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COPROPIEDAD DE HEREDEROS
ARTICULO 844
Si hay varios herederos, cada uno de ellos es copropietario de los bienes de la
herencia, en proporcin a la cuota que tenga derecho a heredar.
Comentario
La norma contenida en este artculo es la primera del captulo destinada a tratar el
tema de la indivisin dentro del Libro de Sucesiones. Llama por esto la atencin que la
misma utilice el trmino "copropiedad", en directa alusin a la existencia de propiedad
comn, y ya tratada en el Libro de Derechos Reales. En tal sentido, un primer aspecto
a trataf sera el referido a considerar si efectivamente los herederos son o no
copropietarios de los bienes de la herencia, con este artculo pareciera indicar.
. La indivisin es una situacin jurdica que se produce cuando respecto de un derecho
existen varios titulares. Esta situacin se presenta naturalmente al abrirse una
sucesin, conforme seala Borda (pp. 193194), pues puede ocurrir que, al fallecer el
causante, quede un solo heredero y en tal caso ste ser dueo de todos los bienes,
desde el instante del fallecimiento, y cargar con todas las deudas pero puede ocurrir
tambin que haya varios herederos, en cuyo supuesto nos encontraremos en un caso
de indivisin.
En esta misma lnea de pensamiento, Fornieles seala que cuando los bienes que
componen la masa pertenecen a varios herederos, todos quedan propietarios en
comn de ella, lo que genera una comunidad hereditaria o estado de indivisin
(FORNIELES, pp. 276278).
Se advierte una gran anarqua entre los autores que definen indistintamente a los
herederos como copropietarios o condminos, situacin que se ha trasladado a
nuestro Cdigo y que se revela, entre otros casos, en el artculo que comentamos.
No obstante, algunos autores, como seala Somarriva Undurraga, se han preocupado
por dar mayor fijeza a estos trminos. Citando a Donderis seala que "copropiedad e
indivisin designan la misma situacin jurdica, pero la expresin copropiedad tiene
una significacin ms restringida que la de indivisin. La indivisin es el gnero y la
copropiedad es una especie de la indivisin. La propiedad se aplica nicamente a las
cosas materiales, susceptibles de propiedad.
Por el contrario, la indivisin puede tener por efecto toda especie de bienes, de cosas
incorporales, como tambin cosas materiales (...)" (SOMARRIVA UNDURRAGA, p. 5).
Suscribimos esta opinin en el sentido de considerar que existen marcadas diferencias
entre la indivisin y la copropiedad, y por tanto el hecho de existir una situacin de
indivisin entre los coherederos, no implica que exista necesariamente copropiedad,
por lo que el trmino utilizado en el artculo bajo comentario resulta incorrecto.
De otra parte, la copropiedad puede recaer sobre bienes, en cambio la herencia, como
explica Valencia Zea, representa un patrimonio, vale decir, un conjunto o totalidad de
derechos subjetivos patrimoniales. Por tanto, explica este autor, en ningn caso la
herencia es un cuerpo cierto, ni cosa corporal. Tampoco es una cosa compuesta, ni
cosa universal propiamente dicha, de que son ejemplo una biblioteca, un rebao, etc.
(VALENCIA ZEA, pp. 404407).
De otra parte, debe indicarse que cuando se da el estado de indivisin, los bienes no
pertenecen a ningn heredero en particular, sino a todos en comn de manera que no
podrn alegar derecho a ningn bien determinado, sino a partes o porciones ideales
de ellos. Esta situacin es ms propiamente denominada comunidad patrimonial o
sucesin indivisa.
Borda explica que la testamentaria o sucesin no es otra cosa que una comunidad,
causa de muerte y con vocacin universal. Se tratara pues de una norma limitada a la
comunidad hereditaria y no a la comunidad patrimonial.
La norma seala que cada heredero es copropietario (entindase comunero) de los
bienes de la herencia, en proporcin a la cuota que tenga derecho a heredar.
Esta afirmacin que podra resultar ser evidente en realidad no es tan cierta, puesto
que los herederos tienen derecho a una cuota parte de la herencia, entendida como
patrimonio dejado por el causante, pero no necesariamente sobre todos y cada uno de
los bienes que la componen.
Sin caer en los errores a los que llev la Teora del Patrimonio, preconizada por Aubry y
Rau, se debe distinguir el derecho a la herencia, de los derechos que puedan estar
contenidos en la masa hereditaria. Como explica Valencia Zea, desde muchos puntos
de vista la masa herencial objeto de la comunidad hereditaria puede considerarse
como un patrimonio autnomo frente a los patrimonios particulares de los
coherederos. Sin embargo, en el derecho moderno esta regla no constituye otra cosa
sino una ficcin reida con la realidad. La comunidad herencial es un estado de
derecho que produce importantes efectos jurdicos que es imposible destruir
retroactivamente, por lo que considera la comunidad hereditaria como una masa
autnoma, como un patrimonio separado del patrimonio particular de cada uno de los
coherederos. En este punto, el Cdigo Civil alemn configura la masa herencial como
una comunidad en mano comn (Gesamthandergemeinschaft), "en el sentido de que
ningn heredero puede disponer de su participacin en los objetos singulares", pero s
de su porcin hereditaria en su totalidad (VALENCIA ZEA, pp. 398401).
Por tanto no consideramos acertado el texto de la norma cuando seala que existe
una copropiedad (o cualquier otro derecho) sobre cada bien en particular, de los que
conforman la herencia. En nuestra opinin, la norma debe ser interpretada en el
sentido de considerar que el derecho sobre la cuota parte de la herencia, considerada
como un patrimonio, debe coincidir con los bienes que reciba. Es decir que el
reconocimiento de los derechos de cada heredero debe encontrarse directamente
vinculado con el porcentaje de su participacin en la masa hereditaria, mas no debe
entenderse que exista un derecho individual de cada heredero sobre cada uno de los
bienes de la masa hereditaria.
Valencia lea explica este punto sealando que el derecho herencial del heredero se
ejerce sobre todo el patrimonio herencia!. Si existe un solo heredero, solamente
existir un derecho herencial si existen var:os, cada coheredero ser titular de una
cuota del patrimonio total: la mitad, un tercio, etc. Indica el autor que lo interesante es
que el derecho se tiene sobre el patrimonio como un todo, y en ningn caso sobre los
efectos singulares de la herencia, puesto que la comunidad hereditaria no es una
suma de comunidades singulares (VALENCIA LEA, pp. 404407).
Contina el mismo autor sealando que la comunidad hereditaria en ningn caso es
una suma de copropiedades o comunidades de cosa singular. As, si dentro de una
herencia existen tres herederos, tan solo puede decirse que cada coheredero es titular
de un derecho herencial que equivale a la tercera parte de la herencia, pero no puede
afirmarse que es titular de la tercera parte de cada una de las propiedades que
integran la mencionada herencia (VALENCIA LEA, pp. 404407).
Finalmente, un aspecto a tenerse en cuenta, al analizar las normas contenidas en el
captulo dedicado a la indivisin es que en el Cdigo Civil peruano sucede algo similar
a lo que sucede en otros ordenamientos latinoamericanos, donde la indivisin aparece
regulada de manera escasa por considerar que la comunidad es una situacin
accidental, transitoria y no querida por el Derecho. Como explica Fornieles, el
legislador ha credo que el estado de indivisin es siempre transitorio, que su fin
inmediato es la particin, y por eso no se ha preocupado de reglamentario, lo mira
casi despectivamente (FORNIELES, pp. 276278).
En la nota al artculo 3451 del Cdigo Civil argentino, Vlez Srsfield seala que
"la comunidad es un estado puramente pasivo, en que los copropietarios en la
herencia no estn unidos sino por la cosa misma y no por su voluntad". "La counin en
las cosas dice esta misma nota, es una situacin accidental y pasara que la ley en
ARTICULO 851
Mientras la herencia permanezca indivisa ser administrada por el albacea, o por el
apoderado comn nombrado por todos los herederos o por un administrador judicial.
Comentario
Esta norma regula los aspectos referidos a la administracin de la herencia indivisa.
Nuestro Cdigo Civil no tiene una norma como la del Cdigo Civil argentino que seala
expresamente, en el artculo 3451, que "ninguno de los herederos tiene el poder de
administrar los intereses de la sucesin". Sin embargo, es claro que cada heredero por
su cuenta se encuentra incapacitado de tomar decisiones sobre la administracin de la
masa hereditaria.
La decisin sobre quin ha de administrar la herencia, en tanto sta permanezca
indivisa, la tiene en primer lugar el testador, quien puede nombrar un albacea para
que, en virtud de las atribuciones que le asisten, conforme al inciso 4 del artculo 787
del Cdigo Civil, administre los bienes de la herencia que no hayan sido adjudicados
hasta que sean entregados.
En caso de que el testador no hubiere indicado nada al respecto, la decisin
corresponder a los herederos. El artculo 971 del Cdigo Civil, norma supletoriamente
aplicable, como ya hemos comentado, seala que la adopcin de decisiones para los
actos de administracin ser por mayora absoluta de los herederos. En tal sentido,
todos los herederos podran administrar la herencia por este mecanismo, sin tener
necesidad de nombrar a un administrador.
En este sentido Valencia Zea seala que cuando la administracin de la herencia no se
ha conferido a un heredero, ni el testador ha nombrado albacea con tenencia de
bienes, ni se ha pedido el secuestro de los bienes, la administracin de los bienes
hereditarios corresponde conjuntamente a los herederos (VALENCIA
ZEA, pp. 405410).
Es en este caso, en el que los herederos pOdran nombrar un apoderado, conforme se
seala el artculo bajo comentario.
En caso de que no existiera administrador nombrado por testamento, ni apoderado
nombrado por los herederos, los herederos podran interesarse en el nombramiento de
un administrador judicial. Las reglas del nombramiento para el administrador judicial
se encuentran sealadas en el Cdigo Procesal Civil, en el cual se establecen las
reglas aplicables para cada caso.
En materia de nombramiento, el Cdigo Procesal Civil seala en el artculo 772 que si
concurren quienes representen ms de la mitad de las cuotas en el valor de los bienes
y existe acuerdo unnime respecto de la persona que debe administrarlos, el
nombramiento se sujetar a lo acordado. En cambio, en caso de que no existiere
acuerdo al respecto, el juez nombrar al cnyuge sobreviviente o al presunto
heredero, prefirindose el ms prximo al ms remoto, y en igualdad de grado, al de
mayor edad. Solo en el caso de que ninguno de ellos reuniera condiciones para el
buen desempeo del cargo, el juez nombrar a un tercero.
Sobre la figura de la administracin judicial, debe tenerse en cuenta que el
administrador no es un representante de la herencia, ni de los herederos, salvo que
cada heredero lo nombrase adicional mente como su representante. Tampoco se trata
de un mandatario del testador, pues como seala Prez Lasala, desde que ste fallece
comienza su misin y su labor se realizar conforme a las reglas procesales (PREZ
LASALA, p. 301).
Sin embargo debe advertirse que las normas procesales regulan de forma incompleta
las facultades de los administradores judiciales, a tal punto que en el artculo 773 del
Cdigo Procesal Civil, al tratar de las atribuciones del administrador, vuelve a realizar
una remisin al Cdigo Civil, sealando que sus atribuciones sern aquellas que les
conceda esta norma.
La doctrina reconoce hasta tres grupos de actos que los administradores pueden
realizar:
1. Actos conservatorios: Que comprenden todos los actos destinados a proteger los
bienes de la masa hereditaria, como ser todos los actos que realiza el heredero y que
no implican aceptacin. Se comprende entre estos actos aquellos referidos a la
continuacin del giro comercial a fin de evitar perjuicio, la recoleccin de frutos, la
venta de la produccin, el cobro de las deudas, el pago de reparaciones urgentes, los
servicios de vigilancia, etc.
2. Actos de administracin ordinaria: Que comprenden los actos correspondientes a la
continuacin del giro comercial cuando su paralizacin no implique perjuicio, la
compraventa de mercaderas, el pago de deudas del causante que corresponda a
gastos de produccin de los bienes hereditarios.
3. Actos de administracin extraordinaria: Que comprende una serie de actos que en
teora exceden los lmites de la admjnistracin ordinaria y que solo pueden realizarse
con expresa autorizacin de los herederos o del juez. Un caso tpico podra ser el caso
del arrendamiento, que conforme al artculo 1667 puede otorgarse siempre que se
cuente con facultad expresa para ello.
FORMALIDADES DE LA PARTICiN CONVENCIONAL
ARTICULO 853
Cuando todos los herederos son capaces y estn de acuerdo en la particin, se har
por escritura pblica tratndose de bienes inscritos en registros pblicos. En los
dems casos, es suficiente documento privado con firmas notarialmente
legalizadas.(*)
Comentario
La versin original del artculo 853 estableca: "cuando todos los herederos son
capaces y estn de acuerdo en la particin, pueden hacerla por escritura pblica o
ante el juez, por acta que se protocolizar".
La modificacin a la versin original alivia en mucho las exigencias anteriores, que no
estaban justificadas y perturbaban innecesariamente la facilidad de las particiones.
Efectivamente, si todos los interesados son capaces y estn de acuerdo en partir y en
la manera de hacerlo, no hay motivo para exigir la intervencin judicial pues el asunto
carece de contencin o de incertidumbre jurdica. y si se trata de bienes no inscritos y
no se requiere acceder a ningn Registro Pblico, la escritura pblica era requisito
excesivo. La certeza de la celebracin del acto, de su contenido y de la fecha, pueden
obtenerse mediante la legalizacin notarial de firmas.
Lo tocante a la capacidad debe entenderse en sus justos y razonables trminos se
refiere a capacidad de disposicin. Por lo tanto, tambin puede hacerse a travs de un
representante premunido de facultades suficientes. Por otro lado, aunque el artculo
no lo expresa, se entiende que el acuerdo requiere unanimidad.
Por eso se refiere a todos.
Debe repararse, asimismo, en que la disposicin alude a Registros Pblicos. Esto es,
no hace falta escritura pblica cuando los bienes estn inscritos en registros privados
como lo es, por ejemplo, la matrcula de acciones de una sociedad. El artculo tiene
como excepcin la contenida en el artculo 855, que estatuye preceptiva particin
judicial en los casos que menciona. Lo dispuesto en el artculo
854 no es, en verdad, un caso que siempre concluya en particin judicial.
Ntese que la regla del numeral 853 no establece que la formalidad es ad
solemnitatem, bajo sancin de nulidad. Consecuentemente, solo cumple funcin de
prueba, a tenor de lo dispuesto en el artculo 144 del Cdigo.
BIENES INMUEBLES
ARTICULO 885
Son inmuebles:
1. El suelo, el subsuelo y el sobresuelo.
2. El mar, los lagos, los ros, los manantiales, las corrientes de agua y las aguas
vivas o estanciales.
3. Las minas, canteras y depsitos de hidrocarburos.
4. Las naves y aeronaves.
Inciso derogado por la Sexta Disposicin Final de la Ley N 28677, publicada el 01
marzo 2006, vigente a los noventa das de la publicacin de la citada Ley.
5. Los diques y muelles.
6. Los pontones, plataformas y edificios flotantes.
(*) Inciso derogado por la Sexta Disposicin Final de la Ley N 28677, publicada el 01
marzo 2006, vigente a los noventa das de la publicacin de la citada Ley.
7. Las concesiones para explotar servicios pblicos.
8. Las concesiones mineras obtenidas por particulares.
9. Las estaciones y vas de ferrocarriles y el material rodante afectado al servicio.
(*) Inciso derogado por la Sexta Disposicin Final de la Ley N 28677, publicada el 01
marzo 2006, vigente a los noventa das de la publicacin de la citada Ley.
10.Los derechos sobre inmuebles inscribibles en el registro.
11.Los dems bienes a los que la ley les confiere tal calidad.
BIENES MUEBLES
ARTICULO 886
Son muebles:
1.Los vehculos terrestres de cualquier clase.
2.Las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin.
3.Las construcciones en terreno ajeno, hechos para un fin temporal.
4.Los materiales de construccin o procedentes de una demolicin si no estn
unidos al suelo.
5.Los ttulos valores de cualquier clase o los instrumentos donde conste la
adquisicin de crditos o derechos personales.
6.Los derechos patrimoniales de autor, de inventor, de patentes, nombres,
marcas y otros similares.
7.Las rentas o pensiones de cualquier clase.
8.Las acciones o participaciones que cada socio tenga en sociedades o
asociaciones, aunq ue a estas pertenezcan bienes inmuebles.
9.Los dems bienes que puedan llevarse de un lugar a otro.
mercado. Por su naturaleza, las estrellas no pueden ser apropiadas por el hombre. El
aire atmosfrico, en cambio, s puede ser objeto de apropiaci.n, pero su abundancia
hace que no exista inters econmico en su aislamiento y posterior comercializacin.
Tampoco es un bien entonces.
d) Los bienes son susceptibles de apropiacin, independientemente de que dicha
apropiacin sea actual. Su apropiacin depende en gran medida no solo de la
naturaleza misma de la entidad, sino del nivel de tecnologa imperante. En la
actualidad la energa elctrica, la magntica y la calorfica son bienes en la medida en
que son apropiables.
e) El trfico de los bienes debe ser lcito. El trfico debe estar permitido por el
ordenamiento legal. Hay objetos cuyo trfico est prohibido legalmente, que estn
fuera del comercio. Para que podamos hablar de bienes fuera del comercio, cualquier
acto jurdico respecto del bien debe ser ineficaz. Una persona, por ejemplo, no puede
ser objeto de trfico. Cualquier acto jurdico respecto de ella no producira efecto. En
cambio, la comercializacin de estupefacientes no implica necesariamente la
ineficacia del acto (sin duda que origina una sancin penal).
Por licitud del trfico se refiere a lo primero.
El mercado se encarga por lo general de determinar qu objetos estn fuera del
comercio. Sin embargo, la ilicitud del trfico puede estar dada por razones morales,
religiosas o de otra ndole. Es el caso de los rganos del cuerpo humano, respecto de
los cuales existe sin duda un mercado, pero su comercializacin est prohibida por ley.
En este sentido, el artculo 22 del Decreto Supremo N 01488SA seala que el cadver
es un objeto especial en cuanto carece de significado econmico patrimonial y, por ser
diferente a todos los dems objetos, no cabe incluirlo en ninguna de las clasificaciones
de bienes. Es decir, los cadveres no son bienes. Debe tenerse en cuenta, sin
embargo, que en la legislacin comparada algunas partes renovables y separables del
cuerpo, como los cabellos o uas, tienen la calidad de bienes.
f) Los bienes pueden ser futuros. Los bienes pueden no tener existencia presente. De
hecho, el Cdigo Civil permite la compraventa de bienes futuros (artculo
1532).
g) Los bienes tienen valor econmico. Los bienes, como objeto de los derechos reales,
deben ser susceptibles de satisfacer un inters econmico. Los derechos de la
personalidad, como el derecho al honor o al nombre, son entidades jurdicas que no
son capaces de constituir objeto de relaciones jurdicas de valoracin econmica.
2. Clasificacin de los bienes
En teora, se podran clasificar los bienes de manera casi infinita, en funcin de las
distintas caractersticas o cualidades que tienen. Hay bienes materiales e
inmateriales, de colores y de pesos diversos, bienes que se mueven y otros que son
fijos, bienes grandes y chicos, de poco o mucho valor econmico, etc. Pero no todas
estas caractersticas o cualidades son necesariamente relevantes para el
Derecho. La ley adopta algunas clasificaciones en consideracin a la funcin que
deben desempear los bienes en un rgimen jurdico.
Las clasificaciones de los bienes son muchas. Algunas tienen su origen en la
naturaleza de las relaciones entre las personas. Es el caso del prstamo de un bien
consumible o de uno no consumible. El primero es un mutuo y el segundo un
comodato y ambos contratos el mutuo y el comodatotienen una regulacin diversa en
el Cdigo Civil. Ello demuestra que la clasificacin de los bienes en funcin de su
consumo tiene sentido para el Derecho, como no lo tendra en funcin de su color, por
ejemplo.
Otras clasificaciones, como la de muebles e inmuebles, tienen su origen en la
movilidad de los bienes (la posibilidad de que el bien se traslade de un lugar a otro),
pero su racionalidad que la justifica ha perdido sentido en la actualidad.
No todas las clasificaciones estn recogidas positivamente por nuestro ordenamiento
legal ni tienen por qu estarlo. Algunas se reflejan solo a propsito de determinadas
relaciones jurdicas o a propsito de la definicin de una institucin (como los bienes
consumibles y no consumibles), otras en cambio, como la de muebles e inmuebles,
estn expresamente contempladas en la legislacin de los Derechos Reales. .
Las principales clasificaciones en el Derecho peruano son las siguientes: bienes
corporales e incorporales, bienes fungibles y no fungibles, bienes consumibles y no
consumibles, y bienes muebles e inmuebles. Las ltimas tres clasificaciones se aplican
en rigor solo a los bienes corporales, aunq ue en el caso particular de los muebles e
inmuebles, el Cdigo Civil comprende bienes incorporales.
a) Corporales e incorporales
Esta clasificacin proviene del Derecho romano. Los bienes corporales son los que
tienen existencia tangible, ocupan una parte del espacio, por lo que pueden ser
percibidos por los sentidos. Es el caso de un carro, una casa o un animal.
Los bienes incorporal es carecen de existencia corporal y son producto de la creacin
intelectual del hombre. Solo se pueden percibir intelectualmente. El ordenamiento
jurdico valora como objeto de relaciones reales determinadas realidades carentes de
existencia corporal. Estas realidades son los derechos como el usufructo, o una
concesin, o las obras literarias. Los crditos tambin pueden ser bienes, cuando se
incorporan en una relacin jurdicoreal.
As, cuando se prenda un crdito, dicho crdito es jurdicamente un bien.
El Cdigo Civil no clasifica los bienes en corporales e incorporales. Sin embargo, varias
de sus disposiciones recogen el criterio de la materialidad. Es el caso de los artculos
884, 2088, 2089, 2090 Y 2091.
b) Fungibles y no fungibles
Los bienes fungibles son aquellos que pueden ser sustituidos por otros a propsito del
cumplimiento de la obligacin. Estos bienes son iguales en su valor, peso o medida.
Son equivalentes unos a otros, y por eso pueden ser reemplazados a la hora del pago.
Ello ocurre por ejemplo con una cierta cantidad de papas. En la legislacin peruana
hay una definicin de bienes fungibles, a propsito de la prenda global y flotante. El
artculo 1 de la Resolucin SBS N 43097 dice que los bienes fungibles son aquellos
que pueden ser sustituidos por otros de la misma calidad, especie, clase y valor.
Los bienes no fungibles son los que no pueden reemplazarse por otros al momento del
cumplimiento de la obligacin, como por ejemplo una casa. Salvo acuerdo de las
partes (dacin en pago o novacin), la entrega de un bien distinto supondra
incumplimiento.
La utilidad de esta clasificacin se puede apreciar en la mencionada prenda global y
flotante. Tradicionalmente la prenda ha supuesto la entrega del bien al acreedor o a un
tercero, lo cual se justifica en la necesidad de que el deudor no se quede con el bien,
pues de lo contrario podra venderlo a un tercero, quien adquirira su propiedad si
desconoce la existencia de la prenda. La seguridad del acreedor radica entonces, en
que sea l o un tercero y no el deudor, quien tenga la posesin del bien.
Sin embargo, no todos los bienes muebles pueden ser entregados a los acreedores,
pues de lo contrario el deudor tendra dificultades para pagar sus obligaciones. Es el
caso de las mercaderas de un establecimiento comercial. En una ferretera, por
ejemplo, la mercadera (clavos, tornillos, etc.) est destinada a venderse (ese es el
negocio del ferretero), por lo que no puede ser entregada en prenda.
La prenda global y flotante se constituye sobre bienes fungibles (como los clavos y
tornillos del ferretero) que pueden ser sustituidos por otros bienes de igual naturaleza.
Se entiende por prenda global y flotante el gravamen prendario sin desplazamiento
que se constituye sobre bienes fungibles que pueden ser sustituidos por otros de igual
naturaleza, siempre que no afecten el valor de la prenda ni los derechos del acreedor
prendario.
Al igual que con los bienes corporales e incorporales, el Cdigo Civil no clasifica los
bienes en fungibles y no fungibles. Sin embargo, el criterio de la fungibilidad est
recogido en algunas de sus disposiciones, como son los artculos 1256, 1288, 1509 Y
1923.
e) Bienes consumibles y no consumibles
Los bienes consumibles son los que se agotan con el primer uso. El concepto de
consumo puede entenderse en sentido fsico o jurdico. En sentido fsico o material, el
bien se acaba con el primer uso. Es el caso de las bebidas o de la lea cuando es
utilizada. En lo jurdico el bien sale del patrimonio de la persona con el primer uso,
como cuando se dispone del dinero.
Los bienes no consumibles son los que no se consumen con el primer uso. Estos
bienes pueden usarse de manera indefinida sin que el uso los destruya o altere
sustancialmente. Por ejemplo, un terreno.
Una aplicacin prctica de la clasificacin de los bienes en consumibles y no
consumibles se presenta en el usufructo. El usufructo es un derecho que confiere a su
titular, el usufructuario, las facultades de usar y disfrutar temporalmente de un bien
ajeno, sin que se altere su sustancia. Al trmino del usufructo, el usufructuario debe
devolver el bien. Por eso el usufructo solo puede recaer sobre bienes no consumibles
(artculo 999 del Cdigo Civil). Excepcionalmente, sin embargo, el usufructo puede
darse sobre bienes consumibles, como el dinero, en cuyo caso estamos en presencia
de un cuasi usufructo (artculo 1018 del Cdigo Civil), con regulacin diferente a la del
usufructo.
Usualmente los bienes que son consumibles tambin son fungibles, pero hay
bienes fungibles que no son consumibles, como la ropa hecha en serie.
El Cdigo Civil tampoco recoge la clasificacin de los bienes consumibles y no
consumibles, pero varias de sus disposiciones se refieren al criterio de la
consumibilidad. Ejemplos de ello son los artculos 999, 1026, 1223, 1396, 1648,
1728 Y 1729.
d) Bienes muebles e inmuebles
Esta es la clasificacin ms importante y es la recogida por el Cdigo Civil en los
artculos 885 y 886. En su origen, la clasificacin estaba referida a los bienes
corporales o cosas. La clasificacin se remonta al Derecho romano. En aquella
poca las cosas se dividan en dos categoras: los muebles y los inmuebles. Los
muebles eran las cosas que podan ser desplazadas de un lugar a otro. Los
inmuebles eran las cosas que estaban inmovilizadas, que tenan una situacin fija,
arraigada.
Los romanos distinguieron entre inmuebles por naturaleza, inmuebles por
destinacin e inmuebles por accesin. Los inmuebles por naturaleza eran los
predios, los bienes races, naturalmente inmovilizados. Los inmuebles por
destinacin eran originalmente cosas muebles, que servan para la explotacin de
un predio. Jurdicamente quedaban inmovilizadas, por lo que se cre la ficcin de
considerarlas inmuebles. Los inmuebles por accesin, finalmente, tambin eran
originalmente cosas muebles que se incorporaban materialmente a un predio. De
alguna manera, los inmuebles por destinacin del Derecho romano son los
accesorios que regula el artculo 888 y los inmuebles por accesin son las partes
integrantes contempladas en el artculo 887 del Cdigo Civil.
La clasificacin en muebles e inmuebles se convirti en la summa divisio del
antiguo Derecho francs (MAZEAUD). La clasificacin lleg al Per, y el Cdigo
Civil de 1852 dividi las cosas en corporales e incorporales (artculo 454). Las osas
corporales podan ser muebles o inmuebles. Los muebles eran las cosas susceptibles
de ser llevadas de un lugar a otro y los inmuebles las dems cosas
(artculo 455). El Cdigo de 1852 respet pues el criterio de la movilidad paraclasificar
las cosas.
