. Captulo de inegvel importncia da
criminalstica o da especializao dos juizes do crime[6.
21
litando, enfraquecendo e extinguindo. Surge, ento, como primeira conquista no terreno repressivo, o talio. Por ele, delimita-se o castigo; a vingana
no ser mais arbitrria e desproporcionada.
Tal pena aparece nas leis mais antigas, como o Cdigo de Hamurabi, rei
da Babilnia, sculo XXIII a.C, gravado em caracteres cuneiformes e encontrado nas runas de Susa. Por ele, se algum tira um olho a outrem, perder tambm um olho; se um osso, se lhe quebrar igualmente um osso etc.
A preocupao com a justa retribuio era tal que, se um construtor construsse
uma casa e esta desabasse sobre o proprietrio, matando-o, aquele morreria,
mas, se russe sobre o filho do dono do prdio, o filho do construtor
perderia a vida. So prescries que se encontram nos 196, 197, 229
e230.
Outras legislaes tambm adotaram o talio. Veja-se, por exemplo, a
hebraica: o xodo (23, 24 e 25), o Levtico (17 a 21) e outros a consagrarem
o "olho por olho, dente por dente, mo por mo, p por p".
Conquista igualmente importante foi a composio, preo em moeda,
gado, vestes, armas etc, por que o ofensor comprava do ofendido ou de sua
famlia o direito de represlia, assegurando-se a impunidade.
Adotaram-na o Cdigo de Hamurabi, o Pentateuco, o de Manu e outros,
podendo dizer-se que permanece at hoje entre os povos, sob a forma de
indenizao, multa, dote etc.
17. Vingana divina. J existe um poder social capaz de impor aos homens normas de conduta e castigo. O princpio que domina a represso a
satisfao da divindade, ofendida pelo crime. Pune-se com rigor, antes com
notria crueldade, pois o castigo deve estar em relao com a grandeza do
deus ofendido.
o direito penal religioso, teocrtico e sacerdotal. Um dos principais
Cdigos o da ndia, de Manu (Manava, Dharma, Sastra). Tinha por escopo
a purificao da alma do criminoso, atravs do castigo, para que pudesse
alcanar a bem-aventurana. Dividia a sociedade em castas: brmanes, guerreiros, comerciantes e lavradores. Era a dos brmanes a mais elevada; a ltima, a dos sudras, que nada valiam.
Revestido de carter religioso era tambm o de Hamurabi. Alis, podemos dizer que esse era o esprito dominante nas leis dos povos do Oriente
22
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INTRODUO
Conheceram os germnicos o talio e a composio, variando esta consoante a gravidade da ofensa. Compreendia o Wehrgeld, indenizao do dano,
segundo uns; verdadeiro ato de submisso do ofensor ao ofendido, segundo
outros; a Busse, preo pelo qual o agressor comprava o direito de vingana
do agredido ou de sua famlia; e o Fredus, devido ao soberano. Os dois primeiros distinguiam-se em que aquele se destinava aos crimes mais graves.
Pena de carter severo era a da perda da paz, em que, proscrito o condenado, fora da tutela jurdica do cl ou grupo, podia ser morto no s pelo
ofendido e seus familiares como por qualquer pessoa.
O uso da fora para resolver questes criminais foi do agrado dos povos germnicos, estando presente at nos meios probatrios. Consequncias,
certamente, do carter individual desse direito, em contraposio ao princpio social do direito romano.
Caracterstico ainda das leis brbaras o relevo do elemento objetivo
do crime. No h grande preocupao com a culpa (sentido amplo), ou com
o elemento subjetivo do delinquente; decide o dano material causado.
Caminho diverso trilharia o direito cannico, quer se opondo influncia da fora como prova judiciria, quer salientando o elemento subjetivo do
crime.
Contra a vingana privada, criou o direito de asilo e as trguas de Deus.
Combatendo aquela, sem dvida, fortalecia o poder pblico.
Justo tambm apontar-se, alm do elemento voluntarstico do crime,
j mencionado, a finalidade que empresta pena, objetivando a regenerao
ou emenda do criminoso, pelo arrependimento ou purgao da culpa. Punies rudes ou severas tolerou, mas com o fim superior da salvao da alma
do condenado.
Trouxe o grande benefcio da consagrao do princpio da ordem moral, ditado pelo Cristianismo, pois, at ento, predominava o princpio social
do direito romano ou o individual do germnico.
Esses trs direitos, no obstante seus fundamentos diversos, iriam juntamente contribuir para a formao do direito penal comum, que predominou durante toda a Idade Mdia, e mesmo posteriormente, em vrios pases
europeus.
Maior foi a influncia do direito romano, mxime quando a obra dos
glosadores, atravs do comentrio e da exegese dos velhos textos, viria a
revigor-lo.
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INTRODUO
acaba de ser exposto, pode deduzir-se um teorema geral utilssimo, mas conforme ao uso, que legislador ordinrio das naes: ' que, para no ser um
ato de violncia contra o cidado, a pena deve ser essencialmente pblica,
pronta, necessria, a menor das penas aplicveis nas circunstncias dadas,
proporcionada ao delito e determinada em lei'".
a essncia da obra: defesa do indivduo contra as leis e a justia daqueles tempos, que se notabilizaram; aquelas, pelas atrocidades; e esta, pelo
arbtrio e servilismo aos fortes e poderosos.
Tem-se increpado obra de Beccaria falta de originalidade, de nada
mais ser que repetio dos enciclopedistas e que, antes dela, outras j se
haviam feito ouvir na defesa do acusado.
No h mesmo profundidade no livro, que tambm no original, pois
suas ideias, inspiradas no Iluminismo, movem-se na corrente dos tempos.
Seu sucesso, sua grande repercusso (penetrando na Declarao dos Direitos do Homem, traduzido em vrios idiomas e aceito por Cdigos, como o
francs de 1791), deve-se ao momento em que veio luz; era o livro que a
sociedade esperava.
Nem por isso menor o desassombro do marqus; nem por isso se h de
negar o extraordinrio dbito da humanidade para com ele. Foi o mais potente brado que se ouviu em defesa do indivduo. Com Beccaria raiava a aurora
do direito penal liberal.
Outro nome que no deve ser olvidado John Howard. Em terreno mais
prtico e noutro cenrio a Inglaterra encabeou o movimento humanitrio da reforma das prises. Percorreu as enxovias e calabouos da Europa
e relatou os horrores que presenciou. (Alis, ele mesmo j estivera preso.)
F-lo em 1770, em seu livro The state of prisons in England; anos depois,
escrevia outro trabalho.
Propugna Howard um tratamento mais humano do encarcerado, dandolhe assistncia religiosa, trabalho, separao individual diurna e noturna,
alimentao sadia, condies higinicas etc.
Aos seus livros outros se seguiram, na Inglaterra, pregando melhor tratamento para os condenados. Por muitos John Howard considerado o Pai
da Cincia Penitenciria.
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Era, sem dvida, uma estrada aberta na selva selvagem da luta contra a
criminalidade. Nesse novo caminho, exato que Lombroso se perdeu por
veredas tortuosas e se equivocou ao fincar ou plantar marcos que o assinalariam, mas, como quer que seja, abriu nova estrada que seria doravante
palmilhada por outros que a melhorariam e a tornariam mais firme.
Ele e Beccaria, embora em rumos diversos, foram os dois csares no
estudo do crime e da pena. Na frase incisiva de Hafter, o marqus de Milo
proclamou ao mundo: "Homem, conhea a Justia!" O mdico de Verona
diria: "Justia, conhea o Homem!".
3. Mezger, Criminologia, trad. Rodrguez Munoz, p. 24.
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Beccaria; no segundo, seu expoente Francisco Carrara, justo sendo, entretanto, lembrar tambm o nome de J A. Carmignani, antecessor de Carrara na
ctedra de Pisa, seu professor e que sobre ele exerceu notria influncia. Se
Beccaria o pioneiro do direito penal liberal, Carrara pode ser tido como o
da dogmtica penal.
o mestre de Pisa, sem qualquer contestao, o maior vulto da Escola
Clssica. Diversas foram suas obras Programma dei corso di diritto criminale,
Opuscoli, Reminiscenze di ctedra e foro etc. mas a primeira a maior, a
em que melhor expe seu pensamento e que remarcada influncia logrou, a
ponto de, ainda hoje, diversos de seus ensinamentos constiturem ponto de
partida obrigatrio para o estudo e compreenso de institutos jurdico-penais. Como j se falou, os dizeres de Carrara parecem ter ficado gravados no
mrmore homnimo.
Em suas obras, defende a concepo do delito como um ente jurdico,
constitudo por duas foras: a fsica e a moral; a primeira o movimento
corpreo e o dano causado pelo crime; a segunda a vontade livre e
consciente do delinquente.
Define o crime como sendo "a infrao da lei do Estado, promulgada
para proteger a segurana dos cidados, resultante de um ato externo do homem,
positivo ou negativo, moralmente imputvel e politicamente danoso"2.
Com a infrao da lei do Estado, consagra o princpio da reserva legal:
s crime o que infringe a lei. Mas esta h de ser promulgada, isto , jurdica, porque "Ia legge morale rivelata all'uomo dalla coscienza. La legge
religiosa rivelata espressamente da Dio"3. Tem a lei a finalidade de proteger os cidados (a sociedade) , e o crime infringe essa tutela e, conseqiientemente, a lei. Da o dizer ser ele um ente jurdico. Devia a violao resultar
de um ato humano externo, positivo ou negativo, e, conseqiientemente, s o
homem podia praticar esse ato (afastada a possibilidade de o irracional delinqiiir); externo, porque a mera inteno no era punvel, o que, alis, Ulpiano,
em sua clebre mxima, j afirmara (Cogitationis nemo poenam patitur).
Positivo ou negativo o ato, advertindo, portanto, que a omisso, tanto quanto
a ao, constituiria o delito; noutras palavras, este podia ser comissivo ou
omissivo. Moralmente imputvel, pois, se o livre-arbtrio fundamento
indeclinvel da Escola Clssica, h de ser moralmente imputvel o ato praticado, j que "Ia imputabilit moiale il precedente indispensabile delia
imputabilit politica" 4. E politicamente danoso, elemento que, embora implici2. Programma dei corso di diritto criminale; parte generale, 10. ed., v. 1, 21.
3. Programma, cit., v. 1, 25.
4. Programma, cit., v. 1, 31.
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pelo Criador, para poder cumprir seus destinos), para os Positivistas, ele o
resultante da vida em sociedade e sujeito a variaes no tempo e no espao,
consoante a lei da evoluo.
Como deixamos dito do n. 20, seu pioneiro foi o mdico-psiquiatra Csar
Lombroso. A concepo bsica a do fenmeno biolgico do crime e a do
mtodo experimental em seu estudo.
Primeiramente, pretendeu explicar o delito pelo atavismo. O criminoso
um ser atvico, isto , representa uma regresso ao homem primitivo ou
selvagem. Ele j nasce delinquente, como outros nascem enfermos ou sbios. A causa dessa regresso o processo, conhecido em Biologia como
degenerao, isto , parada de desenvolvimento.
Dito criminoso apresenta os sinais dessa degenerescncia, com deformaes e anomalias anatmicas, fisiolgicas e psquicas. Caracterizavam o
delinquente nato a assimetria craniana, a fronte fugidia, as orelhas em asa,
zigomas salientes, arcada superciliar proeminente, prognatismo maxilar, face
ampla e larga, cabelos abundantes etc. A estatura, o peso, a braada etc.
seriam outros caracteres anatmicos.
Notar-se-iam, tambm, insensibilidade fsica, analgesia (insensibilidade dor), mancinismo (uso preferencial da mo esquerda) ou ambidestrismo
(uso indiferente das mos), disvulnerabilidade (resistncia aos traumatismos
e recuperao rpida), distrbios dos sentidos e outros caractersticos fisiolgicos.
Importantes so os caracteres psquicos: insensibilidade moral,
impulsividade, vaidade, preguia, imprevidncia etc.
Advertia, entretanto, Lombroso que s a presena de diversos estigmas
que denunciaria o tipo criminoso, pois pessoas honestas e de boa conduta
poderiam apresentar um ou outro sinal. Alm disso, necessrio era ter presente que criminosos, como os ocasionais e passionais, podiam no apresentar anomalias.
Todavia isso no explicava a etiologia do delito. Era necessrio achar a
causa da degenerao, pensando encontr-la Lombroso na epilepsia, que ataca
os centros nervosos e perturba o desenvolvimento do organismo, produzindo
regresses atvicas.
Finalmente, uma terceira explicao o mdico italiano apresenta: a loucura moral, sob a influncia dos estudos de Maudsley. Ela aparentemente
deixa ntegra a inteligncia, porm suprime o senso moral. Seria, ao lado
daquelas outras causas, explicao biolgica do crime.
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Do Positivismo, aceita a negao do livre-arbtrio, a concepo do delito como fato individual e social, o princpio da defesa da sociedade, que
o fim da pena, a qual, entretanto, no perde o carter aflitivo.
Concorda com a Clssica, admitindo a responsabilidade moral, embora
no a fundamentando no livre-arbtrio. Distingue o imputvel do inimputvel,
como j se disse, pois, consoante Alimena, a imputabilidade surge da vontade e dos motivos que a determinam, tendo por base a dirigibilidade do indivduo, ou seja, a capacidade para sentir a coao psicolgica. Somente
imputvel o que capaz de sentir a ameaa da pena. Advoga, entretanto,
para o inimputvel, medidas de cunho notoriamente positivista.
Foi preocupao dessa escola evitar as discusses metafsicas do livrearbtrio e do determinismo, que frequentemente olvidavam as exigncias reais
e impostergveis do direito penal.
de Amrica"20.
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Das mencionadas, a que maior influncia tem tido, nos ltimos tempos,
a Tcnico-Jurdica.
Dizem-na oriunda da Escola Clssica, inspirada principalmente em Carrara,
porm sofrendo influncia da doutrina germnica, mxime de Binding. A
Vicente Manzini, Asa atribui a paternidade, embora acrescente que "por su
mayor dinamismo, Arturo Rocco fue el ms notrio creador de esta escuela"21.
No obstante filivel ao Classicismo, sendo mesmo reao contra o
Positivismo, registre-se que daquele se afasta pelo repdio interveno da
filosofia no direito penal.
inegvel ser o Tecnicismo Jurdico-Penal a corrente, hoje, dominante
na Itlia. Inspirando-se nele o Cdigo Penal italiano e considerando o prestgio deste, explicvel a influncia que tem tido tambm na doutrina penal
de outros pases.
Em que pese sua origem e posio de combate ao Positivismo Naturalista, no fugiu ele influncia de concepes deste, como periculosidade,
o fato humano e social do crime, as medidas de segurana e outras, o que
leva diversos autores a acentuar seu colorido ecltico22.
De modo geral, so caracteres do Tecnicismo Jurdico-Penal: a) negao das investigaes filosficas; b) o crime como relao jurdica de contedo individual e social; c) responsabilidade moral, distinguindo entre os
imputveis e inimputveis; d) pena retributiva e expiatria para os primeiros
e medida de segurana para os segundos.
Ponto bsico a autonomia do direito penal, estremado das chamadas
cincias penais. Ele se reduz ao Positivismo Jurdico e o mtodo empregado
em seu estudo o que se denominou tcnico-jurdico. Noutras palavras, direito penal o que est na lei; s com este o jurista deve preocupar-se. Seu
estudo se faz exclusivamente pela exegese, que d o sentido verdadeiro das
disposies integrantes do ordenamento jurdico; pela dogmtica, que investiga os princpios que norteiam a sistemtica do direito penal, fixando os
elementos de sua integralidade lgica; e pela crtica restrita, como no
podia deixar de ser que orienta na considerao do direito vigente, demonstrando seu acerto ou a convenincia de reforma.
O Tecnicismo Jurdico-Penal no bem uma escola, mas orientao,
direo no estudo do direito penal: renovao metodolgica no estudo desta
disciplina. Pode definir-se tal orientao como o estudo sistemtico do direito penal, com referncia lei promulgada pelo Estado.
43
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INTRODUO
.JI____
28
.
Fontes
de
produ
o ou
materia
is
e
fontes
de
conheci
mento
ou formais.
No
verncu
lo,
fonte
o lugar
onde
perene
mente
nasce
gua.
Em
sentido
figurad
o
sinnim
o
de
origem,
princpi
o
e
causa.
Fonte
do
direito
penal ,
pois,
aquilo
de que
ele se
origina
ou
proman
a.
D
uas so
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INTRODUO
vidncias administrativas, os regulamentos, as instrues, circulares, posturas, recomendaes, advertncias da autoridade policial etc. 1.
393 do Cdigo Penal; este texto, pelo contrrio, adapta-se aos fatos praticados. O que ele viola o princpio que probe matar" 2.
Binding distingue, por este modo, a norma da lei: aquela contm o princpio proibitivo e esta mera descrio da conduta, conferindo ao Estado o
direito de punir, desde que haja violao da norma.
Mais certo parece-nos dizer que a lei que revela a norma; ela fonte
desta.
Kelsen falou que, de um simples jogo de palavras, Binding constri
uma teoria.
inegvel, assim nos parece, que ela se apega demais tcnica legislativa.
No exato que a lei penal no contenha implicitamente o princpio proibitivo.
Tanto faz dizer: "No matars", como "Se matares sers castigado".
Observa-se que o jurista germnico considera na lei penal o preceito
separado da sano, quando, na verdade, so inscindveis: "II frazionamento
delia norma nei due nuclei regola coazione, che si rinviene nelle dotrine
dei Thon e dei Binding, , per, inaccetabile. Invero, i concetti di comando,
precetto, regola, imperativo, da una parte, e di sanzione, pena, dall'altra,
sono termini che non riesce possibile pensare isolatamente, ma che
concettualmente s'integrano e s'implicano e vicenda; e, come tali, essi sono
accezioni inseparabile dei dovere giuridico, nuclei insceverabile e irreducibili,
e, quindi elementi trasfusi organicamente nella categoria di norma giuridica"3.
Alm disso, notrio que a tcnica aludida no s da lei penal. Lembra com oportunidade Jos Frederico Marques que tambm o Cdigo Civil,
vez por outra, ao cominar sanes, no o faz expressamente, como si acontecer com os arts. 80, onde se impe a obrigao de reparar perdas e danos
ao que deixar perecer a coisa, 159, que comina a obrigao de reparar o dano
quele que violar direito ou causar prejuzo a outrem etc. Ao passo que isso
acontece com o diploma civil, o penal, por sua vez, quando no se trata de
regras que descrevem condutas punveis, formula seus preceitos com outra
tcnica, onde se ostenta o contedo imperativo da norma, como se d com os
arts. 29, 40, 58, 61 etc. do Cdigo4.
Na lei penal existem preceito e sano, advindo implicitamente da o
princpio proibitivo. A exatido do que se afirma melhor se demonstra pelo
confronto de uma disposio comum com a norma penal em branco, que
29. Fonte imediata: a lei. A lei penal. Caracteres e classificao. Norma penal em branco. a lei a nica fonte formal imediata do direito penal.
A funo penal sobrepuja as demais pelo valor dos bens que tutela vida,
honra, liberdade etc. e pela severidade da sano a mais grave que a
humanidade conhece donde a necessidade de preciso e certeza, que somente ela pode proporcionar.
Trata-se da lei material, do jus scriptum, nico modo por que o Estado
pode definir crimes e cominar penas. Triunfante o princpio da reserva legal
nullum crimen, nulla poena sine lege, a lei penal, sob o ponto de vista poltico, vem a ser, como escreveu Von Liszt, a Charta Magna do delinquente.
Com ela o indivduo adquire o direito de no ser punido, desde que sua conduta no seja tpica, isto , no apresente tipicidade, ou ainda no se ajuste
ao tipo que ela descreve, e ainda: presente que seja a tipicidade, tem, por via
da lei, o direito de no ser punido mais do que ela dita. Consequentemente,
no s a lei fonte do direito penal como tambm sua medida.
To preponderante o papel desempenhado por ela, que'forte corrente
de autores afirma ser a fonte exclusiva do direito penal, no tendo nenhuma
influncia as fontes mediatas, ditas tambm indiretas ou primrias.
Consequentemente, a norma penal descreve condutas ilcitas, a que comina
pena. Compe-se por isso de duas partes: o preceito e a sano. No primeiro,
declara-se qual a objetividade jurdica ou bem-interesse tutelado; na segunda, a punio pela violao desse objeto.
A interdio imposta s o indiretamente: os Cdigos Penais no declaram "no matar", porm, "matar algum, pena de tanto". A regra proibitiva,
por conseguinte, implcita; s a sano que expressa. Isso porque, na
primeira parte, a preocupao descrever a conduta tpica, qual se h de
ajustar a ao (em sentido amplo) do delinquente, para haver lugar a sano.
Diante disso, Binding formulou, no seu Compndio, a teoria de que o delinquente no viola a lei penal, mas antes atua de acordo com ela. Quem, por
exemplo, furta no transgride a regra positiva, porm age de conformidade
com esta, violando, apenas, a norma "no furtars". Como tambm escreve
Prins, seu seguidor: "O agente que comete uma infrao no viola a lei penal; viola o princpio que deu origem ao artigo do Cdigo. Assim, por exemplo, o indivduo que comete um crime de morte no transgride o texto do art.
1. Roberto Lyra, Direito penal, cit., v. 1, p. 257.
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INTRODUO
ver.
Nem por isso se nega o carter sancionatrio do direito penal, conforme se disse antes (n. 3). O ser sancionador no impede que contenha preceitos acerca da conduta individual, para s se ater sano.
a lei penal imperativa, pois a violao de seu preceito acarreta a pena.
geral, por se destinar a todos: ope-se erga omnes. Costuma discutir-se
aqui o problema dos destinatrios da norma penal, divergindo os autores em
que ela no se dirige aos inimputveis. A ns nos parece opor-se a todos;
somente no caso concreto que, conforme a individualidade do agente, ento, se lhe aplicaro outras medidas.
tambm a lei penal impessoal e abstraa, por no se referir a uma
pessoa, ou categoria de indivduos. Por fim, ela s se pode dirigir a fatos
futuros.
Classificam-se as normas penais em gerais ou locais, conforme o espao, sendo estas de exceo, ditadas por peculiaridades prprias de determinado trecho do territrio nacional. Podem ser comuns ou especiais, tendo em
vista a diviso do direito penal em comum ou especial, conforme se exps no
n. 7. Consoante o fator poltico, so ordinrias ou excepcionais, impostas
estas por circunstncias de emergncia na vida da Nao.
Dizem-se ainda incriminadoras, explicativas e permissivas: as primeiras descrevem condutas tpicas sob sano; as segundas declaram o contedo de outras normas, esclarecendo-o e dirimindo dvidas; as ltimas dispem sobre condutas lcitas ou impunveis, no obstante tpicas. Finalmente,
so completas ou incompletas: aquelas, contendo o preceito e sano integrais; as segundas, necessitando de complemento, por ser o preceito
indeterminado ou genrico.
Como exemplo destas, cite-se a lei penui em branco. Nela o preceito,
quanto ao contedo, indeterminado, sendo preciso somente quanto sano. aquele, pois, preenchido por outra disposio legal, por decretos, regulamentos e portarias. Na conhecida frase de Binding, "a lei penal em branco um corpo errante em busca de alma".
Autores h, como Nelson Hungria, que frisam dever o complemento do
preceito ser emitido in futuro5. Com Mezger, deve fazer-se distino de normas
em branco em sentido amplo e estrito. Na primeira espcie, o complemento
pode estar na prpria lei: "Tal forma es muy frecuente en Ias leyes accesorias
5. Nelson Hungria, Comentrios ao Cdigo Penal, 1949, v. 1, p. 80.
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INTRODUO
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INTRODUO
Parece-nos que, desde que o imponham o interesse coletivo e as exigncias de justia substancial, no repugna a invocao dos princpios gerais do direito na ampliao da rbita da licitude penal.
d) A analogia inadmissvel para criar crimes e estabelecer sanes,
onde impere o princpio da reserva legal, como em outro lugar se ver (n.
37). J o mesmo no se pode dizer da analogia in bonam partem, que beneficia e favorece o acusado, podendo, ento, ser invocada, no s quanto
licitude do ato como, tambm, na mitigao da pena.
A doutrina no fonte formal do direito penal. , porm, de grande
utilidade na interpretao da lei, estudando-a desde o nascedouro, acompanhando-a na evoluo, examinando os elementos jurdicos e metajurdicos
que a informam.
Os ensinamentos contidos nos tratados, nas lies dos professores, nos
Congressos, por serem de grande valia, no tm, entretanto, fora obrigatria, no podem vincular o intrprete s suas concluses.
Apontando defeitos, mostrando lacunas, indicando aperfeioamento etc,
a communis opinio doctorum presta relevante servio na elaborao da nova
lei, pois o legislador no pode ter ouvidos moucos para os erros da anterior
e s necessidades da porvindoura, apontados por aquela.
No pode & jurisprudncia constituir fonte do direito penal, j que ela
o direito reproduzido nas decises judiciais, por via de aplicao da lei.
Inquestionvel, entretanto, sua importncia na interpretao dos textos legais;
diga-se o mesmo de sua influncia na elaborao de novas leis.
No mais, no ela fonte de direito, mesmo porque o juiz, quando julga,
declara o direito aplicvel somente quele caso. A repetio de decises num
mesmo sentido tem efeitos de sumo relevo, como se disse; porm no cria o
direito, que promana da lei que est em jogo.
Adverte, contudo, Soler15 que no se pode deixar de observar que,
modernamente, nos direitos penais revolucionrios, ao afirmar-se o carter
criador da jurisprudncia e ao admitir-se o princpio analgico ou ao suprimir-se a especificao das figuras delituosas, atribui-se jurisprudncia fora produtora de normas, outorgando-se ao juiz faculdade legiferante, de modo
que "en el acto de juzgar finca el devenir mismo de Ia norma".
Fora disso, "a jurisprudncia dos tribunais nunca teve seno valor de
interpretao doutrinria, quando, por obscuridade ou deficincia da lei positiva, h uma razo de duvidar, exigindo uma razo de decidir, no s induzida
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INTRODUO
delitos gravssimos, haja vista, v. g., o Ttulo XIII Dos que cometem pecado de sodomia e com alimrias em que era queimado, at ser o corpo
reduzido a p, o homem que tivesse relaes carnais com um irracional,
declarando os anotadores que o mesmo sucedia a este.
Consagravam amplamente as Ordenaes a desigualdade de classes perante
o crime, devendo o juiz aplicar a pena segundo a graveza do caso e a qualidade da pessoa: os nobres, em regra, eram punidos com multa; aos pees
ficavam reservados os castigos mais pesados e humilhantes.
Ao lado da preocupao com a pessoa do soberano, da confuso do
crime com o pecado, e com a falta moral, v-se a ateno que o legislador
reinol dispensava aos fatos sexuais, enumerando-os em extensa lista, alguns
at bizarros e estranhos, e estendendo a interdio aos contatos carnais de
infiis e cristos, ainda com intento de defesa religiosa.
No se pode falar, nesse diploma, em tcnica legislativa. Seus ttulos
eram descritivos. Longas oraes definiam os crimes. Imperava o casusmo
etc.
Em suma: tudo quanto, mais tarde, Beccaria verberou ostentava-se inconfundivelmente no Livro V. Mas tenha-se em vista que ele no era uma lei
de exceo, pois as atrocidades, as confuses, as arbitrariedades, as defi cincias, as desigualdades etc. eram tambm de leis coevas.
Foi o Cdigo de mais longa vigncia entre ns: regeu-nos de 1603 a
1830, isto , mais de duzentos anos.
Tentativas de modificar a legislao do Reino houve. As mais importantes consistiram nos projetos de Cdigo Criminal, de autoria de Pascoal
Jos de Melo Freire dos Reis, professor da Universidade de Coimbra, homem culto, liberal, inspirando-se nos pensamentos dos enciclopedistas. Seus
trabalhos jamais foram convertidos em lei, ou porque no resistiram s crticas das comisses revisoras, ou porque s eram lembrados com receio, diante
dos fatos da Revoluo Francesa.
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es dos ltimos anos. Mrito seu, que deve ser ressaltado, que, no obstante
o regime poltico em que veio luz, de orientao liberal.
Ao contrrio do que alguns pensam, assisadamente elevou as penas, em
relao ao diploma anterior, lastimvel sendo, entretanto, que as mantivesse
to suaves no delito culposo. Outro ponto no digno de encmios o de no
ter fugido totalmente da responsabilidade objetiva. Todavia no este o momento
de apontarmos lacunas e deficincias que apresenta.
Imperfeies ele tem, pois obra humana, mas suas virtudes pairam
bem acima de seus pecados. O Congresso de Santiago do Chile, em 1941,
declarou que ele representa "um notvel progresso jurdico, tanto por sua
estrutura, quanto por sua tcnica e avanadas instituies que contm".
Um fato devemos, contudo, lastimar: o de se ter feito seguir por anacrnico e deficientssimo Cdigo de Processo, cuja reforma imperiosa.
O Cdigo de 1940 provocou abundante produo na literatura penalista.
Diversas so as obras que o comentaram, lembrando-nos de citar as de Galdino
Siqueira, Jorge Severiano, Bento de Faria; tambm, o Tratado de direito penal,
os Comentrios ao Cdigo Penal (Forense) e o Cdigo Penal brasileiro comentado (Saraiva), estas a cargo de vrios autores.
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Entre as obras que, por ora, se limitaram Parte Geral do Cdigo, recomendam-se por seu indiscutvel valor doutrinrio: Instituies de direito
penal, de Basileu Garcia; Curso de direito penal, de Jos Frederico Marques; Direito penaP4, de Anbal Bruno; Sistema de direito penal brasileiro,
de Salgado Martins; e Cdigo Penal (1943), de Costa e Silva; esta, infelizmente, sem possibilidade de ir at seu termo, devido ao falecimento do
inolvidvel autor.
Sobre a Parte Especial do Cdigo, podemos citar as obras de Bento de
Faria, Galdino Siqueira; e, ainda, o Cdigo Penal brasileiro (Forense), o
Direito penal, de Anbal Bruno (1 volume dessa Parte); Lies de direito
penal, de Heleno Cludio Fragoso, e mais algumas.
Digna de realce tem sido a produo de Nelson Hungria, Roberto Lyra,
Jos Duarte e outros, no s por seus comentrios em obras coletivas como
tambm por trabalhos individuais, a que tm emprestado a profundidade de
sua cultura.
Pelo Decreto n. 1.490, de 8 de novembro de 1962, foi publicado o
Anteprojeto de Cdigo Penal, elaborado por Nelson Hungria. Submetido
14. Prosseguiu, depois, o autor em sua obra, sob o nome Tratado de direito penal,
tendo sido publicado um volume da Parle Especial.