El Cdigo Civil de 1936 se refiri a los bienes y no alas cosas y los clasific tambin en
muebles e inmuebles. El artculo 812 enumer los bienes inmuebles y
el artculo 819 los muebles, como lo hacen los artculos 885 y 886 del Cdigo Civil
de 1984.
La clasificacin adoptada por el Cdigo de 1936 se apart del criterio de la
movilidad. En efecto, en la lista de los inmuebles aparecen las naves, aeronaves y
los ferrocarriles, que son bienes que se mueven. La razn de la inclusin, en el
caso de las naves, data de 1916. Las naves (buques) son bienes que se pueden
desplazar de un lugar a otro. Para el Cdigo Civil de 1852 eran cosas muebles,
por lo que la garanta que recaa sobre ellas era la prenda con entrega del bien. El
inconveniente de la prenda radicaba en que el deudor deba entregar la nave al
acreedor o al tercero, con lo cual se privaba de su utilizacin, lo que haca que
disminuyera su capacidad de produccin y por consiguiente de pago de la deuda.
La nave se converta as en un bien improductivo. Este problema fue solucionado
por el legislador cambindole la etiqueta de muebles a las naves, por la de
inmuebles, en lugar de darle al problema de la garanta una solucin apropiada.
En efecto, la Ley de Hipoteca Naval (la N 2411, de 30 de diciembre de 191 !,
dijo que los buques deban considerarse como inmuebles, a fin de que pudieran
ser hipotecados. Aos despus, las naves pasaron a formar parte de la relacin de
bienes inmuebles del artculo 812 del Cdigo de 1936.
Las aeronaves y los ferrocarriles siguieron la misma suerte que las naves. Sin
embargo, otros bienes muebles necesarios para la produccin, como el arado del
agricultor o la maquinaria del industrial o del minero, se mantuvieron en el Cdigo
Civil de 1936 como muebles. Para permitir que continuaran en posesin del
deudor se crearon las prendas sin desplazamiento. En estos casos (prendas
agrcola, industrial y minera) el legislador prefiri cambiar la naturaleza de la
prenda (elimin la entrega, elemento esencial de la garanta), que la de los bienes.
Aqu empieza a observarse la incoherencia del legislador. En vez de decir que
todos estos bienes son inmuebles (para que la garanta sea la hipoteca) o que
siendo muebles la prenda es sin desplazamiento, se dio una solucin distinta.
De otro lado, la clasificacin del Cdigo de 1936 comprende derechos (como los
patrimoniales de autor o las concesiones para explotar servicios pblicos) tanto en
la relacin de bienes muebles como en la de inmuebles. Sucede que los derechos
no son bienes mviles o fijos, ni tienen color o son apreciables por los sentidos.
Son bienes incorporales, creaciones intelectuales, por lo que la distincin entre
muebles e inmuebles no tiene fundamento alguno respecto de ellos. Una segunda
incoherencia.
En realidad, la clasificacin de bienes del Cdigo Civil de 1936, recogida luego por
el Cdigo Civil de 1984, se hizo en parte sobre la base de un criterio econmico:
las garantas. Por eso se puede decir que la clasificacin no atiende a la
naturaleza de los bienes (movilidad o no), sino a un criterio legal. Es la ley la que
determina qu bienes son muebles y qu bienes son inmuebles. El problema es
que eso evidencia que el criterio para la clasificacin (movilidad) carece de
utilidad. Y las clasificaciones tienen sentido cuando la inclusin a una u otra
categora aporta alguna utilidad o determina una consecuencia jurdica.
La clasificacin de bienes muebles e inmuebles es, como ya se dijo, la de mayor
importancia y tiene enorme trascendencia. El rgimen jurdico de los derechos
reales es distinto segn se trate de un bien mueble o de un inmueble. La distincin
influye en el sistema de transmisin de los derechos reales, en la defensa
posesoria, en la prescripcin adquisitiva, en las garantas, en los contratos, en el
sistema de publicidad, en el sistema tributario, en el rgimen penal, etc.
3. El artculo 885 del Cdigo Civil
Segn el artculo 885, son inmuebles:
a) El suelo, el subsuelo y el sobresuelo. El suelo es la divisin de la superficie
terrestre. La divisin de la superficie terrestre son los predios. Los predios se
extienden a todo lo que est por debajo de l (subsuelo) y por encima de l
(sobresuelo) hasta donde sea til al propietario el ejercicio de su derecho (artculo
954 del Cdigo Civil).
b) El mar, los lagos, los ros, los manantiales, las corrientes de agua y las aguas
vivas o estanciales. El mar es la masa de agua salada que separa las tierras
emergidas y constituye la mayor parte de la superficie de la Tierra. En el Per, el
dominio martimo del Estado comprende el mar adyacente a sus costas, as como
el lecho y subsuelo, hasta la distancia de doscientas millas marinas contadas
desde la lnea de ms alta marea. Las primeras doce millas corresponden al mar
territorial y las siguientes ciento ochenta y ocho al dominio martimo o zona
econmica exclusiva. Los lagos son masas de agua dulce o salada que ocupan
una zona deprimida de la corteza terrestre. Los lagos se encuentran alimentados
por un curso de agua, el inmisario y drenado por otra corriente fluvial, el emisario.
Los ros son las corrientes de agua continua que van a desembocar en otra
corriente, en un mar o en un lago. Su origen puede ser un manantial, un lago o los
ventisqueros de nieve derretida. Los manantiales son los afloramientos en
superficie de un manto acufero subterrneo.
c) Las minas, canteras y depsitos de hidrocarburos. Se entiende por mina la
excavacin por medio de pozos, galeras, tneles, socavones o tajos abiertos para
la extraccin y explotacin de minerales. Tambin se entiende por mina el lugar
donde se acumulan o se encuentran los minerales por obra de la naturaleza. Las
canteras son los lugares de donde se saca piedra, greda u otro material anlogo,
son el conjunto de las producciones de los minerales de naturaleza ptrea o
terrosa, y en general todas las que sirven para materiales de construccin y
ornato. Los depsitos de hidrocarburos son yacimientos o fuentes en los que se
pueden encontrar o explotar diversas clases de hidrocarburos.
d) Las naves y aeronaves. Las naves son vehculos en forma de barcos o
embarcaciones que tienen por fin transportar bienes y/o personas a travs de los
mares, ros o lagos. Las aeronaves son todos los vehculos susceptibles de
navegacin area.
e) Los diques y muelles. Los diques son los muros artificiales realizados por el
hombre para contener las aguas de mares, ros o lagos. Los muelles son las
construcciones hechas a la orilla del mar o de un ro navegable que facilitan el
embarque y desembarque de bienes y/o personas de las embarcaciones.
f) Los pontones, plataformas y edificios flotantes. Los pontones son un tipo de
embarcaciones que se caracterizan por tener mayor facilidad en el paso en los
ros y puentes. Las plataformas son tableros horizontales, descubiertos y elevados
sobre el suelo. Los edificios flotantes son edificaciones que se encuentran
permanentemente asegurados a la orilla.
g) Las concesiones para explotar servicios pblicos. La concesin es el acto
administrativo por el que el Estado otorga a un particular la facultad de prestar un
servicio pblico.
h) Las concesiones mineras obtenidas por particulares. La concesin minera es un
derecho que otorga a su titular la exploracin y explotacin de los recursos
minerales concedidos. La concesin minera es un inmueble distinto y separado del
predio donde se encuentra ubicada.
i) Las estaciones y vas de ferrocarriles y el material rodante afectado al servicio.
j) Las estaciones de ferrocarriles son los puestos donde existen cambiavas, se
presta servicios a pasajeros y pueden efectuarse adems movimientos, como la
inversin del sentido de marcha de los trenes, la concesin de precedencias y
otros. Las vas de ferrocarriles son el conjunto de rieles durmientes y elementos de
fijacin y sustentacin sobre el cual circulan los vehculos ferroviarios. En esta
definicin se encuentran los materiales rodantes afectados a este servicio.
k) Los derechos sobre inmuebles inscribibles en el registro. Los dems bienes a
los que la ley les confiere tal calidad.
4. El artculo 886 del Cdigo Civil
Segn el artculo 886, son muebles:
a) Los vehculos terrestres de cualquier clase. Se considera vehculo terrestre a
todo artefacto o aparato destinado al transporte de personas y/o carga. No estn
absoluta. Ningn otro derecho real confiere todas las facultades juntas. Pueden
estar restringidas, pero estn todas.
JURISPRUDENCIA
"El ejercicio de los derechos inherentes a la propiedad supone que se pruebe la
calidad de propietario"
(Ejecutoria Suprema de 26/08/86, Anda Chvez, Juan, "Repertorio de
Jurisprudencia Civil", p. 315).
Tratndose del derecho de propiedad, no es jurdicamente admisible la
coexistencia de dos o ms titulares del derecho de propiedad, por cuanto este es
excluyente"
"Tratndose del derecho de propiedad, no es jurdicamente admisible la
coexistencia de dos personas titulares del derecho real de propiedad, por cuanto
este es excluyente. Por tanto, la reivindicacin no es la va idnea para discutir el
derecho de propiedad que recprocamente invocan ambas partes"
(Exp. N 32495Junn,
"El derecho de propiedad es de naturaleza real, por excelencia, pues establece la
relacin entre una persona, en este caso propietario, y la cosa mientras que un
crdito es un derecho personal, pues establece un vnculo entre personas, aun
cuando tenga por objeto una obligacin de dar"
(Cas. N 164997Lima,
Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 1(J112/98, p.
2206).
"La Constitucin de mil novecientos noventitrs, cuyo artculo sesenta establece
que a nadie puede privrsele de su propiedad sino exclusivamente por causa de
seguridad nacional o de necesidad pblica, declarada por ley que este modifica el
artculo ciento veinticinco de la Constitucin Poltica de mil novecientos
setentinueve al suprimir la causa de inters como causal de la privacin del
derecho de propiedad, que en consecuencia se ha de considerar modificado el
artculo novecientos veintitrs del Cdigo Civil en cuanto a que el concepto de
usar la propiedad en armona con el inters social no implica privar de dicho
derecho al propietario"
RESTRICCIONES LEGALES DE LA PROPIEDAD
ARTICULO 925
Las restricciones legales de la propiedad establecidas por causa de necesidad y
utilidad pblicas o de inters social no pueden modificarse ni suprimirse por acto
jurdico.
Comentario
1.La
propiedad moderna conoce un sinnmero de limitaciones que son
impuestas por razones de convivencia social. Sin duda, las normas sobre
seguridad y salubridad son las principales limitaciones que el Estado impone al
propietario para el ejercicio de su derecho de propiedad. Ms recientemente se
han incrementado las normas sobre proteccin del medio ambiente, que hoy han
adquirido un protagonismo ostensible al punto de alcanzar un estatus
constitucional.
Una rpida revisin de las normas sobre propiedad, en cualquier pas, revelar
que los ordenamientos legales modernos ya no se limitan a decir lo que el
propietario puede hacer con su propiedad, sino tambin aquello que le est
prohibido. Hay por lo tanto, en el derecho de propiedad moderno, un aspecto de
signo positivo que es el que le permite al propietario decidir el uso y destino del
bien, y otro de signo negativo, que le establece las fronteras de su derecho. Sin
Comentario
1. Cuestin preliminar
El Cdigo Civil peruano dedica tres artculos a regular el descubrimiento de
tesoros, que constituye una forma originaria de adquirir la propiedad de un bien.
No faltar quienes cuestionen la necesidad de mantener estos dispositivos, dada
la marcada excepcionalidad de la actividad, la que solemos relacionarla ms con
la ficcin, expresada en libros o pelculas sobre piratas, o del Viejo Oeste y la
fiebre del oro en los Estados Unidos.
Puede decirse, entonces, como lo hace BORDA, que la regulacin de la
bsqueda de tesoros es una materia "casi desdeable"? Todo depende de lo que
entendamos por ''tesoro''. Por ejemplo, en un pas como el Per, donde es
sumamente alta la posibilidad de toparse con restos arqueolgicos, si estos bienes
fueran calificados como ''tesoros'', el marco de actuacin del Cdigo Civil sera
formidable. Y es que, en sentido lato, en nuestro pas la bsqueda de tesoros es
una actividad muy frecuente (aunque generalmente con ribetes de ilegalidad).
Por ello, aunque desdeable, el anlisis de los dispositivos del Cdigo Civil sobre
el tesoro sirve, por lo menos, para establecer los lmites legales correspondientes.
As, pues, podr saberse por
ejemplosi
deben aplicarse los artculos 934 y
siguientes del Cdigo Civil cuando alguien excava en un predio ajeno privado y
encuentra un huaco. Por cierto que esta pregunta no puede responderse tan
fcilmente dada la falta de claridad de la legislacin referida al patrimonio cultural
de la Nacin, que necesariamente entra a tallar aqu.
En suma, es doble el objetivo del comentario que efectuaremos a los tres artculos
del Cdigo Civil sobre la adquisicin de propiedad de un tesoro: En primer lugar,
explicaremos las caractersticas de este rgimen legal, definiendo su marco de
actuacin o alcances. Luego daremos un vistazo al resto del rgimen legal sobre
la bsqueda y descubrimiento de tesoros, para lo cual revisaremos algunas otras
reglas legales aplicables a casos especficos y que pueden responder tanto a la
naturaleza del bien encontrado (un bien que constituye patrimonio cultural, por
ejemplo) como al lugar donde este se encuentra (entre otros, los tesoros
encontrados en el mar o en terrenos del Estado). Verificaremos si el Cdigo Civil
se aplica supletoriamente en alguno de estos casos.
2. iQu es un tesorol
Interesa, en principio, saber en qu casos nos encontramos frente a un tesoro. El
Cdigo Civil vigente no contiene definicin alguna a diferencia del artculo 110 del
Cdigo Civil de 1936 que deca que "el tesoro es cualquier cosa mueble de mrito
oculta o enterrada de la que nadie puede probar que es propietario". En nuestra
opinin, un bien es tesoro cuando cumple dos principales requisitos de carcter
negativo: no puede ser advertido con la vista (imposibilidad de encontrarlo) y no
puede probarse el derecho de propiedad del mismo, independientemente de la
propiedad de la cosa en la que ha sido encontrado (cfr. MESSINEO).
Hablemos sobre lo primero como se ve, el Cdigo Civil vigente no dice
expresamente que el tesoro deba estar oculto. Este elemento, sin embargo, se
sobreentiende de la propia redaccin del artculo 934 que habla de una actividad
de bsqueda, lo cual solo se explica con un objeto oculto, y del artculo 935 que
alude al "descubrimiento", lo que supone desvelar algo que se encontraba de
algn modo escondido. Por cierto que el ocultamiento del bien no siempre
responde a la mano del hombre. A veces un objeto que se encontraba al
descubierto es ocultado por fenmenos naturales (un deslizamiento de tierra,
hojas u otros objetos que lo cubren). En estos casos, el bien adquiere la calidad de
tesoro.
Ahora bien, en referencia a la legislacin italiana MESSINEO seala que tambin
y 935 son aplicables solo cuando no sean opuestos a las normas que regulan el
patrimonio cultural de la Nacin. En esencia, el artculo 936 expresa que las regias
del 934 y 935 se aplican al descubrimiento de tesoros en predios privados pero
siempre que no se deba aplicar prioritariamente alguna disposicin sobre el
Patrimonio Cultural de la Nacin y en tanto el bien encontrado tenga esta calidad.
En fin, no se advierte tampoco del artculo 936 un carcter general o supletorio de
las normas civiles sobre el tesoro.
El problema, sin embargo, es que lo recin sealado no basta para afirmar que las
reglas del Cdigo Civil no son de aplicacin supletoria a otros casos de
descubrimiento de tesoros. En efecto, a tenor del artculo IX de su Ttulo
Preliminar, todas las disposiciones del Cdigo Civil son, de por s, de aplicacin
supletoria a otras reas del Derecho. Por tanto, aun cuando su diseo legislativo
no revele tal hecho, necesariamente debe interpretarse que los artculos 934 y 935
desplegan eficacia sobre otros supuestos de descubrimiento de tesoros, en la
medida en que haya vacos en la normativa especial o simplemente no exista esta
ltima. Por ejemplo, si fuera el caso, el Cdigo Civil se aplicara supletoriamente a
la bsqueda de tesoros en terrenos de dominio pblico, que cuenta con una propia
regulacin especial.
Lo que haremos en adelante, por tanto, es revisar primero los alcances de las
reglas contenidas en los artculos 934 y 935 del Cdigo Civil, y una vez hecho
esto, al comentar el artculo 936 verificaremos si estas reglas tienen alguna
incidencia en las normativas especiales vinculadas a la bsqueda de tesoros. Esto
incluye ver si producen algn efecto en la legislacin referida al Patrimonio
Cultural de la Nacin y, en general, respecto de la bsqueda de tesoros en
espacios distintos de los predios privados.
6. La reela del artculo 934: reelas generales sobre el descubrimiento de tesoros
Lo primero que sorprende es que la regla, aparentemente principal, sobre la
bsqueda de tesoros es negativa. El artculo 934 importa una prohibicin: no se
puede buscar un tesoro en terreno cercado, sembrado o edificado si no media
autorizacin del dueo del suelo. En caso de incumplimiento, hay una suerte de
sancin doble: el tesoro pertenece al dueo del suelo y el descubridor debe pagar
los daos y perjuicios causados.
Vemos, entonces, que la ley se pone nicamente en el supuesto de la falta de
acuerdo previo o autorizacin para la bsqueda del tesoro. El problema es que en
ningn momento toma en cuenta el caso contrario. As, pues qu pasa si hubo
autorizacin expresa para la bsqueda por parte del dueo del terreno cercado,
sembrado o edificado?, hay o no divisin del tesoro?, cmo se hace esta? Lo
lgico sera que las partes pacten la forma como se dividir el tesoro encontrado
(o si pertenecer ntegramente a cualquiera de ellas). Pero, a falta de acuerdo
qu regla aplicamos?
Peor aun es que la norma tampoco se pone en el supuesto de que el tesoro se
encuentre fortuitamente. Se sanciona nicamente la bsqueda de un tesoro, pero
no se dice nada respecto a su descubrimiento casual. Lo grave es que tambin
cabe diferenciar si el descubridor fortuito ingres legalmente al inmueble, esto es,
con autorizacin del propietario (por ejemplo, lo contrataron para construir un pozo
o levantar una edificacin y encontr el tesoro), o si irrumpi ilegalmente y en esas
circunstancias hizo el descubrimiento qu regla aplicamos en estos casos?
No entendemos la razn de esta omisin legal. La regla bsica (primera) en
materia de tesoros debera ser aquella que de
forma supletoria a la voluntad de
las partesdefina
la titularidad del tesoro cuando hubo autorizacin previa para su
bsqueda o se dio un descubrimiento fortuito y no la que regule una situacin
patolgica (que adems no es la nica), cuando buscando un tesoro se incursiona
en un terreno claramente privado. Sobre este tema el Cdigo Civil de 1936 tena
una regulacin muy superior, pues precisaba que el tesoro encontrado en suelo
ajeno con autorizacin del propietario se deba dividir de acuerdo con lo pactado y,
en su defecto, en partes iguales. Asimismo, deca que el tesoro encontrado por
casualidad en terreno ajeno corresponda por mitades al propietario del suelo y al
descubridor.
Ntese adems que el problema mencionado solo se presenta en el caso de
terrenos cercados, sembrados o edificados. El artculo 935 del Cdigo Civil que
regula el descubrimiento de tesoros en terrenos no cercados, sembrados o
edificados, no distingue sobre si hubo o no autorizacin previa del propietario ni se
limita a los casos de bsquedas deliberadas, por lo cual el dispositivo se aplica
tambin a los descubrimientos fortuitos. En todos estos supuestos el tesoro se
dividir por mitades entre el descubridor y el dueo del suelo, salvo que se
acuerde algo distinto. La regla del artculo 935, por tanto, regula integralmente la
situacin de los tesoros encontrados en terrenos no cercados, sembrados o
edificados y no se entiende por qu sucede algo diferente con el artculo 934.
Qu hacer entonces? A falta de pacto, en caso de bsqueda autorizada la lgica
lleva a pensar que el tesoro encontrado en el terreno cercado debera dividirse por
mitades, pues si bien fue descubierto en el inmueble de alguien, es el descubridor
quien hace el esfuerzo para ubicarlo y las partes se han puesto de acuerdo para
que suceda as. Es decir, hay un justificativo para que ambos sujetos participen
del mismo modo en el beneficio obtenido con el descubrimiento.
Se trata de la aplicacin de una regla general de equidad? La divisin del tesoro
por mitades es una idea que tiene su origen en el Derecho Romano, en el que por
razones de equidad natural se consideraba que era procedente la divisin del
tesoro si el mismo era hallado en fundo ajeno por casualidad (AREN). Para
nosotros hay un argumento ms de fondo: la solucin es adecuada en la medida
en que incentiva conductas que producen un mayor beneficio social y, por tanto,
un resultado eficiente.
Ntese que si en el caso planteado el tesoro se atribuye solo al descubridor, no
habra incentivos para que el dueo del suelo d autorizacin alguna, lo que
fomentar las irrupciones ilegales en predios ajenos. Por su parte, si se le atribuye
el derecho solo al propietario del suelo, no habra ahora incentivos para que se
realicen bsquedas, que son socialmente deseables. Algo parecido puede pasar si
la divisin no es proporcional. En todos estos casos se pierde el beneficio social,
la mayor riqueza que genera el descubrimiento de un tesoro.
La regla de la divisin por mitades, por el contrario, produce un resultado eficiente
porque induce a las partes a ponerse de acuerdo (en la medida de lo posible) y
hace viables las bsquedas y descubrimientos, en tanto el resultado beneficia a
todos los involucrados, sin que se generen conflictos. Es, entonces, la solucin
socialmente ms beneficiosa y, en el fondo, justa.
En el caso del descubrimiento fortuito de un tesoro por quien ingres con
autorizacin del propietario, como aqu interviene el azar y no hay conducta alguna
que incentivar, la regla de la divisin por mitades responde simplemente al
justificativo (de equidad o razonabilidad) de que la intervencin de ambos fue igual
de fundamental para el descubrimiento: uno es dueo del inmueble y dio la
autorizacin de ingreso y el otro es quien hace visible el bien. Por tanto, lo ms
equitativo o razonable es dividir lo encontrado en partes iguales.
Entendido entonces que la regla de la divisin por mitades se aplica cuando media
autorizacin para el ingreso al terreno cercado, sembrado o edificado cuando (o
sea, sin violar la prohibicin del artculo 934), puede verse seguidamente que esta
es la misma solucin para el caso del descubrimiento de tesoros, con autorizacin
o sin ella, en terrenos no cercados, sembrados o edificados, que tampoco es una
actividad prohibida. Es decir, la regla de la divisin por mitades se aplica en todos
los supuestos en los que se encuentra un tesoro acorde a ley, sin violar una
prohibicin legal expresa.
Esto es importante porque hace ver que conforme al Cdigo Civil, existen dos
reglas generales de atribucin del derecho de propiedad en el descubrimiento de
tesoros, una para los descubrimientos conforme a derecho (la divisin por
mitades) y otra para los que se efecten con infraccin de la ley o casos
patolgicos (el tesoro corresponde al dueo del suelo).
La primera acta solo a falta de acuerdo o disposicin legal en contrario: la
reparticin del tesoro debe hacerse por partes iguales entre el descubridor y el
dueo del suelo cuando medi autorizacin o se encontr el tesoro (deliberada o
fortuitamente) en un terreno no cercado, sembrado o edificado. No es una regla
general evidente pero se desprende del espritu de los artculos 934 y 935.
La otra regla est diseada para el caso patolgico de bsqueda no autorizada de
un tesoro en terreno cercado, sembrado o edificado, en el que el tesoro ser
propiedad exclusiva del dueo del suelo, en aplicacin estricta del artculo 934.
Por su propio espritu, este supuesto incluye el caso de quien irrumpe en un
inmueble y encuentra fortuitamente un tesoro, pues precisamente la regla busca
desincentivar cualquier ingreso no autorizado a terrenos manifiestamente ajenos.
7. Terrenos "cercados, sembrados o edificados"
Teniendo en cuenta lo ya sealado, interesa dilucidar seguidamente si la
referencia del artculo 934 a un terreno "cercado, sembrado o edificado" debe
interpretarse literalmente o no. O sea, qu pasa si la bsqueda se hace en un
terreno debidamente sealizado pero no cercado, sembrado o edificado? Es claro
que en el trasfondo de la norma estudiada existe el nimo de sancionar la
bsqueda no autorizada de tesoros en lugares donde se evidencia un derecho
privado de propiedad, que es lo que sucede cuando existen cercos, siembras o
edificaciones. Pero dado que la propiedad de un terreno puede darse a conocer
claramente de otros modos por
ejemplo, cuando existan indicaciones ms que
suficientes (letreros u otros) al respectocabe
preguntarse si en estos casos
debiera aplicarse tambin la regla del artculo 934.
En nuestra opinin, lo ideal es que la regla abarque tambin la bsqueda no
autorizada de tesoros all donde haya otros elementos fsicos que patenticen el
derecho de propiedad para cualquiera que ingrese al predio, pues finalmente ese
es el sentido del dispositivo. Lo contrario supondra exigir la construccin de
cercos cuando a veces es innecesario o demasiado costoso hacerla, que no es lo
querido por ley. En esa lnea, nos parece que la referencia del artculo 934 a
cercos, siembras o edificaciones no debe interpretarse en sentido literal sino
valorativo, admitindose la situacin planteada.
Es verdad que la regla recin propuesta genera un costo adicional: el operador
uez u otro) deber analizar si el derecho de propiedad estaba claramente
publicitado dadas las circunstancias. Ms fcil, por supuesto, es verificar
nicamente si hay un cerco, siembra o edificacin. Para minimizar esta
problemtica, por tanto, nos parece que a falta de estos ltimos elementos fsicos
debe exigrsele al dueo del suelo que pruebe fehacientemente que su'derecho de
propiedad era totalmente conocible dados los elementos fsicos existentes (por
ejemplo, si el predio tiene una nica va posible de ingreso y hay un control para
entrar o uno o ms letreros fcilmente visibles que den clara noticia del derecho de
propiedad).
8. Las Sanciones"
Por ltimo, cabe analizar las consecuencias de la bsqueda no autorizada en
terrenos cercados, sembrados o edificados. En primer lugar, el propietario del
suelo adquiere la propiedad del tesoro, aun cuando este no hizo esfuerzo alguno
para encontrarlo. La regla es conveniente pues si bien el fundamento de la
adquisicin de la propiedad del tesoro se encuentra en la necesidad de incentivar
(y hasta cierto punto premiar) la labor de bsqueda, debe desincentivarse el
ingreso no autorizado a terrenos ajenos. La posibilidad de perder el tesoro
encontrado fuerza entonces al buscador a negociar con el dueo del suelo, de
modo que su ingreso al predio y la bsqueda se efecten armoniosamente y el
posesin que se ejercite. Sin embargo, para el anlisis del presente artculo,
citaremos la diferencia entre algunas de ellas.
As por ejemplo, existe la llamada posesin inmediata y la posesin mediata. I En
la primera de ellas el poseedor es temporal, en virtud de un ttulo otorgado por I el
titular del bien,vale decir por el propietario yen la posesin mediata dicha poseI
sin le corresponde a quien le confiri el ttulo, esto es al propietario.
Del mismo modo, la posesin puede ser de buena fe y de mala fe. La posesin de
buena fe es aquella posesin en la que el poseedor cree y/o est seguro de su
legitimidad o cuando por ignorancia o por error de hecho o de derecho sobre el
vicio que invalida su ttulo.
Esta buena fe dura mientras las circunstancias permitan al poseedor creer o seguir
creyendo que posee legtimamente el bien sobre la base de un ttulo que ostenta,
como puede ser el arrendatario, el depositario, el administrador, el encargado,
etc., o hasta que se inicie un juicio al respecto.
Sin embargo debemos anotar, concordantemente, tal como lo dispone el artculo
914 del Cdigo Civil que se presume la buena fe del poseedor, salvo prueba en
contrario.
Del mismo modo, existe la posesin de mala fe, y para su materializacin, la
concurrencia del dolo o intencin deliberada de la posesin es un requisito
indispensable, de esta manera, la posesin de mala fe, se produce cuando no
concurren los elementos anteriormente anotados, esto es, cuando dicho poseedor
a sabiendas de que no le corresponden ni la posesin ni la propiedad del bien o
por carecer de ttulo legtimo para ello, lo posee ilegtimamente, utilizando a veces
la fuerza o la violencia para detentar esa posesin de tacto, situacin que conlleva
a la comisin del delito a que se contraen los artculos 202 y 204 del Cdigo
Penal.
Esta situacin sui gneris lleva a incurrir en el delito de usurpacin, el mismo que
contraviene los principios del derecho a la propiedad contenidos y garantizados en
la Constitucin Poltica del Estado, as como tambin determina la concurrencia de
uno de los elementos de todo delito, vale decir, el dolo, contenido en la primera
parte del artculo 12 de la norma sustantiva penal, cuando seala que: "las penas
establecidas por la ley se aplican siempre al agente de infraccin dolosa",
coincidiendo de esta manera con lo anotado por el profesor Francisco Carrara,
cuando anota que: "el dolo es condicin esencial de todo delito",
Por lo tanto, la actitud asumida por el poseedor de mala fe, llamada en el mbito
penal usurpacin, trae como consecuencia la imposicin de una sancin por el
delito cometido y concluye mediante una resolucin firme que pone fin al proceso
penal de usurpacin, trayendo como resultado la posterior restitucin del bien a su
dueo en caso de que antes no se haya ministrado la posesin del bien a quien
corresponda.
De lo anteriormente anotado, podemos sealar que existe un punto de
coincidencia que faculta al propietario a optar por la accin penal, mediante la
denuncia por usurpacin, o por la accin civil, mediante la reivindicacin o las
acciones interdictales a que se contraen los artculos 927 del Cdigo Civil y 597 Y
siguientes del Cdigo Procesal Civil respectivamente.
Como lo mencionamos anteriormente, la precisin de algunos conceptos nos lleva
a definir expresamente, lo que entendemos por propiedad: "es la facultad de gozar
y disponer ampliamente de una cosa" (CABANELLAS).
Eleodoro Romero Romaa seala que: "la propiedad es el derecho real por
excelencia, el ms amplio, el que comprende todos los derechos posibles sobre un
bien. Los dems derechos reales son derivaciones del mismo".
Por su parte, Arturo Alessandri Rodrguez afirma que: "la propiedad es el derecho
que confiere al sujeto el poder ms amplio sobre la cosa", coincidiendo con lo
estipulado en el artculo 923 del Cdigo Civil vigente, cuando dice que: "la
propiedad es el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un
bien. Debe ejercitarse en armona con el inters social y dentro de los lmites de la
ley".
En conclusin, podemos sealar que la propiedad constituye el poder omnmodo
sobre un bien, que faculta al propietario del mismo a usar, disfrutar, disponer a
ttulo gratuito o a ttulo oneroso del bien y tener la posibilidad de reivindicarlo.
De esta manera, el artculo que se comenta contempla una situacin
verdaderamente singular y hasta inverosmil: que exista un propietario del suelo
que obre de mala fe y que coexista un invasor de buena fe.
Esta hiptesis inverosmil podra ser tal vez el caso de que exista un propietario
que obre de mala fe, esto en el sentido de que, a sabiendas de que el bien es de
su propiedad, permita deliberadamente la posesin o la edificacin en su terreno
por tercera persona que acta de buena fe, con la finalidad de apropiarse
posteriormente de la edificacin y tener as la posibilidad de elegir una de las
opciones a que se refiere el artculo 941 del Cdigo Civil, pero esta posibilidad
resulta irreal e ilgica, puesto que de acuerdo con este artculo y en razn de la
mala fe del propietario del suelo, es al "invasor" de buena fe a quien le
corresponde decidir:
a) Si compra el terreno al precio actual comercial, o si
b) Le exige al dueo del suelo que le pague el valor actual de la edificacin.
En cualquiera de ambos casos, seala Lucrecia Maisch Von Humboldt, el
propietario del terreno resulta perjudicado, ya que en un caso se vera obligado a
vender su terreno, o en todo caso, tendra que pagar el valor actual de una
edificacin que no corresponde a sus gustos o necesidades.
Finalmente, cabe anotar que en cuanto al trmino "invasor de buena fe" que
contiene el artculo que se comenta, creemos que es incongruente y
contradictorio, puesto que, etimolgicamente, el vocablo "invasor" lleva implcita la
violencia o uso de la fuerza, que de ningn modo podra ser de buena fe, salvo
que acte por error, en cuyo caso no existira la violencia o la fuerza.
EDIFICACiN DE MALA FE EN TERRENO AJENO
ARTICULO 943
Cuando se edifique de mala fe en terreno ajeno, el dueo puede exigir la
demolicin de lo edificado si le causare perjuicio, ms el pago de la indemnizacin
correspondiente o hacer suyo lo edificado sin obligacin de pagar su valor. En el
primer caso la demolicin es de cargo del invasor.
Comentario
Silvia Godenzi Montaez
El presente artculo nos lleva, en primer lugar, al anlisis de las
construcciones que una persona realiza sobre un terreno que no le pertenece.
En principio, podramos sealar que, por efecto de la accesin cuyo
antecedente
ms remoto aparece en el Derecho Romano "superficies solo cedit" esas
construcciones pasaran a ser propiedad del dueo del suelo.
Sin embargo, la ley establece diferencias sustanciales en las construcciones
efectuadas en terreno ajeno, ya que dichas construcciones pueden haber sido
realizadas de buena fe o de mala fe.
Al respecto, debemos sealar que la mala fe es toda intencin perversa o
conviccin ntima de que no se acta legtimamente, ya sea por existir una
prohibicin legal o una disposicin en contrario, o por saber que se lesiona un
derecho ajeno o no se cumple con un deber propio (CABANELLAS).
Asimismo, y tal como ya lo anotamos en nuestro comentario al artculo anterior,
para la materializacin de la mala fe es necesaria la concurrencia del dolo o
intencin deliberada de causar perjuicio a otra persona, y obviamente esta mala fe
del constructor debe probarse.
Ahora bien, cuando el edificador construye de mala fe, es decir, con pleno
conocimiento de que el terreno es ajeno, el artculo en comentario seala que el
dueo del suelo tiene dos opciones:
Haba adems razones de orden jurdico y prctico que abonaban este sistema.
En efecto, tratndose de bienes muebles la posesin y la propiedad tienden a
confundirse. La detentacin material es o representa una propiedad aparente. Por
otro lado, resulta difcil si no imposible, superar esta apariencia para llegar a la
verdad. Los muebles se desplazan con mucha facilidad y rapidez y respecto de
ellos es muy complejo organizar un sistema de publicidad semejante al
establecido para la propiedad inmobiliaria.
Resulta de lo expuesto ,que el sistema germano, reproducido y perfeccionado por
la legislacin francesa conforme al principio del chate/et de Pars, es el que existe
actualmente en la generalidad de los ordenamientos jurdicos modernos.
La frmula que contempla el artculo 948 exige los requisitos siguientes:
a) Que se trate de una cosa mueble, susceptible de ser comercializada. Los
inmuebles estn, de consiguiente, al margen del sistema.
b) Solo se aplica a los muebles corporales y no a los incorporales. Empero,
estiman Planiol y Ripert, sustentando el punto de vista contrario, que "el crdito se
confunde con el escrito que lo prueba queda transmitido al propio tiempo que
aqul, por la simple tradicin, de mano a mano" (PLANIOL y RIPERT, tomo 111,
N 371, pp. 320 Y 321). Anteriormente hemos expresado nuestra discrepancia a
este respecto.
c) Debe producirse la entrega del bien, hecha por uno al otro sujeto de la relacin
jurdica. Rigen pues para los efectos de la tradicin, las consideraciones vertidas
con anterioridad sobre este tema (ARIASSCHREIBER,
tomo IV, p. 123).
d) El sujeto adquirente debe hacerla como propietario, pues de otro modo no
habra traslacin de dominio alguna.
e) El sujeto en cuestin deber actuar de buena fe, esto es, bajo el firme
convencimionto acerca de la licitud y legitimidad de la transferencia de dominio.
f) No deben concurrir determinadas situaciones especiales que enervan la eficacia
de todo el principio, como son las que corresponden a los bienes perdidos y a los
adquiridos con infraccin del Cdigo Penal.
Tampoco el artculo bajo comentario rige respecto a los bienes muebles
vendidos a plazos y sujetos a la Ley N 6565, de 12 de mayo de 1929. Por
mandato de esta ley fue creado para Lima, Callao y Balnearios un Registro Fiscal
de Ventas a Plazos, supervigilado por el gobierno. En este Registro se inscriben
todos aquellos bienes muebles enumerados por el artculo 2 de la ley, sometidos a
una operacin de venta a plazos.
Los muebles que se encuentran registrados no pueden transferirse por la simple
entrega, segn el principio del chate/et, sino que estn exceptuados del mismo y
opera para ellos el derecho reivindicatorio. El Registro cumple una funcin
publicitaria, de donde todos los que deseen asegurarse frente a cualquier
eventualidad debern acudir a l solicitando un certificado. Si no se recurre al
Registro el adquirente de un bien mueble corre el peligro de ser desplazado por
quien inscribi la venta a plazos (artculo 4 de la Ley N 6565).
La Ley N 6565 requiere su reemplazo por otra ms amplia y dinmica, que
se ajuste mejor a las exigencias de la poca y a las necesidades del trfico
mercantil.
Los casos de excepcin al principio del chate/et son el de los objetos
perdidos a que se refiere el artculo 932, y el de los objetos que estn sujetos al
Cdigo Penal.
Los bienes adquiridos con infraccin de la ley penal son todos aquellos
involucrados dentro de las figuras delictivas del hurto, robo, apropiacin ilcita o
receptacin de cosas perdidas. Consecuentemente, quien adquiere un bien
mueble como propietario de buena fe y dicho objeto fuere robado, hurtado o
apropiado ilcitamente (Ttulo V, Delitos contra el Patrimonio, Captulos I, II, III Y
IV, artculos 185 a 195 del Cdigo Penal) no est protegido por el principio del
chatelet.
Comentario
Federico G. Mesinas Montero
Manuel Muro Rojo
1. Introduccin
Es probable que dentro del Libro de Derechos Reales del Cdigo Civil vigente no
exista norma ms polmica y que haya generado tan amplio debate en la doctrina
nacional, como la contenida en el artculo 949, materia del presente comentario.
En efecto, si bien la norma en cuestin se ocupa de un tema tan fundamental
corno es el rgimen de transmisin de la propiedad inmueble, su repercusin en el
sistema tambin alcanza o se vincula directamente con otras materias igualmente
relevantes en el trfico jurdico, tales como la seguridad de las transferencias
inmobiliarias, el rol del Registro respecto de dichas transferencias, la concurrencia
de acreedores de bienes inmuebles, as como el replanteamiento del actual
sistema de clasificacin de los bienes.
La problemtica en torno a la norma bajo comentario exige una profunda reforma,
que principalmente tome en consideracin la seguridad jurdica a favor de los
agentes econmicos, as como los dems aspectos antes enunciados. En esa
lnea hemos considerado conveniente repasar los antecedentes del artculo, y las
posiciones ms trascendentes de la doctrina nacional expresadas en diversas
oportunidades desde la entrada en vigencia del Cdigo Civil de 1984, as como
formular una propuesta relacionada con la implantacin de un nuevo sistema.
2. Antecedentes de la norma
En principio, se puede advertir que el Cdigo Civil peruano de 1852 conten
a un rgimen de transferencia dominial no diferenciado, es decir aplicable a toda
clase de bienes pese
a que distingua a los bienes corporales en muebles e
inmueblesestableciendo
que por la enajenacin se transfiere a otro el dominio de
una cosa, a ttulo gratuito u oneroso (artculo 571), y que la enajenacin se
completa con la tradicin, que es la entrega que se hace de una cosa ponindola a
disposicin del nuevo dueo (artculo 574), alinendose as a la tradicin
romanista.
Excepcionalmente, en el caso de transmisin de propiedad por causa de
compraventa (de cualquier clase de bien), el artculo 1306, siguiendo el rgimen
impuesto por el Cdigo francs de 1804, sealaba que bastaba el acuerdo de los
contratantes respecto de la cosa y el precio para que se perfeccione la venta aunq
ue la cosa no haya sido entregada mientras que el artculo 1308 prescriba que en
la venta simple (no condicional) la propiedad de la cosa pasa al comprador an
antes de su entrega y pago del precio. A falta de mayor precisin poda
interpretarse que la transferencia se produca entonces al tiempo del acto de
enajenacin.
Es en la poca de los trabajos preparatorios para la dacin del Cdigo Civil de
1936, en que se discute arduamente sobre qu sistema adoptar en cuanto a la
transferencia de la propiedad inmueble, pues la transferencia de los bienes
muebles deba sin lugar a dudas regirse por el sistema de la tradicin.
Desde el punto de vista histrico resulta sumamente ilustrativa la polmica
documentada en las actas de la Comisin Reformadora de ese entonces, en las
que ha quedado constancia de las posiciones antagnicas pero slidamente
argumentadas, por un lado, de Alfredo Solf y Muro, quien abogaba por imponer la
obligatoriedad de la inscripcin registral como acto constitutivo de la transferencia
del dominio inmobiliario y, por otro lado, la de Manuel Augusto Olaechea, quien
defendi el rgimen hasta ahora vigente bajo el fundamento de que era
inconveniente implantar el sistema de la inscripcin, no obstante su bondad
acadmica, debido al estado ostensiblemente precario del sistema registral en el
pas, lo que constitua un factor decisivo que impeda aceptar la propuesta del
doctor Solf y Muro.
De este modo se impuso la posicin de Olaechea, concretndose en el artculo
1172 del Cdigo de 1936, impropiamente ubicado dentro de las normas
concernientes a las obligaciones de dar, con el texto siguiente: "la sola obligacin
de dar una cosa inmueble determinada, hace al acreedor propietario de ella, salvo
pacto en contrario",
Haciendo el comentario de esta norma, Len Barandiarn expuso las razones que
a su juicio podran justificar el sistema imperante, manifestando que existan
inconvenientes de orden circunstancial, en clara alusin a la imperfeccin del
sistema de los Registros Pblicos, lo que haca inviable el rgimen constitutivo de
la inscripcin, considerando la deficiente organizacin administrativa, la falta de
catastro y ttulos idneos que no existen en todas las regiones, "sin notarios, sin
abogados, sin clima propicio para imponer el requisito de la inscripcin con
carcter de ineluctable obligatoriedad" (vid. LEON BARANDIARAN, p. 38).
No obstante lo expresado, el autor citado reconoca los beneficios del sistema
constitutivo de la inscripcin, desde entonces predominante, bajo el argumento de
que no es suficiente el consentimiento para adquirir la propiedad, habida cuenta
de que tratndose de un derecho real con valor absoluto y eficacia erga omnes, es
imprescindible dotar al acto traslativo de un hecho notorio de publicidad, sea la
posesin del bien por el adquirente mediante tradicin o la inscripcin del acto en
el Registro, as como revestirlo de seguridad y garanta, lo cual no puede darse en
virtud del rgimen establecido por el artculo 1172 (C.C. 1936), hoy recogido en el
numeral 949 comentado.
3. El sistema peruano. El estado de la cuestin
Desde un plano prctico, es claro que a tenor del artculo 949 la sola celebracin
del contrato produce la inmediata transferencia de propiedad de un bien inmueble.
Visto as el asunto, aparentemente el Cdigo Civil le concede efectos reales a los
contratos por los cuales se transfieren bienes inmuebles, pues no se exigira un
modo especfico un
hecho o conducta distinta del contrato mismopara que se
haga efectiva la traslacin del derecho.
Esto que parece evidente, sin embargo no tiene un correlato desde la teora,
dadas las divergencias entre los distintos autores nacionales sobre el esquema
jurdico de la transferencia de propiedad conforme al artculo 949 del Cdigo Civil.
En el fondo, el tema pasa por determinar si cabe hablar an de ttulo y modo
respecto de la transferencia de propiedad de bienes inmuebles en el Per. Cabe
sealar que esta controversia, si bien en principio es conceptual, tiene tambin
implicancias prcticas, pues de admitirse ciertas posiciones, como la de Miguel
Torres Mndez, por ejemplo, se llegara a la conclusin de que respecto de
determinados contratos la transferencia requiere de una actividad concreta
(modo), que sera la entrega en el caso del contrato de compraventa.
Dada la situacin descrita, a continuacin revisaremos el estado de la cuestin,
esto es, realizaremos una descripcin sucinta de las principales posiciones
existentes y propondremos adems nuestra opinin particular.
Una primera posicin postula que en aplicacin del artculo 949 la transferencia de
propiedad inmueble se efecta en virtud de un contrato con efectos reales. Sobre
el particular, Hugo Fomo atribuye carcter traslativo y no obligacional a la
trasferencia de inmuebles, advirtiendo que el cumplimiento de una obligacin
requiere de una actividad del deudor, pues precisamente en eso consiste la
prestacin. Por ello, como el artculo 949 no exige conducta alguna para que
opere la transferencia de propiedad, debe entenderse que dicha transmisin no
deviene del cumplimiento de una obligacin (la de enajenar a que hace referencia
el dispositivo), sino que surge directamente del contrato. No existira, pues, un
modo para que opere la transferencia, a ese efecto bastara el ttulo.
Esta posicin se contrapone a la manifestada por Manuel de la Puente y LavalIe,
quien seala que el Libro de los Derechos Reales del Cdigo vigente conserva la
antigua distincin romana entre el ttulo de adquisicin y el modo de adquirir en la
transferencia de bienes. En el caso de los inmuebles, la transferencia opera por
aplicacin del artculo 949, por lo cual la obligacin de transferir (ttulo) cobra
efecto traslativo (modo). Es decir, hay una causa remota de adquisicin que es el
contrato consensual celebrado (por ejemplo, de compraventa) que constituye el
ttulo, y una causa prxima o modo que es la aplicacin misma del artculo 949
(que hace al comprador propietario del bien). Tal como lo precisa Felipe Osterling,
el modo de transmisin sera propiamente una cesin de derechos.
Jack Bigio, por su parte, opina tambin que el Cdigo Civil recoge el sistema de
ttulo y modo en la transferencia de inmuebles, pero ve el asunto de un modo
menos complejo sealando que en estos casos el contrato cumple al mismo
tiempo el doble rol de ttulo y modo.
La admisin del sistema del ttulo y modo es rebatida, entre otros, por Miguel
Torres Mndez, quien discrepa en cuanto a que el modo en la transferencia de
inmuebles pueda ser la aplicacin del artculo 949, al carecer del efecto publicitario
propio de todo modo. El modo supone un hecho o acto material, un signo de
cognocibilidad, y no puede atribursele tal naturaleza al efecto legal del dispositivo
en cuestin. El planteamiento lleva al autor a considerar que respecto de la
compraventa de inmuebles no es aplicable el artculo 949, constituyendo este
contrato una excepcin legal (que permite el artculo citado) a la regla de que la
sola obligacin de enajenar transfiere la propiedad, la que operara solo en el caso
de los contratos atpicos. La transferencia de inmuebles mediante la compraventa
se dara entonces con la entrega, en aplicacin analgica de las normas de
transferencia de bienes muebles.
Gastn Fernndez Cruz comparte el argumento de que se desnaturaliza la nocin
de "modo" si este no consiste en un signo de recognocibilidad social, pero
discrepa con el autor antes citado en cuanto a la limitacin de la aplicacin de la
regla del artculo 949 a los contratos atpicos. As, pues, si la razn de que no se
aplique el numeral 949 a los contratos tpicos es que estos son concebidos por el
Cdigo Civil como contratos obligatorios, tampoco sera de aplicacin dicha norma
a los contratos atpicos, desde que el Cdigo regula al contrato, como categora
general, como productor exclusivo de obligaciones, lo que llevara al absurdo de
sostener que el artculo 949 no tiene aplicacin sustantiva.
Al igual que Hugo Forno, Gastn Fernndez Cruz critica el supuesto carcter
obligacional de la transferencia de propiedad inmueble, pues el recurso a la nocin
de obligacin se justifica solamente si el inters puede ser satisfecho por otro a
travs de un despliegue de energas de trabajo, esto es, mediante la prestacin.
No obstante admite que el Cdigo Civil ha optado por la nocin del ttulo y modo
para la transferencia inmobiliaria si se tiene en cuenta que el artculo 1402 del
Cdigo Civil seala que el objeto del contrato consiste en crear, regular, modificar
o extinguir obligaciones.
Nosotros compartimos la opinin del autor recin citado, por ms que sea una
suerte de posicin "de resignacin". En efecto, el Cdigo Civil, heredando un
defecto de la legislacin francesa, ha creado una ficcin jurdica de una obligacin
que nace y se cumple por s sola para justificar un sistema de transferencia
patrimonial que pudo disearse de otro modo por ejemplo, como lo hace el
Cdigo Civil italiano que atribuye efectos reales al contrato que transfiere la
propiedad de un bien inmueble. La consecuencia es que se desnaturaliza la
nocin de obligacin, que importa necesariamente una prestacin conforme a los
trminos del mismo Cdigo Civil por ejemplo puede aseverarse con total certeza
que la obligacin configurada en el artculo 949 es una con prestacin de dar,
hacer o no hacer?
Al mismo tiempo, y sin justificacin razonable se desnaturaliza el concepto de
modo, en los trminos explicados por los autores citados. No nos parece correcta
la alegacin de que el modo no pueda consistir en un acto o hecho material
concreto porque el Cdigo Civil admite los supuestos de tradicin ficta, cuando
cambia el ttulo posesorio o se transfiere un bien que est en poder de un tercero.
Puede apreciarse que estos casos responden tambin a hechos o situaciones
fcticas lo
que es propio de la naturaleza del modoque
hacen innecesaria una
entrega fsica, lo cual no es extensible al comn de las transferencias inmobiliarias
como resulta de aplicar la regla del artculo 949.
Lo que sucede, finalmente, es que desde un plano sistemtico la posicin de
Manuel de la Puente responde a la coherencia que expresa el Cdigo Civil, pues
el artculo 1402 restringe a los efectos de los contratos a la creacin (regulacin,
modificacin y extincin) de obligaciones. Por tanto, es claro que del Cdigo se
desprende la idea de mantener un sistema de ttulo y modo respecto de la
transferencia de inmuebles, aunq ue forzando y desnaturalizando diversas figuras
jurdicas.
Esto no significa que no podamos discrepar con la posicin adoptada por el
Cdigo Civil respecto del objeto del contrato, pues tal como claramente lo seala
Hugo Forno las situaciones jurdicas subjetivas, y por tanto las relaciones jurdicas
que las conectan, pueden ser de diverso tipo, y la relacin de obligacin solo es
uno de esos tipos de relacin jurdica, por lo que no puede seguirse pensando que
la obligacin es el nico tipo de relacin jurdica patrimonial. "Quiere decir, me
pregunto, que el contrato no puede estar referido a otra cosa que no sea una
relacin jurdica obligatoria? Cmo se denominara y qu reglas se aplicaran a
un acuerdo en cuya virtud las partes estipulan una reduccin en el plazo de un
usufructo? Cmo se denominara aquel acuerdo celebrado entre dos partes para
alterar sustancialmente los trminos de una servidumbre?..." (FORNO).
4. El problema de la seguridad jurdica
Si bien el artculo 949 regula la forma como opera la transferencia de
propiedad inmobiliaria, es claro que el sistema no se agota en el dispositivo
mencionado. Es necesario incorporar al anlisis otras normas que permiten ver
con mayor claridad los reales alcances del rgimen de transferencias inmobiliarias.
En primer lugar, debe analizarse el artculo 1135, sobre la concurrencia de
acreedores respecto de un bien inmueble. Conforme a este dispositivo, cuando
concurren diversos acreedores a quienes el mismo deudor se ha obligado a
entregar un bien inmueble, se prefiere al acreedor de buena fe cuyo ttulo fue
primeramente inscrito.
Cul es la consecuencia prctica de la aplicacin del artculo 1135? Que si bien
en virtud del artculo 949 jurdicamente se transfiere el derecho de propiedad
sobre un inmueble por el solo consenso (con la obligacin enajenar implcita), esto
no garantiza una posibilidad de exclusin de terceros. Es decir, que aun cuando
un comprador nominalmente ser "propietario" por la sola celebracin del contrato,
su derecho de propiedad es precario, en tanto si se produce una concurrencia de
acreedores (cuando el vendedor le vendi el bien tambin a otras personas) se
preferir a quien primero inscribi y de buena fe.
La necesidad de la facultad de exclusin de un derecho de propiedad es explicada
claramente por Alfredo Bullard. Segn este autor, el riesgo que est presente en
toda transferencia radica en que podra no transmitirse al adquirente la posibilidad
de excluir a los dems, o que la posibilidad de exclusin se d en trminos
imperfectos (por ejemplo, que se transmita una propiedad sobre la cual recaa un
usufructo o que estaba gravada). Si este riesgo no es eliminado, o por lo menos
mitigado, el potencial adquirente puede decidir no comprar o hacerlo a un precio
que se encuentra por debajo del valor real del derecho que se adquiere. Un
sistema de transferencia de propiedad coherente, en consecuencia, debe ofrecer
una posibilidad de exclusin total.
Pues bien, en el caso de bienes inmuebles, la proteccin registral es la que
garantiza una posibilidad de exclusin ms perfecta, pues es la que mejor permite
ltima debe ser entendida como el derecho pblico, subjetivo y autnomo que
siempre permitir invocar la actuacin de los rganos jurisdiccionales con relacin
a un caso concreto, independientemente de que su pretensin sea amparada o
no. En tal sentido, la prescripcin extintiva pone a disposicin del sujeto, contra el
cual se dirija o se pueda dirigir una pretensin, la posibilidad de liberarse de los
alcances de la misma mediante la sola invocacin de un determinado lapso de
tiempo transcurrido sin que la pretensin se haya hecho valer y, por consiguiente,
de evitar que la otra parte pueda obtener de los rganos jurisdiccionales un
pronunciamiento sobre el fondo de su pretensin. Por su lado, la prescripcin
adquisitiva es considerada como un modo de adquirir la titularidad de un derecho
real (que como veremos ms adelante no es su nica funcin) medianfe la
posesin prolongada, y bajo determinadas condiciones, de un bien (artculos 950 y
1040 del C.C.).
La prescripcin extintiva y la prescripcin adquisitiva son consideradas por nuestro
Cdigo Civil como instituciones autnomas, " en la doctrina actual predomina el
criterio de que han de ser estudiadas por separado, por las profundas diferencias
que las separan" (PUIG BRUTAU, p. 9).