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PARTE GERAL
DA APLICAO DA LEI
I
ANTERIORIDADE DA LEI PENAL
SUMRIO: 35. Direito penal liberal. Reao ao princpio. 36. Interpretao da lei penal. Necessidade. O sujeito. Os meios. Os resultados. 37. A
analogia. A analogia in bonam partem.
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PARTE GERAL
gava como bsica e fundamental para os povos a sua adoo. Foi ele, ento,
inscrito na Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 26 de agosto de 1789: "La loi ne peut tablir que des peines strictement et videmment
ncessaires et nul ne peut tre puni qu'en vertu d'une loi tablie et promulgue
anterieurement au dlit et lgalement applique". Da propagou-se pelos diversos
pases.
J . ;
Esse princpio "tem significado poltico e jurdico: no primeiro caso,
garantia constitucional dos direitos do homem, e, no segundo^fixa o contedo das normas incriminadoras, no permitindo que o ilcito penal seja estabelecido genericamente, sem definio prvia da conduta jjunvel e determinao da sanctio jris aplicvel"2.
Conseqiientemente, no existe crime nem pena sem prvia lei. S esta
' pode definir delitos e cominar sanes. S a lei fonte imediata do direito
penal {n. 29).
Firma-se, tambm, por essa regra, que o crime pressuposto da pena.
lodernamente ela adquire outra expresso, com atipicidade, como mais
/amplamente se ver (n. 52). F^a tipicidade a adequao do fato ao tipo
des-' crito pelo legislador. No h crime sem que a conduta humana se
ajuste figura delituosa definida pela lei, ou, noutras palavras, no h
crime_sem DO, "no h delito sem tipicidade".
(-"" ^Mas^> direito penaHiberal no se exaure na mxima apontada. Outras
| se lhe juntam como garantia da liberdade do indivduo: nulla poena sine |
judicio enemojudex sine lege.
^-~^A primeira limita o poder do legislador, impedindo-o de votar leis que
j imponham pena a pessoa ou pessoas determinadas. a chamada normasentena, ou o bill of attainder dos anglo-saxes. Conseqiientemente, ningum pode ser punido sem julgamento. um direito que se refere sobretudo
aos interesses individuais, um direito de defesa, compreendendo as vrias
garantias outorgadas pelos textos constitucionais, como ocorre com a nossa
Carta Magna, nos incisos XL, LIII e LV do art. 5 .<\ _
A segunda regra afirma que a lei^penal no pode ser aplicada sen o
pelo juiz com o poder de exercer a jurisdicrrjenal e, por conseguinte, s ele
pode julgar o acusado. No se limita, porm, exigncia do Judicirio. E
necessrio, ainda, que o magistrado tenha competncia (medida de jurisdio), isto , tenha o poder de julgar em sentido concreto, pois bvio que,
devido a razes de ordem prtica, o poder de julgar distribudo entre juizes
2. Jos Frederico Marques, Curso, cit., v. 1, p. 132 e 133.
DA APLICAO DA LEI
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PARTE GERAL
DA APLICAO DA LEI
eminente representante da Escola Tcnico-Jurdica, defensora desse princpio autor do Projeto do Cdigo. Talvez haja infludo a circunstncia de os
crimes polticos e contra a segurana do Estado serem julgados por juizes e
tribunais... impotentes diante da vontade do Duce.
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PARTE GERAL
DA APLICAO DA LEI
j,___
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PARTE GERAL
liberdade do indivduo, bem como de mitigao da pena, pouco espao restando, assim, para a aplicao da analogia in bonam partem1.
Tambm j fomos dessa opinio. Entretanto fora reconhecer que essa
espcie de analogia no se ope ao princpio da reserva legal, e, depois,
casos h em que, na iminncia da punio inqua, deve lanar-se mo dela.
Assim, v. g., em nosso estatuto, o art. 128, II, permite o aborto mdico
mulher estuprada e, portanto, pergunta-se: se a mulher violentada em seu
pudor (art. 214) excepcionalmente engravidar, poder abortar? No h norma a respeito, e, assim, a punio ser fatal. A no ser pela analogia in bonam
partem, aplicar-se-o solues diversas a casos idnticos, o que inquo.
II
A LEI PENAL NO TEMPO
SUMRIO: 38. Irretroatividade da lei penal. Retroatividade benfica. 39.
A lei mais benigna. 40. Ultratividade da lei penal. Norma penal em branco.
41. Do tempo do crime. Delitos permanentes e continuados.
38. Irretroatividade da lei penal. Retroatividade benfica. /Como decorrncia do princpio nullum crimen, nulla poena sine praevia lege, seguese o da irretroatividade da lei penal. j;laro que, se no hcrime sem lei, no
pode esta retroagir para alcanar um fato que, antes dela, no era considerarin rtelitn
" O princpio da irretroatividade sofre, entretanto, a exceo contida no
art. 2.: "Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais da sentena condenatria". Em outros termos,_aJeLpenal que beneficiar o acusado
(lex mitior) retroage. Hoje, tal exceo foi erigida em norma constitucional,
como prev o art. 5.". XL: "A lei penal no retroagir, salvo para beneficiar
SUa".
Contm ainda, o artigo, princpio que faz a lex mitior retroagir, no s
no caso de estar sendo movida a persecutiq criminis como tambm no de
haver sentena definitiva com trnsito em julgado. Portanto^jnesmo que o
ruestiyese_cumprindo^rjgna, deveria ser posto em liberdade, poi&alei posterior
deixou de considerar delita o fata-por ele praticada.
Todavia mister que se atente referir-se o dispositivo aos efeitos penais
da sentena, o que significa qu os efltlTcivis permanecen, j que a sentena criminal tambm possui taiTereits^ que no desaparecem em virtude
da restrio explcita do artigo.
O^grincgif^, pois, da irretroatividade da lex gravior e da retroatividade
da lex mffiVjrJ^r^ JrrptrnatiyiHaHp / pejus e retroatividade in mellius.
78
PARTE GERAL
A novidade introduzida pela atual lei est na expresso vde qualquer modo"
QuaLo seu significado?
Abrange todas as hipteses possveis de benefcios, todas as situaes que
sejam mais benignas. Isto , tudo o que seja favorvel ao ru ou ao condenado.
Exemplificando: circunstncias novas atenuantes, causas extintivas de
punibilidade at ento desconhecidas, novos benefcios como o sursis e p
livramento condicional, causas de excluso de antijuridicidade introduzidas,
penas menos rigorosas etc.
Pela redao primitiva da parte especial do Cdigo Penal, por fora de pena
acessria de imposio automtica, todos os condenados a pena privativa de liberdade acima de dois anos recebiam como reprimenda a perda do cargo pblico. Pela reforma da parte especial do Cdigo Penal, a perda da funo pblica
passou a atuar como efeito da condenao, quando a pena aplicada fosse superior
a quatro anos. Todavia, recentemente, a Lei n. 9.268, de 1. de abril de 1996, que
deu nova redao ao Cdigo Penal, em seu art. 92,1, estabeleceu a perda automtica do cargo, funo pblica ou mandato eletivo, quando for imposta condenao por pena privativa de liberdade superior a um ano, quando o delito for praticado com abuso de poder ou dever para com a administrao pblica, ou, ento,
quando tal pena for superior a quatro anos, nos demais crimes.
Em concluso: ai lei penal retroage, a despeito da coisa julgada, nas hipteses da abolitio criminisjajt., 2 . ) e da novatio legis in mellius (art. 2.,
pargrafo nico).
7
A ns nos parece estabelecido o princpio incondicional da retroatividade
in mellius.
39^^Aleirnais_benigna)\enficado que a lex mitior infringe o princpio
de que o altcTdve ser apreciado consoante a lei do tempo em que ocorreu
(tempus regit actum), incumbe agora apurar-se qual a lei mais suave, ou Ia loi
plus douce, no dizer dos juristas franceses.
Afere-se a benignidade, no caso concreto, confrontando as leis concorrentes. Mais benfica ser a que cominar pena de menor durao, de natureza
menos grave, de efeitos mais aceitveis etc, como tambm a que der ao delito configurao que favorea o ru, tanto pela no-incriminao do fato
como por ver nele forma menos grave, outorgar-lhe circunstncias minorativas
da pena e dispuser processo mais favorvel.
Maggiore, entre diversos autores, alinha os caractersticos da lei mais
benigna:<})pela diversa configurao do crime; a diversidade pode referirse natureza deste (delito ou contraveno), aos seus elementos integrantes
(ao, antijuridicidade, culpabilidade) ou aos seus elementos acidentais (circunstncias)^ fr), pela diversa configurao das formas (tentativa, participa-
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PARTE GERAL
DA APLICAO DA LEI
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titucjpjialjiejiue a lei ret roage quando beneficiar o acusado (art. 5., XL).
No se trata gqui_de jgtroatividade, mas de ultratividade, isto , a lei aplicase a fato cometido quando ela estava em vigor: permanece o princpio tempus
regti-jturn.
~ ""
Podesgr que, cessadas essas lekLJam^sjjtetjiuj^sj^ Dever esta ser
aplicada ao fato praticado na vigncia daquelas? Estamos que no. Se a lei
temrjorria_ou excepcional deve ser aplicada, ainda que outra no
lhe.tenha-sueedkkh ou seja, quando o Estado achou que no h maia
necessidade-de legislar sobre a matria, parece-nos que, com maior
quando, se bem que com menos severidade, se le"'"**p"r essa razo no concordamos com o Prof.
qisla aind?
Basileu Garcia, quando se manifesta em sentido contrrio9. Em qualquer hiptese
Questo pertinente matria k sugerida pelas leis penais em branco. J
vimos (n ?Q) qnp assjm SP Hi^ern agiipia^cnjopreceito com plementad o
por outra norma. Pergunta-se agora: alterada esta, tornando-se ela mais benigna para o acusado, deve retroagir?
assunto profundamente controvertido, no apenas na doutrina indgena, mas tambm na aliengena. Enquanto, por exemplo, Manzini se manifesta contra a retroatividade da norma complementar benfica, Asa apoia a
tese oposta. Diga-se o mesmo da jurisprudncia dos tribunais.
jintre ns, a matria tem sido frequentemente ventilada, tendo-se em
vista as chamadas tabelas de preo, nos crimes contra a economia popular.
Ditas tabelas esto sendo continuamente modificadas, elevando-se cada vez
mais o custo e^dessarte, podendo favorecer os que as transgrediram quando
fixavam preos inferigxe^aos^uejjas viro a marcar, antes do julgamento.
Nlsonj|ungria e Jos Frederico Marques opinam pela irretroatividade, enquanto Basileu Garcia sustenta opinio contrria.
E difcil apresentar argumentos novos, to debatida a questo e diante
da excelncia das razes j expostas. O autor de Instituies de direito penal, entre outros exemplos, cita o art. 269 Omisso de notificao de
doena perguntando SP <yria lfriTO p""'r ntn m4H; qno Hpivnn rfc dfnnn-
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PARTE GERAL
DA APLICAO DA LEI
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Conseqentemente a ao que determina qual a lei do tempo Ho HeJjto. E. hoje, a Opinio predominante
Quanto ao crime permanente, em que a consumao se prolonga no
tempo, dependente da vontade doasente, se iniciado na vigncia de uma lei,
sua permanncia se prolonga i no imprio de outra3 rege-sejgor_esta. ainda
que mais severa, pois presente est a vontade do delinquente de infringi-la.
Relativamente ao crime continuado, constitudo por pluralidade de vio laes jurdicas, sem intercorrenle.punio. a que a lei confere unidade, em
face da homogeneidade objetiva, obedece s regras seguintes. Se os fatos
anteriores jq eram piiniHn<: e a nnva lei p sjmrj^mpntp modificadora, aplicase a toda a conduta do sujeito ativo. que se apresenta como um conjunto
unitrio Se se trata de incriminao original, s so punidos os atos execu tados em pa vijyfriPai indiferentes gpnHr> ns antprjprp.s Se,JX>r fnT,_ela
descrimina m fatos riam que rptrr>-jga. ^hrqngpnHn rw executados antes dela.
DA APLICAO DA LEI
III
A LEI PENAL NO ESPAO E EM RELAO S PESSOAS.
DISPOSIES FINAIS DO TTULO I
SUMRIO: 42. Direito penal internacional. Os princpios. 43. Territorialidade.
Lugar do crime. 44. Territrio. 45. Extraterritorialidade. 46. A lei penal
em relao s pessoas e suas funes. 47. Extradio. 48. Disposies fi nais do Ttulo I.
85
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PARTE GERAL
DA APLICAO DA LEI
q
em confronto com outros Cdigos, como o suo: "Une tentative est repute
commise tant au lieu ou son auteur l'a faite, qu'au lieu ou, d'aprs le dessin
de 1'auteur, le rsultat devait se produire" (art. 7.) pois no tomam em
considerao o desgnio ou inteno do autor para caracterizao do lugar
do resultado; este no o em que o agente quis ocorresse, mas onde teria
ocorrido, se no fosse obstado de prosseguir.
A respeito desses crimes, denominados a distncia, em que a execuo
e o resultado ocorrem em pases diferentes, dispe nosso Cdigo de Processo
Penal, no art. 70, 1. e 2., fixando a competncia ratione loci da autoridade judiciria brasileira.
44.jTerritrio.: O art. 5." refere-se ao territt^wjigignalm&^a&jtnhuma dvida_apjresenta^ gjuandg_se considera apenas o espao^ compreendido_entre nossas fronteiras.
Entretanto a noo de territrio vai mais longe: abrange todiojo. espao
onde impera a soberania do Esta do.
Territrio tambm a faixa de mar ao longo da costa: mar territorial.
Seu limite, primitivamente, era dado pela distncia a que alcanasse um tiro
de canho postado na costa. Mais tarde abandonou-se esse critrio. Entre
ns, isso aconteceu por ocasio da primeira Conflagrao Mundial, quando
circular do Ministrio do Exterior fixou para o mar territorial a distncia de
trs milhas, a partir da costa. No Governo Castello Branco, o Decreto-lei n.
44, de 18 de novembro de 1966, aumentou essa rea para seis milhas mar
timas, que so acrescidas de outras seis. Hoje, o marMerritorial ptrio "com:
Ho lifr,!
ejiojej^
partir da
rnmo indicada
o in
87
navios.
piyidenbsc-eles em pblicos ou privados. Qs primejros so os vasosde-guerra, os empregados em servios militares, em serviosjjblicos (alfndega, polcia martima ete), e os que transportam soberanos ou chefes j e
Estado e representantes diplomticos. Tais navios, quer em alto-mar, quer no
territorial- ficam sujpjtn; a ia lei; OS crimes praticados a bordo so da cnT2. Costa e Silva, Cdigo Penal, cit., p. 34.
PARTE GERAL
DA APLICAO DA LEI
mum, deve entreg-lo, mediante requisio do governo local. o que estipulou a Sexta Conferncia Pan-Americana de Havana, em 1928.
Quanto aos rios, podem ser considerados como nacionais e
internacio-givjQs primeiros correm pelo territrio He; um Estado apenas.
Os segundos ou separam_os territrios de_dois ou mais Estados ou passam
por seus territrios.
Se o_rio divisa natural entre dois pases, algumas questes se apresentam. Caso pertena a um dos Estados ribeirinhos., a. fronteira passar_gela
margem oposta. Mas, se ele pertence aos dois Estados, a divisa pode passar
por uma linha detgrminada_p_ela eqiiidistncia das margens, linha mediana,
do leito do rio, ou por uma linha que acompanha a de maiorprofundidade da
corrente (talvegut. Pode tambmacontecer que o rio seja cqmum_aQS dois
pases, e, nesse caso, indiviso,.sendo comum a jurisdio _sobrej;le4.
Se o rio internacional sucessivo, cada Estado exerce jurisdio sobre
o trecho de seu territrio, sendo ele equiparada ao mar territorial.
Quanto aos rio^jiacionais, claro.que, plenaa.soberania&tatal^iBdem,
entretanto, ser concedidas vantage.as.-a outros-Estados.
Trs teorias falam sobre o domnio areo: uma prega absoluta liberdade
do ar; a outra, a soberania.sQb_re JodaACoiuitaatmosfrica doJEstadQ subjacente;,
e a terceira, a soberania at a altura dos prdios mais elevados que se conhecem ou a do alcance de baterias antiareas.
a segunda que tem prevalecido, sendo adotada por ns, consoante o
anterior Decreto n. 20.914, de 6 de janeiro de 1932 (art. 1.), e o atual Cdigo Brasileiro de Aeronutica (Lei n. 7.565, de 19-12-1986), art. 11, ambos
estabelecendo que .oJJrasil exerce_sjia::sgbgrania em tn^" n espao areo
correspondente ao seu territrio e guas territoriais.
_As aproria.vp^ djviHpm-se em jyjs e. militares (CBAr, art. 107), sendo _
que_as civis compreendem as aeronaves pblicas e privadas (CBAr, art. 107,
2.), aplicando-se-lhes, em regra, os princpios referentes aos navios, por
sua yezjambm pblicos e particulares.
O art. 1., 2., regula a aplicao da lei brasileira e da aliengena s
aeronaves. O Brasil exerce completa e exclusiva soberania sobre o espao
areo acima de seu territrio e respectivas guas jurisdicionais (art. 11).
Consideram-se territrio do Esta/In dr sua nprinnaliHarlp, as aeronaves mihtares e as pblicas, onde^qju^r^gue^e_enc_Qiuxein (art. 3., I). Consideram-se,
tambm, territrio do Estado de sua nacionalidade as aeronaves privadas
89
45.(Extraterritorialidade7,
Cdigo Penl^ o princpio da territorialidade fundamental. Todavia esse
pfprio dispositivo ressalva_a-existncia de tratados, convenes e regras de_
djrejjtojntejiiaciQjiaLque, ento, preponderam, e, logo_a seguir, no art. 7.,
5. Basileu Garcia, Instituies, cit., r. 1, p. 172.
6. O Anteprojeto Nelson Hungria (art. 7., 1." e 2.) ocupava-se com a navega
o area e a martima, omitindo, entretanto, a fluvial.
7. Tratava mais amplamente da matria o Anteprojeto citado (art. 8.), incluindo
os delitos de genocdio, trfico de mulheres, comrcio ilcito de entorpecentes, de publi
caes obscenas. Inclua tambm os delitos contra a independncia, segurana ou inte
gridade nacional ou a ordem constitucional e exclua os contra a vida ou a liberdade do
Presidente da Repblica, o que no nos parece justificvel, mxime se considerarmos
que nem sempre tais crimes esto compreendidos nos imediatamente anteriores.
90
PARTE GERAL
DA APLICAO DA LEI
91
mister que o fato seja tambm punido no pas em que ocorreu. A alnea
s^^i3iclrlser^ 'ne^esijJQ-eMarxtxrime-i nel u ido entre-aquels_4ue-a.IeT
brasileira permite a entrega de-um condenado, ou acusado, ao Estada que_o
tgjarna, Xextradie).
As alneas de e impem, como condies, no ter sido o agente absolvido no estrangeiro ou no ter a cumprido a pena; no ter sido a perdoado
ou no" estar, por outra razo, .extinta a punibilidade. Ditas prescries so
facilmente compreensveis. Seria estranho que um acusado, livre em outro
pas, fosse perseguido, processado e condenado aqui, quando nossa lei, nessas hipteses, tem funo supletria.
No 3., volta o legislador a aplicar o princpio real ou de proteo:
pune o apent.qiiP comete, crime rnntra brasileiro, fora rto RrqsJI, J^araJ^gn
entretantqjiecessrio ocorrerem as circunstncias j-aludidas no 2_
entre elas a de haver entrado o agente no territrio nacional acrescidas de
no ter sido solicitada ou concedida a extradio concebvel, dessarte,
que aqui se processe e julgue o delinquente e de haver requisio do
Ministro da Justia, a cargo de quem ficar decidir da convenincia do processo, visto ter sido o delito cometido no estrangeiro.
j3jtrt_9. ocupa^se-com-aeficcia-da-^enten^ penal proferida em outro
pa^TjatacSfi-deJiorma de. exceQ. de. efeitos limitados. Em primeiro lugar,
hnprescjr^vejjque_ajeijbrasileira produza, no casjo^as mesmas consequncias. Depois, a eficcia se cinge aos efeitos civis da sentena criminal,
e, rio campo penal, s medidas de segurana. O pargrafo nico diz acerca
das condies necessrias para a homologao, que compete ao Supremo
Tribunal Federal.
H outros casos em que a sentena estrangeira tambm produz efeitos
em nosso pas: a reincidncia, o sursis e o livramento condicional8. Em tais
hipteses, porm, no depende seu reconhecimento da homologao, como
se verifica a contrario sensu do art. 787 do Cdigo de Processo Penal. A
sentena atua, ento, como fato jurdico. A homologao s necessria,
diante do citado dispositivo e do art. 9., quando se instaura o juzo executrio,
isto , quando tiver a sentena de ser executada aqui, para os efeitos
mencionados no ltimo dispositivo.
46. Ai lei peynl em relnnn nspexxnnx p xunx funnex. Em todo Estado
domina o princpio da territnrialin-aHp r|a |ei penal- jplira-se a todas as pessoas
8. O Anteprojeto Nelson Hungria (art. 10, III) inclua a reincidncia e a criminalidade
habitual. No o fez, porm, quanto ao sirsis. A razo parece-nos ser a de que a condenao no estrangeiro no o impedir, como se depreende de seu art. 67,1, flagrantemente
diverso do nosso art. 57, I (redao original), orientao esta que achamos prefervel.
PARTE GERAL
DA APLICAO DA LEI
g
arham p.m SP.H territrio. , alis, imperativo do princpio da igualdade de todos perante a lei, conquista do liberalismo do sculo XVIII.
Tal princpio, entretanto, sofre excees, oriundas das funes exercidas
por certas e determinadas pessoas. Entre estas, apontam-se o^chefes de Estado,
quando em outro pas, e os representantes de governo estrangeiro. Praticando~crme, no ficam sujeitos s sanes das leis da nao onde se encontram.
Ainda que ilcito, o ato subtrai-se pena. Respondero pelo crime emjseu
pas. No se trata evidentemente de privilgio pessoa fsica do representante estrangeiro, mas de acatamento soberania da nao que ele representa. Claro que essas Imunidades diplomticas devem ser recprocs:~EseTidm-se aos funcionrios do corpo diplomtico e aos membros da famlia do
representante. Abrangem, outrossim, a sede da representao, com o que
contm; porm no mais perdura, hoje, a fico de que ela poro do territrio estrangeiro. Sua inviolabilidade decorre da imunidade do representante. Consequentemnte, um crime praticado a, por pessoa que no goze de
imunidade, fica sujeito lei do pas onde aquela sede se situa.
Releva, por fim, notar que as imunidades se referem a qualquer delito,
e no apenas aos cometidos no exerccio das funes.
No gozam os cnsules agentes administrativos salvo conveno
em contrrio, das referidas imunidades.
Quanto aos chefes do governo, h a considerar que os soberanos das
monarquias constitucionais so inviolveis por suas Constituies: no respondem perante a lei penal. Trata-se de privilgio oriundo da permanncia
no trono enquanto viverem.
No assim os presidentes de repblicas, embora fiquem sujeitos a regime especial. Entre ns, ser ele julgado, nos crimes comuns, pelo Supremo
Tribunal Federal, nas infraes penais comuns, e nos de responsabilidade
perante o Senado Federal, mas, em ambos os casos, somente depois que a
Cmara dos Deputados, pelo voto de dois teros de seus membros, admitir a
acusao. o que diz o art. 86 da Constituio Federal.
Alm das imunidades diplomticas, outras existem: as parlamentares.
Diferem, entretanto, daquelas, pois so causas de irresponsabilidade ou condies de procedibilidade, ao passo que as diplomticas no excluem o crime; deferem apenas a outro pas sua apreciao.
O art. 53 da Constituio Federal estabelece que os Deputados e Senadores so inviolveis por suas opinies, palavras e votos, sendo que, por
fora do 1., no podero ser presos, salvo em flagrante de crime inafianvel,
nem processados criminalmente, sem prvia licena da Casa.
No que diz respeito aos vereadores, o art. 29, VII, da Constituio Federal estabeleceu, como inovao, a inviolabilidade por suas opinies, palavras e votos, desde que no exerccio do mandato e nos limites da circunscrio do Municpio.
A Lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994, Estatuto da Advocacia, regulamentando o art. 133 da Constituio Federal, por fora de seu art. 7., 2.,
estabeleceu que os advogados tm imunidade penal, de natureza profissional, quando, no exerccio da atividade, em juzo ou fora dele, praticarem
atos que podem ser classificados como crimes de difamao, injria ou desacato. mais uma forma de imunidade penal, exigindo como requisito pessoal o de ser advogado e ter praticado o ato atacado quando no exerccio da
profisso.
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93
94
PARTE GERAL
DA APLICAO DA LEI
95
y
^
DO CRIME
97
/ ,
DO CRIME
CONCEITO DO CRIME
exato que variam os modos por que pode conseguir essa finalidade,
como ela prpriaNem determinado momento, apresentar um contedo distinto e diferente, de acordo com a evoluo e peculiaridades histricas e
sociais. Mas, de qualquer maneira, como co ndio da prpria existncia,
tem ele de velar pela paz, segurana P. ^saibjjjjdfl^.f-..letivas, n^nttichogue
dejuteresses dqsJnd&luQvdetemiinado por condies naturais e sociais
diversas -
p
jy^
4eJ5JUJdiciricorrendo seu autor no juzo de censura ou repjroyaq^gcial.
Considera-se, ento, o delito como a aro tpica, antijurdica e culpvel. Ele
no existe sem uma arn (rnmprRRnrte.nHo tamhm a omisso\ a qual se
deve ajustar figura ije.srrita na 1?i npr.r-p ar> d;reito e ser atribuvel ao
indivduo a ttulo de_culpa lato sensu (dolo ou culpa).
^ f B l
98
PARTE GERAL
DO CRIME
51. A ao. a ao o primeiro momento objetivo ou material do delito. Sem ela, este no existe. D-lhe corpo e, no raro, somente ela que o
revela no mundo exterior. Compreende a ao propriamente dita, em sentido
estrito ou positivo, e a omisso ou ao negativa. Ambas so comportamento
Humano, importando em fazer ou nojazer. Tanto uma como outra integram
o fato humano e conseqiientemente o crime.
A ao positiva sempre constituda pelo movimento do corpo, quer
por meio dos membros^locomotores, quer por meio de msculos, como se d
com a palavra ou o olhar.
Quanto i Jio negativa ou omisso, entra no conceito de ao (genus)
dengue espcie. tambm um comportamento ou conduta e, conseqiientemente, manifestaio externa, que, embora no se concretize namaterialidade
de um movimento Corpreo an^.^f ahvtpn^nj]^^. movimento por
de um movimento Corp
^^f
^j]
p
ns, percebida covA&realidade^camosucedido ou realizado. Pergunta, com
oportunidade, Massimo Punzo, se no exato que as flores secam tanto
quando o jardineiro no as rega, como quando as gua com uma soluo de
sublimado?3
E ambas so sujeitas vontade, mesmg^uandojculposas^porque a.culpa oriunda da falta de atengo e esta acha-se sob o domnio jaqueta. A
vontade concentra a ateno sobre um objeto ou a afasta. No se pode, ao
mesmo tempo, omitir e estar atento em relao a uma coisa ou um fato.
Sumarissimamente exposto, o que ocorre com a ao e omisso sob
o ponto de vista naturalista. Mas ao direito penal elas s interessam miando
tm relevncia, quandojmportam o descun>primpJqto_4orn dever JVT'4.-cp
ou se openi_ao_cQ^<7"/^n ^a norma le,gal, o que lhes d o contedo
normativc
Ulteriormente, tem tido muita divulgao o conceito da ao finalista,
mxime devido aos estudos de Hans Welzel: "La accin humana es el ejercicio
de Ia actividad finalista. La accin es, por Io tanto, un acontecer 'finalista' y
no solamente 'causal' "4.
No se nega seja a ao finalista;_g\2L a-atividade dirigida a um fim.
Entretanto dita teoria desloca apenas o problema: considera o fim no estudo
da ao, tirando-o da culpabilidade e tornando vazio o dolo.
3. Massimo Punzo, // problema delia causalit materiale, 1951, p. 75. Sem a devida
ateno, Paulo Jos da Costa Jr. (Do nexo causal, p. 37, nota 137) considera-nos natu
ralista, por havermos citado Punzo. Fizemo-lo apenas para contrariar os que negam a
realidade da omisso. Linhas adiante do texto, verifica-se que nos filiamos teoria normativa.
4. Hans Welzel, Derecho penal, trad. Fontn Balestra, 1956, p. 38.
99
PARTE GERAL
DO CRIME
100
.S3./4 7intjurlcidde}A_^o antiiurdica ou ilcita quando contrria ao direitCv-A-antijuridicidade exprime uma relao de oposio entre o
101
Assunto dejrelgyo__flue esta jode ser considerada sob os aspectos formaLs.maXaL A_rjrimeira aquelaa que nos estamos referindo: a oposio
a uma norma legal. A segunda projeta-se fora do direito^)osiTfv"o~,~pIs~s
constitui da contrariedade do fato s condies vitais de coexistncia social
ou de vida comunitria, as quais, protegidas pela norma, se transformam em
bens jurdicos, como se falou no n. 49, sendo bvio que a matria, 4&-que-ofa
sejtrata, se encontra estritamente relacionada com o conceito material e formaLdo, crime, objeto do citado pargrafo.
Tais consideraes levam essncia da antijuridicidade, mas acham-se
em terreno metajurdico. Outras concepes existem para dar o fundamento
da antijuridicidade material, como a de Alexander Graf zu Dohna a do
meio justo para um fim justo: "Esta falta, cuando Ia accin concreta, medida
con Ia idea bsica dei derecho como un orden de proteccin de nuestra cultura social, aparece como un mdio justo para un fin justo"6, concepo que
no deixa de ser vaga. Apontam-se, ainda, as normas de cultura de Mayer
(normas de religio, costumes, educao, intercmbio moral, cultural, econmico, social, tcnico etc), quando o ilcito violao delas, o que no
impede, entretanto, de, uma vez ou outra, o legislador se pr em contradio com elas, de modo que nem sempre as leis cristalizam normas dessa
natureza7.
No h dvida de que a antijuridicidade. material, romo a
O^CjOJU^dp_da_formal. Fila jTrjffnfa n lepistaHnr nn Q^ntirln
102
PARTE GERAL
DO CRIME
103
54. A culpabilidade. Alm de tpica e antijurdica, deve a ao ser culpvel. Trata-se do elemento subjetivo do delito^ O resultado lesivo ao direi
ttvoriundo da ao dcTsujeito ativo, ha dFser-lhe atribudo a ttulo de culpa,
em sentido amplo, isto , dolo ou culpa.
Inadmissvel a responsabilidade objetiva, triunfante de h muito o
princpio nullum crimen sine culpa.
~
~~
Mas cifra-se a culpabilidade exclusivamente no elemento subjetivo, ou,
alm deste, outros existem a inform-la?
Duas teorias disputam, hoje, a primazia na formulao de seu conceito:
uma denominada psicolgica e outra, normativa.
Para_aj>rjmeirat a culpabilidade exauie-se no dolo ou na culpa. CulpveLLQJndiyduo que consciente ou inadvertidamente praticou a ao vedada
emjei^agindo com dolo no primeiro caso e culpa stricto sensu no segundo.
Consoante a teoria normativa, a culpabilidade , sobretudo, um juzo
de reprovao contra o autor de um ato, porque a todos compete agir de
acordo com a norma, segundo o dever jurdico, que tutela os interesses
sociais. O procedimento contrrio que, ento, d substncia culpabilidade.
Estamos que as duas opinies se conciliam e mesmo se completam.
Primeiramente, diga-se que falar de culpabilidade, prescindindo do dolo
e da culpa, olvidar de todo a realidade. O contedo da vontade_culp_yeX
i
para ser relegado a jsegundi-plano. Ser culpvel o louco
que pratica um ato contrrio lei? Incorre no juzo de reprovao social o
ato do absolutamente incapaz?
Por outro lado, a teoria normativa se impe, por ser a que nos mostra_
vontade encontraria que o. indivduo devia ter, que. ele_era
obrigado.
A culpabilidade, como reprovabilidade que , no prescinde do antagp^
S
^
S
(elemento psicolgico) e_ a von^^_^^d^MS^S (
p g ) _
tade da norma (elemento valorativo). J que esta dita ao indivduo, um proC
L?-.deteiminadafeEQaadfcfproya^o por assim ,no ter3JQdo,J^o facto
no pode negar a existncia de-juna vontade contrria sua.
As duas teorias operam em setores diferentes; porm no se repudiam^
porque~~psicolglca vincula, estritamente o indivduo ao ato, enquanto JT
n^ma^a refere-se i^itjidejsse proceder. Destacam-se, pois^ na culgabilidade, esses dois elementos: o normativo, ligando a pessoajLordejmjur-
praticado.
104
PARTE GERAL
DO CRIME
tos e determinados, mxime na esfera dolosa. Alm de ser necessria bastante ateno ao juzo de avaliao dos bens jurdicos, fazendo-se com que o de
maior valor prevalea, mister cautelas especiais em matria de dolo. Com
efeito, na culpa tem-se um resultado reprovvel, porm possvel apenas, ao
passo que, no dolo, o evento certo, o que faz, portanto, que mais
facilmente l no se exija outra conduta. Nos exemplos citados, mais
aceitvel a absolvio do cavalario do que a da obstetra12.
105
DO CRIME
107
^Ji^
esta um mal, no s para o delinquente e para sua famlia (que por ele
sempre paga) como para o prprio Estado, obrigado a gastos e dispndios.
Conseqiientemente, toda vez que a ordem jurdica se contenta com sano diversa da penal, no h razo para no ser aplicada.
O problema antes valorativo. A_sano penal destina-se, em regra, s
ofensas de maior vulto, que mais seriamente atentam contra os interesses
sociais. Cabe ao legislador a valorizao do bem jurdico, determinando quais
os que devem ficar sob a gide da sano extrema que a pena.
Diferena de essncia no apresentam, assim, os dois ilcitos. A distina s. Em regra devia importar sempre uma pena, porm
l
DO CRIME
II
DIVISO DOS CRIMES
SUMRIO: 58. Quanto gravidade. 59. Quanto forma de ao. 60. Outras categorias.
58. Quanto gravidade. Podem as infraes penais, quanto sua gravidade, dividir-se em crimes, delitos e contravenes (sistema tricotmico)
e crimes ou delitos e contravenes (sistema dicotmico ou bipartido).
Na Frana, Alemanha e Blgica, adota-se o primeiro. O Cdigo Penal
francs dispe no art. 1.: "A infrao que as leis punem com penas de polcia uma contraveno. A infrao que as leis punem com penas correcionais
um delito. A infrao que as leis punem com uma pena aflitiva ou infamante
um crime". Este julgado pelos tribunais criminais; os correcionais julgam
os delitos; e os de polcia, as contravenes.
Entre ns?_a_d_iyiso dicotmica tradicional. Consagrou-a o Cdigo de
1830 e mantiveram-na os posteriores.
No vemos a utilidade da diviso tripartida. Ontologicamente no se
distinguem crime e delito: a diferena reside na pena. o que vemos tambm no Cdigo Penal belga (art. 1.), dizendo Goedseels: "Les infractions se
divisent thoriquement, d'aprs le Code Penal, en crimes, en dlits et en
contraventions suivant que les lois ou les rglements les sanctionnent de peines
criminelles, correctionelles ou de police"1.
No h dvida de que os mesmos elementos que se deparam no crime
se apresentam igualmente no delito. Tnexste diferena de essencTFntr^eles;
alis, se, como deixamos dito, no se distinguem ontologicamente o ilcito
penal e o civil, menos ainda se estremaro crime e delito.
D-se o mesmo com a contraveno. Vrias tm sido as teorias formuladas. Carrara e Carmignani quiseram ver diferena ontolgica entre eles,
dizendo que a contraveno no ofende ao direito naturalcomum e ao princpio
1. Jos. M. C. X. Goedseels, Commentaire du Code Penal belge, 1948, v. 4, p. 8.
109
110
DO CRIME
PARTE GERAL
A classificao dicotmica (crimes ou delitos e contravenes) foi conservada em todas as legislaes posteriores. A classificao tripartida (crimes, delitos e contravenes) hoje puramente histrica, sem nenhum fundamento cientfico razovel.
59. Quanto forma de a^O delito ao, donde, consequentemente, a forma desta pode oferecer um critrio para sua classificao._Segundo_
ela, diz-se instantneo o crime, quando se exaure com o resultado aque est
subordinado. A instantaneidade no significa rapidez ou brevidade fsica da
ao, como si acontecer com o homicdio, que pode apresentar diversas
fases ou fatos, mas cuja consumao se realiza em um instante.
Delito permanente aquele cuja consumao se prolonga no tempo,
dependente da atiyidade^ acjojm omisso, do_jaiieito_jJiyfl^cjQmp sucede no
^^^l. No se. confu nde^om o^^Qjnstantne o de efeitos perrarcfj_^^^il
111
filho
Crime unilateral o que,pode-ser praticado por um jumeaindividuQ;
exige o encontro de_duas pessoas,.embora uma no seja culpveL v. g., o adultrio, a bigamia e o rapto consensual.
Ainda podem, os crimes^ ser /tflfc/i^g^iuan^tgduzgmuni mada~oa
estilo de vida, como n curnnApirismn (art. 284). Profissionais, quando a
AafcifHfl/irfaJej^caracteriza^pelo propsito de viver dos rendimentQS_do crime, e no, em sentido restrito, como pretendem alguns, quando a pessoa faz da
profisso meio de praticar crimes, v. g., o obstetra, a parteira, o serralheiro etc.
Confunde-se criminoso profissional com profissional criminoso.
Ejcauridos&jliz um crime, quando, aps a consumaq^ levado a outras
cgnsequnciasiejsiyas. Assim, no delito do art. 159, quando, aps sequestrar a
pessoa com fim de resgate, o delinquente consegue este. A consecuo do
resgate no elemento do delito; basta ser o fim do delinquente.
Crime de ao mltipla aquele em que o tipo contm vrias modalidades de conduta delituosa, as quais. praticadas_cela.agente, constituem fases do mesmo crime, como ocorre com o art. 234.
60. Outras categorias. D2em-se simples os crimes quando o tipo legal
nico, por exemplo, o homicdio. Neles, a leso jurdica^jina. Complexo, em
sentido amplo, no.s o que encerra em si outro, v. g., a denunciao
cTuTlIos (rt. J39) pois contm a calnia (art. 138) como o que, alm de
um delito, comporta outro elemento que no o , tal qual ocorre com o
constrangimento ilegal (art. 146), que, ademais da violncia fsica ou ameaa
(crimes), possui outro elemento (a ao ou omisso do ofendido), que, em si,
no delito. a concepo de alguns autores, como se poder ver em
112
PARTE GERAL
Antolisei4. Complexo, em sentido estrito, que _o_ma5 vulgarmente ejrnprejgado, aquele cujo tipo constitudo pela fuso de dois QU mais tipos, por
exempITolatrocnio (furto e morte).,.
Delito unissubsistente o que se compe de apenas umato^como a
injilriaoraLjio admitindo tentativa; diz-se plurissubsistente quando os ts"
scTvrios, havendo, essarte, fases que podem ser cindidas; possveLent,~ a tentativa"
~~
O crime qualificado quando o legislador, ao tipo bsico, ou fundamental, agrega acidentalia que elevam ou majoram a pena, tal qual se d
como homicdio (art. 121 e 2.). Sejas_ circunstncias so minorativas, isto
, se atenuam a pena, diz-se privilegiado, como ocorre ainda com o mesmo
delito (art. 121 e 1.). s vezes, tendo em vista as referidas circunstncias,
o legislador prefere definir novo tipo, inteiramente parte, como sucede
com o roubo (art. 157), que furto (art. 155) agravado pela violncia, e com
o infanticdio (art. 123), que homicdio atenuado pela circunstncia de a
morte do filho ser dada pela prpria me, durante o estado puerperal. O crime privilegiado denomina-se tambm exceptum.
Crime especial o que exige determinada qualidade no sujeito ativo,
seja de natureza social funcionrio pblico, militar etc., seja ntraT71
meTTTtTHirtcT comum quando qualquer pessoa o pode cometer.
Delito coletivo ou plurissubietivo, no dizer de Ranieri, aquele para "cuja
noo abstraa indispensvel a conduta criminosa de vrias pessoas, que a
lei considera punygis"5. Assim o delito do art. 288 quadrilha ou bando.
Os crimes podem ainda ser principais e acessrios, conforme antecedem ou pressupem outros: o furto principal relativamente receptao,
que , ento, acessrio.
Finalmente, so os crimes comuns e polticas; enquanto "os primeiros
atacam os bens ou interesses jurdicos do indivduo, da famlia e da sociedade, penalmente protegidos pelo Estado, os crimes polticos agridem a prpria segurana interna ou externa do Estado ou so dirigidos contra a prpria
personalidade deste"6.
Outras categorias delituosas podem ser apontadas, do que, entretanto,
nos dispensamos, ou por no oferecerem interesse, ou por constiturem objeto de estudo parte, como acontece com os dolosos e culposos, de ao
pblica e privada etc.
4. Francesco Antolisei, Manuale di diritto penale; parte generale, 1949, p. 278 e s.
5. S. Ranieri, // concorso di pi persone in un reato, 1949, p. 265.
6. Nelson Hungria, Comentrios, cit., v. 1, p. 229.
III
OS SUJEITOS E OS OBJETOS DO DELITO
SUMRIO: 61. O sujeito ativo. 62. O sujeito passivo. 63. O objeto jurdico. 64. O objeto material.
Conquanto ela seja uma realidade jurdica, no nos parece que com
isso se resolva o problema. Aquela capacidade no se confunde com a de
direito e obrigaes de que goza no direito privado.
Com efeito, ela inconcilivel com a culpabilidade, que, como vimos,
psicolgico-normativa, o que impede sua atribuiro ~pessda Tridic. '
114
115
PARTE GERAL
DO CRIME
^^
i i d e L
116
PARTE GERAL
IV
RELAO DE CAUSALIDADE
SUMRIO: 65. A ao e a omisso causais. 66. O resultado. 67. As teorias. 68. A teoria do Cdigo. O nexo causal. 69. Supervenincia causal.
118
PARTE GERAL
DO CRIME
O dever de impedir o resultado, de agir, pode advir de uma norma jurdica, de submisso particular do agente a esse dever, ou de comportamento
seu que lhe imponha obstar aquele2.
) pode provir da lei, de
mandamento equivalente lei ou do direito costumeiro. A se compreendem,
por exemplo, os deveres de proteo e assistncia de um para outro cnjuge,
dos pais para com os filhos, o que Schnke classifica como deveres resultantes do vnculo natural entre duas pessoas3.
aceitao particular do dever pelo agente (letra b) pode resultar de
relao contratual, funo, profisso ou situao anloga, como a do banhista
profissional, encarregado de velar pela segurana dos que se banham no
mar, a do guia de alpinistas etc.
Quanto ao dever oriundo de comportamento anterior (letra c), o princpio dominante : quem criou o perigo de um resultado tem a obrigao de
impedir que ele se realize, como acontece, v. g., no fato de algum inscientemente
provocar um incndio; corre-lhe o dever de impedir que se propague.
[So as situaes em que a omisso causal)
119
67. As teorias. Havendo falado sobre a ao em sentido amplo (compreendendo a omisso) e o resultado, incumbe agora ver quando aquela
elevada categoria de causa.
o objetivo de diversas teorias. No pequeno seu nmero, de modo
que nos limitaremos meno de algumas apenas.
I A teoria da causalidade adequadal a que, ao Jado da^esposada por
nosso estatuto, goza de maiorjprestfgr: causa a condio mais adequada
a produzir o event. Dentre os diversos fatores que condicionam um resultado, estrema-se aquele que, consoante o que geralmente sucede, a experincia e a apreciao humana, mais apto a produzi-lo. , ento, a causa. Von
Knes, Von Bar e Max Rumelin so os nomes de maior projeo.
Tem-se objetado a essa teoria que ela ultrapassa o terreno da causalidade^nenetrando^j^da responsabilidaVle penal' por^ iifTTyTar o critrio da
Jgrevisibilidade. Por outro lado, como escreve Massimo Punzo, no se com*
5. Grispigni, Diritto penale, cit., v. 1, p. 66.
120
PARTE GERAL
DO CRIME
preende realmente por que no se deve ter como causado pela ao humana
um resultado, que, de fato, se verificou, somente porque aquela ao no
geralmente idnea a produzi-lo. O hav-lo produzido mais que suficiente
para dizer que a conduta causal6.
Outras opinies constituem ateoria que saxlenominarfa eficincia: causa
Von Buri, no terreno jurdico, e tendo tido em Kostlin e Berner seus antecessores,
, no campo filosfico, oriunda de Stuart Mill.
Consoante ela, tudo quanto cojcorre para o resultad_ai-ausa. Mase
distingue entre causa e condio, causa e ocasio, causa e concansa Todas
as foras concorrentes para o evento, no caso concreto, apreciadas, queTis 1
ldaT quer conjuntamente, equivalem-se na causalidade. Nem uma s delas
pode ser abstrada, pois, de certo modo, se teria de concluir que o resultado,
na sua fenomenalidade concreta, no teria ocorrido. Formam uma unidade
infragmentvel. Relacionadas ao evento, tal como este ocorreu, foram todas
igualmente necessrias, ainda que qualquer uma, sem o auxlio das outras,
no tivesse sido suficiente. A_ago ou a omisso, como cada uma das outras
causas concorrentes, condlo^gin^qua non dojgsultado. O nexo causal
enfre a ao (em sentido amplo) e o evento no interrompido pela interferncia cooperante de outras causas. Assim, no homicdio, o nexo causal entre a conduta do delinquente e o resultado, morte, no deixa de subsistir,
ainda quando para tal resultado haja contribudo, por exemplo, a particular
condio fisiolgica da vtima ou a falta de tratamento adequado10.
Em consequncia desse princpio, as concausas no mais tm o efeito
de que gozavam na lei anterior, onde as condies personalssimas do ofendido e a no~observncia do regime mdico reclamado pelo estado da vtima
(Consolidao das Leis Penais, art. 295, 1." e 2.) desclassificavam o crime de morte. Diante de nosso Cdigo, o homicdio no deixa de ser tal, ainda
que para o excio concorram outras causas, como, v. g., se o golpe dado em
um hemoflico ou em um diabtico, ou se o ofendido no tiver seguido, ainda
que voluntariamente, as observaes mdicas impostas por seu estado. Todas jo_causa&.concorrentes para o resultado e no se h de excluir a devida
enterClaro que a teoria_dajeQuivalncia dos antecedentes se situa exclusivamente no terreno do elemento fsico ou material do delito, e por isso mesmo, por si s. no pode satisfazer punibilidade' mister a considerao da
flusalidade suhjftivn: necessria apresenj^dj^cw/gajem sentido amplo),
casojcontrrio haveria n gnp RP Hprrtmipa regressus ad infinitum: j^riam
responsveis pelo resultado todos quantos houvessem fsica ou materialmente
conjcorride-pafa o evento; no homicdio, v. g., seriam responsabilizados tambm o comerciante que vendeu a arma, o industrial que a fabricou, o mineiro
que extraiu o minrio etc.
Enaltece Hungria essa teoria, declarando^a prefervel a todas as outras
que versam a causalidadejriatenal,_ois^ejve^_ujma_^alu^CL^irrrDles e pr-
Dela diz ainda Punzo que o mais grave defeito que apresenta est na impossibilidade de distinguir a causa eficiente dos outros antecedentes de que se
compe o processo causal7.
Ajos^d& relevncia jurdica, criada por Miiller e desenvolvida por
Mezger, encontra em Beling sua forma definitiva: a corrente causal no si
simples atuar do agente, mas jdeye ajustar-seiis_figuras penais. No basta ser
condido sine qua non; mister produzir o tipo descrito em lei. Tem-se dito,
com razo, que a teoria vai alm do terreno da pura causalidade: subordinada existncia de uma norma legal.
A teoria da causa humanade Antolisei sofre alteraes, para finalmente assentar que "a excluso da relao jurdica de causalidade se apresenta
quando no processo causal h interveno de um acontecimento excepcional
que, concorrendo com a ao do homem, teve influncia decisiva na realizao do resultado. Tem influncia decisiva o fato sem o qual se teria verificado resultado diferente, sob o ponto de vista jurdico" 8. O conceito de influncia decisiva vago e incerto, no proporcionando um critrio idneo para as
questes que surgem a respeito.
Essa teoria, alis, variante da causalidade adequada, o mesmo devendo dizer-se da de Grispigni da condio perigosa declarando que
uma conduta, sob o ponto de vista normativo, causa quando tiver sido condio do resultado, e, considerada relativamente ao momento em que se
desenvolveu, constituir um perigo em relao ocorrncia do resultado 9.
Entre as crticas que se lhe fazem, sobreleva a da noo imprecisa do perigo,
deixado, no caso concreto, apreciao do juiz.
68. A teoria do Cdigo Ap nexo causalJDentre as teoriasque maior
prestgio desfrutam, salienta-se a abraada por nosso estatuto, noart. 13: a
da equivalncia dos antecedentes^a^a^gnditigjiine^quajm^ Originria de
6.
7.
8.
9.
121
122
PARTE GERAL
DO CRIME
l1
Essa teoria que, a nosso ver, sobreleva s outras, no tem ficado isenta
de crticas, apontando-se quase sempre como objeo mais sria a j mencionada re^ressojn^rta: "In secondo luogo, giova rammentare che, Ia teoria
in esame, non solo considera condizioni e quindi causa dell'evento le vere e
proprie condizioni, ma altesi le condizioni delle condizioni e cosi via
all'infinito"12.
Como dissemos, no de recear a imputao nesses moldes, dada a
limitago^ubjetiya13 e outros corretivos, como o constitudo pelo 1. do art.
13. Alm disso, to-s a causalidade, nn acqrrp-ta conseqiinriasjurdicoh de s er .tpica
culpvel^
Q_art
a
123
Fez bem o Cdigo, ao contrrio da lei anterior, em dispensar um dispositivo para a causalidade. Todavia, como se escreveu e ora se acentua, no
direito, a causalidade no se limita ao terreno natural: em todos os momentos h de se ter presente a subjetiva. Como escreve Bruera: "En Ia causalidad
natural hay una causa que produce un efecto; en Ia causalidad jurdica hay
una accin dei hombre que pretende producir un resultado y algunas veces
Io consigu"".
DO CRIME
125
i
SUMRIO: 70. A consumao. 71.0 iter criminis. 72. A cogitao. 73.
Atos preparatrios e atos de execuo. 74. Elementos da tentativa. 75. A
pena da tentativa. 76. Inadmissibilidade da tentativa. 77. Desistncia vo luntria, arrependimento eficaz e arrependimento posterior. 78. Crime
impossvel. Crime de flagrante preparado. Crime provocado.
70. A consumao. Diz-nos o Cdigo, no art. 14,1, que o crjroft consurnado quando re.rjne todos os elementos de sua def inio lepal Noutras
tipn
A
qi
iandn h
palavras, gj
integralidade deste no importa 3 exausto (n. 59), pois ele perfeito, embora no tenha sido levado a suas ltimas consequncias. Crime consumado
aurido outra, como ficou dito naquele pargrafo
uma coisa e
corrupo passiva (art . 317), o delito consuma-se quando o agente aceita
promessa de vantagem para praticar um ato, e exaure-se quando realiza este.
Omomento da consumao varia conforme a natureza do delito. Nos
crimes materiais em que h ao e resultado, o instante consumativo o do
evento. Nos delitos de mera atividade a realizao desta marca a consumao.
No crime permanente, d-se do mesmo modo a consumao, quando
ele se integra de todos os seus elementos, embora aquela se protraia.
Quanto aos delitos subordinados condio objetiva de punibilidade
(n. 56), a consumao independe da efetivao daquela.
71. O "iter criminis". No inc. II do mesmo artigo, a lei define o delito
tentado, para dizer que tal existe quando, iniciada a execuo, ele no_se
consuma, por circunstnia&jilheias vontade do agente.
126
DO CRIME
PARTE GERAL
'
Ppl hp jurdico
127
PARTE GERAL
DO CRIME
Foi o que escrevemos na 1." edio. Contudo convm esclarecer a hiptese do crime permanente, como faz Petrocelli 6, observando que ele pode
admitir a tentativa, tal a forma de sua manifestao. Assim, o crcere privado aceita a tentativa quando o sujeito ativo se apodera da vtima para encarcerla; no, porm, quando a forma omissixa: no libertar quem j se acha em
seu poder. Impossvel, ento, a tentativa, como se falou linhas atrs.
No crime de perigo possvel & tentativa, pois ele pode apresentar um iter,
comporte deTses, suscetvek portanto,-de fracionameatQTxomo-ocxirc a
art.2317.
128
q
o agente pode praticar o &t, a ausncia deste.no cxuicretizajt tentativaj se
no mais o pode, o delito se consuma. Possvel , entretanto, nos delitos
comissivos-omissivos, quando, v. g., a me tenta matar o filho de inanio,
sendo obstada antes que o evento se realize (n. 59).
Perime habitual nojtdmite, em regra, tentativa, Assim, a figura delituosa
do art. 230, a respeito dTquTJ tivemos ocasio de escrever 4. No delito
habitual, no h propriamente iter. ou a repetio dos atos bastante para a
consumao, ou ainda no ocorreu, de modo a que se possa falar em
tentativa.
Os delitos permanente e continuado no cojnportam a_forma tentada5,
compreendendo-se que ela seja admissvel, no ltimo, somente nos crimes
que o integram (n. 59).
129
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PARTE GERAL
DO CRIME
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DO CKlMb
VI
O DOLO E A CULPA
SUMRIO: 79. O dolo. 80. Espcies de dolo. 81. A culpa. 82. Espcies de
culpa. 83. A frmula do Cdigo. 84. Compensao da culpa. 85.0 preterdolo.
Agravao pelo resultado. 86. A responsabilidade objetiva. 87. A
excepcionalidade do crime culposo. 88. Actio libera in causa.
138
PARTE GERAL
DO CRIME
criminoso do fato ou determinar-se de acordo com esse entendimento", outra coisa no faz seno se referir ao conhecimento da ilicitude do fato.
Quanto s expresses "indevidamente", "ilicitamente" etc, caracterizam os tipos anormais. So elementos normativos (n. 52), que se referem
antijuridicidade e que o legislador achou dever salientar, por vrias razes.
Mas esse proceder da lei no autoriza aquela ilao. Estamos at que um
reforo para os normativistas, pois inaceitvel seria que a lei fosse exigir,
nesses crimes, um elemento totalmente estranho ao dolo de outros delitos. A
concluso diversa: o que existe sempre em todo o crime a conscincia
da antijuridicidade a ei achou conveniente, por determinadas razes,
mencion-lo expressamente, entrando ele, ento, como elemento do tipo.
Mas, para o Cdigo, o. dolo nai ar^na^e^resejUa^Ojj/ontadee^ conscincia da ilicitude do resultado, tambm anuncia a este. Ele no olvida
a teoria do consentimento. Age dolosamente no apenas o que quer livre e
conscientemente um resultadoTms tambm quem, embora no o querendo
de modo principal, aceita-o ou a ele anui. Na primeira hiptese, diz-se direto
o dolo; na segunda, eventual. Na orao que enuncia o dolo, acha-se compreendido na expresso "ou assumiu o risco de Poduzi-loj?. Para o Cdigo,
querer um resultado ou assumir o risco de caus-lo so situaes equivalentes. Equiparou-as.
Nos_delitos de simples_atividade ou mera conduta^em <jue jio^existe
resultado, o dolo representao, vontade e conscincia da ilicitude da ao.
-^ De todo o exposto, podemos concluir que ele pressupefa) conscincia
da ao, e do evento, e conhecimento do nexo causal entre eles;///) conscincia da ilicitude da conduta; () vontade da ao e do resultado.
Para os que entendem que a reforma penal adotou a teoria da ao finalista,
o dolo deixou de ser o dolo mau, dolo valorado, para ser o dolo natural, que
se identifica com a intencionalidade que caracteriza qualquer ao humana.
ta, aceita-o; v. g., o chofer que em desabalada corrida, para chegar a determinado ponto, aceita de antemo o resultado de atropelar uma pessoa. Estremase da,lpa consciente] como dentro em pouco veremos, porque nesta o agente,
conquanto preveja o resultado, jyoojyier,/esperando insensatamente que
no se verifique. Hungria cita um caso ocorrido no Rio de Janeiro, em que a
dona de um co e uma criana do vizinho foram por ele mordidas. Havendo
suspeitas de que estivesse hidrfobo, a proprietria matou-o e adquiriu outro
em tudo semelhante a ele. Ambas as vtimas iniciaram o tratamento mdico,
porm o da criana suspendeu-se logo, quando, examinado o segundo animal, verificou-se estar so. Assim, enquanto a proprietria levava seu tratamento a termo, o menor morria, vtima do terrvel mal. clara a existncia
do dolo eventual. Para se furtar aos percalos de um processo por incria na
guarda do co, aquela mulher assumira o risco da morte da criana, pois no
tinha certeza do estado de sade do irracional.
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DO CRIME
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DO CRIME
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DO CRIME
Para os finalistas, a teoria da culpa tradicional sofre profunda modificao, j que incompatvel com a estrutura do crime doloso.
145
84. Compensao da culpa. Aojnyerso do que sucede no direito privado, no admite o penal a compensao de culpas. O_prpceder_ulgoso_do
tttendido no elide o do agenteTEm face de nossa lei, que consagra a teoria
da equivalncia dos antecedentes causais, seria absurdo advogar-se a compensao de culpas. S se isentar de pena algum quando o resultado for
atribuvel exclusivamente culpa da vtima.
um choferdeixa^em declive, sgu^ automvel malbrecado e
, vindo a ferir-se pela precipitao ladeira abaixo do
Veculo, lespunder por ctrrpa:
Se, ao contrrio, uma pessoa toma, sem que o condutor a possa ver, a
traseira de seu veculo e vem a machucar-se, no existe responsabilidade
daquele, pois o fato voluntrio e ilcito do ofendido que torna danosa sua
ab lcita.
g^ responsa bilidade do agente existe q uandoaao causal de
revisvel para ele: ----------------------------------------------------Compreende-se a compensao de culpas no direito privado, dada sua
orientao econmica. O direito penal, entretanto, tem outra finalidade em
146
PARTE GERAL
DO CRIME
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DO CRIME
149
DO CRIME
VII DA
CULPABILIDADE
A) O ERRO
SUMRIO: 89. Erro e ignorncia. Erro de direito e erro de fato. Erro de
tipo e erro de proibio. 90. Erro de tipo. 91. Da inescusabilidade do desconhecimento da lei. Erro de proibio. 92. Erro determinado por terceiro
e erro sobre a pessoa. 93. Erro na execuo. 94. Descriminantes putativas
fticas.
89. Erro e ignorncia. Erro de direito e erro de fato. Erro de tipo e erro
de proibio. Distinguem-se erro e ignorncia, poisoj)rimeiro_ jo_ggnhecimento falso acercajiejmTjobjet,jic[pass""guTignorncia a ausncia total
desse conhecimento. Seus efeitos jurdicos so, entretanto T4doticos, pois
tratados da mesrriajirna.
A doutrina tradicional, at agora prestigiada pelas legislaes anterio res, dividia o erro em erro de fato e erro de direito. O primeirQ__pjue_ecai
sobre o fato constitutivo do delito ou sobre um de seus elementos integran tes, ao passo que o outro erro de direito incide .sobre a proibio iu rdica~d^ ta-piScada-Atente-se, entretanto, a que os elementos objetivos do
crime podem ser de natureza jurdica.
A moderna doutrina penal no mais alude a erro de fato e erro de direi to, mas sim a erro de tipo ou erro sobre elementos do ti po (Tatbestandsirrtum)
e erro de proibio ou sobre a ilici tudg do fato (Verbotsirrtum).
A nova legislao sobre a Parte Geral do Cdigo Penal, seguindo o que
j ocorrera com o Anteprojeto de 1969, adotou a moderna classificao: erro
de tipo (art. 20) e erro de proibio (art. 21). Contudo tal modificao no foi
to radical como desejam alguns, pois a dicotomia erro de direito e erro de
fato continua presente, como se depreende do 1. do art. 20 e da primeira
parte do art. 21.
A diferena entre ambos foi bem exposta por Maurach: "Erro de tipo___
o Hesf-onhecirnento de circunstnciasjiofato pertencentes jio tipojegal, com
151
independncia de que os elementos sejam descritivos ou normativos, jurdico^Tu fticos. Erro de proibio .todo erro sobre a_antijiiridiidade~a~nma
ao_conheida
como
tpica
pelo
autor" 1.