Al respecto, Dez Picaza seala que las diferencias entre estas dos instituciones
son: "La usucapin se refiere exclusivamente al dominio y a los derechos reales,
mientras que la prescripcin extintiva afecta a toda clase de derechos la
prescripcin tiene en cuenta la inactividad del titular del derecho, mientras la
usucapin exige una conducta positiva del beneficiario, que es una continua y no
interrumpida posesin la prescripcin extintiva es causa de extincin de los
derechos o de las acciones que los protegen y la usucapin, en cambio, consolida
la posicin del poseedor y le convierte en titular del derecho" (cit. por PUIG
BRUTAU, p. 9). A nuestro entender, el elemento que brinda una diferencia
sustantiva entre la prescripcin extintiva y la prescripcin adquisitiva lo constituye
el tipo de conducta de las personas involucradas, mientras que en la extintiva
tanto el prescribiente como el titular del derecho simplemente observan una
conducta negativa consistente, para el primero, en no cumplir con aquel deber al
que se encuentra sujeto y, para el segundo, en no exigir el cumplimiento de dicho
deber en cambio, en la prescripcin adquisitiva, las conductas de los involucrados
son contrarias entre s, el prescribiente debe desarrollar una conducta positiva
consistente en comportarse respecto del bien en la forma y condiciones
establecidas en la ley, mientras que el titular debe simplemente desarrollar una
conducta negativa, consistente en no reclamar su derecho de posesin.
Como existen diferencias que hacen que en la doctrina se estudien estas
instituciones por separado, tambin existen similitudes, como son "el juego del
tiempo y el dato de la inactividad de un titular que pierde su condicin de tal (el
deudor que no cobra, el dueo de la finca que no la reclama) (LACRUZ BERDEJO
y otros, p. 189).
En efecto, en la prescripcin extintiva el titular de un derecho cualquiera pierde la
posibilidad de obtener la proteccin jurisdiccional de su derecho, mientras que en
la prescripcin adquisitiva, el titular de un derecho real (que segn nuestro
ordenamiento jurdico solo se puede adquirir por prescripcin el derecho de
propiedad y de servidumbres aparentes y susceptibles de posesin continua) cuyo
derecho se extingue por la adquisicin de dicho derecho a favor de otro.
2. Funciones de la prescripcin adquisitiva
La primera funcin de la prescripcin adquisitiva o usucapin (que
etimolgicamente significa la adquisicin por el uso), se desprende de la propia
definicin que desde el Derecho romano se le ha dado a esta institucin. Para los
romanos "la usucapin era la agregacin del dominio (a su patrimonio) mediante la
continuacin de la posesin por todo el tiempo determinado en la ley" (PAPAO,
KIPER, DILLON y CAUSSE, p. 41).
En doctrina, coinciden mayoritariamente los autores respecto a la definicin de la
institucin en comentario por ejemplo, Albaladejo seala que la prescripcin
con carcter de privados. El artculo 111 del Ttulo Preliminar del Decreto Supremo
N 1542001EF
(Reglamento General de Procedimientos Administrativos de los
Bienes de Propiedad Estatal), aclara este punto, al sealar que los bienes de
dominio privado del Estado se sujetan a las normas del derecho comn. En
consecuencia, estos son prescriptibles.
Asimismo, y conforme lo prescribe el artculo 7 de la Ley N 24656 (Ley General
de Comunidades Campesinas), las tierras de las comunidades campesinas no
pueden ser materia de prescripcin.
4. Clases de prescripcin adquisitiva y sus requisitos
Existe unanimidad en la doctrina respecto de que los elementos de la prescripcin
adquisitiva son: el tiempo y la posesin, siendo esta ltima "el contenido esencial
de la usucapin... para que la usucapin se produzca es preciso que la posesin
rena determinados requisitos con los que se construye una verdadera categora
de posesin" (HERNNDEZ GIL, p. 407).
Los artculos 950 y 951 del C.C. distinguen dos clases de prescripcin, la ordinaria
(corta) y la extraordinaria (larga), necesitando en ambas clases lo siguiente: (i) la
posesin, que debe ser continua, pacfica, pblica y como propietario y, (ii) el
tiempo, pero este no es igual para ambas clases ya que para la prescripcin
extraordinaria de bienes inmuebles se necesitan 10 aos y para bienes muebles, 4
aos. En cambio, para la prescripcin ordinaria de bienes inmuebles se necesitan
5 aos y para bienes muebles, 2 aos. Los plazos son menores para los bienes
muebles debido a la celeridad de su trfico y a la idea de que suelen ser menos
valiosos.
La prescripcin ordinaria sea de bienes muebles o inmuebles, necesita adems de
los requisitos de que la posesin sea continua, pacfica, pblica y cmo
propietario, dos requisitos especiales que son el justo ttulo y la buena fe. La
prescripcin extraordinaria en cambio no necesita estos dos ltimos requisitos, ya
que por ilegtima que sea la posesin (til) vale para prescribir, siempre que se
cumplan los plazos previstos en los artculos en comentario. A continuacin paso a
comentar cada uno de estos requisitos:
i) Posesin continua.Para
que se cumpla este requisito no es necesario que el
poseedor tenga un ejercicio permanente de posesin sobre el bien, basta que se
comporte como cualquier propietario lo hara. Para determinar si una persona
tiene la posesin de un bien, debemos preguntarnos cmo usualmente se posee
ese bien?, por ejemplo, si una persona que vive sola en un departamento, lo usual
es que cuando salga a trabajar, a estudiar, hacer deporte o se vaya de viaje, cierre
la puerta con llave, y cuando llegue volver a realizar los diversos actos de goce
sobre ese bien. Ese comportamiento demuestra cuidado, diligencia, como lo
tendra cualquier dueo de un departamento, y expresa que este bien se
encuentra dentro de su esfera jurdica, por lo que conserva la posesin del
inmueble a pesar de no tener un contacto permanente sobre l.
El artculo 904 del C.C. va ms all, establece que se conserva la posesil1 aunq
ue su ejercicio est impedido por hechos de naturaleza pasajera, un caso comn
de nuestra realidad geogrfica es que por las fuertes y constantes lluvias que
azotan nuestro territorio (sierra y selva), las carreteras se vean bloqueadas por la
cada de huaicos, lo que genera que muchas veces los campesinos no puedan
llegar a sus chacras. Sin embargo, a pesar de la imposibilidad de ejercer la
posesin de las chacras por parte de los campesinos, no significa que ellos
pierdan la posesin.
Ahora bien, Hernndez Gil ha sealado que "la continuidad de la posesin no
necesita ser mantenida por el mismo sujeto. Desde el Derecho romano~se conoce
la llamada 'accesin de posesiones', es decir, la unin de dos posesiones cuya
finalidad es conceder al poseedor actual la facultad de aprovecharse de la
posesin del anterior titular a efectos de facilitar el cumplimiento del trmino legal
deber social de actuar diligentemente. Por ello, exige que el poseedor ostente el
ttulo de adquisicin de la propiedad, en el cual pueda sustentar su 'creencia
honesta'. En resumen, aqu no se exige solamente una 'buena fecreencia',
sino
que se avanza hasta una buena fediligencia"
(GONZALES BARRON, pp. 536537).
Coincido con el referido autor, ya que la buena fe no solo implica creer que su
ttulo es legtimo, sino que adems debe haber actuado en el acto de adquisicin
con una diligencia que est de acuerdo con las circunstancias. Por ejemplo, si "A"
compra un inmueble a "B" y este figura en Registros Pblicos a nombre de "C". "A"
tendr justo ttulo pero no podr alegar tener buena fe, ya que la diligencia
ordinaria para este caso es que haya averiguado en Registros Pblicos quien
figuraba como titular del inmueble, ms an, teniendo en cuenta el principio de
publicidad de las inscripciones, prescrita en el artculo 2012 deIC.C.
El justo ttulo y la buena fe son dos requisitos especiales para que opere la
prescripcin adquisitiva ordinaria, pero estos no son independientes. El que desee
adquirir un bien por la prescripcin ordinaria deber acreditar su justo ttulo que a
su vez servir como sustento de presumir la buena fe. Ahora bien, conforme lo
seala el artculo 907 del C.C., la buena fe solo durar hasta que las
circunstancias permitan al poseedor creer que posee legtimamente el, en todo
caso hasta que sea notificado con la demanda, si esta resulta fundada.
Para la prescripcin extraordinaria solo es necesario acreditar una posesin til
para usucapir, es decir que la posesin rena todos los requisitos generales
(continua, pacfica, pblica y como propietario), sin necesidad de acreditar la
apariencia legal Gusto ttulo y buena fe).
EXTENSiN DEL DERECHO DE PROPIEDAD
ARTICULO 954
La propiedad del predio se extiende al subsuelo y al sobresuelo, comprendidos
dentro de los planos verticales del permetro superficial y hasta donde sea til al
propietario el ejercicio de su derecho.
La propiedad del subsuelo no comprende los recursos naturales, los yacimientos y
restos arqueolgicos, ni otros bienes regidos por leyes especiales.
Comentario
1. Consideraciones preliminares
El Captulo Tercero de la Seccin Tercera del Libro de Derechos Reales de
nuestro Cdigo Civil, desarrolla en siete captulos un conjunto de disposiciones
relacionadas con la propiedad predial. Etimolgicamente la voz predio tiene su
origen en el vocablo latino praedium, que significa finca o fundo y que proviene de
praes, praedis, "fiador", puesto que el predio, la tierra o la casa era la finca que se
daba en dote, como si fuese la fianza del casamiento (Enciclopedia Jurdica
OmebaTomo
XXII). El predio es la unidad fsica, materialmente definida,
conformada por un mbito de extensin territorial, con edificacin o sin ella,
tambin se alude con dicho trmino a las edificaciones en altura o porciones de
subsuelo que conforman unidades independientes. .
2. Clases de predios
Los predios pueden ser de las siguientes clases:
a) Urbanos, son aquellos predios que han sido habilitados dotndolos de los
servicios necesarios, como consecuencia de haberse culminado el proceso de
habilitacin urbana correspondiente con la obtencin de la recepcin de las obras
respectivas.
b) Rurales, reciben esta denominacin las porciones de tierra ubicadas en ,rea
El artculo antes citado, si bien utiliza un texto similar al del artculo 2627 del
Cdigo Civil de la Repblica Argentina, es prcticamente idntico al texto del
artculo 569 del Cdigo Civil espaol, el que establece lo siguiente: "si para
construir o reparar un edificio, es indispensable pasar materiales por predio ajeno
o colocar en l andamios, el dueo de este debe consentirlo, recibiendo la
indemnizacin por el perjuicio, si se le irroga alguno".
Si bian conforma lo advertimos, no exisfe diferencia alguna que comentar_~1
cuanto al contenido, s lo podemos hacer en cuanto al tratamiento que recibe en
cada Cdigo. As, mientras en el Per la citada disposicin est considerada como
una limitacin, en el Cdigo espaol, en cambio, se ubica dentro de las
servidumbres legales. Por ello, es preciso citar algunas distinciones que recoge
Carlos Ferdinand Cuadros Villena en su obra sobre Derechos Reales, en la que
seala, entre otros, que en las limitaciones no existe fundo dominante ni sirviente,
las relaciones son recprocas., lo que es derecho para uno es obligacin para el
otro asimismo, que la servidumbre es un rgimen de excepcin, en cambio la
limitacin es el modo normal de la utilizacin de la propiedad.
Al respecto, coincido con el tratamiento que brinda nuestro Cdigo Civil al
presente artculo, dado que no podemos darle la calidad de un gravamen
perpetuo, que sea indivisible e inseparable de ambos predios situacin que en
cambio podemos encontrar en la servidumbre de paso normada por el artculo
1051 de nuestro Cdigo Civil, la cual subsiste como gravamen, hasta que el
propietario del predio dominante adquiere otro que le d salida o cuando se abre
un camino que d acceso inmediato a dicho predio, diferencia significativa con la
temporalidad del uso permitido por el artculo 960 comentado.
En su obra denominada Curso de Derechos Reales, Gunther Gonzales Barrn, al
tratar los lmites legales de la propiedad por razones de vecindad (EN INTERS
PRIVADO), seala que solo algunas hiptesis particulares pueden considerarse
autnticas limitaciones legales de la propiedad, entre ellas ubica el caso del
artculo 960 de nuestro Cdigo Civil.
3. Alcances de la limitacin
Al usar el trmino construccin, el artculo 960 se est refiriendo no solo a las
obras consistentes en el levantamiento de nuevas edificaciones, sino tambin a
otros tipos de obras como la que se presenta en los casos de remodelacin,
ampliacin y modificacin de una ya existente. Se suman a ello los casos de
reparaciones, las cuales, a tenor de la normativa vigente, deben entenderse como
las obras que consisten en reforzar o reemplazar elementos estructurales
daados son estos los casos que pueden motivar la necesidad del ejercicio
temporal del derecho de uso respecto de un inmueble ajeno.
De otro lado, advertimos que el artculo materia del presente comentario regula la
obligacin del propietario de otorgar su consentimiento para el uso de su predio,
es decir en este caso se le impone el derecho de uso temporal, sustentado en la
relacin de vecindad. No obstante lo indicado, cabe precisar que dicha obligacin
no significa de ninguna manera que el propietario no pueda controlar posibles
excesos en el uso, o riesgos evidentes de dao a su propiedad.
Finalmente, cabe sealar que si bien la atribucin ejercida no tiene un carcter
oneroso, en la redaccin del artculo 960 el legislador se ha cuidado de. Cautelar
cualquier posible perjuicio al propietario del predio vecino, previendo que tenga
derecho a la indemnizacin por los daos y perjuicios que resulte necesaria. Dicha
indemnizacin tendr lugar siempre y cuando exista algn perjuicio que reparar,
debiendo existir una relacin de causalidad entre el dao producido y los actos
ejecutados para llevar a cabo la construccin o reparacin.
LMITES A LA EXPLOTACiN INDUSTRIAL DEL PREDIO
ARTICULO 961
El propietario, en ejercicio de su derecho y especialmente en su trabajo de
Comentario
1. Antecedentes
El Cdigo Civil de 1852 incorpora dentro de las servidumbres legales, al artculo
1145 en el mismo se establece la disposicin siguiente: "el que abre zanja o
acequia y el que construye chimenea, horno, almacn de materias corrosivas y en
general cualquier obra que perjudique una pared, sea medianera o del vecino,
est obligado tomar todas las precauciones necesarias para evitar el dao".
Cabe sealar que en el Cdigo Civil de 1936 no existe ningn artculo similar.
2. Aspectos enerales
El presente artculo recoge un conjunto de elementos vinculados al uso de un
predio, respecto de los cuales surge la obligacin de conservar determinadas
distancias y precauciones estos elementos estn estrechamente relacionados en
su mayora con limitaciones contenidas en normas administrativas, las cuajes son
concordantes, entre otros, con lo dispuesto en el artculo 957 de nuestro Cdigo
Civil, en cuanto a la obligacin de sujetarse a la zonificacin asignada al predio,
toda vez que en la misma se expresan los usos a que pueden estar destinados los
mismos y las caractersticas de dichos usos es as que encontramos diversas
disposiciones administrativas relacionadas al artculo bajo comentario, tal es el
caso del Reglamento Nacional de Construcciones, el cual regula por ejemplo en
su Numeral VII13.11,
que toda chimenea ser construida e instalada de acuerdo
con los requisitos especificados en dicho Reglamento, entre los cuales
encontramos los requisitos estructurales de la misma, el espesor que deben tener
sus muros, el tipo de recubrimiento interior, entre otras exigencias. Asimismo, en
el Numeral VII14.1
de dicho cuerpo reglamentario se precisa que los aparatos
productores de calor, y otros artefactos aprobados para uso en instalaciones
interiores de edificaciones que funcionan sobre la base de gas, petrleo o aceite
combustible, electricidad, o combustibles slidos, requerirn aprobacin especial
para su instalacin y su uso en edificaciones. Adems, en la instalacin de los
artefactos antes mencionados se debern tomar las precauciones convenientes
para evitar el riesgo o daos que puedan producirse a terceros con el mal
funcionamiento de dichos aparatos o de sus sistemas complementarios y de
abastecimiento de combustible. Con la misma precisin los numerales VII14.2
y
VII14.3
detallan las exigencias necesarias para la instalacin de calderos e
incineradores, respectivamente.
En cuanto a los materiales radioactivos, el artculo 173 del Decreto Supremo N
05593EM
dispone que la utilizacin de este tipo de material deber estar
autorizada por el Instituto Peruano de Energa Nuclear (IPEN), o cualquier entidad
que lo sustituya, y deber ceirse a las reglas y pautas sealadas por dicho
organismo en cuanto al uso de materiales explosivos, el Reglamento Nacional de
Construcciones, antes citado, seala las seguridades que deben tenerse con estos
materiales considerados de alto riesgo.
Cabe destacar que de manera general el Reglamento antes citado seala que
ninguna persona o firma podr erigir, construir, alterar, reparar u operar cualquier
artefacto que genere o emita contaminantes atmosfricos sin antes haber obtenido
un permiso para tal trabajo. La solicitud para el permiso deber ser hecha en un
formulario que ser provisto por la autoridad competente, y la solicitud deber
describir el trabajo propuesto incluyendo los mtodos y artefactos propuestos para
la eliminacin de los contaminantes atmosfricos y ser acompaada por los
correspondientes planos completos, los que debern ser autorizados con la firma
Tratado de Derecho Civil espaol, tomo 111, vol. l. Madrid, Editorial Revista de
Derecho Privado, 1972 REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora).
Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo l. Antecedentes
legislativos. Lima, 1985 VASQUEZ RIOS, Alberto. Los Derechos Reales. Lima,
Editorial San Marcos, 1996.
OBLIGACiN DE DESLINDE Y AMOJONAMIENTO
ARTICULO 966
El propietario de un predio puede obligar a los vecinos, sean propietarios o
poseedores, al deslinde y al amojonamiento.
CONCORDANCIAS:
C.C. art.1148 yss.
Comentario
Alberto Vsquez Ros
Con relacin a este tema, Jos Puig Brutau dice que todo objeto de derecho ha de
tener lmites ciertos, pues otra cosa sera dejar sin delimitacin el derecho mismo.
Esta necesidad ofrece caracteres peculiares tratndose de la propiedad sobre
bienes inmuebles y con especial frecuencia en las fincas rsticas por ello el
artculo dispone que "todo propietario tiene derecho a deslindar su propiedad, con
citacin de los dueos de los predios colindantes. La misma facultad
corresponder a los que tengan derechos reales".
El Cdigo espaol citado por el mismo autor dice: "todo propietario podr cerrar o
cercar sus heredades por medio de paredes, zanjas, setas vivos o muertos, o de
cualquiera otro modo, sin perjuicio de las servidumbres constituidas sobre las
mismas".
Como hemos visto, el Cdigo concede tambin los derechos de cerrar o cercar las
fincas, lo que presupone la certeza de los linderos, o lo que es lo mismo proceder
al amojonamiento, operacin por la que se marcan con hitos o mojones los lmites
establecidos, lo que supone igualmente la certeza de los lmites o que ya se ha
realizado el deslinde. El amojonamiento presupone que no hay contienda sobre
los lmites, o que esta contienda ha quedado resuelta con la operacin de
deslinde, a continuacin de la cual se fijan las seales o mojones que hacen
perceptibles los lmites de la finca. Es una facultad inherente a la propiedad y, por
consiguiente, imprescriptible mientras la propiedad subsista.
1. Reglas sobre el deslinde
Adems de la norma en comentario en el Derecho espaol se observan las
siguientes reglas:
a) "El deslinde se har en conformidad con los ttulos de cada propietario y, a la
falta de ttulos suficientes, por lo que resultare de la posesin en que estuvieren
los colindantes".
b) "Si los ttulos no determinasen el lmite o rea perteneciente a cada propietario,
y la cuestin no pudiera resolverse por la posesin o por otro medio de prueba, el
deslinde se har distribuyendo el terreno objeto de la contienda en partes iguales".
c) "Si los ttulos de los colindantes indicasen un espacio mayor o menor del que
comprende la totalidad del terreno, el aumento o la falta se distribuir
proporcionalmente" .
2. Formas de practicar el deslinde
Puede haber dos clases de deslinde: el extrajudicial y el judicial.
a) Extrajudicial.En
este caso, la particin del rea en discusin se har en
funcin del acuerdo que hayan tomado las partes, tomndose como referencia
para delimitar los terrenos un ro, una cerca o cualquier otro punto de referencia
que crean conveniente. Esta particin constar en un documento de carcter
privado que en lo posible cumpla ciertas formalidades (en presencia del juez de
paz, notario pblico y testigos).
b) Judicial.En
este caso nos hallamos frente a la accin de deslinde. En este
natural, son de propiedad del vecino as lo confirma Wolf al decir: "el derecho del
vecino respecto a los frutos cados en su suelo no es un derecho de apropiacin,
sino que es desde el principio un derecho de propiedad". Los frutos se consideran
de la propiedad en que caen y, por tanto, corresponden al titular del derecho
(propietarios, usufructuarios, al poseedor de buena fe y al arrendatario que tenga
la posesin).
Finalmente, diremos que los frutos que caen en un inmueble de uso pblico
(carretera, etc.) no se consideran como frutos del mismo, sino que siguen siendo
propiedad del dueo del rbol.
DOCTRINA
BORDA, Guillermo. Manual de los Derechos Reales. Buenos Aires, Ed. Perrot,
1994 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Enciclopdico de Derecho Usual.
Buenos Aires, Heliasta ENNECCERUS, Ludwig, KIPP, Theodor y WOLF, Martin.
Tratado de Derecho Civil, tomo 111, vol. 11, Derecho de Cosas. Barcelona, Bosch,
1944 MAZEAUD, Henry, Leon y Jean. Lecciones de Derecho Civil, vol. IV.
Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa Amrica, 1960 PUIG BRUTAU, Jos.
Fundamentos de Derecho Civil, tomo 111, vol. l. Barcelona, Bosch PUIG PEA.
Tratado de Derecho Civil espaol, tomo 111, vol. l. Madrid, Editorial Revista de
Derecho Privado, 1972 REVOREDO DE DEBACKEY, Delia (compiladora).
Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Tomo l. Antecedentes
legislativos. Lima, 1985 VASQUEZ RIOS, Alberto. Los Derechos Reales. Lima,
Editorial San Marcos, 1996.
CAPTULO CUARTO
EXTINCiN DE LA PROPIEDAD
CAUSAS DE EXTINCiN
ARTICULO 968
La propiedad se extingue por:
1.Adquisicin
del bien por otra persona.
2.Destruccin
o prdida total o consumo del bien.
3.Expropiacin.
4.Abandono
del bien durante veinte aos, en cuyo caso pasa el predio al dominio
del Estado.
CONCORDANCIAS:
C.C. arts.660yss., 929 y ss.,947,949,1137
LEY27117 arts. 1 y SS.
Comentario
Alberto Vsquez Ros
La Exposicin de Motivos y Comentarios del Cdigo Civil contenida en la obra
presentada por la doctora Delia Revoredo, seala que "una omisin tan importante
como difcil de creer y mucho menos de justificar del codificador de 1936, es la de
no haber legislado sobre las causales de extincin de la propiedad", sin embargo,
como seala el doctor Romero "esto no significa que la propiedad no se puede
perder" (REVOREDO, p. 196). Subsanando este error, la Comisin Revisora del
Cdigo Civil vigente, sobre la base de la normatividad expuesta en todos los
Cdigos Civiles del mundo, se ocupa de las causales de extincin de la propiedad
mobiliaria e inmobiliaria.
Nuestro Cdigo se ocupa de la extincin de la propiedad en el artculo 968, a
travs de cuatro incisos, que encierran a su vez cuatro formas de extincin de la
propiedad.
1. Adquisicin del bien por otra persona (Inciso 1)
A travs de esta forma se encierra lo que Puig Brutau denomina "enajenacin que
por su carcter de acto esencialmente traslativo tanto es modo de perder la
propiedad como de atlquirirla" (PUIG BRUTAU, p. 416).
Como dice, por su parte, Puig Pea, es "un acto voluntario que comprende la
transmisin por acto unilateral o bilateral o el abandono o renuncia cuando se trata
de bienes muebles" (PUIG PEA, p. 366).
En efecto, conforme al artculo 1137 del Cdigo Civil, la prdida de los bienes
muebles puede producirse por ser intil para el uso o por quedar fuera del
comercio.
Como dice la Exposicin de Motivos, este primer inciso debe interpretarse en
sentido amplio, en sentido traslativo de dominio, adjudicacin, de acuerdo con las
disposiciones legales vigentes.
El Cdigo Civil argentino, en su artculo 2609, seala que "se pierde el dominio por
enajenacin de la cosa, cuando otro adquiere el dominio de ella por la tradicin de
las cosas muebles y en los inmuebles despus de firmado el instrumento pblico
de enajenacin seguido de la tradicin".
2. Destruccin o prdida total o consumo del bien (inciso 2)
a) La destruccin total del bien.Pues
si hay nicamente destruccin parcial, el
derecho se conserva sobre la parte subsistente.
b) Efectiva.No
debe ni puede confundirse con la mera responsabilidad de usarla
en que podemos encontramos en algn momento, porque segn dicen Colin y
Capitant, hay aqu un simple obstculo al ejercicio del derecho real que no afecta
a la extincin de este derecho (PUIG PEA, p. 367).
c) Forma.Se
trata, pues, de un caso en el que el bien ha dejado de existir fsica y
jurdicamente, o como dice Puig Brutau cuando la cosa ha pasado a ser res extra
comercium (cuando la cosa est fuera de comercio).
3. Expropiacin (inciso 3)
El artculo 70 de la Constitucin seala que a nadie puede privarse de su
propiedad, sino exclusivamente por causa de seguridad nacional o necesidad
pblica, declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnizacin
justipreciada que incluya compensacin por el eventual perjuicio. Hay accin ante
el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que el Estado haya
sealado en el procedimiento expropiatorio.
Jos Puig Brutau seala que la expropiacin por causa de utilidad pblica o
inters social "representa la relacin dada al conflicto que haya podido suscitarse
entre dos intereses: un inters privado ordinariamente protegido en concepto de
derecho de propiedad y un inters pblico que ha de ser especialmente afirmado y
comprobado para que pueda imponerse al primero".
La proteccin jurdica dispensada al inters del propietario no ha de ser obstculo
para que prevalezca el inters pblico, siempre que est debidamente
comprobado y se ofrezca la debida compensacin al primero se trata entonces de
la extincin de la propiedad por un acto de Derecho Pblico.
El procedimiento de expropiacin tiene dos momentos:
a) El acto administrativo
En el sentido de que solo la autoridad competente puede realizarla, es decir, el
Estado, para lo cual debe ser declarado por ley.
El procedimiento est regulado en el Cdigo Procesal Civil. Ante la autoridad
judicial no se tiene la posibilidad de discutir la improcedencia de la expropiacin
en el trmite solo puede objetarse la valorizacin, y la litis se circunscribira a la
determinacin del quantum. Solo el Congreso de la Repblica y el Poder Ejecutivo
podran disponer expropiaciones tratndose de este ltimo poder del Estado, se
considerarn expropiaciones las que se dispongan a favor de los poderes del
Estado, entes autnomos, regionales y municipales y excepcionalmente en
beneficio de empresas privadas cuando tengan por objeto ampliacin de
mejoramiento de servicios pblicos.
b) La indemnizacin justipreciada
involucradas que no es otro que el bien (objeto mediato), corpreo (un predio) o
incorpreo (una marca o una obra literaria), cuya obtencin o aprovechamiento
econmico es garantizado al titular del derecho. Sin embargo, es menester sealar
que en muchos casos la propia ley utiliza la palabra "bien" con un sentido mucho
ms amplio que el antes indicado, involucrando bajo tal denominacin no solo al
objeto mediato sino tambin a los propios derechos de carcter patrimonial que se
ostenten, tal como sucede por ejemplo cuando el artculo 50 de nuestro Cdigo
Civil se refiere a la posesin temporal de "los bienes del ausente" que es
reconocida a favor de quienes seran sus herederos forzosos, referencia que debe
entenderse como comprensiva no solo de sus bienes en sentido estricto sino
tambin de todos sus derechos patrimoniales. Cosa distinta, en cambio, es la que
sucede con el artculo 660 del mismo Cdigo que al sealar los activos y pasivos
que conforman la masa hereditaria, distingue claramente, entre los primeros, a los
bienes y a los derechos
2. La comunidad o situacin de titularidad conjunta
De lo sealado en la nota preliminar se desprende que de comunidad solo tendr
sentido hablar respecto de situaciones jurdicas subjetivas de carcter patrimonial,
especficamente derechos y deberes tanto reales (copropiedad, coposesin,
cargas, etc.) como personales (crditoprestacin),
bien sea que aquellos sean
considerados singularmente o conformando una universalidad jurdica
(patrimonio). As lo entiende la doctrina moderna para la cual existir comunidad
no solo en materia de cotitularidad del derecho de dominio o de cualquier otro
derecho rea~ino tambin respecto de "la titularidad mancomunada de un derecho
de crdito(...)" Y en los supuestos de cotitularidad respecto de "un patrimonio o un
conjunto o masa patrimonial" (DIEZ PICAZO y GULLN, p. 79).