~~
Em trabalho ofertado ao Eg. Tribunal de Alada Criminal de So Paulo,
ao qual pertence, o jurista Ricardo Andreucci externou o seguinte ensinamento:
"Venceu-se o extremismo implcito entre erro de fato e de direito, substitu dos, agora, pelo erro sobre os elementos objetivos da infrao penal, vistos
em seus dois aspectos, tipo e ilicitude, e, pois, dentro, definitivamente, da
teoria do crime. O primeiro abrange o erro sobre o contedo, descritivo o u
normativo, sem que o intrprete tenha necessidade, para impedir injustia s,
de usar recurs o^dogmaticamente incorretos^como^oerro de direito extrapenal
equiparado ao erro de fato. O segundo, sem invalidar o preceito dejjue p
dscoriEecimento 3a Tei inescusvel, mas reduzido, em sntese, ao erro quanto
vlgncia,_aprejrjqssibiidades, entre, outras^, ao^ reconhejme.nlo do errojie
s_yj2Sino".
Exemplificando: se o agente apanha um objeto alheio, supondo ser de
sua propriedade, est diante de um erro de tipo; se o credor trabalhista por
salrio apanha dinheiro do empregador, acreditando ter o direito de assim se
pagar, encontra-se diante de um erro de proibio. No primeiro caso o agen te
sups inexistir a elementar "alheio", elemento constitutivo do crime de
furto. No segundo, desconhecia a proibio legal agindo sobre a antij uridiidade
do fato.
90. Erro de tipo. Erro de tipo, segundo definio de Damsio E. de
Jesus, " o que incide sobre as elementares ou circunstncias da figura tpica, sobre os pressupostos de fato de uma causa de justificao ou dj EjjTscundrio s da normjt_pgnaj_ineriminadora" 2.
Como referido pelo ilustre autor citado, o erro de tipo tambm pode
recair sobre uma circunstncia qualificadora, sobre uma agravante genrica
ou sobre um pressuposto de fato de uma excludente de ilicitude.
Em palavras simples: o erro de tipo o que faz o agente supor a inexistncia
de um elemento ou circunstncia que compe a figura tpic a. O agente que
contrai matrimnio com pessoa j casada, desconhecendo a existncia do
casamento anterior, supe no existir um dos componentes da figura tpica
152
DO CRIME
PARTE GERAL
no h dolo nem
culpa.
ou
escusvel
Erro de tipo
(art. 20)
Essencial
vencvel
ou
inescusvel
no aproveita.
no h dolo, porm
pode importar em
culpa.
153
Acidental
154
PARTE GERAL
isto , ao prudente, e com discernimento. o que.se. deflui doart. 21, pargrafo nico, contrario sensu.
inescu^yjeLcuiJSYil^jdjqujfld^jjj^^
inescusvel ou
evitvel
isenta de pena
_T reduz a pena
92. Erro determinado por terceiro e erro sobre a pessoa. Se quem comete o erro a ele foi levajo_p^rj)utrem:_responde este pelo fato, que_ser
dlsQ^iTculposo, conforme sua conduta. Se um mdico entrega pessoa da
casa uma droga trocada para ministr-la ao enfermo, sobrevindo morte ou
leso deste, responde o profissional por crime contra a pessoa, doloso ou
culposo, consoante o elemento subjetivo.
DO CRIME
155
156
PARTE GERAL
Ainda aqui, o Cdigo v apenas um crime: um homicdio. J era soluo proposta por Carrara, "perche Ia volont deli'agente era diretta alia morte
di un cittadino ed il suo braccio l'ha operata" 6. tambm, dentre outros, a
opinio de Beling, para quem "el delito-tipo solo requiere 'matar a un (otro)
hombre', y que, en consecuencia de acuerdo ai 59, I, basta para el dolo,
que el autor se haya propuesto matar 'un' hombre (no importa cual)" 7.
Mas a opinio de Beling no predominante na Alemanha; ao contrrio, a maioria dos juristas inclina-se para o concurso de delitos: tentativa
dolosa contra a pessoa a que o agente visou e crime culposo quanto atingida. na Itlia que, se no nos enganamos, predomina a teoria da unidade de
delito.
Parece-nos que a primeira opinio mais procedente, pois est de acordo com a realidade dos fatos. No error in persona, defensvel o pensamento do Cdigo, pois realmente a tentativa contra a pessoa visada dificilmente
se configurar, como se viu.
Mas, na aberratio ictus seu actus, frequentemente o delinquente age
contra a pessoa que pretende alcanar: tem-na sob sua mira ou golpe, desfere o ataque e s por acidente a outra atingida. inegvel a tentativa.
Alis, nossa lei no muito coerente, em face do art. 73, que versa a
aberratio delicti, mandando que se puna como crime culposo o resultado
diverso do pretendido pelo agente (se como tal for definido), e se ocorreu
tambm o desejado, se apliquem as regras do concurso formal. J agora o
erro no se verifica a persona in personam, mas a persona in rem, ou a re in
personam, o que se costuma ilustrar com o exemplo de Maggiore, da pessoa
que, lanando uma pedra contra uma vitrina, vem a alcanar e ferir um transeunte. Em tal hiptese, v nossa lei um crime de leso culposa ao lado do
dano. No se explica, entretanto, em confronto com o que dantes ficou estabelecido, por que a mudana do objeto material transforma o dolo em culpa.
Realmente, no se percebe por que o fato de agora ser, v. g., uma vitrina a
coisa a que o sujeito ativo visa (e no um homem), transforma o elemento
psquico, permitindo ver-se dolo na ao contra ela e culpa relativamente
pessoa atingida8.
No invalida nosso entendimento o fato de acontecer que em alguns
casos de aberratio ictus como o de envenenamento em que uma pessoa
toma o txico destinado a outra acha-se o ofendido a que se visou distante
6.
7.
8.
(art. 20,
DO CRIME
157
\ou ameaado; ao passo que na outra no: quem se julga defender que, de
j, agride. por agir crente de faz-lo de acordo com o direito e, portanto,
conscincia da antijuridicidade ou sem dolo que o sujeito ativo fica isen-flp de
pena. H erro essencial de fato, h falsa representao da realidade que ide a
culpa (em sentido amplo), pois a pessoa julga agir no sentido do lcito, de
boa-f e esta incompatvel com o dolo (n. 79).
So fundamentais, pois, as diferenas entre a legtima defesa real e a va;
uma causa excludente da antijuridicidade ou justificativa e a outra T
elidente do dolo ou dirimente. Inadmissvel a legtima defesa objetiva
^contra legtima defesa objetiva; porm pode haver legtima defesa
objetiva !^Contra legtima defesa putativa, e pode ocorrer esta contra aquela.
Atente-se, entretanto, a que a lei, no art. 20, 1., frisa que o erro h de
hnet plenamente justificado pelas circunstncias: mister que seja invencvel
i u escusvel, pois, se vencvel ou inescusvel, haver culpa, praticando o |
agente delito culposo (n. 92, 82 e 76).
Finalmente, tenha-se presente que a legtima defesa putativa, como ser H?
iBOmpatvel com o dolo, pode, entretanto, admitir o excesso doloso: o caso fe';
O que, putativamente se defendendo e j tendo feito o necessrio, o agente jj
cientemente prossegue na ao lesiva. Se o fizer por culpa, ser culposo o
excesso.
DO CRIME
VIII
DA CULPABILIDADE
B) COAO IRRESISTVEL E OBEDINCIA
HIERRQUICA
SUMRIO: 95. Coao fsica e coao moral. 96. Causa excludente da
culpabilidade. 97. Estrita obedincia. 98. Causa de excluso de culpa.
161
Refutando Von Hippel, que pensa daquele modo, escreve Mezger que
2. Nelson Hungria, Comentrios, cit., v. 1, p. 420.
3. Salgado Martins, Sistema de direito penal brasileiro, p. 316.
162
PARTE GERAL
DO CRIME
163
DO CRIME
IX
DA CULPABILIDADE
C) DOENA MENTAL E DESENVOLVIMENTO
MENTAL INCOMPLETO OU RETARDADO
SUMRIO: 99. Imputabilidade e responsabilidade. 100. Inimputabilidade.
Os critrios. 101. Doena mental. Desenvolvimento mental incompleto ou
retardado. 102. Imputabilidade diminuda. 103. Medidas de segurana.
99. Imputabilidade e responsabilidade. J no n. 54 incidentemente tocamos na imputabilidade, dizendo ser elemento da culpabilidade. Agora tornamos ao assunto, mas para tecermos poucas consideraes.
A imputabilidade o conjunto de requisitos pessoais que conferem ao
indivduo capacidade, para que, juridicamente, lhe possa ser atribudo um
fato delituoso. Pelos prprios termos do art. 26, imputvel a pessoa capaz
de entender o carter ilcito do fato e de determinar-se de acordo com esse
entendimento. Sinteticamente, pode dizer-se que imputabilidade a capacidade que tem o indivduo de compreender a ilicitude de seu ato e de livremente querer pratic-lo.
Responsabilidade a obrigao que algum tem de arcar com as consequncias jurdicas do crime. o dever que tem a pessoa de prestar contas
de seu ato. Ela depende da imputabilidade do indivduo, pois no pode sofrer
as consequncias do fato criminoso (ser responsabilizado) seno o que tem
a conscincia de sua antijuridicidade e quer execut-lo (ser imputvel).
Com ser a imputabilidade um pressuposto da responsabilidade, a verdade que os dois termos, para muitos, so, a bem dizer, sinnimos; usamse indiferentemente. No apenas na doutrina, mas tambm nas leis. Assim
que, enquanto o Cdigo italiano, no Ttulo IV, Captulo I, usa a expresso
"delia imputabilit", o suo, no art. 10, emprega a rubrica "responsabilit".
O legislador de 1940 usou a expresso "responsabilidade", enquanto o atual,
com melhor preciso tcnica, adotou a locuo "imputabilidade penal".
165
A verdade que as expresses "responsvel" e "imputvel", "responsabilidade" e "imputabilidade" se revezam como equivalentes, na doutrina e
nas leis. A este respeito, anota Costa e Silva que os alemes, to amigos de
sutilezas, no fazem questo da diferena entre as expresses, embora de
preferncia empreguem a palavra imputabilidade; e, quanto aos italianos,
uns identificam-nas e outros a estremam1.
O fundamento da imputabilidade a vontade humana, livre e consciente.
Realmente, juzo de reprovao ou censura no conceito da culpabilidade, sem livre arbtrio, no se compreende facilmente.
100. Inimputabilidade. Os critrios. O Cdigo no define diretamente
a imputabilidade ou o imputvel. F-lo indiretamente, pois se referiu ao
inimputvel.
Como j dissemos mais de uma vez, a imputabilidade elemento da
culpabilidade. Faltando ela, esta desaparece ou, pelo menos, atenuada.
Inimputvel, para a lei, o portador de doena mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado.
Trs so os critrios que buscam defini-lo. O biolgico ou etiolgico
condiciona a imputabilidade rigidez mental do indivduo. Presente a enfermidade mental, ou o desenvolvimento psquico deficiente ou a perturbao
transitria da mente, ele, sem quaisquer outras investigaes psicolgicas,
considerado inimputvel. Seguem esse sistema os Cdigos da Frana, Espanha,
Chile, Blgica e poucos mais. O ltimo, por exemplo, reza: "II n'y a pas
d'infraction, lorsque 1'accus ou le prvenu tait en tat de demence au moment
du fait..." (art. 7.). Tem ele o inconveniente de admitir uma relao causal
constante entre a enfermidade e o crime, quando isso no exato, j que
depende de outros fatores, como da etiologia do mal, sua intensidade, momento etc. Ademais, suprime o carter tico da imputabilidade e coloca o
juiz na absoluta dependncia do perito.
O segundo sistema o psicolgico o contrrio do anterior: contenta-se com as condies psquicas do autor, no momento do fato, sem indagar da existncia de causa patolgica que as tenha determinado. Basta,
portanto, a ausncia da capacidade intelectiva e volitiva para exculpar o agente.
Como se v, ele vago e impreciso, ensejando abusos na prtica e dilatando
desmesuradamente a esfera da inimputabilidade.
O outro sistema o biopsicolgico e foi adotado por nossa lei. Conjuga
1. Costa e Silva, Cdigo Penal, cit., p. 177, nota 1.
166
167
PARTE GERAL
DO CRIME
101. Doena mental. Desenvolvimento mental incompleto ou retardado. a doena mental, ao lado das j mencionadas causas, e juntamente com
o desenvolvimento mental incompleto ou retardado, e a embriaguez completa
e acidental, causa excludente da culpabilidade.
Considerou-a o Cdigo no art. 26, que se inspirou no art. 10 do Cdigo
suo, embora no haja reproduzido a expresso "grave altration de Ia
conscience" mencionada por este.
Tem-se censurado ao legislador a denominao preferida. Fala-se em
alienao mental e psicopatia, como a mais adequada. Todavia a crtica no
procede, pois, como escreve Costa e Silva, no se encontrou ainda frmula
que sinteticamente compreenda toda e qualquer manifestao nosolgica, de
natureza psquica, que exclua ou minore a imputabilidade 3.
Esclarece Hungria abranger a expresso as psicoses, quer as orgnicas
e txicas, quer as funcionais. Compreende ainda perturbaes da atividade
mental, ligadas a estados somticos ou fisiolgicos mrbidos de carter transitrio, como o delrio febril e o sonambulismo*.
2. Anbal Bruno, Direito penal, cit., t. 1, p. 511.
3. Costa e Silva, Cdigo Penal, cit., p. 181.
4. Nelson Hungria, Comentrios, cit., v. 1, p. 493 e 494.
168
PARTE GERAL
DO CRIME
169
feita por este pudesse chegar at a impunidade. Igual cautela teve o Cdigo
suo, declarando, no art. 66, que o julgador fica adstrito ao mnimo legal de
cada gnero de pena.
103. Medidas de segurana. Isentando uns de pena e permitindo que se
diminua a de outros, a lei, entretanto, no olvida a periculosidade dos delinquentes compreendidos no artigo em questo e seu pargrafo. Alis, no so
apenas os interesses relativos segurana social que se tem em vista, mas os
dos prprios inimputveis ou semi-imputveis.
Com essa dupla finalidade, impe-se-lhes medidas de segurana. Os
isentos de pena, pelo art. 26, so considerados perigosos (art. 97), o mesmo
acontecendo com os semi-imputveis que, se assim for recomendvel, podero ser internados ou submetidos a tratamento ambulatorial, como preconiza
o art. 98. Em relao a estes ltimos houve profunda inovao, j que no
sujeitos a medida de segurana obrigatria, mas facultativa e alternativa,
quando recomendvel.
DO CRIME
X
DA CULPABILIDADE
D) A MENORIDADE
SUMRIO: 104. O menor infrator. 105. A legislao ptria. 106. Estatuto
da Criana e do Adolescente (Lei n. 8.069, de 13-7-1990). 107. Legislao
tutelar.
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i.
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DO CRIME
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PARTE GERAL
PARTE GERAL
DO CRIME
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PARTE GERAL
DO CRIME
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PARTE GERAL
XI
DA CULPABILIDADE
E) A EMOO E A PAIXO
SUMRIO: 108. A emoo e a paixo. 109. A posio do Cdigo. 11|
Actio libera in causa.
PARTE GERAL
DO CRIME
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110. "Actio libera in causa". Procuram alguns juristas3 fundar a posio do Cdigo, tomada no art. 28, na teoria da actio libera in causa, que j
2. Nerio Rojas, Medicina legal, v. 2, p. 185.
3. Nelson Hungria, Comentrios, cit., v. 1, p. 525, e Narclio de Queiroz, Teoria
da "actio libera in causa", 1936, p. 74 e s.
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DO CRIME
XII
DA CULPABILIDADE
F) A EMBRIAGUEZ
SUMRIO: 111. O alcoolismo. 112. A orientao do Cdigo. 113. O fundamento: actio libera in causa.
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186
PARTE GERAL
DO CRIME
desesperadamente, clamando que sua filha era tudo para ele na vida, protestando ignorar qual o mvel que o impeliu quele gesto, dizia que se teria
suicidado, caso houvesse sacrificado a menor6.
Agora, pergunta-se: podia passar pela cabea desse homem, ao sair de
casa desgostoso e ao procurar o botequim, que ele iria tentar contra a vida de
sua filhinha? A imputao s lhe poder ser feita a ttulo objetivo. A embriaguez no ato executivo delituoso, de modo que a responsabilidade no decorre
da actio libera in causa. Em tal hiptese, estamos que haver mesmo impropriedade da expresso "ao livre na causa", pois a causa no a embriaguez, e o que livre ela.
Nosso legislador criou um caso de imputabilidade ex vi legis. Trata-se
de fico jurdica. Consagrou-se a responsabilidade objetiva, rejeitada pelas
leis, repudiada pela doutrina e vrias vezes impugnada pela Comisso Revisora.
ticar ao certa e determinada e embriaga-se, devendo saber que em tal estado no a poderia executar. Haver, ento, culpa stricto sensu.
Sauer nitidamente distingue as hipteses dolosa e culposa: "Ya no era
imputable en el momento de Ia accin, que es Io que interesa, sino solamente
en el momento de Ia decisin de voluntad; pro el querer y el obrar forman
un todo conexo de manera que el dolo actua tambin hasta Ia comisin dei
hecho; el autor divide su querer y obrar solo externamente en dos actos, para
liberarse de Ia responsabilidad; es decir, es simultaneamente autor mediato
imputable e instrumento inimputable. Del mismo modo cuando se pone en
estado de embriaguez aunque podia prever Ia comisin dei delito (un conductor
de automvil se emborracha)"9.
Tambm Mezger disserta: "La actio libera in causa puede, segn Ias
circunstancias concretas, ser una accin positiva o una omisin, una conducta
dolosa o culposa". E ilustra a espcie culposa com os exemplos do ferrovirio
que se embriaga e deixa de fazer a manobra com os binrios, e da me de
sono agitado, que costuma revolver-se na cama, e, mesmo assim, coloca perto
de si o recm-nascido, vindo a mat-lo por sufocamento e compresso 10.
Em tais casos, claro que um evento certo e determinado previsvel,
e, portanto, h culpa stricto sensu.
Tudo isso bem diferente, entretanto, do que se responsabilizar algum
por um fato que no lhe era dado prever, quando em estado de imputabilidade.
A teoria das actiones liberae in causa aplicvel em casos de
inimputabilidade preordenada (dolo) e culpa stricto sensu, nas circunstncias
apontadas.
Isto posto, no h dvida de que, embora louvvel o intuito do legislador, ele, aqui, consagrou a responsabilidade objetiva1'.
187
DO CRIME
XIII
DA ANTIJURIDICIDADE
A) O ESTADO DE NECESSIDADE
SUMRIO: 114. Conceito e fundamento. 115. Requisitos. 116. Excluso
do estado de necessidade. 117. Causas do estado de necessidade. Estado de
necessidade putativo. 118. Casos legais de estado de necessidade.
189
190
PARTE GERAL
C) A i y ^ ^ ^ ^ j ^ ^ p
pg
p
rigo que exclui o estado de necessidade s o intencionalmente provocado
ou tambm o originado de culpa (stricto sensu)!
>
questo das mais controvertidas. Entre ns, de um lado se alinham
r\
Basileu Garcia, Anbal Bruno e Costa e Silva, para os quais a provocao
* culposa do perigo no impede o estado de necessidade. De outro lado, Nelson Hungria e Jos Frederico Marques sustentam o contrrio.
No estrangeiro, Manzini, Antolisei e Pannain acham que o perigo provocado dolosa ou culposamente impede a descriminante, ao passo que Battaglini,
Florian, Maggiore e Asa defendem a opinio contrria: s o dolo, s o perigo doloso obsta o estado de necessidade. A Costa e Silva esta parece a
opinio mais difundida8 e de fato o , concluindo que com ela est o
Cdigo.
C) A inyolnnl^ned^d^^ajTr^uln^p do perigo . ontrn p.ie.mp.nro O ped
5. Asa, La ley, cit., p. 334.
6. Jos Frederico Marques, Curso, cit., v. 1, p. 131.
7. Nelson Hungria, Comentrios, cit., v. 1, p. 437; Costa e Silva, Cdigo Penal,
cit., p. 156; Soler, Derecho penal, cit., v. 1, p. 425; Manzini, Trattato, cit., v. 2, p. 353.
8. Costa e Silva, Cdigo Penal, cit., p. 158.
__i_______
DO CRIME
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PARTE GERAL
DO CRIME
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194
PARTE GERAL
XIV
DA ANTIJURIDICIDADE
B) A LEGTIMA DEFESA
SUMRIO: 119. Definio. Fundamento e natureza. Requisitos. 120. Agresso
atual ou iminente e injusta. 121. Direito prprio ou alheio. 122. Moderao
no emprego dos meios necessrios. 123. Legtima defesa de terceiro, rec proca e putativa. Legtima defesa e tentativa. 124. Estado de necessidade
e legtima defesa.
196
PARTE GERAL
DO CRIME
197
PARTE GERAL
DO CRIME
Quanto ausncia de provocao, o Cdigo de 1940 modificou o anterior que exigia a sua inexistncia no art. 34, n. 4: "Ausncia de provocao
que ocasionasse a agresso". A reforma atual reproduziu integralmente o
Cdigo de 1940. Em princpio, a injustia da agresso provm da ausncia
de provocao, porm tal no exigvel. Ela existe, mesmo que haja provocao do defendente, pela simples razo de que ele no pode, por esse motivo, ficar discrio do provocado. Costuma dizer-se que o auctor rixae
no fica disposio do auctor pugnae. Excetuam-se, naturalmente, os casos em que a provocao j agresso ou simples pretexto ardiloso para
provocar o ataque e ofender o agressor.
"A agresso h de ser atual ou iminente, porm no se exclui a justificativa contra os atos preparatrios, sempre que estes denunciarem a iminncia
de agresso: o subtrair a pessoa a arma que um indivduo comprou para matar
jjm terceiro no constitui furto, agindo ela em legtima defesa de terceiro 1.
Pode, na repulsa legtima, o defendente atingir outra pessoa (aberratio
ictus). O fato, consoante a regra do art. 20, 3., deve ser considerado como
se praticado fora contra o agressor.
198
121. Direito prprio ou alheio. A agresso pode ser dirigida contra qualquer
existe mais, hoje em dia, a limitao tutela da vida ou da
incolumidade fsica. Como declara expressamente a lei, o direito tanto ser
do defendente como de terceiro.
r"~~~~A honra, sendo um bem, pode ser defendida legitimamente. Possui ela
/ vrias acepes que devem ser consideradas isoladamente.
Comporta o instituto a repulsa fsica contra as injrias verbais?
Alguns entendem que no. Inscreve-se nesse nmero Basileu Garcia 2:
s os direitos suscetveis de violao material podem ser protegidos. Assim
no entendemos. O injuriado pode opor-se fisicamente s ofensas, fazendo-o,
entretanto, com o necessrio comedimento. Se uma pessoa est sendo ofendida por outra e lhe desfecha um tiro de revlver, difcil sustentar-se emprego de meio adequado. Todavia, se ela se limitar a subjugar fisicamente o
adversrio, tapar-lhe a boca, ou mesmo dar-lhe um tapa ou um soco, no de
se excluir peremptoriamente a legtima defesa.
Argi-se que, no caso, a repulsa ocorre quando a agresso cessou, pois
a injria j foi proferida. Parece-nos claro, entretanto, que ela exercida
contra a continuao das ofensas e, dessarte, na iminncia de outras. Alis,
1. Jos Frederico Marques, Curso, cit., p. 119.
2. Basileu Garcia, Instituies, cit., v. 1, p. 310.
199
200
PARTE GERAL
DU UKlMfc
201
Mas ncLexame do fato no se pode desprezar o valor dos bens: o ameaado ou agredido pelo ataque e o lesado pela repulsa. Discordamos, dessarte,
do eminente Hungria, quando defende ponto de vista contrrio, no aceitando o sentimentalismo latino*, que se ope corrente germnica. J no se
fala em casos como o do avarento ctiacareiro que abate mortalmente o menino que lhe est tirando uma fruta de sua rvore; mas mesmo em outros
casos, v. g., do indivduo que prostra com tiro de revlver o ladro que lhe
est subtraindo um leno. O meio empregado no pode olvidar o valor do
bem em perigo. Tm aplicao ainda, aqui, dizeres de Asa: "Si Ia legtima
defensa es ms que un estado de necesidad, pro presupone este, ha de quedar
limitada por Ia regia dei inters preponderante debido a su legitimidad y
naturaleza. Por ende, no podemos sacrificar el bien superior para defender
otro insignificante, con Io que llegamos a conclusiones opuestas a Ias mantenidas
en Alemania"9.
/ comum sustentar-se que s existe legtima defesa quando h conscin-/
cia ou vontade de defender-se, como escreve o eminente Anbal Bruno10.
No_c_omungamos dessa_opinio. A legtima defesa causa objetiya
excludente da antijuxidindade. Situa-se no terreno fsico ou material do fatT
prescindindo de elementos subjetivos. O que conta o fim objetivo da ao,
e no o fim subjetivo do autor. Como acentua Mezger, "no pertence defesa o
conhecimento do ataque, nem a inteno de defender-se ou defender outro"11.
Se, v. g., um criminoso se dirige noite para sua casa, divisando entre arbustos
um vulto que julga ser um policial que o veio prender e, para escapar
priso, atira contra ele, abateido-o, mas verifica-se a seguir que se tratava
de um assaltante que, naquele momento, de revlver em punho, ia atac-lo,
age em legtima defesa, porque de legtima defesa era a situao. O que se
passa na mente da pessoa no pode ter o dom de alterar o que se acha na
realidade do fato externo (n. 119).
Consequentemente, no se exclui a legtima defesa do brio, do insano
etc, quando a situao externa era a de quem legitimamente se defende.
123. Legtima defesa de terceiro, recproca e putativa. Legtima defesa
e tentativa. J se disse que a defesa tanto pode ser prpria, como de outra
pessoa. A ordem jurdica tutela o bem do indivduo contra a agresso injusta
ainda que a proteo se efetive por outra pessoa. E mais: se o titular do di8. Nelson Hungria, Comentrios, cit., v. 1, p. 463.
9. Asa, La ley, cit., v. 4, p. 213.
10. Anbal Bruno, Direito penal, cit., t. 1, p. 372.
11. Mezger, Criminologia, cit., t. 1, p. 438.
202
PARTE GERAL
DO CRIME
reito ameaado no tiver disponibilidade dele, lcita a interveno de terceiro ainda que aquele consinta na leso, tal qual se d na eutansia.
A lei no podia olvidar a legtima defesa de terceiro, que se funda no
elevado sentimento da solidariedade humana.
No existe legtima defesa recproca. Tm sido apontados exemplos
que aparentemente parecem contradizer o que se afirma, mas no procedem.
Se, para haver legtima defesa, mister existir agresso injusta, no se compreende como esta possa ser ao mesmo tempo justa e injusta: ilcita para
caracterizar a legtima defesa de um, e lcita (quando no ser agresso)
para autorizar a justificativa do outro.
exato que na prtica, tratando-se de leses recprocas, e no podendo
o juiz estabelecer a prioridade da agresso, absolve os dois por legtima defesa.
Trata-se de mero recurso, para no se condenar um dos protagonistas que
inocente. Isso, entretanto, no destri a impossibilidade da legtima defesa
recproca.
Pode ocorrer legtima defesa putativa (. 95) contra a real ou objetiva.
Assim, se A, julgando justificadamente que vai ser agredido por B, dispara
um tiro de revlver neste, que, antes de ser atirado pela segunda vez, atira
tambm contra A. Esse age em legtima defesa putativa, pois as circunstncias o levaram a erro de fato essencial, e B atua em legtima defesa objetiva.
As situaes, porm, so diversas: um tem a seu favor uma dirimente ou
causa de excluso da culpa (em sentido amplo), ao passo que o outro se
socorre de excludente da antijuridicidade.
Se a legtima defesa exclui a ilicitude do crime consumado, exclui tambm a do tentado. Noutras palavras: nada impede, ao contrrio do que o
Tribunal de Justia deste Estado tem sustentado, algumas vezes, que algum
em legtima defesa tente matar seu agressor. Se a tentativa se distingue do
crime consumado, exclusivamente porque num ocorre o evento ou resultado, ao passo que no outro no, sendo o elemento subjetivo o mesmo (no
existe dolo de tentativa) e a mesma a execuo, no se compreende por que
se possa matar em legtima defesa e no se possa tentar matar.
124. Estado de necessidade e legtima defesa. Do estudo dos dois institutos verifica-se que eles apresentam caractersticos prprios que os distinguem. No estado necessrio h conflito de interesses jurdicos. Na legtima
defesa h ataque a um bem tutelado. Naquele inexiste agresso, pois cada
um dos personagens defende o seu direito, ao passo que no h legtima
defesa sem agresso. S existe legtima defesa contra a ao humana, ao
passo que o estado de necessidade pode provir desta, como da de um
203
DO CRIME
XV
DA ANTIJURIDICIDADE
C) ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL.
EXERCCIO REGULAR DE DIREITO
SUMRIO: 125. Estrito cumprimento de dever legal. 126. Exerccio regu lar de direito. O costume. 127. Consentimento do ofendido. Violncia nos
desportes. Interveno mdico-cirrgica.
205
cindvel da organizao jurdica, que se distingue das outras normas reguladoras da conduta social, precisamente pela coero fsica das suas sanes
pessoais ou patrimoniais. Os funcionrios e agentes pblicos tm o dever de
executar e de fazer executar a lei, usando das faculdades a eles reconhecidas
pela prpria lei. Pelo que os atos por eles realizados no cumprimento deste
dever mesmo com o uso das armas, nos casos previstos pela lei , muito
embora danificando ou suprimindo interesses e direitos individuais (propriedade, liberdade pessoal, vida etc), so secundum jus e, portanto, sem carter
criminoso, a menos que no ultrapassem em excessos, determinados por motivos anti-sociais, pelos quais o funcionrio pblico abusa do seu poder"1.
Entende Soler que a violncia empregada pelo agente do Poder Pblico
para vencer a resistncia no constitui legtima defesa, mas estrito cumprimento do dever legal2. bvio, entretanto, que as duas excludentes de ilicitude
podem coexistir: se um soldado fere um criminoso, pego em flagrante, no s
para efetivar a priso como para repelir a agresso por ele praticada, no h
negar a coexistncia das duas descriminantes.
Vem a talho o art. 292 do Cdigo de Processo Penal, autorizando o executor a empregar os meios necessrios para se defender ou vencer a resistncia
oposta priso em flagrante ou determinada por autoridade competente.
Advirta-se, por fim, que dever legal no s o referente ao funcionrio
pblico e atinente a seu cargo ou funo, mas tambm ao particular.
126. Exerccio regular de direito. O costume. Direito e crime so antteses: onde h delito no h direito, onde existe direito no possvel crime.
Em face disso, pode conjeturar-se da desnecessidade de a lei configurar
o exerccio regular de direito. Entretanto no ociosa a capitulao porque,
uma vez efetivada, temos ocasio de inteirar-nos de problemas que surgem
acerca dessa causa xcludjnte_Jajjitijuridicida4e.
Frequentemente, pode praticar-se um fato tpico sem que, hajaxrune~Q
maisj:omuni. talvez, seja o castigo paterno, em que atingida a incolumidade
fsia; o que se justifcj43eJb-exerccD regular de direito, pois o castigo corPgraljHnerente ao ptrio poder, embora paulatinamente v desaparecendo.
Tem ele, entretanto, de se conservar dentro de certos limites; no deve
ultrapassar determinado linde porque, caso contrrio, j no haveria exerccio regular de direito, porm o delito do art. 136 do Cdigo Penal, denomin
*do "maus-tratos", que veda o uso abusivo de meios de correo ou disci-
plina.
Ferri, Princpios de direito criminal, trad. Lemos d'Oliveira, 1931, p. 449 e 450. 2.
Soler, Derecho penal, cit., v. 1, p. 361.
PARTE GERAL
DO CRIME
207
DO CRIME
XVI
DA ANTIJURIDICIDADE DO
EXCESSO PUNVEL
SUMRIO: 128. Do excesso. 129. Do excesso punvel no estado de necessidade. 130. Do excesso punvel na legtima defesa. 131. Do excesso pun vel no estrito cumprimento de dever legal e no exerccio regular de direito.
209
210
PARTE GERAL
XVII DO CONCURSO DE
PESSOAS
SUMRIO: 132. Noes. 133. As teorias. 134. A teoria do Cdigo. 135.
Causalidade fsica e psquica. 136. Co-participao e culpa. 137. Co-participao e omisso. 138. Da punibilidade. Causas de reduo da pena: pe quena participao e desvies subjetivos entre os partcipes. 139. Requisitos: concurso necessrio e concurso agravante. 140. Comunicabilidade das
circunstncias. 141. Co-participao e inexecuo do crime. 142. Autoria
incerta. 143. A multido delinquente.
132. Noes. O crime um fato humano e como tal pode ser praticado
por uma ou vrias pessoas. Neste ltimo caso h co-delinqiincia; existe o
concursus delinquentium, que difere do concursus delictorum, pois ele
constitudo por um crime cometido por dois ou mais indivduos, ao passo
que, no ltimo, h dois ou mais delitos.
Existe co-delinqiincia quando mais de uma pessoa, ciente e voluntariamente, participa da mesma infrao penal (crime ou contraveno). H convergncia de vontades para um fim comum, aderindo uma pessoa ao da
outra, sem que seja necessrio prvio concerto entre elas. Pode tambm o
concurso de delinquentes apresentar-se inexistindo o objetivo do fim comum,
devendo, porm, os co-partcipes piev-lo. Naquele caso, haver co-participao dolosa, e, neste, culposa.
Advirta-se que nem sempre a participao de vrias pessoas em um
cnme importa co-participao. Assim nos chamados delitos plurissubjetivos
(n. 60) como o de bando, ou quadrilha (art. 288), em que a pluralidade de
agentes elemento do tipo, no se podendo falar em co-autoria. Nos crimes
bilaterais, ou de encontro (n. 59), h tambm participao fsica de duas
pessoas, podendo inexistir co-autoria, como na bigamia e no adultrio, em
que um dos co-partcipes est insciente da ilicitude do fato, sendo at vtima,
*bmo ocorre no primeiro crime. Outras vezes, apesar de o co-participante ter
cincia da ilicitude do fato e pratic-lo, no co-autor, mas sujeito passivo
Jo ofendido, por tutel-lo a norma, como sucede no crime de rapto consensual
* 220) e na usura.
212
PARTE GERAL
DO CRIME
133. As teorias. Em torno da co-delinqiincia, vrias teorias se disputam a primazia, no sentido de determinar se, dada a colaborao diversa dos
agentes, h um ou mais delitos.
A teoria unitria ou monista prega que a pluralidade de delinquentes e
a diversidade de condutas no so bices unidade do crime. Embora ela
rena grande nmero de adeptos, podendo mesmo ser considerada tradicional, tem sofrido censuras, argumentando-se no ser compreensvel, se vrias
condutas do existncia a um crime s, como pode ser este atribudo mais a uns
213
Carnelutti inclui o concurso de delinquentes na doutrina do delito complexo, falando, ento, em delito concursal, que seria a soma de delitos singulares, cada um dos quais se chamaria "delito em concurso". O carter deste
"consiste en no ser un delito autnomo, sino un elemento dei delito complejo.
Entre el delito en concurso y el concursual hay Ia misma diferencia que entre
Ia parte y el todo"3. Tal opinio nos parece filivel doutrina unitria.
So as duas primeiras as de maior prestgio. Todavia a unitria ou
monista a preferida pela maioria dos Cdigos e a que nos parece mais procedente.
Com efeito, se o resultado uno e se as aes convergem para ele, no
h falar em multiplicidade de delitos, isolando-se ou separando-se os participantes e correndo-se at o risco de deixar impunes alguns deles quando
sua conduta no atingii a fase da execuo do tipo. ir de encontro realidade negar que o delito somente um, embora vrias as aes ou os atos,
todos eles convergindo para fim nico.
Com acerto, escreve Esther de Figueiredo Ferraz: "Praticado por um s
ou por vrios indivduos, o delito sempre nico. Porque, na co-delinqiincia, cada ato individual adquire significado, adquire valor jurdico-penal,
pelas relaes que mantm com as outras condutas convergentes"4. Cindilos, separ-los do todo que o crime nico, no parece possvel.
1. S. Ranieri, // concorso, cit., p. 5.
2. E. Massari, // momento esecutivo dei reato, 1934, p. 198.
3. Carnelutti, Teoria general dei delito, trad. V. Conde, p. 255.
4. Esther de Figueiredo Ferraz, A co-delinqiincia no moderno direito penal bra*U*im, 1947; p. 29.
214
PARTE GERAL
DO CRIME
Na co-participao, indispensvel ^homogeneidade do elemento subjetivo. Tratando-se de crime doloso, devem os agentes proceder com dolo; e,
Com culpa (stricto sensu), se culposa for a figura. No existe co-participao
culposa e crime doloso e vice-versa, o que bem compreensvel, visto que
todo crime compe-se de dois planos um fsico e outro psquico no
podendo este ser diferente para os partcipes, sob pena de ser diverso o dento. Assim, se uma pessoa dolosamente instiga um chofer a imprimir grande
velocidade a seu automvel, para atropelar um inimigo, e, se aquele assim
Procede ignorando o desgnio do passageiro, o atropelamento ocorrido constituir delito doloso para este e culposo para o condutor do veculo.
215
PARTE GERAL
DO CRIME
216
217
O fato um s e comum; o crime nico; a culpabilidade, porm, individualizada. A pena imposta ao agente fica estabelecida na medida e de
acordo com o seu grau de culpa. A quantidade da reprimenda imposta a um
dos agentes aplicada independentemente da culpabilidade do outro.
Preceitua o 1. do art. 29 que, "se a participao for de menor importncia, a pena pode ser diminuda de um sexto a um tero".
A respeito da participao de somenos por parte de um dos agentes,
devem ser feitas quatro observaes:
a) Em primeiro lugar, aplica-se somente ao partcipe, pois incompat
vel com a posio do autor. Quem realiza o tipo obviamente no pode agir
com pequena parcela para o crime.
b) Em segundo lugar, por "menor importncia", somenos, deve ser
entendida a de leve eficincia causal.
O entendimento ficar por conta de uma jurisprudncia ainda por ser
construda, porm devem ser observados os seguintes requisitos na sua apreciao: o momento da participao no iter criminis, a intensidade do elemento subjetivo, a natureza da cooperao diante do resultado final e, por
fim, o grau de reprovabilidade da ao.
No dizer de Damsio E. de Jesus, "quanto mais a conduta se aproximar
do ncleo do tipo, maior deve ser a pena: quanto mais distante do ncleo,
menor dever ser a resposta penal"8.
c) Em terceiro, incompatvel com as agravantes contidas no art. 62,
todas elas referentes ao concurso de pessoas. Isto porque ningum pode ter
uma participao de somenos e ao mesmo tempo promover, coagir etc.
d) Por derradeiro, a reduo da reprimenda facultativa e no obriga
tria. O verbo, da forma usada "pode ser" , indica uma faculdade judi
cial a ser usada com prudncia e no arbtrio. Ou, se desejarem, o consagra
do e to mencionado "prudente arbtrio do juiz".
Desvios subjetivos entre os partcipes o nome que Florian usa para
enunciar a questo do concurso de agentes, quando o resultado diverso do
que um deles queria. Carrara falava em "anomalias da imputao na cumplicidade" e outros se referem a "cooperao dolosamente distinta". Pode ocorrer tanto na participao material como na moral, embora mais frequente
nesta ltima, como nos casos de mandato e instigao.
No concurso de pessoas, tendo em vista o liame subjetivo, podem ocorrer trs hipteses diversas:
8. Damsio E. de Jesus, Comentrios ao Cdigo Penal, v. 1, p. 540.
220
PARTE GERAL
DO CRIME
221
10. Remo Pannain, Gli elementi essenziali t accidentali dei reato, 1936, p. 150.
11. Nelson Hungria, Comentrios, cit., v. 1, p. 574.
99?
PARTE GERAL
DO CRIME
venenar uma terceira, desconhecendo ima a inteno da outra, e ambas deitam certa substncia na gua que ela vai beber, apurando-se mais tarde que
uma delas ministrou um lquido incuo, sem se saber, porm, qual delas o
fez' dois indivduos com armas perfeitamente idnticas, ignorando um a ao
do outro, atiram ao mesmo tempo contra a vtima, que alcanada por um
tiro apenas, no se podendo provar a que arma pertencia o projtil. Em tais
hipteses, e outras que podem ser formuladas, um dos agentes inocente.
No ltimo caso, ainda se pode dizer que houve tentativa para o que no acertou na vtima, mas, no outro, uma das pessoas cometeu um crime impossvel,
por ineficcia absoluta de meio.
223
Tais casos no encontram soluo no Cdigo. Na iminncia de se condenar um inocente, absolver-se-o naturalmente os dois acusados.
Fora disso, desde que haja convergncia de vontades para um fim comum, aderindo um dos agentes ao do outro, a no-identificao do resultado no importa autoria incerta, pois ambos respondero por ele.
143. A multido delinquente. O estudo das multides delinquentes foi
feito principalmente por Sighele. Tarde 2 Le Bon estudaram a psicologia das
multides.
a multido um agregado, uma reunio de indivduos, informe e
inorgnico, surgido espontaneamente e tambm espontaneamente desaparecendo.
Levada a multido pelo paroxismo do dio, vingana, amor etc, chega a excessos inauditos, atemorizando seus prprios componentes ou integrantes.
Possui ela uma como que alma, que no resulta da soma das que a compem, mas, na realidade, da adio das qualidades negativas, dos defeitos,
dos sentimentos primitivos que residem em todo homem.
E a multido dirigida por essa alma e entrega-se a excessos. Frequentemente
duce, no dizer dos italianos, o meneur, na expresso dos franceses, que
provoca a ecloso, o tumulto; porm, desencadeada a tempestade, precipitando-se cega, desordenada e arrasadora, nem mais ele a pode deter. fcil
*"nbrar-se do estouro da boiada, to magistralmente descrito por Euclides
Cunha e Rui Barbosa, dois gigantes da pena no Brasil.
Sob a influncia da multido, deixa o indivduo de ser o que ordinariamente , ocorrendo, ento, o rompimento de outros sentimentos, de outra
s foras que traz em si. Na multido delinquente existe o que se chama
'ral de agresso: cada um procura no ficar aqum do outro no propsito
tfituoso.
224
PARTE GERAL
Compreende-se, ento, por que a lei v razo de atenuar a pena. Levase em considerao que a faculdade de pensar, examinar e ponderar fica
debilitada. O indivduo, a bem dizer, no age por si, impelido e sugestionado
pelos outros.
Da considerar nossa lei atenuante o haver cometido o crime sob a influncia de multido em tumulto, desde que o agente no haja provocado
esse tumulto, seja lcita a reunio e no se trate de reincidente, requisitos
facilmente compreensveis. o que dispe o art. 65, III, e.
Em regra, as leis prevem essa circunstncia. Trata-se, alis, de conquista da Escola Positiva.
DA PENA
I
CONSIDERAES GERAIS
SUMRIO: 144. Teorias. Conceito. Fundamento. Fins. 145. Caracteres e
classificao. 146. A pena de morte.
226
PARTE GERAL
mal deve tambm um mal sofrer. No se trata da lex talionis, e para isso a
humanidade j viveu e sofreu muito; porm imanente em todos ns o sentimento de ser retribuio do mal feito pelo delinquente. No como afirmao de vindita, mas como demonstrao de que o direito postergado protesta
e reage, no apenas em funo do indivduo, mas tambm da sociedade.
Com efeito, o Estado, como j se disse mais de uma vez, tem como
finalidade a consecuo do bem coletivo, que no pode ser alcanado sem a
preservao do direito dos elementos integrantes da sociedade, e, portanto,
quando se acham em jogo direitos relevantes e fundamentais para o indivduo, como para ele prprio, Estado, e as outras sanes so insuficientes ou
falhas, intervm ele com o jus puniendi, com a pena, que a sano mais
enrgica que existe, pois, como j se falou, pode implicar at a supresso da
vida do delinquente.
Punindo no olvida, entretanto, o Estado, a dignidade da criatura humana, por mais desprezvel que seja o criminoso. Conseqiientemente, a pena,
sobre ser proporcional ao mal que ele praticou, deve t-lo sempre em considerao. Como escreve Mezger, proporcionada ao ato, ela cai, consoante seu
conceito, sob o dogma do ato, porm no apenas isso, pois tem de ser adequada personalidade do agente, caindo, ento, sob o dogma do autor1.
Soler define a pena como um mal, primeiramente ameaado e depois
imposto ao violador de um preceito legal; como retribuio, consistente na
diminuio de um bem jurdico e cujo fim evitar os delitos2. V-se, nessa
definio, que o autor conjuga o fundamento da sano com sua finalidade.
Esta dupla, como j se viu. Cifra-se na preveno geral e especial. A
primeira dirige-se sociedade, tem por escopo intimidar os propensos a delinquir,
os que tangenciam o Cdigo Penal, os destitudos de freios inibitrios seguros, advertindo-os de no transgredirem o mnimo tico.
Alm dessa finalidade de carter geral, h a especial. Com efeito, o
delito resultado de condies endgenas, prprias do criminoso, e exgenas,
isto , do meio circundante. A pena no deve ignorar, ento, a influncia
daquelas, e justo assinalar que, nesse terreno, se tem avanado bastante. J
no se admite exclusivamente a sano como retributiva o mal da pena ao
mal do crime mas tem-se em vista a finalidade utilitria, que a reeducao do indivduo e sua recuperao. Deve a pena, para isso, ser individualizada, o que, alis, constitui princpio constitucional, consoante o inc. XLVI
do art. 5. de nossa Magna Carta.
1. Mezger, Criminologia, cit., v. 2, p. 383.
2. Soler, Derecho penal, cit., v. 2, p. 399.
DA PENA
PARTE GERAL
DA PENA
229
t*&ana.
230
PARTE GERAL
DA PENA
231
No receamos dizer que, se adotada fosse essa pena, entre ns, a lei no
passaria de letra morta. Seria verdadeiro acontecimento sua aplicao. Vejase a raridade de o jri aplicar a pena mxima de trinta anos de recluso, no
obstante saber que difcil algum ru cumpri-la em sua totalidade, custa de
indultos, graas e livramentos condicionais. No juzo singular o mesmo aconteceria. So nossos juizes e tribunais avessos s penas longas. Que se diria,
ento, da capital?
E que efeitos teve ela entre ns? Esquecem-se ou ignoram os que a
propugnam que o Brasil, desde seu descobrimento at a Lei de 20 de setembro de 1890, isto , durante 390 anos, contou-a entre suas penas. E no sabemos que maravilhosos efeitos lhe podem ser atribudos.
Diz-se que ela tem a virtude de afastar os inadaptveis, os irrecuperveis.
O argumento no tem valor. Tal objetivo se pode conseguir perfeitamente
atravs da medida de segurana detentiva, que deve durar enquanto no cessar a periculosidade do delinquente. Aplique-se com exatido nosso Cdigo
Penal, criem-se casas de custdia e tratamento, manicmios judicirios, colnias agrcolas etc, e o pas no ter de pensar em pena de morte.
Alis, a tendncia geral para aboli-la, como ocorreu na Alemanha
Ocidental. Na tradicionalista Inglaterra, a Lei de 9 de novembro de 1965
"Abolishment of death penalty act" tambm a aboliu pelo prazo de cinco
anos, findos os quais poder continuar interditada ou restabelecida por nova
lei e, ao que saibamos, no voltou a vigorar. Alis, na Europa Ocidental,
poucos so os Cdigos que adotam essa pena. Nos Estados Unidos da Amrica do Norte, uma deciso da Suprema Corte julgou-a inconstitucional. Honra
seja feita a Portugal, que j comemorou, com grandes celebraes, o centenrio de sua abolio.
Enquanto no ficar demonstrado cabalmente que a pena de morte o
meio mais eficaz na luta contra o crime, no tem o homem o direito de invocla. De todas as penas a que mais se reveste do carter de vingana. a lex
talionis: vida por vida. Ao homicdio ilcito responde-se com o homicdio
Tgal e friamente executado. repetir com Koestler: "Uma vida no vale
nada, mas nada vale uma vida".
DA PENA
II
CLASSIFICAO ATUAL
SUMRIO: 147. Antecedentes histricos. 148. Classificao atual.
147. Antecedentes histricos. A nossa lei penal avoenga, as Ordenaes Filipinas, em seu Livro 5., que tratava da matria criminal, estabeleciam, de maneira desordenada, como penas, a morte, a mutilao atravs do
corte de membros, o degredo, o tormento, a priso, o aoite e a multa consistente no pagamento em dinheiro.
O Cdigo Criminal do Imprio, atravs de seu art. 43, prescrevia como
modalidades de penas a morte pela forca, a priso simples, a priso com
trabalhos, a gal com trabalho pblico, a multa, a suspenso e a perda do
emprego e o aoite.
O Cdigo Penal Republicano (Consolidao das Leis Penais) estabelecia como reprimenda a priso celular cumprida em estabelecimento especial
com trabalho e isolamento celular, o banimento que privava dos direitos de
cidadania, a recluso cumprida em fortalezas ou praas de guerra, a priso
com trabalho, que era cumprida em penitenciria agrcola, a priso disciplinar a ser cumprida em estabelecimentos industriais, a interdio de direito,
a suspenso e perda de cargo pblico e, por fim, a multa.
O Cdigo Penal de 1940 classificou as penas em principais (recluso,
deteno e multa) e acessrias (perda da funo pblica, interdio de direitos e publicao da sentena), as primeiras sempre aplicveis, enquanto as
segundas eventualmente impostas e cumulativamente com aquelas. Alm do
mais, introduziu as medidas de segurana para os considerados perigosos,
dividindo a periculosidade em real e presumida. Houve a inovao, porm a
classificao em principais (priso, relegao, deteno, exlio local e multa) e acessrias (interdio de direitos, publicao da sentena, confisco de
bens e expulso de estrangeiros) j fora preconizada em 1927 pelo Projeto
S Carneiro.
233
es para o cumprimento.
O Cdigo Penal fixou como norte o princpio da proporcionalidade da
Pena, enquanto a Lei de Execuo traou o caminho para a
individualizao e personalizao quando do cumprimento.
DA PENA
235
III
DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE
SUMRIO: 149. Natureza. 150. Formas de andamento. Sistema progressivo. 151. Sistemas penitencirios. Sistemas clssicos. 152. Do trabalho e
remunerao. 153. Detrao penal. 154. Direitos e deveres do preso.
155. O problema sexual.
recluso -J
- estabelecimento de
segurana mxima
- estabelecimento de
segurana mdia
- colnia agrcola
colnia industrial
estabelecimento
similar
casa de albergado
estabelecimento
adequado
Pena privativa
de liberdade
(CP, art. 33,
1." e 2.)
b) regime semi-aberto no
reincidente, igual ou
mais de 4 anos e menos
de 8 anos (art. 35)
c) regime aberto no
reincidente, igual ou |_
menos de 4 anos (art. 36)
236
Pena privativa
de liberdade
(CP, art. 33,
l. o e2.)
PARTE GERAL
DA PENA
237
ta o inconveniente de permitir contato ntimo entre o sentenciado e os elementos que esto fora do estabelecimento, bem como o destes com os condenados que ainda no atingiram esse estgio, por intermdio do semiliberado.
Parece-nos certo, entretanto, que tal regime h de repousar em seleo ou
triagem precisa e rigorosa, providncia, alis, que fundamental em qualquer sistema penitencirio.
A atual reforma no adotou rigorosamente o sistema irlands ou de Crofton,
porm um sistema prprio progressivo ou evolutivo, com feies inteiramente peculiares.
152. Do trabalho e remunerao. Qualquer que seja o regime ou o local onde a pena cumprida, penitenciria agrcola, estabelecimento industrial etc, o trabalho obrigatrio. Diz o art. 28 da Lei de Execuo que o
trabalho um dever social, tendo finalidade educativa e produtiva.
A recuperao do homem h de ser feita pela laborterapia. Qualquer
estabelecimento penitencirio sem trabalho torna-se antro de vcio e perverso. Como readaptar indivduos que passam os dias de braos cruzados, dormindo
ou entregues a distraes, sem o meio educacional do trabalho?
Mas trabalho cientificamente orientado. Ocupao de acordo com as
aptides, temperamento etc. do sentenciado e a ser indicada pelo rgo tcnico, encarregado de sua observao e estudo. Trabalho que tambm redunde
em proveito material, j suavizando o nus que a pena representa para o
Estado, j proporcionando remunerao ao sentenciado, o que, nos termos
do art. 39 do Cdigo, obrigatrio.
Infelizmente, o salrio foi sempre insignificante. Claro que ele no se
pode pautar pelos moldes do estipndio aqui fora, porm deve ser o suficiente para atender a certas necessidades do sentenciado no estabelecimento (com
a chamada parte disponvel) e para ser a outra frao (denominada reserva)
depositada em estabelecimento de crdito, formando um peclio, que lhe
ser entregue no dia da sada e destinado a auxili-lo nos primeiros embates
da vida em liberdade. Releva notar que a priso-albergue, proporcionando
salrios maiores ao sentenciado, vem, em parte, melhorar sua situao econmica e suavizar os nus do Estado na execuo da pena.
A remunerao obrigatria do trabalho do preso foi introduzida pela
Lei n. 6.416, de 1977, a qual tambm estabeleceu a forma de aplicao e
diviso do produto.
. Pela atual legislao especfica, Lei de Execuo Penal (Lei n. 7.210/84),
^remunerao no poder ser inferior a trs quartos do salrio mnimo (art. 29)
*o produto destina-se a atender:
238
PARTE GERAL
DA PENA
A reforma penal, eliminando uma dvida surgida com a omisso existente na redao primitiva do Cdigo, fato que gerou controvrsias doutrinrias, declarou de maneira expressa que o tempo de uma priso administrativa
tambm seria computado na execuo da pena.
239
240
PARTE GERAL
DA PENA
o meretrcio.
DA PENA
IV
DA PENA RESTRITIVA DE DIREITO
SUMRIO: 156. Natureza jurdica. 157. Caractersticas. 158. Espcies.
243
' A converso da pena substitutiva na pena primitiva, isto , uma conver*&> s avessas, um retorno pena que veio substituir, possvel em duas
Wpteses, a saber:
244
PARTE GERAL
DA PENA
245
246
PARTE GERAL
Condies objetiva
e subjetiva da
substituio (art.
44)
penas privativas at quatro anos se crime doloso ou qualquer quantidade se culposo (art. 44, II);
II sem violncia ou grave ameaa pessoa;
III no reincidente em crime doloso (art. 44, II);
IV culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade
do condenado, bem como os motivos e as circunstncias
indicativas da substitutiva mostrem ser ela suficiente (art.
44, III).
DA PENA DE MULTA
SUMRIO: 159. Natureza. 160. Pagamento. Converso. Revogao.
-I
(art. 56)
- de licena
~~1 poder
- de autorizao _| pblico
|^
c) independente de cominao (art. 54)
entidade assistencial
hospital
escola
orfanato
estabelecimento congnere
proibio
do exerccio _|
(art. 56)
Penas restritivas de direitos
(arts. 43)
programa
I comunitrio
ou estatal
cargo
- funo
- profisso
atividade
- ofcio
4. Interdio
temporria
de direitos
(art. 43, V)
proibio
do exerccio -|
L pblico
?atividade
?mandato eletivo
habilitao
especial
248
PARTE GERAL
DA PENA
a) deve ser paga no prazo mximo de dez dias aps o trnsito em jul
gado da deciso condenatria;
b) admissvel o pagamento em parcelas, a pedido do condenado e atendida
quando indicada pelas circunstncias;
c) pode ser exigida mediante desconto no vencimento ou salrio do conde
nado, desde que aplicada isoladamente ou ento cumulativamente com a restritiva
de direito ou ainda se houver a suspenso condicional da pena;
d) o desconto no pode atingir o necessrio ao sustento do prprio
condenado ou de sua famlia.
249
DA PENA
VI
DA APLICAO DA PENA
SUMRIO: 161. Arbtrio judicial. 162. O art. 59. 163. A personalidade do
agente e a gravidade objetiva do crime. 164. Circunstncias legais. 165.
Fixao da pena.
251
Primeiro lugar a culpabilidade. Portanto, como primeiro elemento a ser analisado, temos a intensidade do dolo e o grau da culpa. A intensidade daquele
sua quantidade. Costuma distinguir-se, a respeito, o dolo premeditado do
252
PARTE GERAL
de mpeto. Este o que surge de improviso, ao passo que aquele traduz reflexo e ponderao. A lei no se preocupou com o dolo premeditado ou com a
premeditao. J teve grande fastgio nas legislaes precedentes. Hoje, entretanto, sua importncia relativa, pois o espao de tempo que se intercala
entre a deliberao e a execuo pode traduzir vacilao, luta ntima do criminoso, embate entre o impulso delitivo e os freios inibitrios. Nada impede,
entretanto, considerando-se o arbitrium judieis, que, no caso concreto, o julgador
tenha a premeditao como reveladora de intensidade dolosa, se, de fato, ela
demonstra clculo, frieza de nimo etc.
Outra distino a do dolo direto e do eventual, o primeiro mais grave.
A culpa, como vimos, tem graus. Vai desde a aquiliana, na sua modalidade de levssima, at o grau mais avanado de culpa consciente.
Esta, em princpio, representa forma de maior gravidade. Nem sempre,
porm. A culpa consciente, muita vez, importa necessidade de menor disciplina do que a inconsciente, pois ali o agente prev as consequncias do ato,
embora espere que no se verifiquem, dada sua habilidade, cautela, cuidado
etc, ao passo que na culpa ex ignorantia, to desatento, descuidado ou negligente , que nem por um momento previu os efeitos da ao (n. 82). Tambm
aqui no caso concreto que se avaliar a importncia da espcie de culpa.
Os antecedentes entram como segundo elemento para o exame. So tanto
os bons como os maus, tanto os judiciais como os extrajudiciais. Aprecia-se,
assim, o fato de haver o ru sido condenado anteriormente (abstrada a
reincidncia), de terem existido outros processos contra ele, de estar sendo
processado por mais delitos etc. Alm disso, mister ser examinada sua conduta de pai, esposo, filho, amigo etc, ou seja, o comportamento familiar e
social. a vida pregressa ou anteacta que deve ser investigada.
A conduta social, isto , a sua integrao e o relacionamento dentro dos
grupos sociais dos quais participa, desde o ncleo familiar at os agrupamentos maiores, deve ser analisada como terceiro fator.
A personalidade do criminoso outro elemento para o qual deve o
magistrado volver suas vistas. Com isso, "quer-se dizer", escreve o douto
Hungria, "antes de tudo carter, sntese das qualidades morais do indiv duo. a psique individual, no seu modo de ser permanente. O juiz deve ter
em ateno a boa ou m ndole do delinquente, seu modo ordinrio de sentir, de agir ou reagir, a sua maior ou menor irritabilidade, o seu maior ou
menor grau de entendimento e senso moral. Deve retraar-lhe o perfil psquico"2.
2. Nelson Hungria, Novas questes, cit., p. 155.
DA PENA
253
254
PARTE GERAL
DA PENA
255
Limites da pena
de multa
(t. 58)
Vigente ao
tempo do fato
mnimo maior:
5 vezes o maior
salrio mnimo
mnimo: 10 vezes o valor do menor dia-multa (art. 49);
mximo: 360 vezes o valor do maior dia-multa (art. 49);
especial: 360 vezes o valor do maior dia-multa vezes 3, ou
seja, a multa mxima vezes 3 (art. 60, 1.).
256
PARTE GERAL
Multa
VII
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES
SUMRIO: 166. Consideraes gerais. 167. Circunstncias agravantes. 168.
A reincidncia.
Mas as que os arts. 61 a 65 tratam so diferentes porque podem juntar*& a qualquer tipo sem alter-lo na essncia, apenas aumentando ou dimi-
258
DA PENA
PARTE GERAL
nuindo a pena, e sem o fazer dentro de limites previamente fixados. Traduzem, conseqiientemente, maior ou menor gravidade do fato. So as denominadas accidentalia delicti, que se opem s essentialia.
So tambm circunstncias legais obrigatrias que, consoante se viu (n.
164), diferem das judiciais, compreendidas no art. 59.
Elas alteram ou modificam os efeitos da responsabilidade, sem suprimila e sem mudar o tipo. Como escreve Pannain, os "elementos constitutivos
imprimem ao delito sua configurao peculiar, a qualidade, o ttulo; as circunstncias inerentes valem para caracteriz-lo em sua quantidade criminosa
e punitiva"2.
As circunstncias obedecem s classificaes feitas na doutrina e na lei.
Elas podem ser subjetivas e objetivas (n. 162), conquanto Asa ache que toda
circunstncia subjetiva3. O Cdigo italiano reconhece-as, expressamente,
no art. 70, dizendo: "1. So circunstncias objetivas aquelas que dizem respeito natureza, espcie, aos meios, ao objeto, ao tempo, ao lugar e a qualquer outra modalidade da ao, gravidade do dano ou do perigo, ou ainda
s condies ou s qualidades pessoais do ofendido. 2. So circunstncias
subjetivas as que se referem intensidade do dolo ou ao grau de culpa, ou s
condies e qualidades pessoais do culpado, ou s relaes entre o culpado e
o ofendido, ou s inerentes pessoa do culpado". Tal distino tem capital
importncia em matria de co-autoria (n. 137).