En sentido contrario, autores como Beltrn de Heredia han sealado que
"comunidad en sentido tcnico y especfico no la hay sino sobre derechos reales"
(cit. por LACRUZ, p. 461). Sin embargo, dicha posicin ha sido superada por la
doctrina contempornea, mxime cuando se est frente a la cotitularidad de una
masa patrimonial como lo sera el caso de I? comunidad hereditaria o de la
comunidad de gananciales, supuestos en virtud de los cuales los cotitulares no
solo sern titulares de bienes en sentido estricto, sino tambin de derechos de
crdito como de obligaciones para con terceros.
Ahora bien, cuando la situacin de comunidad o titularidad conjunta tiene por
objeto un solo derecho real
o personalo
un solo deber de
prestacin,
aquella
se define como singular (PUIG BRUTAU, p. 146). Ciertamente que concurren
varios sujetos en la titularidad, pero esta tiene por referencia a un mismo y nico
derecho o deber, as: la copropiedad o la comunidad verificada respecto de
derechos reales distintos del de propiedad, como el usufructo, el uso, el derecho
de servidumbre o la situacin en la que o "varios sujetos pueden tener derecho a
reclamar una prestacin de un deudor, o varios pueden obligarse a pagar una
suma de dinero a un acreedor" (VALENCIA ZEA, p. 181).
En cambio, cuando el objeto de la comunidad lo constituye una masa patrimonial,
aquella se califica como universal (PUIG BRUTAU, p. 146). En este supuesto la
titularidad atribuida a cada comunero se verificar respecto de cada elemento
componente del patrimonio, es decir, sobre el bloque de los activos que estar
constituido, de ser el caso, por crditos o por derechos sobre bienes corpreos e
incorpreos o por ambos y, sobre el bloque de deudas o pasivo, as tenemos, por
ejemplo, la situacin de comunidad derivada de la transmisin mortis causa en la
que los herederos no solamente sern cotitulares de los derechos de crdito y
reales que integran la masa hereditaria sino, tambin, de las deudas que hubiere
Derechos Reales, que trata de los "Derechos Reales Principales" como por el uso
uniforme que se hace de la expresin "copropiedad" para aludir a esta institucin.
Ahora bien, en cuanto al desarrollo de una definicin podemos decir,
preliminarmente, que la copropiedad "es la situacin de comunidad referida al
derecho de propiedad" (PUIG BRUTAU, p. 151), es una comunidad en la que "el
derecho de propiedad que sobre el total de una misma cosa y sobre cada una de
sus partes tienen dos o ms personas conjuntamente" (ALESSANDRI, p. 108).
Definiciones como las propuestas, usuales en la doctrina, nos conducen a la
ineludible necesidad de definir a la copropiedad tomando como referente al
concepto de propiedad, si se quiere desde la perspectiva sinttica que, suscrita
por dicha doctrina. la concibe como "el seorfo un "ario, independiente y. cuando
nos, virtualmente universal sobre una cosa corporal" (ALESSANDRI, p. 36), de lo
que se seguira una reduccin de la institucin en comentario a la afirmacin de
que existir copropiedad cuando ese seoro jurdico y econmico sobre bienes
materiales en que consiste la propiedad corresponda a la titularidad de varias
personas.
Sin embargo, si bien es cierto que la copropiedad supone la existencia de una
cotitularidad recada sobre el derecho de propiedad, no menos cierto es que el
tratamiento institucional que los distintos ordenamientos jurdicos deparan para la
misma la hacen portadora de caracteres especficos que le confieren autonoma
respecto del derecho de propiedad. En efecto, la atribucin del derecho de
copropiedad entre los comuneros (copropietarios) responder a una estructura
interna de organizacin propia, destinada a regular el ejercicio del elenco de
potestades y facultades que el derecho confiere, as como tambin el curso de las
obligaciones y cargas que se originan de aquella titularidad.
De acuerdo con ello, si bien la copropiedad comparte con el derecho de propiedad
dentro
de las limitaciones que se derivan de la funcin social de la propiedadlos
caracteres de absolutividad (plenitud de poderes), exclusividad (esfera de
actuacin autnoma e independiente que no admite concurrencia de esferas de
actuacin idnticas a favor de terceros) y tendencial perpetuidad, el derecho de
copropiedad difiere de aquella en lo que atae a la organizacin del ejercicio de
las facultades de uso, disfrute y disposicin de la cosa comn en la existencia de
una normatividad propia destinada a reglamentar los derechos de cada
copropietario sobre la denominada cuota ideal, la formacin de una voluntad
comn para la conclusin de los actos de administracin y disposicin sobre la
cosa comn, as como tambin la implementacin de mecanismos de distribucin
y reparto entre los copropietarios de las cargas a que se encuentra afecta la cosa
comn y, la previsin de una normativa para poner fin al estado de indivisin. En
suma, la diferencia est en que en la propiedad no hay ms actuacin que la del
respectivo titular, mientras que en la copropiedad la concurrencia de dos o ms
titulares en el lado activo de una misma relacin jurdica real sobre uno o ms
bienes propios, ha dado lugar a la organizacin de esferas de actuacin individual
y esferas de actuacin colectiva.
En consecuencia, dejando para ms adelante la tarea de determinar la naturaleza
jurdica de los atributos y deberes que resultan de las esferas mencionadas, es
posible afirmar que la copropiedad es un derecho real autnomo sobre bien propio
que pertenece a dos o ms personas de manera indivisa (sin partes materiales) y
mediante la asignacin de cuotas ideales que representan la participacin de cada
quien en la cotitularidad del mismo, en el que coexisten dos tipos de esferas de
actuacin, unas atribuidas de manera individual a cada copropietario y otras de
manera colectiva, es decir, con referencia a todos los copropietarios a los cuales
se entiende vinculados en su actividad por la concurrencia con los dems o por las
decisiones unnimes o, por lo menos, mayoritarias del conjunto, siendo el
parmetro ordinario de esa concurrencia y de esas decisiones el valor de las
participaciones que a cada quien correspondan.
5. Caractersticas de la copropiedad
Se entiende por caractersticas de un derecho a aquellos elementos que permiten
identificarlo dentro de un cmulo de otras situaciones jurdicas que pudieran ser
consideradas como similares. En el caso de la copropiedad, esas caractersticas
son las siguientes:
i) Pluralidad de sujetos.Tratndose
de un supuesto de comunidad, solo tiene
sentido hablar de copropiedad en la medida en que dos o ms sujetos concurren
en la titularidad de un derecho de propiedad, tal y como lo prescribe el artculo 969
del C.C. La pluralidad de sujetos se manifiesta como la concurrencia tanto de
personas naturales como colectivas o de ambas en la titularidad del dominio de
una cosa material o inmaterial sin que ello implique la constitucin de una entidad
dotada de una personalidad jurdica distinta a la de los copropietarios. En efecto,
en la copropiedad como en todo supuesto de comunidad de derechos, no existir
ms personalidad jurdica que la de cada uno de los copropietarios, lo que no
ocurre con las personas colectivas o jurdicas, respecto de las cuales no puede
predicarse que las personas naturales o jurdicas que manifiestan su voluntad para
integrarla sean copropietarias de los bienes que aportan para la consecucin de
los fines econmicos de la persona colectiva, as como tampoco lo sern de los
bienes adquiridos por esta a travs de sus rganos de administracin.
ii) Unidad de objeto.Conforme
lo hemos sealado al hablar de la comunidad en
general, esta se configura cuando la titularidad conjunta en que radica recae sobre
un mismo e idntico derecho, es decir, cuando todos los comuneros son,
contemporneamente, titulares de un derecho real o de uno de crdito, o cuando
son varios los que, de manera conjunta, ostentan la titularidad de una masa
patrimonial. En ese sentido, se ha expresado "para que haya comunidad, esta
debe recaer sobre un mismo derecho" (PEA BERNALDO DE QUIRS, p. 483).
Planteadas as las cosas, en el caso especfico de la copropiedad, la denominada
unidad de objeto debe ser entendida como la existencia de un mismo e idntico
derecho que confiere a sus varios titulares el dominio de un bien corporal o
incorporal. Si son varios los bienes que entran en copropiedad, digamos, por
ejemplo, que se trata de un legado o una compra conjunta, es posible sostener
que al mediar una misma causa de adquisicin, todos los copropietarios sern de
manera simultnea titulares del mismo e idntico derecho de dominio sobre cada
uno de tales bienes, bajo una sola relacin jurdica que engloba a todos ellos
respecto de todos los bienes. Ello, sin embargo, no implica para los copropietarios
una limitacin para que puedan tomar decisiones y practicar operaciones referidas
a unos bienes y no a otros, sino que, a falta de una decisin distinta del conjunto
de los copropietarios, lo que corresponder de modo natural ser, por ejemplo,
liquidar los beneficios y cargas o, en su caso, tomar decisiones e, incluso,
practicar la particin teniendo por referencia la totalidad de los bienes, sin que
valga la oposicin de alguno de ellos.
iii) Ausencia de una parte material.Es
consecuencia de la unidad de objeto el
hecho de que el bien o los bienes puestos en situacin de copropiedad no se
encuentren divididos en partes individual izadas respecto de las cuales pueda
decirse que le corresponda a cada titular un derecho de dominio exclusivo. Siendo
ello as, ninguno de los copropietarios puede circunscribir el ejercicio de su
derecho a una parte de la cosa fsicamente individualizada sino que el mismo "se
extiende a todas y cada una de las partes de la cosa comn" (ALESSANDRI, p.
107). La verificacin del supuesto contrario nos pondra frente a lo que la doctrina
ha dado en denominar comunidad pro diviso, el cual tcnicamente no configura un
supuesto de comunidad toda vez que aqu lo que se tendra es, simplemente, la
concurrencia de varios derechos de propiedad sobre un mismo objeto "cuyas
partes, constitutivas cada una de un derecho perteneciente exclusivamente a un
Seala DezPicazo
que dentro de las teoras de la unificacin se encontrarn
aquellas que sostienen que lo que se verifica en la copropiedad no es un
fenmeno de titularidad conjunta respecto de un derecho nico sino, un supuesto
de titularidad atribuido a una "colectividad o grupo de personas" (ibdem), y otras
que atribuyen personalidad jurdica a ese colectivo de personas al que
corresponde la titularidad del derecho.
Al margen de la dificultad que existira para admitir que el grupo de los
copropietarios pueda ser considerado como un sujeto de derecho, por cuanto no
existe disposicin alguna de la que pueda deducirse que el grupo pueda ser
considerado como un centro de imputacin normativa, tenemos que la regulacin
positiva de la copropiedad nos muestra que no todas las facultades que ella
confiere son atribuidas al colectivo, sino que existen numerosas facultades que
corresponden a cada uno de los copropietarios de manera exclusiva y no nos
referimos solo a aquellas que se ejerzan sobre la cuota ideal, sino tambin a la
facultad de uso con todas las limitaciones que ella pueda tener, la facultad de
defender el bien comn, la de disponer sobre los frutos que le correspondan, etc.
iii) Teora de la divisin.Dentro
de este rubro se agrupan aquellas teoras que ven
en la copropiedad no la existencia de un nico derecho sino la verificacin de
''tantas titularidades y por consiguiente tantos derechos como individuos o
miembros estn en comunidad" (DEZPICAZO,
pp. 764 Y 765).
En ese sentido, Lacruz citando
a Beltrn de Herediadestaca
que para la doctrina
espaola antigua, lo que se verifica en la copropiedad es "un concurso de varios
derechos de propiedad, autnomos e independientes, con varios titulares"
(LACRUZ, p. 467) que se materializaran respecto de una cuota ideal en que
resultara dividida la cosa comn, de lo que se seguira a favor de cada condmino
"un derecho de propiedad pleno y exclusivo, cuyo objeto no es la cosa entera sino
una parte ideal de esta" (ALBALADEJO, p. 395).
Para un sector de la doctrina italiana (FERRARA), lo que se verifica en la
copropiedad es la existencia de un derecho de propiedad tan igual que el derecho
de propiedad individual en lo que respecta al uso, disfrute, disposicin y tutela del
derecho pero que, a diferencia de este, se encontrara dividido en cuotas ideales
de modo tal que a cada comunero correspondera la titularidad de "una fraccin o
parte ideal del derecho total" (LACRUZ, p. 467). Para esta teora la suma de las
cuotas ideales en que se divide el derecho configura la propiedad nica,
siguindose de ello un doble orden de relaciones: un derecho exclusivo sobre la
cuota que le permite a cada copropietario usar, disfrutar y disponer de aquella con
la nica limitacin de no afectar el inters de los dems comuneros y un derecho
colectivo sobre la cosa comn respecto de la cual cada comunero podr servirse
en proporcin a la cuota que se le atribuye.
Nuestra crtica a esta teora ser expuesta ms adelante al formular nuestra
opinin personal.
iv) Teora de la propiedad plrima total.Esta
teora explica que la copropiedad se
manifiesta como la concurrencia de varios derechos de propiedad sobre la
totalidad de la cosa, diferencindose as del concumo de derechos con
delimitacin del objeto en partes concretas o materiales. Para esta teora "el
derecho de propiedad no est (oo.) dividido en partes ideales o materiales, sino
que cada copropietario tiene un derecho de propiedad pleno en cuanto a su
extensin, cualitativamente igual al derecho de propiedad exclusivo" (LACRUZ, p.
468), pero limitado en cuanto concurren con l otros derechos iguales. La cuota
para esta teora "es, simplemente, la proporcin, medida o razn, en virtud de la
el goce de los bienes. Hay algo ms, ya que hay una actividad
compleja actividad
de empresa precisamente,
de la cual el goce de los bienes
constituye solo un elemento. La explotacin de una empresa no es solo el ejercicio
del derecho de propiedad, ya que es tambin (...) ejercicio de un derecho de
libertad y, en particular, de la libertad de iniciativa econmica" (ibdem, p. 27).
ii) Copropiedad y comunidad de gananciales.Las
diferencias que median entre
ambas instituciones estn referidas a los hechos que les sirven de fuente, al
objeto, a la estructura interna de organizacin ya los hechos en virtud de los
cuales ambos regmenes se extinguen.
En lo que se refiere a los hechos que les sirven de fuente, la instauracin del
rgimen de comunidad de gananciales es el efecto del acto de matrimonio cuando
los contrayentes no hubieran pactado un rgimen patrimonial distinto o, dicho en
otras palabras, la configuracin del rgimen de comunidad de gananciales es un
efecto previsto por la ley a falta de pacto en contrario y que encuentra como causa
la celebracin del matrimonio. En tanto que la constitucin de la situacin jurdica
de copropiedad, tal como lo hemos visto, encuentra como fuente al contrato, a la
sucesin testamentaria, a la ley y a la prescripcin adquisitiva.
Por otra parte, el objeto mediato, en el rgimen de comunidad de gananciales, lo
constituyen tanto los patrimonios privativos de los cnyuges como el patrimonio de
la comunidad, plantendose la cuestin nicamente con respecto a este ltimo, el
cual se encuentra integrado tanto por los bienes y derechos adquiridos a ttulo
oneroso (activos), como por las denominadas deudas sociales contradas por uno
o ambos cnyuges durante la vigencia del matrimonio (pasivos) mientras que la
copropiedad solo tiene por referencia a determinados bienes concretos (activos) y
si bien la normal conservacin y destino de los mismos generar para los
copropietarios determinadas obligaciones y cargas, estas no pasan a constituir
con los activos un conjunto sujeto a un rgimen unitario de poder y
responsabilidad.
En lo que se refiere a la estructura interna de organizacin, tanto la comunidad de
gananciales como la copropiedad constituyen formas comunitarias desprovistas de
personalidad jurdica o, si se quiere, la verificacin de uno u otro supuesto no da
origen a una personalidad jurdica distinta de la de los cnyuges o condminos,
respectivamente. Siendo ello as, la titularidad de derechos y obligaciones
contrados durante la vigencia de la comunidad de gananciales y de la situacin de
copropiedad sern de titularidad exclusiva de los cnyuges o de los copropietarios,
respectivamente.
En lo que se refiere a la administracin de los bienes, en la comunidad de
gananciales, por imperio de la ley, dicha atribucin corresponde a ambos
cnyuges, salvo que se produzca alguna de las causales por las cuales, de
acuerdo con la ley, el otro cnyuge puede asumir la administracin total (ver
artculo 314), pero no se permite que un tercero pueda asumir la administracin.
En cambio, en la copropiedad si bien los copropietarios se encuentran facultados
para gestionar directamente los bienes comunes, se prev la posibilidad de que la
administracin por convenio, de facto o por mandato judicial, pueda estar a cargo
de un tercero (ver artculos 971 al 973).
En lo que respecta al fenecimiento del rgimen, igualmente, existen significativas
diferencias, porque en el caso de la comunidad de gananciales las causales
establecidas por la ley estn referidas a la vigencia del vnculo conyugal
(invalidacin del matrimonio, separacin de cuerpos, divorcio y muerte), a la
imposibilidad de la vida en comn (declaracin de ausencia) ya la posibilidad de
cambiar el rgimen por voluntad comn o por presentarse alguna de las causales
graves que justifican la sustitucin judicial del mismo (ver artculos 318, 329 y
330), en cambio, en el caso de la copropiedad, al margen de las causales de
extincin comunes con todo otro derecho real principal (destruccin o prdida del
bien, enajenacin y prdida del derecho), as como de la causal especfica de
consolidacin del dominio exclusivo en uno de los copropietarios, existe una
causal muy particular como lo es la particin que revela algo que, respecto de la
comunidad de gananciales resultara inconcebible, el poder individual del que goza
cada copropietario para con su sola voluntad y sin necesidad de hecho
justificatorio alguno, poder ponerle fin a la situacin de cotitularidad.
Las diferencias anotadas y otras ms que pudiramos sealar como consecuencia
de la comparacin entre ambas figuras son manifiestas, existe cierto consenso en
cuanto a que se trata de dos instituciones diferentes. En lo que, en cambio, s
existen serias diferencias, es en la determinacin de la estructura interna de la
titularidad que ostentan los cnyuges respecto de los bienes comunes y la
incidencia que puedan tener los acreedores individuales de los cnyuges sobre
dichos bienes, por deudas que no puedan ser calificadas de comunes.
Sobre lo primero se est de acuerdo (al menos no conocemos de alguien que
haya sostenido en nuestro medio lo contrario) en que la comunidad de
gananciales, en lo que al patrimonio comn concierne, se encuentra moldeada
bajo los cnones que derivan del denominado esquema germnico de comunidad,
tambin conocido como comunidad en mano comn, es decir, se aqepta que, a
diferencia de la copropiedad, la participacin de los cnyuges/ no es una
participacin fija o determinada, no existen cuotas que la representen, la
participacin que lgicamente le corresponde a cada uno porque
no hay sujeto
distinto a elloses
una totalmente indeterminada y simplemente conjunta. En
cuanto a lo segundo, lo que se discute es si esos acreedores individuales, en el
caso de que no puedan agredir bienes privativos de su deudor, podran al menos
trabar embargo sobre esa participacin indeterminada de su deudor en los bienes
comunes. En la prctica estos embargos se conceden y se traban, entendindose
que gravan al bien comn por la participacin concreta que le pueda corresponder
en la liquidacin del rgimen, es decir, gravan los derechos expectaticios de dicho
cnyuge.
Ciertamente, no se trata de una medida eficiente tanto porque no tiene
ejecutividad en el propio proceso sino que es necesario, por otros mE!dios,
perseguir la declaracin de insolvencia del deudor que permita la liquidacin del
rgimen, como porque en la operacin de liquidacin tienen preferencia los
acreedores por deudas comunes. No obstante todo ello, en mi opinin no se
puede negar que con todo lo indeterminada que pueda ser la participacin del
cnyuge deudor sobre los bienes comunes, ella en s misma es un bien
conformante de su patrimonio y, por consiguiente, si bien el acreedor individual del
cnyuge deudor no puede afectar de manera actual y concreta a los bienes
comunes, en virtud al principio de responsabilidad patrimonial del deudor, este
debe responder con todos sus bienes, presentes y futuros, por las deudas que
tiene, por lo que deben considerarse como leg timos dichos embargos. Lo
contrario es aceptar que los deudores puedan parapetarse en la afectacin de los
bienes comunes que,
usualmente, son los ms dentro del rgimena
la
satisfaccin de las denominadas deudas comunes, para eludir el pago de las
denominadas deudas privativas.
iii) Copropiedad y comunidad hereditaria.Este
es un tema sobre el cual ya hemos
adelantado ideas al tratar de las fuentes de la copropiedad. La muerte de una
persona, sea que estemos hablando de una sucesin intestada o testada, genera
para sus herederos en
ese mismo instanteuna
mayora absoluta
El Cdigo Civil de 1936 no contena una disposicin similar al artculo 971
del Cdigo Civil, lo que conllevaba a que se entendiera que los acuerdos de
administracin requeran de la aprobacin unnime de los copropietarios, lo cual
era criticado "puesto que la unanimidad, criterio demasiado rgido, dificultaba el
funcionamiento de esta figura jurdica" (MAISCH VON HUMBOLDT, p. 198).
Este tratamiento ha generado una serie de crticas debido a la rigurosidad que
significara la aprobacin unnime para decidir si se realizan o no ciertos actos
que revisten trascendencia en la modificacin de la titularidad de los derechos del
copropietario, como un arrendamiento o un comodato, o modificaciones en el bien,
con lo cual se estaran afectando en forma temporal los derechos singulares de los
copropietarios, pues la sola oposicin de uno de estos hara imposible que otros
puedan beneficiarse con una adecuada explotacin econmica del bien comn.
Frente a ello, el actual ordenamiento civil ha establecido dos reglas para la
adopcin de decisiones sobre los bienes comunes, una regla de unanimidad para
determinados actos y una regla de mayora absoluta para otros actos. El legislador
ha credo conveniente que la realizacin de actos de disposicin, gravamen,
arrendamiento, comodato e incluso aquellos destinados a introducir
modificaciones en el bien deban ser aprobados por unanimidad, mientras que
aquellos referidos a la administracin ordinaria solo requieren de una mayora
absoluta.
Podemos deducir de dicha regulacin que los actos de gestin directa de un bien
comn pueden dividirse en actos de disposicin o gravamen (aludidos as en el
inciso 1 del artculo 971), los actos de administracin ordinaria (aludidos con esa
denominacin por el inc. 2 del artculo 971) Y los contratos de arrendamiento y
comodato (aludidos en el inc. 1 del artculo 971) a los que por deduccin habra
que denominar actos de administracin extraordinaria.
Los actos de disposicin o gravamen, junto con los de administracin
extraordinaria, son considerados por el Cdigo como actos significativamente
trascendentes, de ah la exigencia de la unanimidad, mientras que los actos de
administracin ordinaria son considerados como menos trascendentes, por lo que
se establece que la aprobacin de los mismos tenga lugar solo sobre la base de la
mayora absoluta.
Desde el punto de vista estrictamente jurdico, se establece un derecho de veto a
favor de cualquiera de los copropietarios. En efecto, bastar el voto en contra de
cualquiera de ellos, sin importar la cuanta de su participacin para frustrar la
eficacia del acto que se quiera realizar. Las consecuencias de una actuacin no
respaldada por el acuerdo unnime de los copropietarios ser analizada al
comentar los artculos 978 y 980. Valga en todo caso precisar desde ya y con
relacin a este ltimo artculo que en nuestra opinin la referencia que contiene el
Cdigo a la introduccin de modificaciones en el bien debe entenderse referida
tanto a las de carcter jurdico como a las de naturaleza fsica, tanto para decidir,
por ejemplo, si se acumulan dos inmuebles de copropiedad de las mismas
personas como s se ejecuta una obra de ampliacin de una vivienda.
En lo que concierne a la regla de la mayora absoluta cabe precisar que la mayora
requerida "no es de personas sino de intereses en la comunidad" (DEZPICAZO y
GULLN, p. 83), de cuotas partes ideales o abstractas representativas de la
participacin de los copropietarios. Al respecto, el artculo 971 del CC seala
expresamente que los "votos se computan por el valor de las cuotas".
Ahora bien, para explicar qu significa "mayora absoluta" es necesario
contraponer el concepto con el de otras mayoras. As, tenemos que la mayora
simple es la que se integra por el mayor nmero de votos emitidos a favor de una
determinada propuesta, aunq ue quienes hayan votado en ese sentido no
representen ni siquiera a la mayora de los votos presentes en la sesin a su vez,
la mayora relativa, es la que exige que los votos obtenidos en favor de
determinada propuesta por lo menos representen ms del 50% de los votos
propuesta por el artculo 971 y evaluar sus bondades o defectos ser necesario
revisar primero la clasificacin tradicional entre actos de disposicin y actos de
administracin, as como los cuestionamientos que se han formulado respecto a la
misma.
Como lo hemos adelantado en lneas anteriores, la clasificacin que el
ordenamiento jurdico suele hacer entre actos de administracin y actos de
disposicin, solo tiene sentido para demarcar las posibilidades de actuacin en los
casos de cotitularidad de derechos y los de gestin de bienes ajenos. Ahora bien,
el tema ha sido abordado tradicionalmente de una forma que se mantiene hasta
hoy, aunq ue modernamente se han propuesto interpretaciones menos rgidas que
las que resultan de una interpretacin literal de la clasificacin y, en otros casos,
se ha propuesto reformular la distincin sobre la base de nuevos criterios.
En efecto, para la doctrina tradicional o clsica el acto de administracin es el que
se refiere a la conservacin, uso y goce de un bien, mientras que acto de
disposicin es el que supone la enajenacin o gravamen de un bien. En este
sentido se ha sostenido que "en el acto de disposicin se trasmite el dominio de la
cosa as la venta, la donacin, el testamento. En el acto de administracin solo se
transfiere la posesin, el uso as, el arrendamiento, el comodato" (LEN
BARANDIARN, p. 11).
Existe una tendencia que cuestiona la anterior diferenciacin, enfocando el
problema no solo desde una perspectiva netamente jurdica, sino principalmente
desde la perspectiva econmica. As, Albaladejo seala que "para establecer la
distincin entre negocios de administracin y negocios que exceden de esta hay
que recurrir a un criterio econmico y no jurdico" (ALBALADEJO, p. 72). En
efecto, lo jurdico en ellos es el revestimiento formal que se les da para los efectos
del trfico de los bienes, lo que a su vez determinar otras categoras, tambin
jurdicas, como son las nociones de situacin jurdica, derecho subjetivo,
titularidad, uso, goce, disposicin, gravamen, contrato, etc., pero no podemos
olvidar que bajo esos revestimientos existen nociones como las de bienes de
capital, activos fijos, activos corrientes, intercambios econmicos, etc.