So ainda intrnsecas ou extrnsecas. As primeiras so as que se referem execuo ou consumao do fato incriminado, caracterizando-o como
mais grave ou mais leve, e so anteriores ao momento consumativo do prprio crime ou cessao da permanncia. Circunstncias extrnsecas so, ao
invs, as que agravam ou diminuem a responsabilidade do culpado, por causas que no tm atinncia com a execuo ou com a consumao do crime e
que consistem em relaes, fatos ou resultados sucessivos ao exaurimento do
delito, ou, por qualquer forma, a este estranho (arrependimento ativo, reincidncia etc.)4.
Outros ainda apontam circunstncias gerais ou especiais, simples e complexas ou compostas, como faz Santoro.
O Cdigo no ignora essas distines. J no art. 30 se refere s circunstncias subjetivas (pessoais) e no art. 59 alude tambm a estas (antecedentes
e personalidade do agente, intensidade do dolo ou grau da culpa, e motivos),
2. Pannain, Gli elementi essenziali, cit., p. 170.
3. Asa, La ley, cit., p. 483.
4. Manzini, Trattato, cit., v. 1, p. 551.
259
260
atacando o ofendido, sem este ter tempo sequer, na maior parte das vezes,
para saber de onde partiu a agresso.
Dissimulao escreve Roberto Lyra7 o encobrimento dos prprios desgnios, o "disfarce" conceituado no direito anterior supondo a
ocultao e no a afetao, como na simulao do sexo, da fisionomia, da
cor, da voz, do estado de esprito etc. O agente faz a fraude preceder violncia, associando as formas caractersticas da criminalidade atvica e da
criminalidade evolutiva.
Em todos esses modos de execuo, inclusive o outro recurso, mister
haver idoneidade: a dificuldade ou impossibilidade de defesa deve resultar
deles e no do procedimento da vtima ou de um acontecimento fortuito.
Das agravantes que integram a alnea d, surge em primeiro lugar o
veneno para a prtica do crime. No fcil conceitu-lo; difcil, alis,
estabelecer limites entre ele, o alimento e o medicamento. s vezes, tudo
depende da dose. A morfina, a cocana, a estricnina e outros alcalides so
medicamentos e so txicos. O acar alimento e pode ser veneno para
um diabtico.
A dificuldade de conceituar o veneno no pode trazer empecilhos ao
julgamento ou apreciao da agravante, pois, no caso, a percia mdica o
definir.
Deve ter-se em vista que ele um meio insidioso e com insdia deve ser
empregado. Quem, em luta corporal, deitasse goela abaixo do contendor um
veneno, no cometeria homicdio qualificado, a menos que este produza tambm a morte por meio cruel, sendo esse o objetivo do agente, quando, ento,
a agravante se verifica nesta outra modalidade.
O fogo pode no s ser um meio cruel como h tempos se registrou
nesta Capital, em que certa esposa, aproveitando o sono do marido, ateou-lhe
fogo nas vestes embebidas de querosene como tambm representar um
meio de perigo comum.
^ Tambm oferece perigo comum o explosivo, que a substncia que atua
<?Qm maior ou menor detonao ou estrondo. a matria capaz de produzir ,,
rebentao. O art. 2. do Decreto n. 6.911, de 19 de janeiro de 1935, alinha
W substncias consideradas explosivas.
Por ltimo, a alnea cita a tortura: a inflio de um mal, tormento ou
8
frimento etc, desnecessrio e fora do comum. Estamos que pode ser fsica
* moral, pois a lei fala ou outro meio cruel, e este participa de ambas as
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Cremos, entretanto, no fugir realidade dizer que razes de humanidade inspiraram o legislador, procurando evitar a intil longa pena a quem j se
acha no tramontar da existncia.
VIII
CIRCUNSTNCIAS ATENUANTES
SUMRIO: 169. Circunstncias atenuantes.
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Cdigo, tida por ele ora como atenuante genrica, consoante se verifica, ora
como causa de diminuio de pena (art. 121, 1.), diferindo ambas em que,
nesta alnea, o ru age sob influncia da emoo, ao passo que, naquele dispositivo, atua sob o domnio, que mais absorvente; como tambm porque
aqui a emoo apenas provocada por ato injusto da vtima, enquanto no
homicdio privilegiado ela h de se manifestar logo em seguida a injusta provocao. Diga-se o mesmo do art. 129, 4. e 5., I.
A alnea d tambm no comporta longas consideraes, em face do que
se disse sobre a alnea b. Como esta, repousa no arrependimento.
No se pode dar, minorativa, a elasticidade que alguns pretendem. A
confisso que a lei tem em vista a espontnea.
Tanto pode a confisso ser feita perante a autoridade policial como perante a judiciria. Os mveis no contam; basta, como j se escreveu, que
seja espontnea.
A atenuante da alnea e foi amplamente ventilada no n. 143.
A Lei n. 8.072/90, que cuida dos chamados crimes hediondos, nos apresentou uma nova causa de atenuao de pena, ligada ao arrependimento.
Segundo o art. 8., pargrafo nico, aquele que, participando ou associando-se a uma quadrilha ou bando (CP, art. 288), com a finalidade de praticar
um dos crimes considerados hediondos, tortura, trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins ou terrorismo, denunciar sua existncia autoridade, de
forma a possibilitar o desmantelamento, ter sua pena reduzida de um a dois
teros.
DA PENA
IX
CONCURSO DE CRIMES
SUMRIO: 170. Consideraes gerais. 171. Concurso material. 172. Concurso formal. 173. Crime continuado. 174. Sistemas de aplicao de penas.
175. Multa. 176. Limite das penas. 177. Concurso de leis.
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N
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infra
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somen
os;
que
ele
no
est de
acordo
com a
finalid
ade da
readap
tao
do
sentenciado, pois, ainda que conseguida com a primeira pena, ter que
cumprir as demais, que so inteis.
Modalidade desse sistema o do cmulo jurdico, consistente no na
soma das penas concorrentes, mas na aplicao de nica pena superior mais
grave daquelas. Os inconvenientes desse sistema foram revelados pelo Cdigo de Zanardelli.
Constitui a absoro outro princpio (poena major absorbet minorem):
aplica-se a pena mais grave, que, portanto, absorve as outras. Aduz-se, e com
razo, que ela importa injustia frequentemente com a impunidade dos outros delitos, j que no se pode ir alm do mximo da pena mais grave.
Outro sistema existe: o da exasperao. Aplica-se a pena do crime mais
grave, que, entretanto, aumentada ou elevada devido presena dos outros
delitos. Esse sistema {poena major cum exasperatione) tem recebido crticas
e louvores.
Nosso legislador no se fixou em um apenas. No art. 69 emprega o cmulo
material: "... aplicam-se cumulativamente as penas...". No art. 70, sur-^ge o
princpio da exasperao. Aplique-se a pena mais grave ou uma delas, quando
idnticas, e haver sempre o aumento de um sexto at metade. J na
segunda parte do artigo o cmulo material que volta cena.
O princpio da exasperao ainda adotado na figura unitria do crime
Continuado: aplica-se uma das penas ou a mais grave, ocorrendo, entretanto,
sempre o aumento de um sexto a dois teros.
175. Multa. No que diz respeito multa, o art. 72 do Cdigo reproduz
o previsto no art. 52 da redao primitiva. A pena de multa no sofre efeito
cencursal, sendo, sempre, aplicada cumulativamente.
176. Limite das penas. J mais de uma vez incidentemente tocamos no
limite das penas, reservando-nos agora para considerar questo que se pode
apresentar no tocante s penas privativas de liberdade. Diz o art. 75 que em
caso algum elas sero superiores a trinta anos, o que, sem dvida, pode cau
sar embaraos.
Interpretando-o, a l.a Conferncia de Desembargadores firmou: "Em
caso algum poder a durao das penas privativas de liberdade exceder de
30 anos; verificada nova condenao, o restante da primeira pena acresci-
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PARTE GERAL
DA PENA
do pena posteriormente imposta, mas de sorte que a sua soma no ultrapasse 30 anos"13.
Significa isso que, se um sentenciado, no ltimo dia de sua pena de
trinta anos, cometer no presdio um crime e for novamente condenado a trinta
anos, no ser computado nesta nova pena aquele dia que resta da outra.
Mas mude-se o caso, supondo-se que o segundo crime ocorra logo nos
primeiros dias da primeira condenao. Agora, a pena desta vinte e nove
anos, onze meses e dias no poderia ser acrescida segunda de trinta anos,
pois sua soma daria quase sessenta anos.
Todavia, se isso se fizer, ter-se- de antemo assegurado a impunidade
ao reincidente, por todos os crimes que cometer num presdio, desde que
esteja condenado a trinta anos.
A concluso ainda mais estranha se ponderarmos que o reincidente
que comete crime em liberdade est sujeito ao cumprimento da nova pena,
seja ela qual for. Por que, pois, regime diferente para o que reincide, estando
na priso, cuja periculosidade, alis, se revela muito maior?
A verdade que a clusula em caso algum demasia, e o dispositivo
exige modificao14.
177. Concurso de leis. MsUlllu1
PS. 8LUUL LfHlllllIll llUlW
OU
279
<o(k
Outro princpio o da
e ocorre, segundo ainda Grispigni, quando
Assim, c^Itlt0KKfKH^IKKK9f^94M^mif^i^s. H a crime
progressivo porque em virtude de nico ato de vontade o agente, de uma
conduta inicial, j constituindo um tipo, passa, no mesmo contexto de ao,
a atividade posterior que realiza uma forma de crime mais grave, que inclui
entre os seus elementos constitutivos aquele delito mais simples e menos grave.
Na consuno, o crime consuntivo como que o vrtice da montanha que se
alcana, passando pela encosta do crime consumido.
O princpio da consuno aplica-se no s ao crime progressivo, mas
tambm ao complexo.
Devemos, aqui, nos referir ocorrncia de tipos especiais, como os crimes privilegiados e os qualificados, tal qual sucede com o art. 155, 2.
(furto mnimo), e o art. 155, 4., II (escalada), ou com o homicdio do 1."
do art. 121 (violenta emoo logo em seguida a injusta provocao do ofendido) e o do 2., III, do mesmo dispositivo (asfixia), quando o crime qualificado exclui o privilegiado, como em outro livro j sustentamos a respeito
do primeiro delito16, bastando para tanto atentar-se disposio tcnica dos
pargrafos, para se ver que os primeiros s se aplicam aos tipos fundamentais
antes enunciados.
O terceiro princpio o da QKHtfttNQHl. Diz-se qBB^WlRrtPfteifl
ta
A-------------!
s ser aplicada se o fato no constituir crime mais grave, tal qual ocorre com
os delitos definidos no art. 177, l.c. H aqui subsidiariedade explcita. ela
implcita quando o fato incriminado pela norma subsidiria "entra como elemento componente ou agravante especial de fato incriminado pela outra norma, de modo que a presena do ltimo exclui a simultnea punio do primeiro"18. Assim, o estupro exclui o constrangimento ilegal e a leso corporal
leve; o roubo exclui o furto e a violncia fsica ou grave ameaa.
16. Crimes contra o patrimnio, ir Cdigo Penal, cit., 1958, v. 5, 1.* Parte, p.
136 e s.
16. Asa, La ley, cit., p. 169.
17. Nelson Hungria, Novas questes, cit., p. 120.
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ser declarada extinta"; e o segundo: "A condenao ser inscrita com a nota
de suspenso, em livros especiais...".
A orientao tomada pelo Cdigo j fora esposada pelo Projeto S
Pereira.
1. Costa e Silva, Cdigo Penal, cit., p. 319.
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Tanto obrigatria a concesso do sursis, uma vez preenchidos os requisitos legais, e da, portanto, ser um direito do sentenciado, que o art. 697
do Cdigo de Processo Penal, com a nova redao que lhe atribui a Lei n.
6.416, ordena, in verbis: "O juiz ou tribunal, na deciso que aplicar pena
privativa de liberdade no superior a dois anos, dever pronunciar-se,
motivadamente, sobre a suspenso condicional, quer a conceda, quer a denegue".
E que, como ensina Manzini, ao direito do acusado correlativo o dever do
juiz de responder ao pedido regularmente feito1.
No , pois, discricionria a concesso.
Quanto natureza do instituto, ocorre ainda ponderar que a de condio resolutiva, j que a execuo da pena fica subordinada a acontecimento
futuro. No cumprida a clusula imposta, a indulgncia deixa de haver lugar,
executando-se a pena. Difere, portanto, do indulto, que perdo definitivo, e
da prescrio perda do direito de agir, pela negligncia8.
181. Pressupostos. V-se pelo art. 77 que a concesso do benefcio
subordinada a duas ordens de pressupostos: objetivos e subjetivos.
A) primeira categoria correspondem a natureza e a quantidade da pena.
A suspenso, por primeiro, somente aplicvel pena privativa de liberdade,
como deixa claro o art. 80 do Cdigo Penal. A recente Lei n. 9.714, de 25 de
novembro de 1998, acrescentou ao 2. do art. 77 mais uma hiptese, traduzida
pela expresso "ou razes de sade justifiquem a suspenso". A introduo
desse dispositivo visa retirar a obrigatoriedade de se encarcerar, por no haver a possibilidade da suspenso da pena, pessoas com enfermidades graves,
doentes terminais ou ento com dificuldade de locomoo, pessoas estas que
no tinham no presdio qualquer tratamento para seu triste estado de sade.
Portanto, ao lado dos idosos, a legislao nova apresenta mais uma hiptese,
tornando possvel a suspenso da pena no superior a quatro anos por enfermidade. Depois, cabvel somente s condenaes at dois anos, salvo a exceo prevista no art. 77, 2.. Este dispositivo diz respeito possibilidade da
pena privativa de liberdade ser suspensa at a condenao por quatro anos,
quando o condenado for maior de setenta anos de idade. Por fim, no pode
beneficiar quem seja reincidente em crime doloso (art. 77, I).
6. Jos Frederico Marques, Curso, cit., v. 1, p. 274.
7. Manzini, Trattato, cit., v. 3, p. 594.
8. F. Whitaker, Condenao condicional, 1920, p. 11.
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trs, expressamente previstas, como a proibio de frequentar determinados locais, de ausentar-se da comarca, comparecimento obrigatrio mensal a
juzo etc.
Portanto, no tocante s condies obrigatrias, o juiz dever, ao conceder o sursis, fazer a escolha entre as hipteses previstas nos 1. e 2. do art.
78, impondo uma das trs para o primeiro ano: prestao de servios comunitrios ou limitao de fins de semana ou as previstas no 2. do art. 78.
B) Alm das obrigatrias, outras podem ser impostas, facultativas, desde que adequadas e relacionadas com o fato e de acordo com as condies
pessoais do condenado. o que estabelece o art. 79 do Cdigo Penal.
183. Revogao. A suspenso da pena condicional, donde naturalmente pode ser revogada.
Duas so as espcies de revogao: obrigatria e facultativa.
Ocorre a revogao obrigatria quando, no decurso do perodo de prova, o condenado beneficiado sofrer nova pena, em sentena irrecorrvel, por
crime doloso.
Segundo o art. 81, I, a revogao dar-se- em caso de condenao
irrecorrvel, durante o perodo probatrio, a pena privativa de liberdade, por
crime doloso.
Tratando-se de nova condenao, h lugar a pergunta: pode ela ser a
proferida em sentena estrangeira?
Damsio E. de Jesus, referindo-se ao tema, disserta: "No pode ser revogado o sursis, pois o art. 81 no prev a hiptese. Tratando-se de norma
que permite restrio ao direito penal de liberdade do beneficirio, no pode
ser empregada a analogia e nem a interpretao extensiva. Quanto a esta, os
mtodos gramatical e teleolgico no permitem a concluso de que a lei quis
referir-se no art. 81,1, sentena nacional ou estrangeira. Da a impossibilidade de extenso da norma restritiva de liberdade"9.
Realmente, os efeitos da sentena estrangeira constituem exceo que
no pode ser admitida no silncio da lei. Trata-se de direito estrito. Veja-se
Manzini: "Entende-se que a condenao por um novo crime deve ser pronunciada por juiz italiano. As condenaes estrangeiras, ainda que por fatos
considerados crimes por nossa lei, no produzem efeitos jurdicos na Itlia,
fora dos casos contemplados no art. 12 do Cdigo Penal"10. Lei expressa,
portanto.
9. Damsio E. de Jesus, O novo sistema penal, 1977.
10. Manzini, Trattato, cit., v. 3, p. 606.
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PARTE GERAL
A nova condenao por crime tanto se refere ao anterior como ao posterior ao delito em que foi o sursis concedido. No s a reincidncia que o
impede: a lei no faz distino. No h dois "sursis", como deixa claro o art.
81, I. Pode ocorrer que, por qualquer circunstncia, um crime anterior seja
apenado quando o ru estiver em gozo de sursis e, ento, por fora do inc. I
do art. 81, ele ser revogado; o mesmo se dar se for posterior o delito. A
disposio genrica do referido inciso no diz outra coisa.
A lei rigorosa, sem dvida, mxime quando se pondera que, havendo
conexidade entre dois crimes objetos de nico processo, e autorizando suas
penas a suspenso, pode esta ser concedida, o que no ocorrer quando os
mesmos delitos forem processados separadamente.
Ocorre ainda, em duas outras hipteses: frustra, embora solvente, o
pagamento da pena de multa ou no repara o dano e descumpre as condies
obrigatrias impostas pelo art. 78, 1..
A revogao torna-se facultativa em duas hipteses: por descumprimento
de qualquer outra condio que no a prevista no art. 78, 1., ou em razo
de nova condenao em crime culposo ou contraveno, recebendo pena privativa de liberdade ou restritiva de direito (art. 81, 1.).
Em tais hipteses permite o 3. do art. 81 ao juiz dilatar o perodo de
prova at o mximo, se este no foi fixado, ao invs de revogar o benefcio.
Tolera-se ainda a liberdade do condenado, mas aumenta-se o prazo, durante
o qual ele fica sujeito justia.
A prorrogao desse lapso de prova obrigatria, nos termos do 2.
do art. 81, sempre que, durante esse perodo, o condenado estiver sendo processado por outro crime ou contraveno. Essa prorrogao, como se v do
citado dispositivo, s tem um limite: o do julgamento definitivo da nova infrao. Injusto seria revogar o sursis to-s pelo fato de outro processo, do
qual o ru pode ser absolvido; ineficiente d-lo por cumprido (pela expirao
do prazo fixado) quando h suspeita veemente, quando no certeza, de no
ser ele digno do benefcio.
184. Inexecuo da pena. Preceitua o art. 82 do Cdigo Penal que, "expirado o prazo sem que tenha havido revogao, considera-se extinta a pena
privativa de liberdade". E, se agora lermos o art. 80 e se observarmos que ele
declara no abranger a suspenso a multa e a pena restritiva de direitos, chegaremos concluso de que o sursis no causa de extino de punibilidade,
mas sim incidente de execuo da pena privativa de liberdade, que suspensa
condicionalmente.
Leia-se, agora, o art. 708 do Cdigo de Processo Penal: "Expirado o
prazo de suspenso ou a prorrogao, sem que tenha ocorrido motivo de re-
DA PENA
289
vogao, a pena privativa de liberdade ser declarada extinta". V-se, portanto, que o que se extingue to-somente a pena privativa de liberdade. No
vacilou a esse respeito o legislador, visto que no art. 81, II, do Cdigo Penal,
coerente com o que dispusera no art. 80, declarou que o sursis revogado se
o beneficirio, solvente, frustra o pagamento da multa, ou no efetua, sem
motivo justificado, a reparao do dano. No art. 50, 1., c, tambm presenciamos a lei se ocupando da pena de multa, embora concedida a suspenso
condicional da privativa de liberdade.
De tudo isso se conclui que, tendo o sursis por objeto a pena que tolhe
a liberdade ao indivduo, o cumprimento das condies impostas por ele s
pode extinguir essa pena, como dispe o mencionado art. 82 do Cdigo Penal
e como diz expressamente o aludido art. 708 do Cdigo de Processo, que,
alis, corroborado por vrias outras disposies dessa lei.
Ora, se to-somente a pena em questo que se extingue, continuando
as outras, porque existe uma condenao que as imps.
DA PENA
XI
LIVRAMENTO CONDICIONAL
SUMRIO: 185. Consideraes preliminares. 186. Definio. Natureza.
Histrico. 187. Pressupostos. 188. Concesso do livramento condicional. 189.
Revogao do livramento condicional. 190. Incompatibilidade do livramen to
condicional. A expulso de estrangeiro.
185. Consideraes preliminares. o livramento condicional, em nosso diploma substantivo, a ltima fase de cumprimento da pena. Adotando,
como j vimos, um sistema progressivo, em que a pena oferece vrias etapas
que vo sendo paulatinamente conquistadas pelo sentenciado, a da liberdade sob condio a derradeira.
Se a pena no expiao somente e se, sobretudo, no vingana, mas
tem carter utilitrio, que a recuperao do delinquente, reajustando-o e
readaptando-o vida em sociedade, compreende-se perfeitamente que se lhe
antecipe a liberdade, para que, ainda aqui, seja ele observado, j agora em
suas condies normais de vida, para se concluir mais seguramente por sua
readaptao.
o livramento condicional medida de carter administrativo de
individualizao da pena, pois incumbe aos funcionrios desde o diretor
at o simples guarda a observao direta e constante do sentenciado, fazendo-se, atravs de estudos cientficos e consideraes quanto ao comportamento, adaptao ao trabalho etc, juzo sobre sua personalidade e prognstico acerca da possibilidade de retornar, antes do trmino da pena, vida
social.
a individualizao administrativa precedida pela legal e pela judiciria,
como j tivemos ocasio de dizer. Torna-se, ento, indispensvel que o Estado adote providncias necessrias para que essa individualizao se faa de
modo preciso e eficiente, devolvendo sociedade um elemento que, tudo
indica, se integrar na vida til, e no um reincidente em potncia que, dentro
em dias ou meses, retornar priso.
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lho;
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PARTE GERAL
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durante o perodo de prova (CP, art. 86,1, e CPP, art. 726) ou por condenao
relativa a fato ocorrido anteriormente, observada a possibilidade da soma de
penas, como previsto no art. 84 do Cdigo Penal.
A revogao facultativa, com fundamento no art. 87 do Cdigo Penal,
pode ocorrer em duas hipteses: ) descumprimento das obrigaes impostas; e b) condenao irrecorrvel, poi crime ou contraveno, a pena de multa
ou restritiva de direitos.
A primeira de entendimento imediato; a segunda, por sua vez, atinge
tanto a fatos ocorridos antes ou no decorrer do perodo de prova e diz respeito
natureza da pena imposta.
Revogado o livramento condicional, no mais poder ser concedido outro
para a mesma condenao. o que dispem os arts. 729 do Cdigo de Processo Penal e 88 do diploma substantivo. No se desconta, ento, da pena, o
tempo em que o sentenciado esteve solto.
Entretanto, obtido o livramento, pode ele vir a ser condenado por delito
cometido antes da concesso do benefcio. J agora, revogado o livramento
condicional, ter de cumprir a pena, mas admite-se, ento, que o tempo em
que esteve solto seja computado no restante da condenao, como tambm
possa ele lograr novo livramento, somando essa pena com a nova e cumpridos que sejam os mnimos legais.
Justifica-se a orientao da lei, pois, em tal hiptese, fora convir que
o sentenciado nenhum ato posterior concesso praticou que o mostrasse
indigno do livramento alcanado. Bem diverso o caso em que, em liberdade, comete novo crime. Agora somente em relao a este poder ele obter
livramento condicional.
190. Incompatibilidade do livramento condicional. A expulso de estrangeiro. Como sucede para o sursis, h delitos que no comportam a liberdade sob condio. Assim a j citada Lei n. 1.521, de 26 de dezembro de
1951, que, no art. 5., declara incabvel o livramento condicional, exceo
feita ao empregado do estabelecimento que no ocupe cargo ou posto de direo.
fcio.
298
PARTE GERAL
XII
DOS EFEITOS DA CONDENAO
SUMRIO: 191. Consideraes gerais. 192. A sentena penal condenatria.
193. A sentena penal absolutria. 194. Efeitos genricos. Indenizao. 195.
Confisco. 196. Registro da condenao. 197. Efeitos especficos.
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Duas, pois, so as situaes: ou j houve trnsito em julgado da sentena condenatria e, ento, o ofendido inicia a execuo, ou ainda no houve,
e, em tal caso, pode a ao de indenizao tambm ser proposta no juzo
cvel (CPP, arts. 63 e 64).
No apenas ao ofendido cabe intentar a ao, pois pode ele at faltar,
v. g., no homicdio, mas tambm a seus herdeiros, na forma do citado art. 63.
Caso incapaz, agir seu representante legal.
Cumpre notar que o ressarcimento do dano no compete to-s ao criminoso.
A responsabilidade civil no est subordinada aos mesmos princpios que a
penal: no , como esta, estritamente pessoal. Falecido o sujeito ativo do
delito, a obrigao de indenizar transmite-se aos herdeiros, como todas as
outras dvidas e encargos da herana.
193- A sentena penal absolutria. Declara o art. 65 do Cdigo de Processo Penal: "Faz coisa julgada no cvel a sentena penal que reconhecer ter
sido o ato praticado em estado de necessidade, em legtima defesa, em estrito
cumprimento de dever legal, ou exerccio regular de direito". Trata-se das
causas excludentes de antijuridicidade, mencionadas no art. 23. Reconhecida, por sentena transitada em julgado, qualquer delas, no mais se admite
sua discusso no juzo cvel. No necessrio dizer que a legtima defesa no
abrange a putativa, pois, como j se viu, ela no justificativa, mas dirimente, e, para esta, outros so os princpios, como se ver.
Quem, pois, pratica ato lcito no est sujeito a indenizar o ofendido que
provocou esse ato. Se A legitimamente ofende B, desfechando-se da agresso
por este iniciada, no lhe deve reparao. Os outros casos de justificativa (art.
23) so contemplados no art. 160 do Cdigo Civil. Conseqiientemente, nada
demais que o art. 65 do estatuto penal adjetivo impea a discusso da excludente
da antijuridicidade no cvel.
Cumpre, entretanto, ponderar que o ato penal lcito nem sempre o fora
desses domnios. No exemplo dado, se A, defendendo-se, no atingir seu agressor,
mas um terceiro, por erro na execuo (art. 73), responde civilmente para
com o atingido, consoante o determina expressamente o art. 1.540 do Cdigo
Civil, mas tem ao regressiva contra aquele, que tambm lhe assiste, quando, dele se defendendo, danificar coisas de outrem, na forma do art. 1.520,
pargrafo nico.
O art. 160, II, do Cdigo Civil refere-se ao estado de necessidade, remetendo aos arts. 1.519 e 1.520, pelos quais se v que, se o dono da coisa no
se houve com culpa, tem direito a indenizao pelo prejuzo sofrido, a ser
paga por quem agiu em estado necessitado, o qual ter ao regressiva contra
terceiro, se deste foi a culpa.
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O artigo seguinte ocupa-se de crimes contra a honra (injria ou calnia), determinando o ressarcimento do dano ainda que no se prove prejuzo
material, na forma do pargrafo nico, o que, sem dvida, consagra a reparao do dano moral.
O art. 1.548 tem por objeto fatos que atentam contra a honra da mulher,
mesmo que no constituam delitos contra os costumes, tal qual se d com a
seduo de mulher maior de dezoito anos, que, com no mais ser sujeito passivo
do crime do art. 217 do Cdigo Penal, tem, entretanto, o direito ao dote,
indenizao especfica de que aqui se trata.
No inc. I do art. 1.548 no se exige a seduo, enquanto os dois outros
(incs. II e IV) so crimes previstos na lei penal. De crimes dessa natureza
cogita igualmente o art. 1.549.
Seguem-se, no Captulo II desse Ttulo, os arts. 1.550 a 1.552, que tm
em mira fatos contra a liberdade pessoal, considerados delitos. A enumerao, entretanto, no taxativa.
Finalmente, nos casos no previstos no referido captulo.
195. Confisco. O artigo 91 do Cdigo Penal no obriga apenas a indenizar o dano resultante do delito, mas determina a perda a favor da Unio,
ressalvado o direito do lesado ou do terceiro de boa-f, dos instrumentos e do
produto do crime.
o confisco. J vimos que em tempos de antanho foi ele conhecido
como pena. Hoje, nossa Constituio Federal (art. 5., XLVI) no mais o
admite. Alguns o consideram pena acessria; outros, medida de segurana; e
outros, ainda, efeito da sentena condenatria.
Nossa lei tem-no como consequncia da condenao. Costa e Silva opina
que: "De lege ferenda, a confiscao deve ser sempre medida de segurana,
aplicvel quando os instrumenta ou producta sceleris forem perigosos. Nesse sentido se manifesta muito bem o criminalista Hafter. E, nesse ponto, a
nossa lei se acha tanto ou quanto antiquada"10. O mesmo escreve Logoz, que
termina dizendo: "La confiscation doit tre une mesure et seulement cela"".
Dois Cdigos modernos o suo e o italiano (arts. 58 e 240) consideram-no medida de segurana.
Nem sempre o confisco obrigatrio; s-lo- quando os instrumenta
forem proibidos ou importarem perigo.
10. Costa e Silva, Cdigo Penal, cit., p. 358.
11. Paul Logoz, Commentaire, cit., v. 1, p. 253.
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PARTE GERAL
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bem ou valor que importe proveito, desde que haja sido auferido pelo agente,
e no por terceiros, com a prtica do crime. Assim, o preo deste, os bens
economicamente apreciveis, dados ou prometidos ao agente para que cometa
o crime, a contraprestao que corresponde prestao da atividade criminosa, retribuio desta (arts. 62, IV, e 121, 2., I)15.
A Lei n. 6.368 (represso ao trfico de substncias entorpecentes) apresentou uma nova forma de confisco, a de "veculos, embarcaes, aeronaves
ou quaisquer outros meios de transportes, assim como maquinismo, utenslios, instrumentos e objetos de qualquer natureza", desde que usados no trfico
de entorpecentes. o que preconiza o art. 34 da citada lei.
A propriedade das coisas confiscadas no se regula pelo tempo em que
o delito foi praticado, mas pelo da sentena condenatria transitada em julgado. O confisco prescreve com a condenao. A suspenso desta no importa
a do confisco16.
gistro se relativo a pena pecuniria, pois que esta muito menos grave que
qualquer pena privativa de liberdade"17. Tal concluso lgica e humana.