En atencin a lo sealado, el intento de definir los denominados actos de gestin
patrimonial (los de administracin como los de disposicin), debe comenzar por la
comprensin del carcter econmico de aquellos, para luego vincular el resultado
de la indagacin efectuada con alguna categora de naturaleza jurdica. De lo que
se trata, entonces, es de determinar la trascendencia que la realizacin de estos
actos produce sobre los bienes que integran un patrimonio y la influencia de
aquellos sobre la situacin jurdica del titular.
Segn la funcin econmica que corresponde a los bienes que conforman el
activo de un patrimonio (el derecho de cada copropietario sobre el bien comn es
un activo para cada uno de sus respectivos patrimonios), se puede distinguir entre
los bienes de capital y las rentas que se producen por su explotacin. En este
sentido, por capital debe entenderse "toda cosa (bien econmico), que se destina
a la produccin de otros bienes econmicos (cosas o servicios)" (MNDEZ
COSTA, p. 56). Para el poseedor de un capital, este ser siempre lucrativo, en la
medida en que sean explotados normalmente es por esa razn que preferimos
hablar de un capital productivo que hace referencia al conjunto de bienes que son
"empleados para obtener nuevas cosas o servicios que acrecientan el haber"
(ibdem), de donde resaltamos la forma normal en que aquellos bienes, afectos
permanentemente a una funcin econmica, producen otros bienes de la misma
naturaleza.
Vinculados al concepto de capital productivo se encuentra el de capital fijo, que
puede ser definido como aquel que empleado en el proceso productivo no
entraar para su poseedor su inmediato consumo y, en contraposicin a dicho
concepto, el de capital circulante que es aquel que "se gasta totalmente en cada
proceso de produccin, aunq ue solo sea con relacin a su poseedor" (ibdem).
Puede decirse entonces que la forma normal en que los bienes de capital fijo
Luis y
GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol./II, Sexta Edicin, Tecnos,
Madrid, 1998 ALBALADEJO, Manuel. El Negocio Jurdico, Segunda Edicin,
Librera Bosch, Barcelona, 1993 LEN BARANDIARN, Jos. Curso del Acto
Jurdico, Primera Edicin, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima,
1983 MNDEZ COSTA, Mara Josefa. Estudios sobre la sociedad conyugal,
Rubinzal y Culzoni, Santa Fe Argentina, 1981.
JURISPRUDENCIA
"Mientras no se produzca la liquidacin de la sociedad de gananciales se tiene un
rgimen de copropiedad respecto del inmueble sub litis, toda vez que para
disponer, gravar, arrendar, darlo en comodato o introducir modificaciones en l, las
decisiones se adoptan por unanimidad"
(R. N 13297ORLCflR,
Jurisprudencia Registral, Ao 11, Vol. IV, p. 177).
"Siendo varios los propietarios, corresponde a todos ellos ofertar la venta del
predio, no pudiendo sustituir se un condmino en representacin de otro"
(Exp. N 231886Lima,
Dilogo con la Jurisprudencia N!!4, p. 132).
ADMINISTRACiN JUDICIAL DEL BIEN COMN
ARTICULO 972
La administracin judicial de los bienes comunes se rige por el Cdigo de
Procedimientos Civiles.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.arts. 770 a 780
LEY 26887 arto 2
Comentario
Moiss Arata Solis
1. Preliminares
El artculo en cuestin regula la administracin judicial de los bienes comunes,
supuesto que se configura como uno de gestin indirecta de los mismos, en
atencin a que la administracin es realizada por un tercer sujeto, designado por
un juez dentro de un procedimiento ordenado a dicho fin y legitimado para actuar
sobre los bienes comunes a efectos de satisfacer la expectativa o inters de los
copropietarios en la conservacin y explotacin de los mismos.
Ordinariamente, la necesidad de resolver los problemas que la gestin de los
bienes comunes plantea da lugar a que se recurra a la administracin judicial de
los mismos. Sin embargo, es importante destacar que dicha opcin exige la
presencia de los siguientes presupuestos:
La
falta de explotacin de los bienes o la existencia de desavenencias entre
los copropietarios sobre la gestin comn directa.
La
falta de acuerdo entre los copropietarios para la designacin de un adminis
trador convencional.
Empero, un primer problema que surge sobre este tema y que como veremos ms
adelante tiene su raz en la amplitud con que la ley regula el tema de la legitimidad
de quienes pueden solicitar la administracin judicial, es el caso de los terceros
con legtimo inters, como pudieran ser los acreedores, tanto aquellos que lo sean
respecto de obligaciones exigibles a todos los copropietarios (acreedores
comunes) como aquellos que lo sean respecto de obligaciones que los vinculan
solo con alguno o algunos de ellos (acreedores individuales), respecto de los
cuales se plantea la iN uietud de si ser necesario que se verifiquen los mismos
presupuestos antes indicados.
As, por ejemplo, nos preguntamos si el acreedor puede solicitar la administracin
judicial porque considera que los copropietarios como gestores directos no la
realizan con la eficiencia que podra hacerlo un administrador debidamente
forzosos del ausente, en tanto que el artculo 51 establece que tal asignacin
temporal de bienes confiere los derechos y obligaciones inherentes a la posesin y
el goce de los frutos, sin ms limitacin que reservar de estos una parte igual a la
cuota de libre disposicin del ausente por consiguiente, es perfectamente factible
sostener que la administracin judicial resulte ser subsidiaria. Por otra parte, en los
casos de copropiedad, como lo hemos visto al analizar el artculo 971 del CC, la
administracin judicial es una opcin para la gestin de los bienes, porque pudiera
ser que los copropietarios se encarguen directamente de la misma o que esta se
encuentre a cargo de un administrador convencionalmente designado o, incluso,
de un administrador de hecho.
En consecuencia, tanto en la situacin de ausencia como en la de copropiedad, la
administracin judicial no se presenta como la nica alternativa para la
conservacin y explotacin de los bienes, todo lo contrario, rene ciertos rasgos
de subsidiariedad, aunq ue debemos reconocer que esto ltimo ocurre en
diferentes niveles. En efecto, en el primer caso se exige nicamente la solicitud de
cualquier sujeto que se encuentre en posesin de los bienes del ausente (art. 54
del C.C.), mientras que, en el segundo, la subsidiariedad es an ms intensa dado
que la legitimidad del solicitante se produce por autorizacin de la ley o segn el
criterio del juez al evaluar el inters sustancial que aquel pueda tener.
Cabe anotar que todo lo dicho hasta aqu en cuanto a la posibilidad de acudir a la
va judicial para la designacin de un administrador de los bienes en copropiedad
es, en virtud de lo dispuesto por el artculo 845 del Cdigo Civil, aplicable tambin
a la indivisin hereditaria, situacin que, pese a su frecuencia e importancia, ha
sido omitida por el artculo 769 del Cdigo Procesal Civil, pero que est
sobreentendida en el artculo 772 referido a los criterios que el juez debe tener en
cuenta para designar a un administrador, entre los que se hace mencin a las
calidades familiares y sucesorias que resultan ms pertinentes para los casos de
indivisin hereditaria que para situaciones de copropiedad.
En cuanto a los presupuestos de la administracin judicial de los bienes en
copropiedad, como ya lo hemos mencionado, ordinariamente, es necesario que no
exista gestin directa o que exista disconformidad respecto a la gestin directa y
que no haya acuerdo en nombrar a un administrador judicial.
Un caso particular relacionado con la legitimacin de los copropietarios para
solicitar la administracin judicial es el caso en que habindose designado a un
administrador convencional, los disidentes o, incluso, aquellos que formaron parte
de la mayora, luego de percatarse de la gravedad de la decisin asumida, puedan
solicitar la administracin judicial de los bienes. Existen Cdigos, como el espaol,
que prevn expresamente que si el acuerdo tomado por la mayora "fuere
gravemente perjudicial a los interesados en la cosa comn, el juez proveer, a
instancia de parte, lo que corresponda, incluso nombrar a un administrador"
(artculo 398). No contamos con una disposicin similar, es ms podra
argumentarse que en un caso como el planteado el solicitante de la intervencin
jurisdiccional no tendra inters para obrar toda vez que la necesidad de contar
con un administrador ya ha sido cubierta por el acuerdo extrajudicial conforme al
cual existira, adems, una vinculacin contractual con eladministrador
designado, la cual debe servir de marco a las reclamaciones que puedan
plantearse con relacin a los derechos, obligaciones y responsabilidades de las
partes. En todo caso, la posibilidad que s existira, al menos para los integrantes
de la minora disidente, es la de invocar la existencia de una situacin de abuso en
el ejercicio del derecho de la mayora, supuesto en el cual, siempre que se pueda
probar tal afirmacin, nos parece correcto que pueda darse la intervencin
jurisdiccional para designar a un administrador judicial.
En lo que concierne a los terceros, nos referimos particularmente a los acreedores
individuales o comunes de los copropietarios, de conformidad con lo dispuesto por
el artculo 771 del CPC, corresponder al juez determinar si tienen un "inters
sustancial para pedirlo". En nuestra opinin, el tercero se encuentra legitimado en
los mismos supuestos que los copropietarios. Es sobre este tema que se
presentan algunas dudas sobre si es posible que fuera de los presupuestos
indicados, el tercero pudiera invocar tambin la existencia de una gestin directa
in eficiente o la indebida administracin de los bienes por el tercero que hubiere
sido convencionalmente designado. En nuestra opinin una ampliacin de la
legitimacin del tercero en esos trminos estara permitindole al acreedor de un
copropietario lo que el acreedor de un individuo cualquiera no puede lograr. En
efecto, si una persona tiene para con un acreedor una deuda y no administra
eficientemente sus bienes, ese acreedor no puede bajo ese solo presupuesto
pedir que los bienes de su deudor sean administrados por otra persona, sino que
se requiere que el deudor incurra en lo que el Cdigo denomina "mala gestin" y
que supone tanto la prdida, por mala gestin, de ms de la mitad de los bienes
como la apreciacin del juez conforme a su prudente arbitrio (ver artculo 585 del
C.C.). Se encuentran, en todo caso, a salvo de las consideraciones precedentes
los casos en que el tercero pudiera demostrar que los copropietarios, a travs de
la gestin directa o de la indirecta convencional, ms que actuar con ineficiencia,
hayan preordenado su conducta para perjudicar al acreedor, en cuyo caso se
encontrara plenamente justificada la invocacin del ejercicio abusivo de derecho
que estaran haciendo los copropietarios.
3. Nombramiento del administrador judicial
El procedimiento no contencioso de administracin judicial de bienes, conforme a
lo dispuesto por el artculo 770 del CPC, tiene por objeto tanto asignar la
administracin de los bienes a una persona como establecer el referente objetivo
de dicho encargo, esto es, aprobar una relacin de bienes sobre los cuales se
ejercer la administracin. El primer objeto es ineludible, debe designarse un
administrador en cambio, el segundo no resulta esencial porque, segn la propia
ley, si no existiera acuerdo sobre los bienes sujetos a administracin se nombrar
al administrador y este iniciar un procedimiento no contencioso de inventario.
Pudiera pensarse tambin que otro de los objetos del procedimiento debiera ser la
configuracin del estatus del administrador, es decir, la designacin de sus
atributos, obligaciones y prohibiciones, entre otras cosas. Sin embargo, como lo
sealamos en el punto siguiente, el tema del estatus, finalmente, a falta de un
pronunciamiento judicial sobre el mismo, puede quedar sujeto nicamente a las
prescripciones legales que sobre el particular existen tanto en el Cdigo Civil como
en el Cdigo Procesal Civil.
Nos queda pues un objeto ineludible: la designacin del administrador. La lectura
del artculo 772 del CPC permite advertir que, por un lado la designacin no est
librada al libre arbitrio del juez sino que se encuentra sujeta a ciertas pautas y, por
otro, que las pautas de eleccin establecidas han sido concebidas,
fundamentalmente, para situaciones de comunidad de orden familiar, sea porque
estamos hablando de una indivisin hereditaria (se habla de designar, a falta de
acuerdo, al "conyuge sobreviviente") e de los bienes de quien ha sido declarado
ausente (se habla del "presunto heredero").
En lo que se refiere al detalle de las pautas para el nombramiento, podemos
resumir las mismas de acuerdo con lo siguiente:
i) Se establece la primaca de la autonoma privada, en concordancia con el
principio democrtico que rige esta materia, consistente en el respeto a los
acuerdos de la mayora. En efecto se establece que si en la audiencia de
actuacin y declaracin judicial "concurren quienes representan ms de la mitad
de las cuotas en el valor de los bienes y existe acuerdo unnime respecto de la
persona que debe administrarlos, el nombramiento se sujetar a lo acordado" (el
resaltado es nuestro). Existe, sin embargo, una falta de coherencia con los
principios mencionados porque tal como se encuentra redactado el artculo en
cuestin, para que exista la posibilidad de un acuerdo vinculante para el juez, en
primer lugar, se requiere de una suerte de qurum mayoritario (deben estar
presentes en la audiencia ms del 50% de los votos), pero se exige, adems, que
quienes estn presentes (ms del 50% hasta el 100%) deban tomar el acuerdo por
unanimidad, lo cual resulta demasiado exigente puesto que debi bastar la
propuesta de designacin aprobada por mayora absoluta, aun cuando existan
disidentes.
ii) A falta de acuerdo vinculante para el juez, la designacin deber recaer
preferentemente en uno de los integrantes de la comunidad y solo despus de
descartarse a estos se designar a un tercero. Se precisa al respecto que, dado el
presupuesto anotado (falta de acuerdo), "el juez nombrar al cnyuge
sobreviviente o al presunto heredero, prefirindose el ms prximo al ms remoto,
yen igualdad de grado, al de mayor edad. Si ninguno de ellos rene condiciones
para el buen desempeo del cargo, el juez nombrar a un tercero" (artculo 772
del CPe). Lo que resulta fcil advertir es que la pauta que comentamos tiene
alcances reducidos, en la medida en que su mbito de actuacin es el de aquellas
situaciones de comunidad derivadas de la sucesin hereditaria o de una situacin
de ausencia. Ciertamente que se puede deducir de ella la regla de "la proximidad
del parentesco", con lo cual se logra hacer extensiva la pauta a los casos de falta
de padres, tutor o curador, pero no es til para los casos de copropiedad que no
tienen un origen vinculado a una situacin familiar o sucesoria. Tal vez se debi
considerar, como lo haca el inciso 1 del artculo 1199 del Cdigo de
Procedimientos Civiles de 1912, la pauta segn la cual se poda designar como
administrador "al interesado que tenga la mayor parte en los bienes". Con el
Cdigo vigente, el juez puede hacer una designacin en ese sentido y ella tendr
un alto grado de racionalidad, pero no es un criterio preferente.
iii) A pedido de parte, el juez puede, en el caso de tratarse de varios bienes,
nombrar a dos o ms administradores, segn lo establecido en el ltimo prrafo
del artculo 772 del Cdigo Procesal Civil.
4. Situacin jurdica del administrador judicial a) Atribuciones
Un administrador, cualquiera que sea el origen de su designacin, debe estar
premunido de un conjunto de herramientas jurdicas que le permitan llevar
adelante la conservacin y explotacin de los bienes que han sido puestos bajo su
cuidado, en inters de los copropietarios. Esas herramientas le permiten actuar y,
a su vez, son el sustento para que los interesados puedan exigirle al administrador
el realizar una gestin satisfactoria. Puede decirse que a mayor nmero de
herramientas otorgadas, mayores resultados esperados y, por consiguiente, mayor
responsabilidad para quien las ostenta.
Esas herramientas a las que nos venimos refiriendo son conocidas en el Derecho
bajo la denominacin de "atribuciones". Una atribucin es tanto un poder para
decidir qu hacer, de forma discrecional y segn las circunstancias que se
presenten, como un deber de ejercer, oportuna y adecuadamente, esos poderes
en orden a la obtencin de las finalidades para las cuales se le ha conferido al
sujeto un determinado estatus jurdico. No es un derecho porque el sujeto no
podra decidir no ejercer las facultades conferidas, sin incurrir en responsabilidad,
pero tampoco es estrictamente un deber, porque no hay un titular que pueda
exigirle cumplir ciertas conductas que la apreciacin de quien tiene la atribucin no
le aconseje realizar. Ciertamente, por la responsabilidad que se tiene en orden a
cumplir, a travs de las atribuciones, una determinada finalidad, se est ms cerca
de un deber o una obligacin pero no podemos admitir una confusin entre ambos
trminos. A manera de ejemplo de los conceptos enunciados podemos decir que
una cosa es que el administrador pueda exigir que se le abone una retribucin por
sus servicios (derecho), otra que pueda decidir el momento y lugar ms oportuno
para vender las mercaderas producidas (atribucin) y, finalmente, que cada fin de
mes deba presentar su correspondiente rendicin de cuentas (obligacin).
Como lo hemos sealado al empezar los comentarios al presente artculo, el
Cdigo Civil no se ocupa de desarrollar ninguno de los aspectos sustantivos
involucrados, como es, entre otros, el fijar el contenido del estatus del
administrador judicial de bienes, sino solo se limita a remitirse a la regulacin
Derechos Rea~es, 1/, Primera Edicin, Editorial Rodhas, Lima, 1999 BELTRAN
DE HEREDIA Y CASTANO, J. La Comunidad de Bienes en el Derecho Espaol.
Revista de Derecho Privado, Madrid, 1954 FENOCHIETO, Carlos Eduardo y
ARAZI, Roland. Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Tomo 3, segunda
edicin, Astrea, Buenos Aires, 1993.
ADMINISTRACiN DE HECHO DEL BIEN COMN
ARTICULO 973
Cualquiera de los copropietarios puede asumir la administracin y emprender los
trabajos para la explotacin normal del bien, si no est establecida la
administracin convencional o judicial y mientras no sea solicitada alguna de ellas.
En este caso las obligaciones del administrador sern las del administrador
judicial. Sus servicios sern retribuidos con una parte de la utilidad, fijada por el
juez y observando el trmite de los incidentes.
CONCORDANCIAS:
C.P.C.arts. 769 a 780
LEY 26887 arto 2
Comentario
Moiss Arata Sols
1. Preliminares
El artculo que ser objeto de estudio, siguiendo nuestra clasificacin de los
distintos tipos de gestin de los bienes comunes, se ocupa de lo que hemos dado
en denominar "gestin indirecta de hecho". Se trata de un precepto relativamente
novedoso en nuestra legislacin, por cuanto si bien los artculos 908 y 909 del
Cdigo Civil de 1936 se referan al copartcipe que emprende la explotacin,
referan su actuacin solo respecto de determinados bienes inmuebles comunes:
"un fundo, una nave o un negocio industrial",
La novedad traspasa nuestras fronteras pues otras legislaciones no reconocen
esta figura, al menos con la amplitud y la autonoma conceptual que la nuestra le
confiere. As tenemos que el artculo 2709 del Cdigo Civil argentino y el artculo
2099 del Cdigo Civil paraguayo hacen referencia a la administracin sin mandato,
pero remiten la regulacin de la misma a la figura de la gestin de negocios
ajenos.
En tal sentido, puede afirmarse que el legislador de 1984 ha conseguido recoger
una figura fruto de la realidad, aplicable en los casos de inexistencia de las otras
dos formas de gestin indirecta reconocidas por el Cdigo Civil, como son la
gestin convencional y la gestin judicial. Los casos que se dan en la prctica son
muy comunes, sobre todo en las comunidades de origen incidental, como es el
caso de los herederos que devienen en copropietarios de un edificio de
departamentos arrendados, supuesto en el cual todos tendrn inters por
mantener la regularidad de los pagos por parte de los arrendatarios, pero siempre
habr copropietarios que por mltiples razones se encontrarn impedidos de
participar de la gestin directa de dichos bienes, del mismo modo que siempre
habr alguno que por su disposicin, por sus calidades o experiencia o por otras
razones, est dispuesto a hacerse cargo de la gestin: nadie lo habr nombrado
como administrador pero l actuar como tal, atendiendo los reclamos de los
arrendatarios, el pago de los impuestos, la recaudacin de la renta, las
reparaciones que sean necesarias, etc.
2. Presupuestos de la S!estin indirecta de hecho
La gestin de hecho, igual que la administracin convencional como la judicial,
tiene algunos presupuestos que conducen a su aplicacin. El primer presupuesto
de la gestin de hecho es la ausencia de un administrador convencional el
segundo es la falta de nombramiento de un administrador judicial y, el tercero, no
siempre mencionado, es el de los copropietarios, que en ejercicio de su autonoma
privada no hayan tomado acuerdos de gestin directa de los bienes comunes y
vengan exigiendo su implementacin, de forma tal que la gestin de hecho pueda
convertirse en un obstculo para la eficacia de los mismos. En todos los casos el
CONCORDANCIAS:
C.P.C.arto 769
LEY 26887 arto 2
Comentario
Moiss Arata Sols
1. Preliminares
Dentro de las facultades que confiere el derecho de copropiedad a sus titulares se
encuentra la de usar el bien comn. Dicha facultad, conjuntamente con la de
disfrute y la de disposicin, integran el contenido del derecho real en cuestin,
siendo su configuracin econmica externa similar a la que tiene el uso como
contenido del derecho de propiedad. En efecto, sea que la titularidad de la cosa
corresponda a un solo sujeto o a varios, el contenido perceptible de la facultad de
usar un bien tendr por referencia siempre el empleo material del mismo para
determinada finalidad que no implica la obtencin de renta o plusvala, como sera
el caso, por ejemplo, de un inmueble destinado a un fin habitacional que es
utilizado por los mismos copropietarios. Entre la conducta del propietario exclusivo
de una vivienda que sale a regar su jardn todas las maanas y la del copropietario
de la vivienda colindante que hace la misma accin todas las maanas, no hay
diferencias, ambos ejercen la facultad de uso de manera individual y los terceros
no tenemos forma de percibir que para este ltimo el bien es solo parcialmente
suyo y que, por consiguiente, comparte el uso del inmueble con sus dems
copropietarios.
La problemtica que se suscita en torno a la facultad de uso de los bienes
comunes concierne a la forma en que se organizar su ejercicio entre los
copropietarios, tanto si las caractersticas intrnsecas de la cosa o el nmero de
copropietarios permite a estos usarla de manera simultnea como cuando ello no
es posible.
Frente a esta problemtica de la disposicin normativa puesta en comentario, se
desprende la existencia de tres mecanismos de organizacin:
i) Las limitaciones legales que actan a modo de elementos armonizadores de la
facultad de uso que se pueda ejercer simultneamente y que opera de manera
autosuficiente hasta en tanto no se establezca alguno de los dos mecanismos
siguientes
ii) El acuerdo de los copropietarios respecto de la forma en que debe regularse el
uso de la cosa comn entre ellos y,
iii) La actuacin del rgano jurisdiccional ante las posibles desavenencias de los
copropietarios respecto de la atribucin de dicha facultad.
Sea que se encuentre sujeta nicamente a las limitaciones de la ley o que haya
sido organizada por el acuerdo de los copropietarios o la accin supletoria del
juez, la facultad de uso dar lugar al establecimiento de un complejo haz de
relaciones jurdicas entre aquellos, las cuales podrn ser tanto de carcter
personal como real, y estarn necesitadas de una regulacin que se integrar no
solamente con las reglas que el Cdigo prev para el instituto de la copropiedad.
De esa forma, la facultad de uso de un copropietario, desde el punto de vista de su
necesaria armonizacin con las idnticas facultades de uso de los dems
copropietarios, responde a una estructura de organizacin diferente a la de la
propiedad individual.
2. El uso del bien comn como facultad no cuantificable
Es frecuente encontrar en los tratados y dems obras de Derecho Civil la
distincin de dos grandes conjuntos que agrupan a las facultades conferidas por el
derecho de copropiedad a sus titulares: un primer conjunto en el que se consignan
las facultades que cada condmino puede ejercer sobre el bien comn y un
segundo en el que se insertan las facultades y poderes que a cada uno de ellos le
corresponde sobre su cuota ideal. Hemos sostenido al respecto que para nosotros
la lnea divisoria entre lo individual y lo colectivo no est dada por el objeto
mediato sobre el cual se ejercen las facultades, sino por la forma en que el
la observancia de las limitaciones dispuestas por el artculo 974 del C.C., siendo
necesario un nuevo acuerdo de los copropietarios para que proceda la
modificacin de la finalidad econmica del bien.
4. La organizacin convencional de la facultad de uso
Si bien la frmula empleada por el legislador en la redaccin del artculo 974 "
todos los copropietarios tienen el derecho a servirse del bien comrl'constituye
el reconocimiento de la facultad de uso en la esfera de cada copropietario como
integrante del contenido del derecho individual del que cada uno de ellos es titular,
no menos cierta es la afirmacin que la propia ley les permite, mediante el uso de
la autonoma privada o mediante la invocacin de la intervencin judicial, obtener
una regulacin secundaria de dicha facultad, es decir, convertir lo que
primariamente es una facultad individual autnoma aunq ue limitada, en una
facultad individual regulada por el conjunto de los copropietarios o por la autoridad
judicial. Los trminos de la ley no son claros en cuanto al uso del mecanismo de
regulacin colectiva, porque se limita a hacer referencia a un momento patolgico
de la relacin entre los copropietarios al decir que "en caso de desavenencia el
juez regular el uso". Sin embargo, resulta obvio que si las desavenencias pueden
ser solucionadas mediante un acuerdo convencional no hay razn para solicitar la
intervencin judicial. La omisin de una consagracin positiva de dicho acuerdo
debe ser considerada como una deficiencia de la norma puesto que en la
copropiedad la autonoma de los copropietarios constituir la fuente eficaz de
reglamentacin.
La circunstancia de que un bien sea susceptible o no de ser usado
simultneamente por los copropietarios no es algo que pueda, en el primer caso,
impedir que se adopte el acuerdo mientras que, en el segundo caso, s ser
indispensable la adopcin de acuerdos o, en su defecto, acudir al juez para que
imponga una regulacin. En efecto, cuando la naturaleza del bien permite un uso
compartido, a las partes les bastar ejercer su facultad de uso conforme a las
limitaciones que surgen de lo establecido por la ley, es decir, sern suficientes el
deber de no alterar el destino y el de no perjudicar el inters de los dems, aunq
ue debe reconocerse que pudieran surgir desavenencias y, en ese caso,
convenirles a las partes adoptar un acuerdo regulador del uso. En cambio, cuando
el bien no sea apto para usos simultneos, cualquier ejercicio sin desavenencias
supone un acuerdo, aunq ue sea tcito, de uso del bien. Para este caso, las
limitaciones legales seran insuficientes.
Siempre que sea necesario o conveniente adoptar acuerdos reguladores del uso,
las cuotas de las que los copropietarios son titulares concurrirn para permitir la
formacin de la voluntad conjunta que haya de manifestarse en la toma de las
decisiones sobre este aspecto de la copropiedad. La cuestin est en determinar
la forma en la que debe concurrir la voluntad de los copropietarios para situamos
frente a un acuerdo eficaz entre estos respecto de la organizacin del ejercicio de
la facultad de uso del bien, es decir, en qu proporcin han de concurrir las cuotas
para la adopcin del acuerdo: si ser necesaria la concurrencia unnime de las
cuotas o si, por el contrario, bastar con la adopcin del acuerdo por mayora. De
ello no se ha ocupado el artculo en comentario.