196. Registro da condenao. Um dos efeitos da condenao ser lanado o nome do ru no rol dos culpados. Determina-o o art. 393, II, do Cdigo de Processo Penal, antes mesmo que transite em julgado a sentena
condenatria. Igualmente se far o lanamento no caso de pronncia (CPP,
art. 408, 1.). Dessa forma se documenta a condenao, ou a pronncia do
ru, que passaro a constar de outros assentos.
Tem-se observado que isso, perdurando, importa em reviver a antiga
pena de infmia, de tempos em que ela se sobressaa pela crueldade fsica ou
moral. Diante de tal fato, algumas leis tm adotado medidas com o fim de
conjurar esse mal. O art. 175 do Cdigo Penal italiano, em casos em que a
pena branda, permite que "no se faa meno da condenao no certificado do registro criminal, extrado a pedido de particulares, salvo por motivo
de direito eleitoral". Caso venha a cometer novo crime, deixa de existir a
proibio da meno. No Cdigo Penal suo a reabilitao permite ao condenado alcanar o cancelamento do registro criminal.
Quanto a ns, observa o Des. Jos Frederico Marques que "no h regra to especfica, como a do art. 175 do Cdigo Penal italiano; e a reabilitao no por todos admitida com a extenso que o instituto possui no
direito suo e francs". Lembra, entretanto, o art. 709, 2. e 3., do Cdigo de Processo Penal, acerca do sursis, e conclui que, "se o registro deve
ser secreto quando se trata de pena de deteno, cuja execuo est condicionalmente suspensa, com maior razo ser tambm secreto o mesmo re15. Roberto Lyra, Introduo, cit., p. 462 e 463.
16. Costa e Silva, Cdigo Penal, cit., p. 360.
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PARTE GERAL
XIII DA
REABILITAO
SUMRIO: 198. Consideraes gerais. Conceito. 199. Pressupostos. Revogao.
PARTE GERAL
DA PENA
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PARTE GERAL
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PARTE GERAL
201. Medida de segurana e pena. Como a pena, a medida de segurana sano penal. Bem sabemos que esta concepo no pacfica, mas
ontologicamente, para ns, elas no apresentam distino. So outras diferenas que as caracterizam, e de natureza quantitativa antes que de qualidade. Na pena prevalece o cunho repressivo, ao passo que na medida de segurana predomina o fim preventivo; porm, como j se fez sentir, a preveno
tambm no estranha pena. Ambas pressupem a prtica de ato ilcito.
Ademais, se a pena tambm possui fim preventivo, por seu lado a medida de segurana participa de sua natureza, j que no deixa de ser reao
contra o ataque ao bem jurdico. Ambas so manifestao do jus puniendi
estatal, colimando que o indivduo que delinqiiiu e se revelou perigoso no
torne a delinqiiir, e ambas so aplicadas jurisdicionalmente.
O argumento de que a medida de segurana tem antes carter administrativo, ao passo que a outra possui o jurisdicional, no procede. "O direito de
punir emana do Estado-administrao, de igual modo que o direito de impor
a medida de segurana, que, alis, no deixa de ser manifestao tambm do
jus puniendi. O juiz pune ou impe a medida de segurana, no exerccio do
poder jurisdicional, isto , aplicando a lei penal, a norma de direito objetivo.
Sua funo to-s a de tornar efetivos os mandamentos da ordem jurdica,
uma vez que no ele o titular do direito de punir do Estado. Sendo assim,
nem a pena nem a medida de segurana, embora jurisdicionalmente aplicadas, tm a natureza de ato jurisdicional. Ambas se filiam atividade administrativa do Estado, atividade essa que, por ser de coao indireta, necessita de
prvio controle jurisdicional"2.
No colhe, pois, o argumento do carter administrativo.
Pena e medida de segurana ainda se aproximam quando vemos que
tambm nesta no falta o carter aflitivo que aquela apresenta, ao entrarem
em jogo as detentivas.
Diferena marcante haveria entre elas se uma fosse exclusivamente retribuio e a outra, preveno, o que, entretanto, no ocorre, pois a pena tem
finalidade preventiva, geral e especial {n. 144).
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PARTE GERAL
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DA A\O PENAL
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DA AO PENAL
pede ao Estado-juiz que aplique o direito objetivo no caso concreto. "O direito
de ao penal", diz Grispigni, "consiste na faculdade de exigir a interveno
do poder jurisdicional para que investigue a procedncia da pretenso
punitiva do Estado-administrao, nos casos concretos"1. Nessa pretenso
punitiva conjugam-se, portanto, o direito de punir e o jus persequendi, agora
realizados ou transformados em atos.
CONSIDERAES GERAIS
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PARTE GERAL
DA AAO PENAL
Ainda nesse mesmo dispositivo, v-se que a ao est subordinada igualmente a que no falte condio exigida pela lei para seu exerccio. Cogita-se aqui
das condies de punibilidade ou procedibilidade, v. g., a representao do
ofendido e a requisio do Ministro da Justia, conforme declara o art. 24 do
Cdigo de Processo Penal, ou a entrada do agente no territrio nacional, e a
sentena anulatria de casamento, nos casos dos arts. 7., 2., a, e 236,
pargrafo nico, do Cdigo Penal.
321
207. Espcies de ao. Pelo que j ficou dito e pelo que o art. 100 do
Cdigo reza, duas so as espcies de ao penal: a pblica e a de iniciativa
privada. Da primeira titular o Ministrio Pblico e se inicia com a denncia
(CPP, art. 24); na segunda, o direito de acusar pertence ao ofendido ou seu
representante. a ao exclusivamente privada.
Pode ela ser, entretanto, subsidiariamente privada, quando, sendo pblica, o promotor deixou escoar o prazo para a denncia, sem que a oferecesse, ou requeresse o arquivamento (CPP, art. 29). Para essa distino da ao
privada chama a ateno Canuto Mendes de Almeida4.
So as espcies de ao que tm importncia no direito penal, embora
outras classificaes possam ser citadas, como faz, em sua lio, Jos Frederico
Marques, apontando a diviso de estrutura tripartida (ao de conhecimento,
ao executiva e ao cautelar), que "no monoplio do Direito Processual
Civil, visto que decorre da Teoria Geral do Processo, aplicando-se tambm
ao Direito Processual Penal, e isto pela simples razo de que neste tambm
existe um processo de conhecimento, ao lado do processo de execuo e do
processo cautelar", lembrando que a ao penal de conhecimento pode ser
declaratria, constitutiva e condenatria, que a de execuo tem por fim dar
atuao sano, e a cautelar se destina a instaurar processo de idntico
nome5.
Pode-se apontar ainda, quanto iniciativa, a ao popular, exercida por
qualquer do povo, consagrada no art. 5., LXXIII, da Constituio Federal.
Contudo o que interessa ao direito penal a ao em sentido estrito,
ao que implica o direito de agir ligado pretenso punitiva, dando existncia a processo cognoscitivo de natureza condenatria. a ao de que tratam
os arts. 100 e 105 do Cdigo Penal.
208. Procedimento "ex officio".0 procedimento de ofcio, to criticado
por ns, foi abolido pela recente Constituio, que, em seu art. 129, I, esta
beleceu ser funo institucional do Ministrio Pblico, privativamente, pro
mover ao penal pblica.
Repetimos nesta edio nossas palavras anteriores, de crtica a tal tipo
de procedimento: "No se compreende esse papel de juiz e parte ao mesmo
4. Joaquim Canuto Mendes de Almeida, A ao penal no novo Cdigo Penal (Con
ferncias sobre o Cdigo Penal), p. 175.
5. Jos Frederico Marques, Curso, dl, v. 3, p. 343, 344 e 345.
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PARTE GERAL
tempo; no se explica mais, hoje em dia, que acuse quem julga, a lembrar os
ominosos tempos do sistema inquisitrio".
Hoje, os antigos procedimentos de ofcios, aplicados nas contravenes
e nos delitos culposos de homicdio e leso corporal, consoante a Lei n. 4.611/
65, desapareceram, pois ao Ministrio Pblico, privativamente, cabe o incio
da ao penal pblica, portanto, atravs da denncia. Foram consagradas nossas
palavras em edies anteriores: " o Ministrio Pblico o senhor da ao
penal. Deve a iniciativa caber-lhe exclusivamente. Que se reserve ao juiz a
excelsa funo de julgar".
II
A AO PBLICA
SUMRIO: 209. O Ministrio Pblico. 210. Da iniciativa da ao.
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PARTE GERAL
DA AO PENAL
a de curador haver sempre um combate, para que triunfe a justia e impere a lei. Quando outros se entibiam e vacilam, arroja-se e porfia o promotor; no arrefece seu mpeto o retraimento de alguns, no o atemoriza o poder
dos fortes, porque ele se bate por um ideal superior e, nesse terreno, s ouve
os ditames da conscincia e s se inspira no cumprimento do dever.
Esse dinamismo do Ministrio Pblico melhor se destaca em confronto
com a magistratura, cujas excelsas funes no exigem a combatividade daquele, porque a imparcialidade, nota mais bela e difcil da arte de julgar,
exige do magistrado imobilidade, de modo que evite as suspeitas que adviriam
de um excesso de iniciativas. Contrastando com esse imobilismo, o Ministrio Pblico deve ser eminentemente pugnaz; sua qualidade suprema, sem a
qual seriam inteis as demais, o esprito de luta. Sem o destemor e a pugnacidade
para arrostar os perigos, para enfrentar os riscos de que so prdigos os combates incruentos do foro, jamais cumpriria ele sua misso.
Quo rdua a funo do promotor de justia! Como foi feliz Sussekind
de Mendona ao escrever estas palavras: "H cargos que representam, por si
ss, um prmio e que no pedem dos que os ganham mais que o cuidado fcil
de guard-los. O Ministrio Pblico, entretanto, se afasta inteiramente destes
casos. Qualquer dos seus lugares um posto de sacrifcios, de conquista diria opinio, de disputa sem trgua contra a malcia da advocacia, contra as
reservas dos juizes, contra a ambio naturalssima de seus prprios colegas.
Nenhuma das funes judiciais to sujeita s crticas da imprensa, to exposta aos embates dos interessados, to acessvel s exploses legtimas das
partes ou de seus procuradores. Se o ocupante digno do cargo, se est
altura de exerc-lo, moral e intelectualmente, no sabemos de ensancha mais
propcia aos surtos rpidos no foro. Se no o , porm, sucumbe, arreia, cai
por fora e cai do pior modo, aos poucos, dia a dia" 1.
No processo penal ele parte, como senhor da ao; o titular da pretenso punitiva e, por isso, prope aquela, enumera e fornece as provas, luta
e porfia para o triunfo final da pretenso, que dever ser proclamado pelo juiz
contra o ru. Participa, pois, do juzo actum trium personarum onde
existem autor, ru e juiz.
Objetam alguns contra sua qualidade de parte, invocando a imparcialidade de que deve ser dotado. de ser entendido em termos o argumento. O
Ministrio Pblico, na lide penal, representa o Estado-administrao que,
perante o Estado-juiz, expe a pretenso punitiva. Ele o representa, conseqiientemente. Representa-o como titular do jus puniendi. (Se no for ele o
representante do Estado, quem o ser?)
Mas isso no implica que lhe seja vedada a imparcialidade, pois o Estado no deseja a punio do inocente. Conseqiientemente, quando as provas
patentemente no autorizam a condenao, quando a inocncia do acusado
est demonstrada, deve o promotor pblico confessar a improcedncia da
pretenso punitiva e pedir a absolvio. Tal fato no lhe tira a qualidade de
parte no processo. Muito mais pode o ofendido, sem que deixe de ser parte,
quando autor da ao, j que dispe da renncia, da desistncia e da perempo
da instncia, pelo pedido de absolvio, na forma do art. 60, III, do Cdigo
de Processo Penal.
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PARTE GERAL
DA AO PENAL
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PARTE GERAL
DA AO PENAL
o corpus criminis, pois se o tivesse, ento, o fato 'tpico' (com todos os elementos integrantes) j estaria demonstrado.
"O corpus delicti imprescindvel no 'flagrante', na 'priso preventiva'
e na 'pronncia'. Em tais casos, em que j h 'coao efetiva' contra o indivduo, em que ele atingido em seu status libertatis, em que no mais um
liber homus, ento sim, mister estar provado o crime, ou seja, comprovada
a existncia do 'fato tpico' ou do corpus criminis. Outra coisa no diz a lei
processual, nos arts. 311 e 409, quando, tratando da priso preventiva, e da
pronncia, se refere 'existncia do crime'.
"Para a denncia, no. Basta a opinio delicti do Ministrio Pblico;
suficiente a 'suspeita' de crime. Desde que os elementos com que conta a
Promotoria revelem a possibilidade de ocorrncia de delito, oriunda da presuno de haver sido praticado fato tpico, est ela habilitada a oferecer
denncia.
"Consequentemente, para esta, basta a opinio delicti, como para o processo preliminar ou preparatrio, que o inqurito policial, suficiente a
notitia criminis.
"Convenha-se com Manzini que 'promover Ia 'accin penal' no significa necesariamente investir ai juez con acto que exija el castigo dei imputado,
sino simplemente requerir dei juez una decisin 'positiva', o tambin 'negativa' sobre Ia imputacin, o sea, sobre Ia pretencin punitiva' 5.
"Trata-se, por conseguinte, de mera pretenso punitiva. E esta, no s
pode, mas 'deve' o Ministrio Pblico agitar sempre que, 'em face do processo preparatrio', 'suspeitar' que algum praticou fato subsumvel em
um tipo.
em pouco se ver. Outras vezes, entretanto, apesar do interesse pblico dominante, a lei no olvida convenincias respeitveis do sujeito passivo do
delito e da subordina a ao provocao sua.
A iniciativa do Ministrio Pblico depende, pois, dela; mas, efetiva que
seja, no se vincula o rgo da acusao ao ofendido: age com inteira independncia, e no s a representao irretratvel, depois de oferecida a
denncia, como tambm qualquer procedimento do ofendido, durante a
persecutio criminis, no influir na atuao do representante do Ministrio
Pblico. No obstante a suma autoridade, no nos convencem julgados em
sentido contrrio do e. Supremo Tribunal (Smula n. 388) e do e. Tribunal de
Justia deste Estado (RJTJSP, 75:396). O assunto tambm por ns abordado nos n. 841 e 849 do 3. volume.
No so poucos os delitos, em nosso Cdigo, cuja ao penal depende
de representao, bastando citar os crimes contra os costumes (art. 225,
2.), contra o patrimnio (art. 182) e contra a honra (art. 143).
Condicionada tambm a ao quando dependente de requisio do
Ministro da Justia. No dizer de Manzini, o ato administrativo discricionrio e irrevogvel, com o qual aquele ministro autoriza se mova a ao penal 6.
Em nosso Cdigo Penal ela imprescindvel nos crimes contra a honra do
Presidente da Repblica ou chefe de governo estrangeiro (art. 145, pargrafo
nico) e nos delitos de estrangeiro contra brasileiro, no exterior (art. 5.,
3., b). Exige ainda requisio ministerial, para ser homologada a sentena da
justia estrangeira (art. 1, pargrafo nico, b).
A lei subordina a ao penal dita requisio porque h outros interesses a atender e razes de ordem poltica que no podem ser sacrificadas e que
encontram, no Ministro da Justia, o rbitro de sua convenincia.
Todavia, como na representao, ela no obriga o Ministrio Pblico,
que pode deixar de oferecer a denncia, desde que no formou a opinio delicti.
Fora desses casos, a ao pblica incondicionada e a regra em nosso
direito penal.
Resta dizer que, no tocante ao exerccio da ao pelo Ministrio Pblico, vige, entre ns, o princpio da legalidade. No se adotou o da oportunidade, como na Frana, em que o Ministrio Pblico pode ou no propor a
ao, consoante motivos de interesse pblico, de convenincia, utilidade etc.
Pelo outro princpio, o Ministrio Pblico, embora dono da lide, obrigado
a denunciar desde que os elementos do processo preparatrio ou preliminar
6. Manzini, Tratado, cit., v. 4, p.
152.
PARTE GERAL
III
A AO DE INICIATIVA PRIVADA
SUMRIO: 211. Natureza e fundamento. 212. A queixa. Espcies de ao
de iniciativa privada. 213. 0 ofendido e a ao penal. 214. Decadncia. Renncia. Perdo. 215. A ao penal no crime complexo.
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PARTE GERAL
DA AO PENAL
nome para os tribunais judicirios como para os das esquinas, com inegvel
escndalo a enodoar-lhe mais o nome e a produzir leso sensvel prpria
moral pblica. Em tais hipteses, o mal da lei seria maior que o mal do
crime.
Contra esse modo de pensar avultam nomes insignes do mundo jurdico, apresentando argumentos que, na realidade, so eloquentes. Dizem ser
inadmissvel entregar-se ao indivduo o arbtrio da punio do culpado. Se
exato que tais delitos importam para o ofendido leso que, muita vez, preferir ocultar, no menos exato haver interesse sobrelevando o seu, interesse
que da sociedade, a qual no pode admitir fique impune o delinquente,
permanecendo como ameaa constante para os demais membros da comunho.
Diversos comentadores nossos, principalmente em matria de crimes
contra os costumes, opinavam por esta forma. Salientavam-se pelo vigor com
que defendiam a exclusividade da ao pblica Crislito de Gusmo e Viveiros de Castro. Aos argumentos j expostos, acrescentavam que a ao privada
seria sempre oportunidade para mercadejar com a honra da ofendida.
Na doutrina aliengena igualmente nomes de inegvel projeo do mesmo modo se pronunciavam. Ferri escrevia: "On pourrait ajouter que Ia necessite
de Ia plainte prive se prte trop facilement d'une part aux vexations, de 1'autre
aux marchandages entre offenseurs et offenss, qui certainement ne contribuente
pas lever dans le public Ia conscience moral et juridique" 1. E Pozzolini: "E
isto por uma dplice ordem de razes: porque absurdo que perigosssimos
delinquentes tenham a possibilidade legal de fugir sano penal, e porque
a queixa privada em crimes desta natureza (os sexuais) incentivo ao comrcio torpe, porque no verdade que ela acode paz e honra do lar, pois este
no ser nem perturbado nem desonrado pelo fato do processo. Antes, quando isto acontecer e a violncia ficar provada, no ser o escrnio, mas a piedade que cercar a vtima"2.
De todos os argumentos lanados pelos defensores da ao pblica,
consideramos o mais srio o que, ao interesse do ofendido em ocultar sua
desonra, contrape o superior interesse social em no deixar impune um delinquente.
Todavia h um lado da questo que tem sido olvidado com frequncia
pelos juristas. que, em regra, para que a ao penal vingue se faz necessrio
o concurso da vtima ou seus parentes, quer constituindo a prova, quer
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PARTE GERAL
DA AO PENAL
quisitos que a denncia, como bem claro deixa o art. 41 do Cdigo de Processo Penal, dizendo que elas devem conter "a exposio do fato criminoso, com
todas as suas circunstncias, a qualificao do acusado ou esclarecimentos
pelos quais se possa identific-lo, a classificao do crime e, quando necessrio, o rol das testemunhas".
A queixa e a denncia s se diferenciam pelo sujeito que as apresenta
ou subscreve, podendo dizer-se que a queixa a denncia subscrita pelo ofendido
ou seu representante, que, ento, toma o nome de queixoso ou querelante.
Querelado o acusado, que, na ao pblica, antes da pronncia ou da condenao, chama-se denunciado.
A ao de iniciativa privada pode ser exclusiva ou principal e subsidiria.
Diz-se principal quando s o ofendido, ou seu representante legal, pode movla. Fala-se, ento, sei privativa do ofendido. Em regra, quando isso ocorre, o
Cdigo Penal declara expressamente: "S se procede mediante queixa". Afastado
fica, pois, o Ministrio Pblico da ao, no podendo intent-la.
Em recente deciso e relativa a crime contra a honra praticado contra
funcionrio pblico e no exerccio de sua funo, o Supremo Tribunal Federal entendeu haver legitimao concorrente entre o Ministrio Pblico (ao
penal pblica condicionada) e o ofendido (ao penal privada). No entender
do pretrio excelso, o princpio pelo qual se d a atribuio de propor a ao
ao Ministrio Pblico tem por objetivo desonerar o funcionrio dos nus
decorrentes da prpria ao, porm a Constituio Federal, em seu art. 5., X,
admite a defesa da honra pela ao privada, mesmo quando propter officium,
havendo, assim, legitimao concorrente. A deciso em questo foi proferida
no AR n. 720-0, relatada pelo Min. Seplveda Pertence.
subsidiria quando o promotor pblico se conserva inerte, sem oferecer denncia, pedir arquivamento ou requisitar diligncias. Em tal caso, no
obstante ser pblica a ao, permite a lei, excepcionalmente, a iniciativa do
ofendido, consoante se v dos arts. 100, 3., do Cdigo Penal e 29 do Cdigo de Processo.
Nem todos pensam que a ao subsidiria s cabe em havendo inrcia
do Ministrio Pblico, afirmando que tambm tem lugar quando o inqurito
foi arquivado a seu pedido.
Refutando este modo de ver, tivemos ocasio de escrever crnica, no
Dirio de S. Paulo, que passamos a reproduzir: "Cremos que fomos ns quem,
primeiro, nesta Capital, teve a oportunidade de abordar a questo do oferecimento de queixa privada, em crime de ao pblica, quando o Promotor requereu o arquivamento, que foi deferido. Opinamos pela inadmissibilidade
daquela. Ocorreu isso em princpios de 1942.
"Mantendo sempre essa opinio, apesar de alguns julgados em contrrio, escrevamos em 4 de dezembro de 1949, nestas colunas, artigo de que ora
reproduzimos algumas consideraes.
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ria, que ocorre ainda nos casos dos arts. 33, 35 e 37 da lei adjetiva. Alm
dessa representao h a chamada voluntria, prevista nos arts. 32 e 44, que
se assenta na capacidade de postular.
Battaglini: "Nas legislaes que exigem o conhecimento do autor surge questo quando se trata de vrios participantes: Necessrio que se conheam
todos, antes que comece o termo? Prevalece a opinio que basta o conhecimento de um partcipe"6 e 7.
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A terceira soluo isto , que haver vrios prazos contados respectivamente dos dias em que se teve conhecimento de cada um dos partcipes
visivelmente no poder ser admitida, j que atenta contra o princpio da
indivisibilidade da ao penal, aceito pelo legislador expressamente no art.
48 do Cdigo de Processo Penal.
Questo tambm interessante, alis, j aflorada no pargrafo anterior,
a condizente com a representao do incapaz e que repousa no art. 103 do
Cdigo que tem seu equivalente no art. 38 do estatuto processual e no
art. 34 deste: "Se o ofendido for menor de 21 e maior de 18 anos, o direito de
queixa poder ser exercido por ele ou seu representante legal". Se o ofendido
completar dezoito anos, antes de operada a decadncia do direito de seu representante, como se lhe contar o prazo? Segundo cremos, ele poder exercer seu direito durante o lapso que faltar para caducar o direito de quem o
representava. Se, por exemplo, se tornar maior aps quatro meses da data em
que o representante soube quem o autor do crime, dever oferecer queixa
no prazo de dois meses, que o quanto falta para se operar a decadncia do
direito de quem o representa.
A mesma soluo deve ser dada ao caso em que, se tornando maior de
dezoito e menor de vinte e um anos a vtima, o representante vier a saber
quem o autor do delito: o prazo para ele ser constitudo do restante que
faltar para se tornar caduco o direito daquela, que j se tornou capaz de perseguir o ofensor.
Parecer que o silncio de quem pode exercer o direito em espcie
importe renncia e conseqiientemente se deva ter em vista o pargrafo nico do art. 50.
No nos parece razovel a dvida. A renncia de um no prejudica o
direito de outro, "quando no se operou ainda a decadncia do prazo para um
deles". Se, v. g., o maior de dezoito anos renuncia queixa, poder o representante agir durante o prazo que faltava para operar-se a decadncia do direito daquele.
Caso contrrio, haveria "dois prazos" de decadncia: um para o menor
e outro para o representante, o que seria estranho; estranho por duas razes:
6. Battaglini, // diritto di querela, p. 190, nota 3.
7. Foi o critrio adotado pelo Anteprojeto Nelson Hungria (art. 99).
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PARTE GERAL
DA AO PENAL
Em doutrina, discute-se se o efeito deve ser extensivo a todos os agentes, ou restrito s quele ou queles a que se refere a renncia. Os que optam
pelo primeiro critrio fundam-se em que o Estado no se pode submeter totalmente ao arbtrio do ofendido, na ao de iniciativa privada, permitindo
que ele, a seu bel-prazer, escolha aquele a quem perseguira. Os que defendem o critrio restritivo insistem em que compreensvel que, dentre todos,
o ofendido exclua, por exemplo, o que deu demonstrao pblica de arrependimento, o que se prontificou a ressarcir ou ressarciu o dano etc.
O Cdigo no se manifestou por nenhum dos critrios, porm a lacuna
foi preenchida pelo Cdigo de Processo Penal, que optou, no art. 49, pelo
critrio extensivo: a renncia ao direito de queixa em relao a um co-autor
abrange a todos os outros9.
No art. 106 passa a lei a tratar do perdo, que, como causa de extino
de punibilidade, vem mencionado no art. 107, V, o qual tambm se reporta
renncia do direito de queixa. Mas no art. 106 o legislador ocupa-se com as
espcies de perdo, sua extenso, requisitos, consequncias etc.
Distinguem-se o perdo e a renncia. Esta tem por objeto direto e imediato o direito de querela, ao passo que no perdo existe revogao do ato j
praticado. Aquela ato unilateral, antecedente apresentao da queixa; este
ato bilateral, posterior propositura da ao privada.
No se confunde tambm o perdo com o consentimento do ofendido
para a prtica do delito, pois este anterior ou concomitante ao crime, ao
passo que o outro posterior e colima justamente evitar suas consequncias
penais. Neste, o crime foi praticado contra a vontade do ofendido, que, mais
tarde, o esquece, ao passo que no outro a vtima concordou com sua prtica.
Pela cabea do art. 106 e seu 2., verifica-se que no h perdo da
pena aplicada, j que tem de ser concedido antes que transite em julgado
sentena condenatria. Ele obsta o prosseguimento da ao, mas no impede
a execuo da sentena, pois aqui se trata de domnio exclusivo do Estado.
Este em hiptese alguma transfere ao particular o jus puniendi; o que lhe
outorga o direito de ao.
Pode o perdo ser processual e extraprocessual, como declara o art.
106. O primeiro dado nos prprios autos do processo. O segundo, como
para a renncia, ser feito por declarao assinada pelo ofendido, seu representante legal ou procurador, com poderes especiais (CPP, arts. 50 e 56),
341
9. Como a queixa contra um co-autor, deve estender-se a todos os outros. Era o que,
alis, expressamente dizia o AnteprojetoNelson Hungria (art. 99), estendendo logicamente
o princpio denncia.
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PARTE GERAL
DA AO PENAL
destinado a produzir efeitos nos autos do processo. No se lhe exigem requisitos especiais; basta a declarao inequvoca de perdoar, revestida apenas
das formalidades destinadas a lhe darem autenticidade.
O mesmo dispositivo ainda fala que ele pode ser expresso ou tcito,
como ocorre para a renncia, aplicando-se-lhe as consideraes feitas a respeito desta.
Como j se escreveu, o perdo ato bilateral. No basta ser concedido;
mister que seja aceito. O art. 58 do Cdigo de Processo Penal mostra que a
aceitao pode ser expressa ou tcita: no primeiro caso, o querelado a declarar expressamente nos autos; no segundo, silenciando durante trs dias aps
a intimao, considerar-se- aceito o perdo. Quanto aceitao fora do processo, est sujeita aos mesmos requisitos que o perdo extraprocessual.
O querelado, recusando este, no est obrigado a fundamentar sua recusa, o que evidentemente agravaria ainda mais a situao entre ofensor e ofendido.
Tanto o perdo como a aquiescncia so incondicionais. Perdoa-se sem
exigncias e aceita-se sem condies.
O inc. I do art. 106 torna extensvel a todos os querelados o perdo
concedido a um deles, pois o direito de queixa indivisvel. Movida contra
um dos co-autores, abranger a todos, como expressamente diz o art. 48 do
Cdigo de Processo Penal, donde a consequncia de que, concedido o perdo
a um deles, concedido est aos outros, evitando-se a situao de privilgio do
perdoado em relao ao que o no foi, quando ambos so autores do crime.
A lei no se pode compadecer com tal situao.
Pode ser que haja pluralidade de ofendidos e somente um deles haja
perdoado. O inc. II do art. 106 regula a hiptese, declarando expressamente
que tal fato no prejudica o direito dos outros, o que bem se compreende, j
que o perdo obedece a motivos ntimos ou pessoais, que podem existir somente em relao a um ou alguns.
Como exemplos de delitos que caem sob a prescrio do art. 101, temos
a injria real (arts. 140, 2., e 145) e o crime sexual violento, do qual resulte
morte ou leso grave (art. 223). No primeiro caso, h a injria, que de
ao privada, e h a ofensa fsica, que de ao pblica. No segundo, temos,
v. g., o estupro, que s se processa mediante queixa, e a morte e a leso grave,
cuja ao pblica. Em ambos os casos, a persecutio criminis caber ao
Ministrio Pblico.
Advirta-se, entretanto, que o mesmo no ocorre para o estupro simples,
cuja ao privada. Improcede a afirmao em contrrio de Hlio Tornaghi
e, uma vez ou outra, de nosso tribunal10. No prevalece a regra do art. 101,
porque a respeito domina a consagrada no art. 225 nos crimes definidos
nos captulos anteriores somente se procede mediante queixa regra que
no vige para o delito preterdoloso do art. 223 (estupro e morte ou leso
grave) porque este no se acha nos captulos anteriores.
O que h, na espcie, um conflito aparente entre os arts. 101 e 225,
cuja soluo dada pela regra da especialidade.
O art. 101 genrico, refere-se aos crimes complexos em geral, ao passo que o art. 225 tem suas vistas voltadas exclusivamente para os delitos
contra os costumes. O segundo dispositivo uma norma especfica, j que
contm a outra pois, como o art. 101, alude ao crime complexo tendo,
alm disso, circunstncias prprias e especiais, que importam "una descripcin
ms prxima o minuciosa de un hecho"", porque se refere exclusivamente a
uma espcie de crimes: os contra os costumes.
Ora, desde que se aceite que a regra do art. 225 especfica em relao
do art. 101, no h como fugir ao princpio lex specialis derogat legi generali.
ele que resolve o conflito aparente entre as duas disposies mencionadas
e o soluciona fazendo com que o art. 225 derrogue o art. 101 ou prevalea
sobre ele.
344
PARTE GERAL
DA EXTINO DA PUNIBILIDADE
CONSIDERAES GERAIS
SUMRIO: 216. Extino da punibilidade. 217. Classificao.
346
PARTE GERAL
DA EXTINO DA PUNIBILIDADE
3.
4.
5.
6.
347
II
DA EXTINO DA PUNIBILIDADE
A) MORTE DO AGENTE
SUMRIO: 218. Morte do acusado e do condenado.
350
PARTE GERAL
DA EXTINO DA PUNIBILIDADE
351
DA EXTINO DA PUNIBILIDADE
III
DA EXTINO DA PUNIBILIDADE
B) DA CLEMNCIA SOBERANA
SUMARIO: 219. Consideraes preliminares. 220. Anistia. 221. Graa e
indulto.
353
cionadas no inc. II. Seu escopo o olvido do crime, ou, como se exprime
1. Florian, Trattato, cit., v. 1, p. 1125.
2. Von Liszt, Tratado, cit., v. 1, p. 469.
Aurelino Leal: "O fim da anistia o esquecimento do fato ou dos fatos criminosos que o poder pblico teve dificuldade de punir ou achou prudente no
punir. Juridicamente os fatos deixam de existir; o Parlamento passa uma esponja sobre eles. S a Histria os recolhe"3.
Aplica-se, em regra, a crimes polticos, tendo por objetivo apaziguar
paixes coletivas perturbadoras da ordem e da tranquilidade social; entretanto tem lugar tambm nos crimes militares, eleitorais, contra a organizao do
trabalho e alguns outros.
A qualquer momento ela cabvel: antes ou depois do processo e mesmo depois da condenao. Se for concedida antes da sentena condenatria
transitar em julgado, diz-se prpria, pois consoante com seu fim de fazer
esquecer o delito cometido; se depois daquela sentena, fala-se que imprpria, visto recair sobre a pena.
Como j dissemos, concedida pelo Congresso Nacional, o que vale
dizer que lei.
o mais amplo dos institutos enumerados pelo Cdigo, pois colima o
esquecimento do crime, que, a bem dizer, desaparece, visto a lei da anistia
revogar, no caso, a penal. Cessam, assim, os efeitos penais do fato, o que
significa que, se o anistiado vier a praticar um delito, depois, no ser considerado reincidente.
Nem todos assim pensam. O ilustrado Min. Nelson Hungria escreve: "
de notar que o Cdigo no reproduz sequer a clusula final do art. 75 do
Cdigo de 90 (mantida no Projeto Alcntara Machado), declaratria de que a
anistia 'pe perptuo silncio ao processo'. Segue-se da que a anistia extingue a punibilidade (art. 107), mas no o crime ou a intercorrente condenao,
salvo quanto execuo da pena imposta. A condenao, se j passada em
julgado, persiste para o efeito de declarao da reincidncia e excluso de
sursis por novo crime que venha o anistiado a cometer"4 e5 .
No obstante a abalizada opinio, parece-nos que o silncio sobre o
crime e suas consequncias penais no depende de declarao da lei, mas
prprio do instituto. Como escreve Carlos Maximiliano, a anistia " um ato
do poder soberano que cobre com o vu do olvido certas infraes criminais,
e, em consequncia, impede ou extingue os processos respectivos e torna de
754.
DA EXTINO DA PUNIBILIDADE
IV
DA EXTINO DA PUNIBILIDADE
C) DECURSO DO TEMPO
SUMRIO: 222. Novatio legis. 223. Prescrio. Decadncia. Perempo.
lei que no mais considera o fato como criminoso a orao do inc. III do
art. 107.
Volta aqui o Cdigo a tratar do mesmo princpio j consagrado no art.
2.: a retroatividade da lex mitior. Ocorre inovao extintiva, isto , a nova lei
no d ao fato, ao contrrio da anterior, carter criminoso. Observam alguns
que aquela no extingue o crime, mas a lei.
Cremos, contudo, que se opera abolitio criminis, por fora do art. 2. do
Cdigo. O fato deixa de ser considerado delito, e, consequentemente, se iniciado o processo, ele no prossegue, e, se condenado o ru, a sentena
rescindida: nenhum efeito penal subsiste, inclusive para a reincidncia, sursis
etc. A lei retroage, no vendo empecilho mesmo diante da coisa julgada, como
aquele artigo. Persistem, entretanto, os efeitos civis da sentena.
A lei nova pode revogar a anterior por duas formas: expressa ou tacitamente. A revogao expressa quando, regulando o assunto, o novo diploma
no o incrimina. tcita quando h incompatibilidade entre a incriminao
feita pela lei anterior e a nova.
359
360
PARTE GERAL
DA EXTINO DA PUNIBILIDADE
D) DECURSO DO TEMPO
PRESCRIO
SUMRIO: 224. Conceito e fundamento. 225. Penas e prescrio. 226.
Prescrio retroativa. 227. Termo inicial da prescrio. 228. Causas
suspensivas. 229. Causas interruptivas. 230. Crimes de imprensa. 231. Crimes
falimentares.
224. Conceito e fundamento. O jus puniendi do Estado extingue-se tambm pela prescrio. Esta a perda do direito de punir, pelo decurso de tempo; ou, noutras palavras, o Estado, por sua inrcia ou inatividade, perde o
direito de punir. No tendo exercido a pretenso punitiva no prazo fixado em
lei, desaparece o jus puniendi.
Tem o instituto da prescrio sofrido crticas. Beccaria escreveu que,
"quando se trata desses crimes atrozes, cuja memria subsiste por muito tempo entre os homens, se os mesmos forem provados, no deve haver nenhuma
prescrio em favor do criminoso que se subtrai ao castigo pela fuga"1. um
estmulo fuga proclamam alguns, So relativos os argumentos da cessao do interesse de punir e da fraqueza ou desaparecimento das provas
dizem outros. Os filiados Escola Positiva aceitam-na somente quando cessada a periculosidade.
Outras crticas ainda se fazem prescrio, porm no procedem, pois
ela atende no s ao interesse do acusado como tambm aos interesses de
carter pblico.
O tempo, que tudo apaga, no pode deixar de influir no terreno repressivo. O decurso de dias e anos, sem punio do culpado, gera a convico da
sua desnecessidade, pela conduta reta que ele manteve durante esse tempo.
Por outro lado, ainda que se subtraindo ao da justia, pode aquilatar-se
1. Beccaria, Dos delitos, cit., p. 82.
HL-. . .
362
PARTE GERAL
DA EXTINO DA PUNIBILIDADE
363
PARTE GERAL
DA EXTINO DA PUNIBILIDADE
interpretao; para outros, a smula era profundamente justa, pois tinha como
base a pena merecida e adequada ao caso e no a possvel.
Com a reforma introduzida pela Lei n. 6.416, de 1977, principalmente
pelo acrscimo do 2. do art. 110 (primitiva redao), toda discusso terminou, pois o novo preceito declarou de maneira ntida que a prescrio retroativa importava "to-somente em renncia do Estado pretenso executria da
pena principal".
Ficou, ento, estabelecido que:
a) a prescrio depois da sentena com trnsito em julgado para a acu
sao ou no provido o recurso acusatrio, regulava-se pela pena concretiza
da; e
b) a prescrio atingia apenas a pretenso executria, isto , o direito de
executar a sano imposta pela sentena condenatoria.
A atual reforma (de 1984) deu nova guinada prescrio retroativa,
prestigiando a j mencionada Smula 146.
364
data da interrupo.
226. Prescrio retroativa. O pargrafo nico do art. 110 do Cdigo
Penal, em sua redao primitiva, estabelecia que: "A prescrio depois de
sentena condenatoria de que somente o ru tenha recorrido, regula-se, tambm, pela pena imposta e verifica-se nos mesmos prazos".
Tal dispositivo enunciava que, transitada em julgado a deciso condenatoria
para a acusao, havendo recurso da defesa, iniciava-se um novo lapso
prescricional, agora tendo como base a pena concretizada em primeiro grau.
Com base em tal dispositivo, porm alargando-o, o e. Supremo Tribunal
Federal construiu a Smula 146, nos seguintes termos: "A prescrio da ao
penal regula-se pela pena concretizada na sentena, quando no h recurso
da acusao".
A smula em questo passou por vrias e pequenas variaes (aplicavase ou no ao perodo anterior denncia, aplicava-se ou no havendo recurso
acusatrio improvido etc), ensejando, sempre, profundas e frteis discusses. Para uns, a prescrio da pretenso punitiva somente poderia ter como
base o mximo da pena in abstracto, no sendo possvel qualquer outra
3. Nelson Hungria, Novas questes, cit., p. 116.
365
Pelo exame dos pargrafos do art. 110 do Cdigo Penal conclui-se que:
a) a prescrio retroativa voltou a atingir a pretenso punitiva, com ca
racterstica prpria, sendo uma exceo regra geral prevista no art. 109. A
prescrio em questo rescinde a sentena condenatoria, atingindo seus efei
tos principais e secundrios;
b) aplica-se tanto no havendo reeurso da acusao como igualmente na
hiptese do recurso no ser provido;
c) aplica-se e atinge trs perodos: do fato ao recebimento da denncia,
se houver, desta publicao da sentena e, por fim, desta ao julgamento em
segundo grau, havendo, obviamente, recurso das partes.
Voltou-se, portanto, ao princpio ensejador da jurisprudncia sumulada.
Da anlise da atual situao chegamos concluso de que a prescrio
retroativa obedece aos seguintes princpios:
1.) no h necessidade de recurso da defesa para o seu reconhecimento;
2.) o prazo, como j realado, pode ser contado do fato ao recebimento
da denncia, desta publicao da sentena e desta ltima ao julgamento do
recurso. Na sentena absolutria, provido o recurso acusatrio em segundo
grau, temos apenas dois lapsos prescricionais: do fato publicao da sentena e desta ao julgamento do apelo;
3.) pode ser considerada a pena imposta ou reduzida em segundo grau
e mesmo a elevada, desde que, na ltima hiptese, no modifique o prazo
prescricional;
366
PARTE GERAL
DA EXTINO DA PUNIBILIDADE
4.) o recurso acusatrio, mesmo provido, s impedir a prescrio retroativa se alterar o lapso prescricional.
esta perdura ele no se finda. Como pode, ento, um ato processual (a denncia, a portaria, ou o auto de flagrante) dizer que cessou aquela permanncia,
para da se contar o lapso prescricional, quando, entretanto, o delito est se
realizando?
Suponha-se o crime de crcere privado (art. 148). Realizado o inqurito
e oferecida a denncia, faz-se o processo. Prova-se taxativamente estar a vtima enclausurada; apenas, no se sabe qual o lugar da clausura, cuja continuao, entretanto, provada, v. g., por testemunhas que ouviram o ru, leram cartas suas etc. Pois bem, apesar de tudo isso, apesar de o ofendido no
aparecer, se o ru for expedito e, foragido, aguardar a prescrio da condenao, ficar impune, no obstante seu crime estar ainda em plena consumao.
O argumento de que ento se far novo processo no colhe, porque seria
autntico bis in idem, j que o delito um s, o mesmo. No se poderia
atribuir ao agente outro crime, pois lhe faltariam vrios elementos, como a
ao inicial de enclausurar, que no se realiza aps a prescrio.
O que sustentamos no tem qualquer cunho de originalidade. Primeiro,
a lei a dizer iniciada a prescrio quando houver cessado a permanncia.
Depois, so inmeras as opinies que sufragam esta tese. Alosio de Carvalho Filho, aps citar como crimes psrmanentes o sequestro, o crcere privado
e o bando, ou quadrilha, diz: "A prescrio, pois, no poder correr seno da
data em que a societas houver sido desfeita, em que o sequestro ou o crcere
houverem sido levantados. Porque s ento cessou a permanncia da ao
criminosa"6. Jos Duarte, que tambm comunga dessa opinio, cita Binding,
Wachter, Massari, Sabatini, Manzini, Leone, Battaglini e Appiani, todos sustentando que a prescrio se inicia quando cessa a permanncia 7. Com inteira
propriedade escreve o jurista ptrio: "Nesse crime, no h um momento, mas
um perodo consumativo, no qual podemos encontrar o momento inicial e o
final, ao que observa Leone h um evento continuativo e uma consumao
continuativa"B.
E o que dizamos h pouco: o crime permanente tem, como qualquer
outro, seu momento inicial e final, com a diferena de que nele estes so
espaados, afastados um do outro pela permanncia. Conseqiientemente no
nos parece seguro dizer que a denncia corta esse perodo, fracionando-o, de
modo que se pode sustentar que, ocorrida a prescrio, novo processo se
instaurar. Com efeito, considerando-se o sequestro, o crcere privado e o
bando, ou quadrilha, onde estaria o termo inicial elemento dos delitos
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368
PARTE GERAL
DA EXTINO DA PUNIBILIDADE
die scientiae. Refere-se a lei aos delitos de bigamia e falsificao ou alterao de assentamento de registro civil. So crimes instantneos, porm de
efeitos permanentes e que, dissimulados ou ocultos, tardam em vir ao conhecimento da autoridade, de modo que, se se contasse o prazo da consumao,
frequentemente aconteceria ter-se operado a prescrio quando fossem eles
descobertos. O conhecimento a que a lei alude o da autoridade pblica, que
no pode, evidentemente, alegar ignorncia quando o fato notrio.
O art. 112 versa o marco inicial da prescrio, depois que a sentena
condenatria transitou em julgado para a acusao, para afirmar que ele comea a correr desse dia, ou do em que foi revogado o sursis ou o livramento
condicional. a primeira hiptese. A segunda trata da interrupo da execuo, para dizer ser o dia inicial o da interrupo, salvo quando o tempo desta
deve ser computado na pena (art. 42). Interrompido o cumprimento desta
pela fuga ou pela revogao do livramento condicional, regula-se a prescrio pelo restante, como j se fez sentir no nmero anterior.
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370
PARTE GERAL
DA EXTINO DA PUNIBILIDADE
civil das pessoas. Assim, se algum est acusado por bigamia e o fato objeto de ao cvel, apresenta-se uma prejudicial. mister se decida no outro
juzo a questo, para ter prosseguimento a ao penal.
O art. 39 da lei adjetiva refere-se a questo de competncia do juzo
cvel, diversa da pertinente ao estado civil das pessoas. Como dissemos, e
agora melhor se v, as prejudiciais podem ser de qualquer natureza (civil,
comercial, constitucional, administrativa etc), exceto penal: a expressojMzo
cvel empregada como antinmica de juzo criminal.
As causas mencionadas no art. 92 so obrigatrias "...o curso da
ao penal ficar suspenso..."; e as do art. 93 so facultativas "... o juiz
criminal poder... suspender o curso do processo...". Mas ambas, existentes,
suspendem o curso da ao penal, como claramente fala o art. 94 do diploma
adjetivo.
A segunda causa suspensiva o cumprimento da pena no estrangeiro.
bvia a razo. Cumprindo pena fora do pas, o acusado no pode ser extraditado e, assim, a prescrio decorreria, favorecendo-o. Lgico, pois, que o
legislador veja, no fato, motivo para que fique suspenso o prazo prescricional.
O pargrafo nico do art. 116 declara que, depois de passada em julgado a sentena condenatria, a prescrio fica suspensa durante o tempo em
que o condenado se acha preso por outro motivo. A expresso "outro motivo"
ampla: toda e qualquer razo que no seja a da sentena condenatria de
que trata o dispositivo. Preso por outro motivo, no pode ele cumprir a pena
que lhe foi imposta, donde seria absurdo que esse outro comportamento ilcito, que lhe determinou a priso, fosse causa para que ele no cumprisse a
pena que foi imposta naquela sentena.
O Cdigo de Processo Penal (como j tivemos ocasio de aludir), no
art. 152, determina fique suspenso o processo se, depois do crime, sobreveio molstia mental ao acusado. Em tal hiptese no se suspende o lapso
prescricional, como nota Basileu Garcia, citando Logoz, que, no silncio
do Cdigo suo, aborda a questo para dizer que "a prescrio continua a
correr ela no se suspende em caso de alienao mental do delinquente
sobrevinda aps o delito", apontando, a seguir, os doutrinadores Chauveau et
Hlie, Faustin-Hlie e Garraud, que sustentam o mesmo ponto de vista 14.
Assim tambm entendemos. Os casos de suspenso da prescrio so de
direito estrito.
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372
PARTE GERAL
DA EXTINO DA PUNIBILIDADE
prazo que comeou a correr se interrompe com a priso (no pas ou no estrangeiro, por via de extradio) ou pelo fato de prosseguir o cumprimento da
pena.
tambm causa interruptiva a reincidncia (art. 63). O preceito salutar. Como j tivemos ocasio de dizer, uma das razes da prescrio o decurso de tempo para o delinquente, que, no sendo alcanado pela justia,
conduz-se durante anos de modo escorreito, demonstrando, em regra, que o
efeito da pena a cumprir j foi alcanado. Ora, se o indivduo, nessas condies, torna a ser condenado, no se justifica que cesse o jus puniendi estatal.
Interrompe-se a prescrio na data do segundo crime. Trata-se de causa de
carter personalssimo e por isso incomunicvel aos co-partcipes soa o
1.. Quer isso dizer que, em caso de co-participao, correndo a prescrio,
o fato de um dos co-partcipes praticar novo crime interrompe-a somente em
relao a ele, prosseguindo o lapso quanto aos demais.
Idntica situao para o inc. V, pois o incio ou continuao do cumprimento da pena de um dos participantes no importa em interrupo para os
demais. Assim, se um deles for preso, no interrompe a prescrio para os
demais, inovao trazida pela reforma de 1984, corrigindo injustia da redao primitiva.
Quanto s outras causas interruptivas, so comunicveis por fora do
mesmo dispositivo.
O mesmo pargrafo versa crimes conexos, objeto de nico processo,
para declarar que a interrupo relativa a um deles estende-se aos outros.
Trata-se de princpio geral, no comportando exceo. Observe-se que a lei
fala expressamente em crimes conexos, objetivando, pois, a conexo real ou
substancial, e no a simplesmente formal ou determinada por convenincias
processuais.
230. Crimes de imprensa. Em matria de crimes de imprensa, a lei anterior, no art. 52, consagrava, a bem dizer, a impunidade, uma vez que fixava
o prazo absurdo de dois meses para a prescrio da ao tendo ns, ento,
tecido comentrios que hoje no tm cabida. exato que, posteriormente, a
Lei n. 2.728, de 16 de fevereiro de 1956, dilatara o prazo para um ano, o que
ainda era insuficiente.
Hoje, vigora a Lei n. 5.250, de 9 de fevereiro de 1967, modificada pelos
Decretos-lei n. 207, de 27 de fevereiro de 1967, 510, de 20 de maro de 1969,
pela Lei n. 6.071, de 3 de julho de 1974, pela Lei n. 6.640, de 8 de maio de
1979, e pela Lei n. 7.300, de 27 de maro de 1985.
Fixou ela o prazo prescricional da ao em dois anos, contado da data
373
No 1. desse artigo, trata da caducidade do direito de queixa ou representao, que se opera em trs meses, aps a data aludida da publicao ou
transmisso.
Nas alneas a e b desse pargrafo, cogita da interrupo da caducidade,
e no 3." trata dos prazos para os peridicos que no indiquem a data, declarando que a prescrio e a caducidade comearo a correr do ltimo dia do
ms ou outro perodo a que corresponder a publicao.
A atual lei sensivelmente superior ab-rogada, j por dilatar os prazos, j por dispor melhor a matria.
Todavia ela est subordinada ao Cdigo Penal, ex vi do art. 12 deste e do
seu prprio art. 48, desde que no disponha de modo contrrio. Assim, por
exemplo, ela se referiu apenas interrupo da caducidade do direito de queixa
ou representao, silenciando quanto da prescrio, de modo que, por fora
daqueles dispositivos, aplicvel o art. 117 do Cdigo, como aplicveis so
os arts. 115, 116 e outros.
231. Crimes /alimentares. Revezam-se os julgados dos Tribunais dos
Estados e do Pretrio Excelso acerca da prescrio do delito falimentar. Dispe a Lei de Falncias no art. 199: "A prescrio extintiva da punibilidade de
crime falimentar opera-se em dois anos. Pargrafo nico. O prazo prescricional
comea a correr da data em que transitar em julgado a sentena que encerrar
a falncia ou que julgar cumprida a concordata". O art. 132, em seu 1.,
declara qual o prazo desse encerramento: "Salvo caso de fora maior, devidamente provado, o processo de falncia dever estar encerrado dois anos depois do dia da declarao".
Duas correntes se formaram a respeito. Uma esteia-se na disposio do
art. 199: enquanto no encerrada, por sentena, a falncia, no corre a prescrio como bem claro deixa esse artigo. No se objete com a iniquidade
de um processo criminal, pendente durante anos a fio sobre o falido; este,
como interessado maior que , tem meios de promover o encerramento da
falncia. Se no o fez, no se pode por isso prevalecer de sua inrcia.
A outra corrente insiste em que a matria no regulada apenas pelo
art. 199, pois, se existe esse mandamento legal, outro h tambm imperativo,
que impe esteja a falncia encerrada no prazo de dois anos, a contar de sua
declarao, salvo caso de fora maior. E mesmo esta exceo destina-se apenas a possibilitar o processo de liquidao da falncia, alm daquele prazo.
Acrescente-se que a desdia e ainrcia, procrastinando indefinidamen-
374
PARTE GERAL
DA EXTINO DA PUNIBILIDADE
Assim, se h disposio que diz que este deve estar encerrado no prazo
de dois anos, o lapso prescricional deve ser contado dessa data, ainda que no
tenha havido encerramento, pois o no haver cumprido a lei no razo para
se declarar inexistente seu comando.
Para a primeira corrente, a prescrio consuma-se no prazo de dois anos,
depois do encerramento da falncia. Para a segunda, ela se esgota no prazo de
quatro anos, aps a declarao da falncia: dois anos, dessa data at o dia em
que devia estar encerrada (art. 132, 1.) e mais dois anos, a contar dessa
data (art. 199 e pargrafo nico). A favor da primeira opinio inmeros so
os julgados17. No menos numerosos, os que sustentam a outra18.
375
Difcil , no debate, trazer argumento novo. Filiamo-nos segunda corrente. Parece-nos que ela harmoniza melhor os textos da lei falimentar;
mais consoante com a natureza do instituto da prescrio e evita a iniquidade
de um processo penal eternamente em perspectiva contra o falido.
De fato, no cremos que to-s a interpretao gramatical ou lexicolgica
do art. 199, pargrafo nico, resolva a questo, pois no se pode fazer tbua
rasa do art. 132, 1.; ao contrrio, eles devem harmonizar-se. Depois,
contra a ndole do instituto que ele fique dependendo da vontade da pessoa,
da solrcia ou inrcia do Ministrio Pblico ou do juiz, ou de expedientes de
interessados. Finalmente, porque, a se adotar a data do trnsito em julgado da
sentena de encerramento da falncia, ter-se-, na maior parte das vezes,
consagrada a imprescritibilidade dos crimes falimentares, sem se saber por
que razo. chocante pensar-se que um falido que cometeu o crime de gastos
excessivos com sua famlia, em relao ao seu cabedal (Lei de Falncias, art.
186,1), e cujo processo se arrastou por vinte anos, possa ainda ser processado
por esse delito, ao passo que, se esse falido houver assassinado algum, estar, no mesmo lapso, livre de punio.
Se a segunda exegese melhor harmoniza nossas leis, estamos que deve
17. RT, 257:60, 241:71,242:59,246:80,259:71,272:77,253:371;A/, &5:533,59:177;
Direito, 46:253; RF, 84:190.
18. RT, 237:60, 255:97, 253:129, 275:164, 272:95, 253:127; Direito, 89:1%, 90:563,
96:122, 97:179; AJ, 5:533, 65:26, 29:94.
19. O Anteprojeto Nelson Hungria adotava o prazo de dois anos, a contar da data da
sentena declaratria da falncia, repudiando cabalmente a opinio que mandava contar o
prazo da data do encerramento (art. 110, VI e 2., e).
DA EXTINO DA PUNIBILIDADE
VI
DA EXTINO DA PUNIBILIDADE
E) REPARAO
SUMRIO: 232. Retratao. 233. Subsequens matrimonium.
232. Retratao. Os incs. VI, VII e VIII do art. 107 tm por fundamento
a reparao devida ao ofendido. No obstante o ressarcimento do dano no
ser causa de extino de punibilidade, a lei aqui abre excees, como se ver
a seguir.
O primeiro caso a retratao. Essa o ato de retratar, que, ao lado de
outro significado, tem o de retirar o que disse, desdizer-se, confessar que
errou etc.
Exposto isto, v-se logo qual o fundamento da causa extintiva: embora
no se trate de arrependimento eficaz, no deixa de haver arrependimento.
H um impulso honesto em declarar que se foi leviano, que no se deveria ter
ofendido etc. Para a vtima, tambm melhor essa reparao do que a proporcionada pela sentena, que no tem o mesmo valor, conforme as circunstncias, o meio social etc. Ela , sem dvida, mais ampla. Quanto aos crimes
de falso testemunho e falsa percia, mais proveitosa que a condenao do ru,
para a justia, a apurao definitiva da verdade.
Os crimes em que a lei admite a retratao so os definidos nos arts.
138, 139 e 342, conforme o art. 143 e o 3. do citado art. 342. So os de
calnia, difamao e falso testemunho ou falsa percia, que no so punveis
se antes da sentena o agente se retrata ou declara a verdade.
Excetuou a lei o delito de injria (art. 140); a razo comumente aduzida
que, ao contrrio da calnia e da difamao, no existe nela um tema probandi.
Realmente, enquanto a primeira a imputao falsa a algum de fato definido como crime, e a difamao a imputao consciente de fato ofensivo
reputao, a injria juzo que se faz de uma pessoa; no h a atribuio de
um fato. Se exato que, s vezes, ela envolve fatos, como quando se diz, por
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que a aflige.
1. Basileu Garcia, Instituies, cit., v. 1, p. 686.
2. Nelson Hungria, Novas questes, cit., p. 126.
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PARTE GERAL
DA EXTINO DA PUNIBILIDADE
se no tiver ocorrido a prescrio. O contrrio favorecer a fraude do ruaqui, evita a condenao pelo matrimnio; l, se furta s obrigaes deste
anulando-o. Assim j julgou o Pretrio Excelso5 e se pronuncia tambm o
eminente Nelson Hungria6.
379
Advirta-se, ainda, que a anulao do casamento por coao coisa estranha; pr em choque a lei civil e a penal. Com oportunidade, Pozzolini
dizia tratar-se de "considerao evidentemente unilateral e absolutamente inexata,
pois confunde-se consentimento no-livre com consentimento no-espontneo. Ele no espontneo, por ser ditado pela necessidade de subtrair-se ao
processo e pena, mas no por isso menos livre"7.
O casamento com o ofensor causa objetiva que exclui ojus puniendi,
abrangendo os co-participantes. Entre vrias outras razes que podem ser
levantadas em prol dessa extenso est a j apontada de que essa causa no
visa pessoa do ru, mas da ofendida: seu fim principal ainda a vtima;
a reparao o que se lhe quer proporcionar.
Que se dizer, ento, desse benefcio quando, feita pela vtima a representao, sobreviesse o casamento, mas devesse o processo prosseguir em
relao aos co-participantes? No se torna visvel que nenhum efeito moral e
social teria esse casamento?
Os efeitos de tal ocorrncia seriam at mais nocivos vtima, pois, desaparecido da trama criminosa o agente principal, pelo casamento realizado,
a ao dos co-participantes teria de ser salientada e ressaltada, para contra
eles vingar o processo, assistindo a tudo isso a vtima e seu esposo que outra
coisa no desejam seno o silncio sobre o fato.
Se a lei tornou regra o procedimento privado nesses crimes, atendendo,
antes de tudo, ao interesse da vtima, ao pode coerentemente deixar de estender o benefcio aos autores.
O pargrafo nico do art. 74, da Lei n. 9.099, apresentou mais uma
causa de extino da punibilidade, qual seja, a homologao do acordo feito
entre as partes, na forma do art. 74, em se tratando de ao privativa do ofendido ou dependente de representao. Portanto, em tal hiptese, a composio dos danos produz como efeito a extino da punibilidade.
5. RF, 68:617.
6. Nelson Hungria, Novas questes, cit., p. 127.
7. Pozzolini, in Florian, Trattato, cit., v. 5, p. 406.
DA EXTINO DA PUNIBILIDADE
VII PERDO
JUDICIAL
SUMRIO: 234. Conceito. 235. Natureza jurdica. 236. Extino da
punibilidade.
234. Conceito. O perdo judicial pode ser traduzido como uma faculda
de dada pela lei ao juiz de, declarada a existncia de uma infrao penal e sua
autoria, deixar de aplicar a pena em razo do reconhecimento de certas cir
cunstncias excepcionais e igualmente declinadas pela prpria lei.
O perdo , em primeiro lugar, uma faculdade dada ao julgador de no
aplicar a pena, da por que nominado como perdo judicial. Depois, tem como
pressuposto, obviamente, o reconhecimento de um fato delituoso e sua autoria: por primeiro o juiz reconhece o crime e a autoria, condenando o acusado,
para, depois, aplicando o perdo, no impor qualquer sano. Por derradeiro,
embora faculdade judicial, a concesso fica bitolada ao reconhecimento de
certas circunstncias preestabelecidas pela lei.
As hipteses no so numerosas: homicdio culposo (art. 121, 3.e
5.), leses corporais culposas (art. 129, 6. e 8.), crimes decorrentes de
outras fraudes (art. 176, pargrafo nico), receptao culposa (art. 180, 1.
e 3.), subtrao de incapazes (art. 249, 2.), crimes falenciais (Dec.-lei n.
7.661, art. 186, pargrafo nico) etc.
Por sua vez, as circunstncias que ensejam a faculdade podem ser vrias: as consequncias ao prprio agente, como nos casos de homicdio e leses culposas, e restituio do menor sem maus-tratos ou privaes, na subtrao de incapazes, a instruo insuficiente e o comrcio exguo, no crime
falencial etc.
235. Natureza jurdica. Sobre a natureza jurdica formaram-se quatro
correntes, todas elas com inmeros e doutos seguidores.
1) Para uma primeira corrente, a mais numerosa, a sentena que concede o perdo judicial condenatria, subsistindo os seus efeitos quanto rein-
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punibilidade.
1. Damsio E. de Jesus, Comentrios, cit., v. 2, p. 894.
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PARTE GERAL
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JL
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Impresso e Acabamento