En lo que atae a la concurrencia de las cuotas para la adopcin de acuerdos, el
Cdigo prev en su artculo 971 la forma en la que las cuotas deben concurrir para
la conclusin tanto de actos de disposicin u otros actos que la ley considera
relevantes (unanimidad), como para los actos de administracin ordinaria (mayora
absoluta). Consideramos que si para resolver en la va judicial los diferendos
surgidos entre los copropietarios con relacin al uso del bien comn la ley se
remite a las reglas de la gestin judicial, entonces, para resolver en la va
extrajudicial dichos diferendos, de manera anloga, debemos remitimos a las
reglas de la gestin convencional que como lo hemos visto son, a su vez, las del
artculo 971 del Cdigo Civil (ver comentario a dicho artculo). Lo que resta es
determinar si el acuerdo deber quedar sujeto a la regla de la unanimidad
establecida por el juez, quien podra haber establecido un rgimen de uso por
turnos en el que corresponde a X usar el bien durante el mes de enero, a Y
durante el mes de febrero y a Z durante el mes de marzo. En el ejemplo
propuesto, cada copropietario, durante el tiempo en que ejerce el uso, deber
observar, adems, las limitaciones establecidas por el legislador puesto que lo
contrario constituira una afectacin al resto de copropietarios del ejercicio de su
derecho conforme al destino de la cosa comn.
Son en todo caso aplicables las crticas y comentarios que hemos formulado con
relacin al procedimiento de administracin judicial de bienes en cuanto a los
criterios para el nombramiento del administrador, la subrogacin del mismo y la
extincin de la administracin. Existen algunos otros temas en los que es
necesario efectuar algunas adecuaciones a la naturaleza de la facultad que ser
materia de administracin. Nos referimos a lo siguiente:
i) Solo los copropietarios pueden pedir la administracin judicial, los terceros no
estn legitimados en la medida en que el uso de los bienes no es una actividad
que produzca para ellos algn beneficio en el que puedan tener inters.
ii) Las atribuciones del administrador judicial solo podran ser las que resulten de
un acuerdo homologado o de lo dispuesto por el juez, toda vez que el Cdigo Civil
no contiene, ni por analoga, normas para la "administracin del uso".
iii) Las obligaciones del administrador bsicamente seran las de pagar las deudas
que afecten a los bienes. No estaran comprendidas dentro de las mismas la de
"endir cuentas", la cual en todo caso debe entenderse como referida simplemente
a la emisin de un informe de gestin.
iv) No cabe la existencia de actos respecto de los cuales el administrador pueda
solicitar autorizacin judicial para practicarlos, porque bsicamente los mismos
estarn referidos a la disposicin del bien, cosa absolutamente ajena a la facultad
de uso.
DOCTRINA
DIEZPICAZO,
Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, vol. Segundo,
Tecnos, Madrid, 1978 LACRUZ BERDEJO, Jos. Elementos de Derecho Civil,
1/1, vol. Segundo. Segunda Edicin. J .M. Bosch Editor, Barcelona, 1991
ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil, 1/1, vol. Primero. Octava Edicin, J.M.
Bosch, Barcelona, 1994 PEREZ PEREZ, Emilio. Propiedad, Comunidad y Finca
Registral, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de Espaa.
Centro de Estudios Registrales, Madrid, 1995.
JURISPRUDENCIA
"En la propiedad comn o indivisa cada propietario puede ejercer los derechos
inherentes a la propiedad. Cuando concurren varios herederos a la sucesin
testamentaria, cada uno de ellos es propietario de los bienes de la herencia, en
proporcin a su cuota ideal"
(Ejecutoria Suprema del 29/09/87, Anda Chvez, Juan. Repertorio de
Jurisprudencia Civil. p. 101).
"Las decisiones para disponer del bien comn deben ser por unanimidad. La venta
hecha por un condmino de la cuota que le corresponda a un condmino incapaz,
est afecta de nulidad"
(Ejecutoria Suprema del 29/09/89, Anda Chvez, Juan. Repertorio de
Jurisprudencia Civil. p. 102).
"La facultad conferida en el artculo 979 del Cdigo Civil debe ser ejercida
exclusivamente contra terceros, pues los condminos tienen derecho a servirse
del bien comn, conforme el artculo 974 del Cdigo acotado"
(Cas. N 42496.
El Cdigo Civil a travs de la Jurisprudencia Casatoria, p. 332).
"Cada copropietario tiene derecho a servirse del bien comn, pues los atributos de
la propiedad, ellUS y ellUS FRUENDI se encuentran repartidos (en abstracto y en
cuotas ideales), lo que importa que deben ejercerse, dentro del margen que a
v) El negocio jurdico debe tener por referencia a todo o parte del bien o de los
bienes comunes.
Con esto lo nico que queremos poner en evidencia es que debe tratarse de
negocios que tengan de comn el perseguir tener incidencia sobre los bienes
comunes en s mismos y no aquellos que tengan relacin con lo que nosotros
hemos denominado el derecho individual de copropiedad, sobre el cual cada
comunero, a tenor de lo dispuesto por el artculo 977, tiene libre disposicin.
vi) El negocio debe perseguir un efecto prctico sobre el derecho colectivo de
copropiedad para el logro del cual, quien o quienes actan no se encuentran
legitimados.
Esto es lo que el Cdigo, haciendo un innecesario parangn con la propiedad
individual, describe como "acto que importe el ejercicio de propiedad exclusiva".
En realidad creemos que es suficiente, para identificar a estos negocios jurdicos,
hacer referencia a la incidencia de la actuacin sobre el derecho colectivo del que
son titulares en conjunto los copropietarios. Dicha referencia usualmente se
entiende como alusiva de todos aquellos negocios jurdicos que, segn el inciso 1
del artculo 971, requieren del consentimiento unnime de los copropietarios,
como son los actos de disposicin o gravamen de los bienes comunes, as como
el hecho de darlos en arrendamiento o comodato. Sin embargo, hemos querido
introducir la precisin adicional de que quienes acten no se encuentren
legitimados para incidir sobre el derecho colectivo, para aludir a aquellos casos en
que el negocio celebrado con respecto al derecho colectivo sea uno de los que
pueden ser considerados como propios de la administracin ordinaria de los
bienes comunes, caso en el cual, si quien o quienes actuaron renen la mayora
absoluta de las participaciones, el acto celebrado ser plenamente eficaz y no
tendr ninguna incidencia el artculo que venimos comentando, as sucedera por
ejemplo si quienes representan la mayora absoluta celebran respecto al bien un
contrato de depsito.
vii) El acto celebrado por uno o algunos de los copropietarios no debe estar
precedido de una aprobacin o autorizacin de los dems lo suficientemente
completa y precisa como para considerar que el tercero, en realidad, ya tiene
celebrado un contrato con todos o solo precise aceptar los trminos de lo ofertado
por todos.
El lenguaje de nuestro Cdigo y la prctica suelen separar en dos momentos,
distintos y secuenciales, la autorizacin o aprobacin del acto de gestin que se
pretende implementar y el negocio jurdico concreto que se celebre para lograr
dicho cometido. As por ejemplo, se renen todos los copropietarios y acuerdan
dar en arrendamiento el bien, luego celebran un contrato con el respectivo
arrendatario, en ambos actos intervienen todos. Pero podemos imaginar los
siguientes supuestos: (i) una persona oferta a los copropietarios el arrendamiento
del bien comn y estos luego de deliberar el asunto aprueban la operacin pero no
le comunican la aceptacin, das despus uno solo de ellos suscribe con el
interesado el denominado "contrato de arrendamiento" y le entrega copia del
acuerdo de los copropietarios y, (ii) los copropietarios se renen y acuerdan que
arrendarn el inmueble a la persona que est dispuesta a pagar una determinada
suma mensual, entregue en adelanto la renta de tres meses, una garanta en
dinero equivalente a la renta de dos meses y presente una fianza de una firma
comercial, luego encomiendan a uno de ellos todo lo concerniente a la operacin
aprobada y esta persona luego de algunos das suscribe el respectivo contrato y le
entrega al arrendatario copia del acuerdo de todos los copropietarios.
Consideramos nosotros que en ambos casos la situacin del tercero es la misma,
ya tiene celebrado un contrato con todos aun cuando el documento que haya
suscrito bajo la denominacin de "contrato de arrendamiento" muestre la
intervencin de uno solo de ellos.
viii) Ordinaria, pero no necesariamente, se tratar de negocios de naturaleza
contractual.
Usualmente los litigios judiciales en los que se aprecia la discusin sobre los
alcances del artculo bajo comentario derivan de contratos de compraventa de
todo o parte del bien comn celebrados por uno de los copropietarios. Si bien ese
es un dato objetivo y cierto, no podemos dejar de mencionar que la actuacin
individual del copropietario puede tener lugar no solo a travs de distintos
contratos tpicos regulados en nuestro Cdigo Civil y otras leyes como pudiera ser
una permuta, una donacin, un suministro, un comodato, un arrendamiento, un
depsito, una renta vitalicia, una prenda, una hipoteca, etc sino tambin a travs
de contratos atpicos. Es ms, pudiera no tratarse solo de negocios de naturaleza
contractual, sino que tambin pudiramos estar ante negocios unilaterales, como
pudiera ser la promesa unilateral de entregar en recompensa un bien que es
comn, formulada por quien solo es uno de los copropietarios.
ix) Absoluta irrelevancia del hecho de que el tercero conociera o pudiera haber
conocido de la parcial ajenidad del bien.
Llamamos tercero a quien en virtud del contrato u otro negocio otorgado por uno o
alguno de los copropietarios resulta ser, en el esquema de la relacin jurdica
entablada, el beneficiario de la incidencia que se persigue sobre el derecho
colectivo. Nada dice la ley sobre las circunstancias del tercero y la razn de ello es
que no est en el propsito de la ley, como lo precisamos ms adelante, regular
sus derechos frente a la imposibilidad de que, por el momento, el acto que ha sido
otorgado a su favor pueda lograr su cometido prctico.
x) Quedan fuera las hiptesis en que la actuacin del copropietario conduce a una
adquisicin a non domino.
Imaginemos que el bien del que dispone el copropietario es un bien mueble no
inscrito que el copropietario tiene bajo su posesin y decide venderlo a un tercero,
quien lo recibe de buena fe, caso en el cual, por aplicacin del artculo 948 del
Cdigo Civil, el tercero habr adquirido en ese mismo momento de la entrega la
propiedad del bien aun cuando el tridente del mismo no tuviera la propiedad
exclusiva. Lo mismo sucedera si siendo cuatro los copropietarios, por un error en
la transcripcin al registro de la sentencia que declara la sucesin intestada, se
hubieren inscrito como titulares nicamente a tres de ellos, quienes aprovechando
dicha situacin y antes de que se efecte la rectificacin correspondiente,
transfieren el bien a un tercero que cumple con todas las condiciones del artculo
2014 para estar protegido por la fe pblica registra!. En los dos casos planteados
no estamos hablando ni siquiera de una excepcin al artculo 978, porque igual
que el copropietario, pudiera haber sido otra persona la que por la publicidad
posesoria o la registral habra quedado legitimada para transferir el derecho, en
realidad se trata de supuestos en los que, al margen de los requisitos de detalle
que en cada caso puedan formularse, operan los principios de proteccin a la
apariencia jurdica y a la buena fe como causas justificativas suficientes de una
adquisicin que tiene lugar sin transmisin.
3. Reeulacin puntual de la eficacia del neeocio con relacin al derecho colectivo
sobre el que se pretende incidir
En nuestra opinin, producido el supuesto de hecho al que nos hemos
referido en el punto anterior, la consecuencia que el legislador establece es
definitivamente mucho ms modesta que la que en algunos casos se le ha
atribuido al artculo bajo comentario. Simple y llanamente se regula, de manera
parcial, la forma en que el fin prctico perseguido por el otorgante o las partes en
el negocio celebrado, esto es, la incidencia sobre el derecho colectivo, logra la
eficacia que inicialmente no le poda conferir el negocio jurdico celebrado por
haber sido otorgado por quienes no estaban legitimados para incidir sobre ese
derecho. Esa forma no es otra que la posterior adjudicacin al copropietario que
otorg el negocio en
la particin celebrada con sus dems copropietariosdel
mismo bien o de la parte del bien sobre la cual haba practicado el acto. Dicho en
otros trminos, encontrndose el legislador en ocasin de regular la figura de la
vendedor afirm ser propietario del bien) o a exigir el cumplimiento del contrato o
su resolucin, con la posibilidad de que en simultneo si
tiene el bien en su
poderdeba
atender los conflictos que puedan surgir con el verdadero propietario,
todo lo cual significara dejar de lado lo que podramos llamar el mecanismo
preventivo y objetivo de la rescisin contractual, porque permite al comprador
deshacer el vnculo y obtener la restitucin de las cosas al estado anterior, sin
esperar a conflictos con terceros y, en particular, el perjuicio de la eviccin,
probando nicamente la ajenidad del bien y el desconocimiento de esta
circunstancia al tiempo de la celebracin del contrato.
Podemos concluir que desde el punto de vista contractual, a diferencia de lo que
suceda con la perspectiva de los sistemas de transferencia de propiedad, la
solucin puede ser considerada niforme en el sentido de abonar en razones para
la validez, en general, de los contratos mediante los cuales un copropietario,
actuando individualmente, dispone del derecho colectivo de copropiedad. Sin
embargo, dos objeciones podran formularse, una es que dichos argumentos dejan
intacto precisamente el debate sobre si el artculo 978 contiene una norma
especial que justamente como
sostienen algunosexcluye
del mbito del artculo
1540 a la venta que practica dicho copropietario y conduce las cosas a una
situacin de originaria invalidez susceptible de ulterior convalidacin. Otra, de
incidencia menor, es que la solucin solo abarcara a los negocios de naturaleza
contractual, pero no a otro tipo de actos que pudiera practicar el copropietario en
ejercicio de su autonoma privada. Sin embargo, decimos que la objecin es
menor en la medida en que siempre sera factible el recurso a la aplicacin
analgica de los preceptos contractuales a otros actos de naturaleza patrimonial.
(iii)En lo que se refiere a las normas y principios que resultan de la regulacin
general que el Libro 11 de nuestro Cdigo Civil contiene para todos los negocios
jurdicos, creemos nosotros que de la lectura conjunta de los artculos 140, 219 Y
221 de dicho Cdigo referido el primero a los requisitos de validez del negocio
jurdico y los dos ltimos a las causales de invalidez absoluta y relativa,
respectivamente, de dichos negocios, se puede inferir lo que ya adelantramos al
iniciar nuestra fundamentacin de por qu entendemos que el negocio
individualmente practicado por uno de los copropietarios en orden a producir una
alteracin jurdica respecto del derecho colectivo, es un acto vlido que no logra
producir el efecto prctico perseguido por falta de poder de disposicin suficiente
de parte de quien acta, es una falta de aptitud o idoneidad del negocio para
producir el efecto perseguido, atae al aspecto funcional del negocio pero no a lo
estructural, el negocio puede ser perfectamente vlido porque se puede tener una
manifestacin de voluntad, libre, verdadera y sin vicios que la afecten, de sujetos
capaces, que persiguen un objeto (conducta que incida sobre el derecho colectivo)
que conforme a derecho y a las leyes de la fsica no son conductas en s mismas
imposibles, sin que exista evidencia de la existencia de un comn motivo
determinante tendiente a obtener una ilicitud y observando la forma prescrita por la
ley con carcter solemne, si ese fuera el caso pero no obstante no producir el
efecto perseguido debido a la falta de un poder de disposicin suficiente.
Queda por precisar el valor que podamos atribuirle a la frase textual del legislador,
segn la cua' "...dicho acto solo ser vlido desde el momento en que ...".
Pensamos que este es un tema de orden conceptual, que las categoras jurdicas
que resultan de la teora general del negocio jurdico regulada en el Libro 11 de
nuestro Cdigo no pueden quedar desvirtuadas por el ocasional uso de la palabra
validez. Escierto que en nuestro derecho, no solo existen las causales de nulidad
textual (las contenidas en los incisos 1 al 7 del artculo 219) que incluyen el caso
en que es la ley la que en ciertos supuestos especficos declara la nulidad, sino
que tambin existen las causales de nulidad virtual que son las que resultan de la
contravencin al orden pblico o a las buenas costumbres (artculo V del Ttulo
Preliminar concordante con el inc. 8 del artculo 219). Sin embargo, pensamos que
el uso de las palabras antes citadas resulta inapropiado en la medida en que la
validez es una situacin coetnea con el nacimiento del negocio, no con su
funcionalidad, resultando un contrasentido tener primero un acto invlido para
luego prever una suerte de convalidacin de lo nulo 8 . Tampoco puede sostenerse
que de esa forma se est sancionando una invalidez que sera consecuencia de la
norma de orden pblico que se entendera contenida en las exigencias de
participacin unnime y mayoritaria previstas por el artculo 971, porque en
realidad dichas exigencias estn referidas a la participacin de los sujetos mas no
al contenido de los negocios que se celebran y solo este ltimo aspecto de los
negocios es el que resulta controlado por dicha causal de nulidad virtual.
ii) La eficacia del acto est puntualmente regulada con relacin al derecho
colectivo sobre el que se quiso incidir sin legitimidad suficiente.
Se suele pensar que el artculo 978 desarrolla el tema de la eficacia del negocio
individualmente practicado desde dos perspectivas, una la consistente en declarar
que por el momento el acto no tiene efectos, es decir nos encontraramos ante una
suerte de conditio juris suspensiva de la eficacia de todo el acto, y otra consistente
en estimar que producida la particin, si al copropietario que actu le corresponde
el bien o la parte del bien a la que se refera el negocio celebrado, entonces el
acto devendr eficaz y se producir la transferencia, constitucin o cesin de
derechos que se persegua. Nos parece que la prirT)era perspectiva es errnea en
su totalidad y que la segunda lo es en cuanto a sus alcances.
En realidad el artculo 978 solo persigue regular cmo es que el acto practicado
llega a adquirir eficacia por la ulterior particin que celebran los copropietarios,
porque la ineficacia del mismo para producir el efecto prctico perseguido no es
consecuencia de lo establecido en dicho artculo sino de la falta de poder de
disposicin suficiente sobre el derecho colectivo que se deduce de la aplicacin
del artculo 971. Para probar este aserto, basta imaginar que el artculo 978 no
existiese para deducir que, igualmente, seguiramos predicando la ineficacia del
negocio por aplicacin del artculo 971.
Por otro lado, la eficacia ulterior que s se regula, tal como ya lo hemos venido
sealando, est referida exclusivamente al efecto prctico principal que
perseguan las partes a travs de la celebfcin del negocio. Diramos que los
destinatarios delmensaje
contenido en el artculo 978 son dos: las partes en el
negocio celebrado a las cuales se les dice la forma en que el mismo puede
alcanzar el efecto prctico que perseguan, y los dems copropietarios a quienes
implcitamente se les dice que mientras no ocurra una particin con los resultados
que allse indican, el negocio celebrado por su condmino no tiene ninguna
incidencia sobre la titularidad que les corresponde respecto del derecho colectivo.
Nada se regula en esta parte del Cdigo, referida al tema de los derechos y
8 El Cdigo Civil paraguayo en su articulo 2086 trata de un supuesto similar al de
nuestro articulo
978, cuando establece que "la enajenacin, constitucin de servidumbre o hipotecas,
y el
arrendamiento hecho por uno de los condminos, vendrn a ser parcial o
integramente eficaces, si
por el resultado de la divisin el todo o parte de la cosa comn le tocase en su lote".
No nos parece
que la diferencia entre uno y otro Cdigo deba estar dada por el uso de la palabra
validez o
eficacia, sino que la funcin es la misma y prueba que es un tema de eficacia el que
est en
cuestin.
eliminacin de los obstculos que puedan existir con relacin al mismo. Es ms,
en algunos casos, unas pretensiones concebidas para proteger determinadas
situaciones jurdicas pueden de manera indirecta proteger a otras situaciones, tal
es el caso, por ejemplo, de las acciones posesorias, en particular de los
interdictos, que si bien estn concebidos para proteger la posesin, de manera
indirecta pueden proteger finalmente a quien adems de ser poseedor es
propietario del bien.
Ahora bien, la lectura del artculo bajo comentario permite advertir que en principio
el Cdigo Civil solo consider como factibles de ser formuladas individualmente
por cada copropietario, las pretensiones de carcter civil estrictamente referidas a
proteger el libre ejercicio de las facultades de uso y disfrute que conciernen a los
copropietarios en cuanto a1 bien mismo, as como a la restitucin de dichas
f~ltades cuando se hubiere privado de las mismas a los copropietarios. La
enumeracin de pretensiones cdntenida en el artculo en mencin es de carcter
meramente enunciativo, pero los ejemplos del legislador referidos en unos casos a
pretensiones reales petitorias (la reivindicacin), en otros a pretensiones reales
posesorias (los interdictos y las acciones posesorias propiamente dichas) o a
pretensiones personales restitutorias (las de desahucio y aviso de despedida que
se encuentran actualmente refundidas en la accin de desalojo), tienen por
elemento comn el ser pretensiones cuya finalidad ltima es la de proteger o, en
su caso, restituir la posesin del bien comn.
Con la dacin del Cdigo Procesal Civil, se introdujo en nuestro
ordenamiento jurdico la nocin de "patrimonio autnomo", el cual, segn dicho
Cdigo, "existe (...) cuando dos o ms personas tienen un derecho o inters
comn respecto de un bien, sin constituir una persona jurdica". La consecuencia
procesal prctica de la existencia de dicho patrimonio autnomo es que desde el
punto de vista de la legitimacin activa cualquiera de los partcipes en dicho
patrimonio puede actuar como demandante, mientras que, desde el punto de vista
de la legitimacin pasiva, la representacin de tal patrimonio recae sobre la
totalidad de los partcipes que lo ostentan.
En nuestra opinin, en los diversos casos en que el ordenamiento jurdico prev la
posibilidad de que un conjunto de bienes, derechos y obligaciones compartidos
por dos o ms personas constituyan una unidad (lase un patrimonio) para efectos
de someterlos a un mismo rgimen de poder, responsabilidad y finalidades, resulta
difcil afirmar que exista una autonoma perfecta entre ese patrimonio y el
patrimonio individual de cada uno de los copartcipes. Lo usual es que se trate
solo de una autonoma relativa, como sucede en el caso del patrimonio comn
dentro de la comunidad de gananciales, que segn el Cdigo Procesal Civil es un
ejemplo del patrimonio autnomo, porque en realidad lo que existen son mutuas
relaciones entre los patrimonios privativos y el comn, siendo suficiente muestra
de lo afirmado el contenido del artculo 317 del Cdigo Civil, conforme al cual si el
patrimonio comn no es suficiente para solventar las denominadas deudas
comunes, se podr afectar tambin a los patrimonios privativos de los cnyuges.
Pero el error ms grave no es el de llamar autnomos a patrimonios que no
necesariamente gozan de dicha autonoma, sino el de calificar como patrimonio al
solo hecho de tener "un derecho (...) comn respecto de un bien". Es decir,
convertir en patrimonio a la sola ostentacin de un activo comn, como sera el
caso de la copropiedad, a la que por virtud de una desafortunada incursin
procesal en calificaciones de orden sustantivo, se la ha venido a considerar como
un patrimonio cuando en realidad no lo es. Olvid el legislador que solo habr un
patrimonio cuando estemos hablando de una situacin de comunidad universal y
no cuando hablemos de una comunidad singular (ver el desarrollo de dichas
nociones en los comentarios al artculo 969). Es ms, en lugar de introducir en
nuestro sistema jurdico, de manera no meditada, el concepto de "patrimonio
autnomo", hubiera sido mejor que nuestro legislador hiciera referencia
simplemente a las distintas formas de comunidad universal o particular que
pueden existir.
Pero al margen de las crticas que puedan formularse, lo que corresponde
destacar es que, a partir de la vigencia del Cdigo Procesal Civil, el contenido de
la facultad prevista en el artculo que comentamos qued profundamente
ampliado. Se elimin la implcita circunscripcin a la defensa final de la posesin y,
ahora, cada copropietario puede interponer individualmente cualquier pretensin
que interese a la comunidad, as por ejemplo podr interponer una accin de
amparo, una accin contenciosoadministrativa,
una pretensin de mejor derecho
a la propiedad, una pretensin de deslinde, una de determinacin o rectificacin
de rea, linderos y medidas perimtricas, una de pago de frutos, la resolucin de
un contrato de arrendamiento, etc., aun cuando en todos los ejemplos
mencionados no exista de por medio una discusin sobre la conservacin o
recuperacin de la posesin.
3. Legitimacin activa y presuncin del beneficio comn
La facultad que se atribuye a cualquiera de los copropietarios para poder
comparecer Y actuar en un proceso formulando una pretensin, es conocida en el
lenguaje procesal como legitimacin o legitimidad activa.
No existe una definicin legal de la legitimidad para obrar, pero se entiende que
"est referida a los sujetos a quienes, ya sea en la posicin de demandantes o
demandados, la ley autoriza a formular una pretensin determinada o a
contradecirla, o a ser llamados al proceso para hacer posible una declaracin de
certeza eficaz o a intervenir en el proceso por asistirles un inters en su resultado"
(VIALE, p. 31). La legitimidad no puede ser confundida "con la titularidad misma
del derecho material de quien se presenta ante los estrado s judiciales para
reclamar la tutela de sus derechos (...), para que se cumpla con la legitimidad para
obrar, bastar la afirmacin de la existencia de la posicin autorizada por la ley"
(ibdem, pp. 32 Y 33).
En el caso de la copropiedad, as como en los dems supuestos de comunidad
particular o universal, la ley ha legitimado activamente a cualquiera de los
cotitulares para invocar en sede judicial el derecho que corresponde a todos los
partcipes. Bastar la afirmacin de la calidad de copropietario para pretender
vlidamente la proteccin de un derecho que es solo parcialmente del
demandante. Ciertamente que la probanza que se acte determinar si el derecho
invocado se encuentra acreditado o no, pero eso ya no es una cuestin de
legitimacin procesal sino de prueba del derecho que se pudo invocar a travs de
la legitimacin.
El que uno solo sea legitimado por la ley para solicitar la proteccin del derecho de
varios, parte de una suerte de presuncin del beneficio comn que producir para
todos ellos el amparo de la pretensin, al margen de la facilidad que representar
el hecho de que no sea preciso que todos intervengan en la demanda. Sin
embargo, cabe preguntarse si siempre ser posible entender que una pretensin
por s sola pueda resultar beneficiosa para los dems y qu sucede cuando los
dems no entienden que con dicha pretensin pueda existir un beneficio para
ellos.
En algunos pases como en Espaa no existe una disposicin expresa similar a
nuestro artculo 979 que legitime a cualquier copropietario para formular
pretensiones individualmente, pero la jurisprudencia entiende que cada
copropietario cuenta con dicha facultad. Sin embargo, si hubiere una oposicin a
tal actuacin formulada por algn otro comunero desautorizndolo de un modo
implcito o manifestando un parecer distinto, no se le considerar legitimado, pues
tal oposicin es la expresin de divergencias entre los copropietarios y hasta que
estas no sean aclaradas no puede saberse cul es el criterio que beneficia a la
comunidad (en ese sentido: DEZPICAZO
y GULLN, pp. 8485
Y LACRUZ, p.
474).
En nuestra opinin, dado el expreso reconocimiento de la legitimidad activa de la
que goza cualquier copropietario, no sera posible que, en va de excepcin, se
pueda discutir la legitimidad activa sobre la base de la no existencia del beneficio
comn. Esta discusin, en todo caso, deber plantearse en cuanto al fondo de la
controversia y no deber ceirse a demostrar la existencia de discrepancias entre
los copropietarios sino a demostrar que ellos han tomado un acuerdo vlido que
importar que la pretensin formulada sea declarada infundada. Pensemos, por
ejemplo, en una demanda de desalojo por falta de pago interpuesta por uno solo
de los copropietarios respecto de la cual el arrendatario logra demostrar el
acuerdo expreso o tcito de los dems copropietarios (con una aprobacin por
mayora absoluta) de no considerar relevante el incumplimiento y de continuar con
el contrato, supuesto en el cual la demanda deber ser declarada infundada, toda
vez que el acuerdo tomado es un acuerdo vlido para la gestin ordinaria de los
bienes comunes (inciso 2 del artculo 971). Cosa distinta ocurrira si la pretensin
planteada guarda relacin con la existencia misma del derecho, as por ejemplo si
se trata de una demanda de reivindicacin del bien comn, atendiendo al requisito
de la unanimidad para los actos de disposicin (inciso 1 del artculo 971) de nada
le servir al demandado demostrar que los dems copropietarios han reconocido
algn derecho a su favor, sino que, por el contrario, bastar la voluntad del
demandante para llevar adelante el proceso y obtener una sentencia favorable
4. Legitimacin pasiva
En cuanto a la legitimacin pasiva, para plantear alguna pretensin que afecte al
conjunto de los titulares de la copropiedad habr que "demandarse a todos"
(PEA BERNALDO DE QUIRS, p. 489). As lo ha reconocido nuestro Cdigo
Procesal Civil, cuando en el artculo 65, a propsito de cualquier patrimonio
autnomo, establece que: "Si son demandados, la representacin recae en la
totalidad de los que la conforman", con lo cual se constituye un litisconsorcio
pasivo necesario.
De esta forma se niega la posibilidad de llevar a cabo un proceso vlido con uno o
algunos de los copropietarios y sin citacin de los dems. En este caso se
considera que la existencia de un proceso contra los copropietarios representa un
perjuicio contra ellos y, por consiguiente, es preciso que todos ellos tomen
conocimiento del mismo y adopten las previsiones del caso para preservar su
derecho.
5. Oponibilidad de los resultados del proceso iniciado por uno solo de los
copropietarios frente a los dems copropietarios
Los resultados de la participacin de uno de los comuneros en el ejercicio y la
defensa de los derechos de la copropiedad no solo pueden resultar beneficiosos
para la copropiedad, sino que tambin pudiera ocurrir que resulten adversos al
demandante.
En efecto, no siempre la actuacin del copropietario legitimado puede traer
ventajas o beneficios para los comuneros pues tambin es posible que el
copropietario, al intervenir en un proceso, con la finalidad de conservar o defender
los derechos relativos al bien comn contra terceros, obtenga resultados
negativos, frente a lo cual se ha dicho "que la sentencia favorable aproveche a
todos, y la adversa no perjudique sino al actuante" (ALBALADEJO, p. 407), por lo
que tales resultados no les seran oponibles a aquellos que no participaron del
proceso.
El problema que se centra en ese punto es, como se ha resaltado, "injusto para el
demandado" (LACRUZ, p. 473), ya que declarada infundada la pretensin del
copropietario, los dems copropietarios podran demandar nuevamente, en forma
individual o colectiva al sujeto que no pudo ser vencido por el primer accionante.
El problema se agudiza si tenemos en cuenta que el primer resultado tiene el valor
de cosa juzgada, pero que la relatividad de la misma determina que la "decisin
judicial sobre el fondo solo afecta a quienes han participado en el proceso solo en
las partes con relacin a la gestin de los bienes comunes pudieran tambin
justificar pretensiones restitutorias entre los copropietarios, como sera el caso en
que todos los copropietarios, incluyendo a aquel que ocupa el inmueble, se
pusieran de acuerdo en que arrendarn todo el bien a una tercera persona y no
MEJORAS NECESARIAS Y TILES EN LA COPROPIEDAD
ARTICULO 980
Las mejoras necesarias y tiles pertenecen a todos los copropietarios, con la
obligacin de responder proporcionalmente por los gastos.
Comentario
1Preliminares
Las mejoras se encuentran reguladas, en cuanto a sus clases y los derechos que
derivan de su realizacin, en los artculos 916 al 919 del Cdigo Civil, los cuales
forman parte del Ttulo correspondiente a la Posesin. La lectura de dichos
dispositivos permite inferir que la estructura de dicha regulacin presupone la
existencia de una situacin posesoria que debe ser liquidada con ocasin de la
restitucin a la que se encuentra obligado el poseedor a favor del titular del
derecho. Sin embargo, no siempre un tema de mejoras es un tema estrictamente
ceido a los parmetros subjetivos y de oportunidad antes indicados y prueba de
ello es el artculo que comentamos conforme al cual es posible que la invocacin
de las mejoras tenga lugar nicamente entre los cotitulares del derecho y que, por
cierto, no se est liquidando ningn estado posesorio.
Tambin podemos inferir del artculo en mencin que el mismo puede ser til tanto
para regular el reclamo por mejoras de un "tercero poseedor a los copropietarios,
como el reclamo por mejoras que se formule entre copropietarios pero fcilmente
se advertir que, en el primer caso, la regulacin contenida en los artculos 916 al
919 ser la que defina los derechos del reclamante y lo nico que determinar el
artculo 980 del Cdigo Civil ser la proporcin en la que los copropietarios
estarn obligados a solventar el pago respectivo, cosa que por cierto de
no existir
el artculo indicadoquedara
cubierta por la regla general del artculo 970 del
Cdigo Civil, conforme a la cual los copropietarios participan en los beneficios y en
las cargas derivadas de la situacin de copropiedad en proporcin a la cuanta de
su respectivo derecho individual (cuota ideal). En cambio, para las relaciones entre
copropietarios, el artculo 980 del Cdigo Civil s resulta til y necesario toda vez
que, por aplicacin del mismo, quedar establecido que la obra necesaria o til, en
la que consista la mejora, pertenece a todos (descartndose as la posible
invocacin de las normas sobre accesin) y que, a su vez, al estar obligados todos
a responder proporcionalmente por los gastos en que se haya incurrido, ser
factible que quien haya asumido el costo pueda demandar a los dems el
reembolso proporcional.
Pero la propia y verdadera utilidad del artculo que comentamos supone
necesariamente la posibilidad de la no existencia de un acuerdo previo entre las
partes. Si existiera el acuerdo de realizar la mejora, aun cuando solo uno de ellos
la llevara a cabo, solventando el costo de la misma, resultara prescindible recurrir
a un artculo como el que comentamos porque en realidad el acuerdo previo
servira de suficiente justificacin para la pretensin de reembolso. Sin embargo,
nos asalta inmediatamente la duda de si no existe alguna contradiccin entre lo
dispuesto por dicho artculo y lo previsto en el artculo 971 del Cdigo Civil, segn
el cual los actos de administracin ordinaria (algunas mejoras pueden tener esa
significacin) y la introduccin de modificaciones materiales en el bien comn
requieren, en el primer caso, del acuerdo por mayora absoluta y, en el segundo,
copropietario que se encuentra en posesin directa o plena del bien. Sin embargo,
aqu surge la duda de determinar si uno de los copropietarios que se encuentra en
posesin del bien puede realizar, efectivamente, la actividad correspondiente en
forma unilateral, es decir, sin necesidad de una previa autorizacin, o si ser
acaso indispensable contar con la aprobacin de los dems copropietarios. Al
respecto debemos recordar que por aplicacin del artculo 971 del Cdigo Civil las
mejoras necesarias de carcter peridico o no que por su entidad y valor deban
ser consideradas como actos de administracin ordinaria, estaran sujetas a la
regla de la mayora absoluta, mientras que las mejoras que escapen a dicha
ordinariedad, deberan quedar sujetas a la regla de la unanimidad. Sin embargo, la
lectura del artculo 980 del Cdigo Civil permite inferir que la mejora ya ha sido
hecha por uno de los copropietarios y que de lo que se trata es de restituirle lo
invertido, y entonces la pregunta es cmo conciliar esta interpretacin con otro
precepto del mismo valor normativo como el contenido en el artculo 971?
En nuestra opinin, para el caso de mejoras necesarias el asunto queda resuelto
por el artculo 981 conforme al cual los copropietarios se encuentran obligados a
solventar los gastos de conservacin, porque como se sabe la nocin de gastos
de conservacin comprende tanto a las mejoras que se realizan en el bien, como
los dems pagos que se requieran asumir para obtener servicios o cumplir con
obligaciones que permiten mantener el uso y la explotacin del bien comn. As
tenemos que se gasta en la conservacin del bien tanto cuando se pagan las
reparaciones que se hacen en el bien, como cuando se pagan los servicios de un
guardin, los arbitrios, los servicios pblicos que benefician al predio o los
servicios de un abogado al que se le encarga la defensa del bien en un proceso.
Queda entonces claro que los costos de las mejoras necesarias son parte de los
gastos de conservacin, los copropietarios se encuentran obligados a solventarlos
cuando se presenten las situaciones que justifican efectuar el respectivo gasto de
conservacin (artculo 981 C.C.), la ley les da la oportunidad de ponerse de
acuerdo sobre la forma y condiciones en que se realizar dicho gasto y
lgicamente esa es la forma de evitar conflictos (artculo 971 C.C.), pero si alguno
de ellos se ve precisado a realizarlos tendr derecho a obtener el reembolso
correspondiente (artculo 980 C.C.). Se ha dicho al respecto que "indudablemente,
el modo normal de llevar a cabo las obras necesarias para la conservacin es
ponerse previamente, de acuerdo, los copropietarios normal, sobre todo, por lo
que se refiere al mojJo de proceder, as como al reparto de los gastos ya que
puede ocurrir que, una vez hechas las obras por uno de los partcipes sin contar
con los dems, estos nieguen la necesidad\de dichas obras, y entonces aquel que
las realiz se ver forzado a recurrir a la va judicial, que incluso podr negarle la
razn o podrn, tambin considerar excesivo el gasto realizado" (BELTRN DE
HEREDIA, p. 246).
e) Las mejoras tiles
Nuestro Cdigo en su artculo 916, define a las mejoras tiles como
aquellas obras que aumentan el valor y la renta del bien.
A diferencia de las mejoras necesarias en las que existe un tercer artculo como el
981 que permite inclinar la balanza a favor de la ejecucin y reembolso de la
mejora, en este caso las cosas se presentan simplemente equilibradas. Por un
lado, tenemos que la modificacin que ellas puedan importar, comnmente,
conducir a exigir la regla de la unanimidad, salvo que hablemos de aquellos
bienes que por su naturaleza suelen ser objeto de peridicas acciones de
mejoramiento, como por ejemplo en el caso de ciertos equipos de computacin
cuya explotacin regular supone peridicas acciones de repotenciacin, caso en el
cual lo exigible ser una aprobacin por mayora absoluta. Pero, por otro lado,
tampoco puede desconocerse que la finalidad del artculo que comentamos es la
de reconocer que, objetivamente, el bien tiene un mayor valor como consecuencia
de la mejora realizada y que corresponde reembolsar lo invertido al copropietario
para as evitar que ocurra un enriquecimiento indebido.
ha de entenderse como "la operacin por la cual el bien comn se divide en tantos
lotes cuantos comuneros haya, recibiendo cada uno de estos la propiedad
exclusiva de uno de esos lotes" (ibdem).
Resulta obvio advertir que en el caso de la copropiedad nuestro Cdigo opt por
un concepto restringido de particin, porque no hay liquidacin previa de un caudal
activo y pasivo, en realidad lo que se extingue a travs de la particin no es un
caudal patrimonial con sus bienes, derechos y obligaciones que por
ciertono
existe, sino solo un bien o conjunto de bienes. Podrn existir deudas que afecten a
cada quien o, incluso, podrn existir gravmenes sobre los bienes comunes, pero
eso no determinar la configuracin de un patrimonio sujeto a liquidacin, quien
sea deudor seguir sindolo para su acreedor y los gravmenes que afecten a los
bienes seguirn pesando sobre los mismos, la particin por s misma no tiene
efectos liquidatorios de dichas acreencias o gravmenes. Podrn las partes tener
en cuenta esas deudas o gravmenes al momento de fijar los valores de los
bienes a partir y establecer estipulaciones internas para responsabilizar a unos por
las deudas de otros o por los gravmenes que afecten a los bienes que no sean
adjudicados a quien los gener, pero esos pactos no sern oponibles al acreedor y
solo darn derecho al copropietario que pag a repetir lo pagado.
As por ejemplo, si uno de los copropietarios adeuda una suma de dinero por los
tributos que gravan al bien y otro que se adjudica el bien acepta asumir esa
deuda, nada impedir que el acreedor cobre la deuda a quien es su deudor y que
este se vea despus en la necesidad de repetir lo pagado contra quien acept
asumir dicha deuda otro caso es el de quien grav su participacin sot)re uno de
los bienes comunes y despus no se le adjudica el bien, pudo haber acordado con
los dems que quien reciba el bien seguramente
por un valor menortendr
la
carga de pagar la deuda que motiva el gravamen, caso en el cual de ejecutarse el
mismo, el que se haba adjudicado el bien nada podr reclamarle pero tambin
pudiera ser que el que grav el bien se haya comprometido a solventar la deuda
de la que deriva el gravamen, si eso ocurriera, el acreedor seguir considerando
como su garanta al bien gravado y, en caso de llevar adelante la ejecucin, el que
sOp0rt la ejecucin podr reclamar una indemnizacin de quien debi pagar la
deuda y no lo hizo.
La razn inmediata por la que no hay liquidacin de deudas y gravmenes es
porque no hay un patrimonio que extinguir sino solo un conjunto de activos que
repartir en especie o, subsidiariamente, en dinero u otros bienes. La razn mediata
es que a su vez no existe un patrimonio que liquidar en la medida en que la ley
considera a la copropiedad como una situacin incidental y, por consiguiente, no
llamada a cumplir una determinada finalidad que justifique el tratarla como un
patrimonio separado del patrimonio de cada copropietario. Esto, a diferencia de
otras situaciones de comunidad como la hereditaria o la derivada del rgimen de
comunidad de gananciales, en lo que s genera un patrimonio distinto del
patrimonio individual de cada partcipe y cuya particin da lugar a una previa
liquidacin de las deudas y cargas que conforme a ley deban ser solventadas con
cargo a dicho patrimonio (ver artculos 869, 870, 873, 875 Y 876 para el caso de la
masa hereditaria y el artculo 322 para la comunidad de gananciales). Podemos
afirmar que respecto de estas situaciones de comunidad universal, a diferencia de
la copropiedad, es aplicable el concepto amplio de particin al que hicimos
referencia anteriormente.
3. Naturaleza Jurdica de la particin
Atae a la temtica de la naturaleza jurdica de la particin la cuestin relativa a la
comprensin del carcter que reviste la adjudicacin efectuada a favor de cada
copropietario respecto de las concretas partes en que resulta dividido el bien
comn o de los bienes que subsidiariamente le correspondan en exclusiva, es
decir, si la misma la
adjudicacintiene
efectos traslativos o, por el contrario,
meramente declarativos.
La determinacin del carcter de la adjudicacin de los bienes comunes no
solamente tiene incidencia en el plano terico sino, tambin, en la prctica donde
tendr particular relevancia en los supuestos de actos jurdicos que,
individualmente, cada condmino hubiera practicado con relacin a su derecho
individual de copropiedad, as como tambin respecto a la capacidad exigida para
participar en ella. Sobre el particular bsicamente existen dos teoras:
i) Teora traslativa o constitutiva
La concepcin de los efectos traslativos o constitutivos de la particin proviene del
Derecho Romano, considerndose que se producan tales efectos "ya se tratara
de la communi dividundo (divisin de condominio) o de la familia erciscundae
(divisin de herencia)" (PAPAO, p. 337), los cuales se efectivizaban a travs de
la denominada "adjudicatio" (ibdem).
La afirmacin del carcter traslativo o constitutivo de la adjudicacin de los bienes
comunes en mrito a la particin, implica el reconocimiento de que lo que se opera
entre los condminos en virtud de aquella, es la transferencia del derecho de
propiedad que cada uno de ellos los
condminosefecta
de las concretas partes
en que se hubiera dividido el bien comn que no se adjudican en favor del
condmino en cuya esfera se hubiera verificado dicha adjudicacin.
Conforme con lo sealado, se ha destacado que para la teora traslativa "el efecto
de la particin, de concretar en una porcin concreta y cierta de la cosa el derecho
que tena difusamente el partcipe, obedece a un cambio o permuta de tal partcipe
con sus consortes, cediendo este a aquellos su titularidad sobre las restantes
partes de la cosa que no le han sido adjudicadas y aquellos a ste sus derechos
sobre la porcin concreta a l atribuida" (LACRUZ, p. 488).
Para la teora que comentamos, uno es el acto del que deriva la situacin de
copropiedad y otro es el acto de adjudicacin en virtud del cual se deviene en
propietario exclusivo del bien que se le adjudica a cada copropietario. Si el acto de
la particin es un acto traslativo se requiere plena capacidad de ejercicio para
lIevarlo a cabo, y si interviene el representante legal de un incapaz, este requiere
de una autorizacin judicial similar a la que requiere, en general, para practicar
actos de disposicin sobre los bienes de su representado. A su vez, los actos de
gravamen practicados sobre el derecho individual durante la situacin de
copropiedad sern actos plenamente vlidos y eficaces, que no deben verse
afectados por la particin.
ii) La teora declarativa
El trnsito de un sistema traslativo o constitutivo de la particin a uno en que la
misma se reputa con efectos meramente declarativos, es un aporte del Derecho
francs que, en la actualidad, ha sido adoptado por la gran mayora de
legislaciones influenciadas por el Cdigo de Napolen (as, entre otros, el Cdigo
Civil espaol en su artculo 450 y el Cdigo Civil argentino en su artculo 2695).
Aren ha explicado que la transicin operada en el Derecho francs de un sistema
a otro "fue motivada por razones de ndole fiscal, ya que los pesados gravmenes
que se imponan a las transmisiones inmobiliarias quedaban obviados merced a la
ficcin de la retroactividad" (AREN, p. 374).
Sea cual fuere la razn a la que obedeci dicho trnsito, lo cierto es que la
regulacin de un sistema en que la atribucin o adjudicacin de los bienes
comunes verificada con la particin tiene efectos meramente declarativos, sienta el
criterio de "que cada partcipe ha sido titular desde el primer momento de existe~a
de la comunidad de la porcin singular que al dividirse esta le ha correspondido"
(LACRUZ, p. 488), lo que implica la consecuente aseveracin de que los restantes
como por un derecho colectivo, pasen a ser titulares exclusivos de la parte de los
bienes comunes que les sean adjudicados o de los bienes que les sean asignados
subsidiariamente. Esta propiedad exclusiva, en un sistema traslativo o constitutivo,
surge en el momento de la particin y de ah en adelante sin ningn efecto
retroactivo.
(ii) Los gravmenes constituidos sobre todo el bien comn por todos los
copropietarios y los que se pudieran haber constituido sobre el derecho individual
que se ostentaba respecto de determinados bienes comunes, se mantendrn
independientemente de que el bien sea adjudicado a uno de los copropietarios,
vendido a un tercero para el reparto del precio obtenido o, en su caso, adjudicado
a un copropietario distinto a aquel que grav su derecho individual. Esta es una
consecuencia lgica del hecho de haberse adoptado la teora traslativa de la
particin, la cual se hace extensiva a los embargos que hubieren sido trabados
sobre el derecho individual de los copropietarios durante el estado de indivisin.
Lo relevante, en todo caso, desde el punto de vista de los efectos en cuanto a los
copropietarios, sern los pactos internos que, con ocasin de la particin, ellos
puedan establecer entre s a fin de determinar si la afectacin que sobrevenga por
la ejecucin de dichos gravmenes ser un hecho que deba ser soportado por el
adjudicatario o si el mismo puede dar lugar a una repeticin de lo pagado o al
pago de una indemnizacin por la prdida sufrida.
(iii) Los actos de disposicin o gravamen que hubieren sido practicados por uno o
ms de los copropietarios, sin contar con el consentimiento de los dems, sobre el
bien comn o parte material del bien comn, devendrn en eficaces en funcin de
lo previsto por el artculo 978 del Cdigo Civil, siempre que esos mismos bienes
sean adjudicados a quienes dispusieron de ellos, de forma tal que aquellos podrn
dar cumplimiento a la obligacin de enajenar el bien o de constituir el gravamen al
que se comprometieron.
(iv) Los copropietarios tienen la obligacin recproca de saneamiento en caso de
eviccin (ver comentarios al artculo 982).
(v) Es posible la afectacin de la eficacia de la particin en caso de haber mediado
lesin (ver comentarios al artculo 990).
b) Efectos respecto de los terceros
Respecto de terceros cabe hacer mencin a las siguientes situaciones:
(i) La de los acreedores de la obligacin de enajenar o de constituir determinado
gravamen contrada por uno o algunos de los copropietarios sobre el bien comn o
parte material del mismo, quienes por el solo mrito de la adjudicacin del bien a
favor de su deudor devendrn en titulares de la propiedad o del derecho real de
garanta que les haba sido prometido y que hasta entonces haba estado sujeto a
una causal de ineficacia.
(ii) La de los terceros que ya contaban con una garanta real o un embargo sobre
la totalidad del bien comn o sobre el derecho individual que corresponda a su
deudor en el bien comn, simplemente mantendrn su derecho inclume, la
particin no producir alteracin alguna en el mismo.
(iii) No contempla nuestra ley, al menos en materia de particin de bienes en
copropiedad, la posibilidad de que los acreedores individuales o colectivos puedan
oponerse a la particin, facultad que en cambio s le es conferida al acreedor de la
herencia, quien puede pedir que previamente se satisfaga su crdito o se asegure
el pago del mismo (ver artculo 875 del Cdigo Civil). Es ms, si no obstante su
oposicin, se llevara a cabo la particin de la masa hereditaria sin pagrsele su
crdito o sin asegurarse su pago, la ley prev la posibilidad de que al menos en lo
que a los derechos de ese acreedor se refiere se considere como no hecha
(inoponible) la particin realizada (ver artculo 876 del Cdigo Civil). Como lo
hemos sealado en lneas anteriores, la existencia de estas previsiones a favor de
los acreedores de la herencia guarda estrecha relacin con los fines para los
cuales la ley configura la masa patrimonial hereditaria y con la nocin amplia de
particin que rige para esta, esto es, la posibilidad de que la misma suponga la
(artculo 871 ), es ms, se reconoce que su crdito tiene una preferencia sobre
otros crditos para ser pagado con cargo a la masa hereditaria (artculo 872), de
forma tal que la particin representar para l la prdida de una posicin
prevalente para pasar a ser acreedor de cada uno de los herederos de manera
individual y en proporcin a sus cuotas hereditarias. De all la necesidad de
establecer mecanismos de proteccin a su inters.
BIENES NO SUSCEPTIBLES DE DIVISiN MATERIAL
ARTICULO 988
Los bienes comunes que no son susceptibles de divisin material pueden ser
adjudicados, en comn, a dos o ms copropietarios que convengan en ello, o se
vendern por acuerdo de todos ellos y se dividir el precio. Si los copropietarios no
estuvieran de acuerdo con la adjudicacin en comn o en la venta contractual, se
vendern en pblica subasta.
Comentario
1. Preliminares
La particin de los bienes comunes, de conformidad con lo establecido por el
artculo 983, de preferencia debe ser llevada a cabo mediante una operacin de
divisin en lotes que son asignados a cada copropietario. Esa es la solucin que el
ordenamiento jurdico considera ms justa en orden a la extincin de la
copropiedad. Sin embargo, no siempre es realizable una divisin en trminos
justos para las partes. No toda divisin da lugar a que los lotes asignados tengan
valores equivalentes al valor de la participacin individualideal
que cada
condmino tena en la comunidad. Es necesario establecer un lmite que permita
diferenciar divisiones eficientes de las que no lo son. Ese lmite, si quisiramos
acercamos a lo justo, debera estar dado por una comprobacin, inmediatamente
ulterior a la particin, consistente en verificar cul es el valor que el mercado le
asigna a cada lote y comparar ese valor con el valor proporcional de la cuota ideal
que tena el sujeto sobre el bien comn si este ltimo fuera mayor la particin
debera quedar sin efecto. Pero como eso sera no solo oneroso y tedioso, sino
tambin perjudicial para la rpida circulacin de los bienes, el ordenamiento ha
acudido a un lmite que opera de manera objetiva y preventiva: la nocin de
indivisibilidad de los bienes.
El que un bien sea calificado como indivisible y, por consiguiente, no susceptible
de divisin por lotes, no es un concepto fsico porque como sabemos, para la
ciencia no existe bien alguno que no pueda ser fraccionado hasta en su porcin
ms pequea (el tomo), es el Derecho el que establece los parmetros que
permiten aceptar la divisin de las cosas hasta determinada porcin y no ms all.
En todo caso interesa destacar en estas lneas introductorias el hecho de que de
presentarse una limitacin por indivisibilidad, ser necesario que la particin se
lleve a cabo de modo diferente a la divisin por lotes, sea mediante una
adjudicacin en comn y consiguiente compensacin en dinero, o mediante el
reparto del dinero obtenido en la venta directa o por subasta pblica.
2. La situacin de los bienes indivlsibles en la panicin
Para el Cdigo Civil, la particin se identifica con el reparto hasta el punto que la
nocin de particin ha sido confundida con la de reparticin (ver el comentario al
artculo 983). En tal sentido, se entiende por particin "la concrecin de las cuotas
que difusamente recaan antes de ella sobre el total objeto, y que despus se
traducen en porciones determinadas e individuales del propio objeto, si este es
partible" (LACRUZ, p. 482).
No en pocos casos el esquema de particin ideal resultar impracticable porque la
divisin del bien que materialmente podra hacerse resulta jurdicamente inviable
adjudicacin en comn.
ii) La adjudicacin a favor de algunos conduce necesariamente a establecer
mecanismos de compensacin a favor de los otros. Ordinariamente, la
participacin de estos ltimos ser pagada con una suma de dinero a la que se
obligan los que resultaron adjudicatarios. Si el pago no se produce al contado se
entender que el bien adjudicado queda sujeto a una hipoteca legal en garanta de
dicha contraprestacin dineraria (inc. 1 del artculo 1118 del C.C.).
iii) Tambin es posible, por existir la misma razn y por reconocimiento a la
autonoma privada de las partes, que la adjudicacin del bien indivisible se efecte
a favor de uno solo de los copropietarios que estar obligado a efectuar las
compensaciones del caso a favor de todos los dems.
iv) La situacin de hecho que subyace como presupuesto del artculo 988 es la de
una particular comunidad que recae sobre un bien indivisible, en la que por
excepcin una de las formas de particin es la adjudicacin en comn, pero la
realidad muestra que lo comn es que la copropiedad recaiga sobre varios bienes
comunes indivisibles y que la forma de hacer particin de los mismos, por
aplicacin del artculo 983, sea mediante adjudicaciones individuales,
eventualmente acompaadas de menores compensaciones dinerarias. En
consecuencia, la aplicacin prctica del artculo que comentamos debe ser
entendida en conjuncin con todas las normas sobre particin y considerarse que
respecto de bienes indivisibles, dependiendo del nmero de bienes, nmero" de
copropietarios, valores involucrados, etc., son factibles en una misma particin
adjudicaciones individuales y comunes, con compensaciones econmicas o sin
ellas.
Se ha criticado, con acierto, que el artculo comentado tiene el defecto de plantear
como alternativa de extincin de una copropiedad un hecho que generar una
nueva copropiedad a la que, en su momento, igualmente, habr de ponrsele fin,
probablemente con una nueva particin. En realidad, "es conveniente suprimir el
estado de comunidad de los bienes y este precepto no sigue esa poltica"
(ARIASSCHREIBER, p. 113). En efecto, si en un esquema de copropiedad
organizado bajo los patrones del Derecho romano se parte de considerar a la
indivisin como una "situacin indeseable"(LACRUZ, p. 480), resulta
inconsecuente que el propio Cdigo propicie el mantenimiento, bajo una nueva
causa (la adjudicacin en comn), de una situacin de copropiedad. Esto no
quiere decir que el Cdigo imponga la adjudicacin en comn, sabemos que ella
solo tiene lugar por voluntad de los interesados y que estos pudieran acordar la
adjudicacin individual a favor de uno de ellos, pero hubiera sido mejor que la
propuesta del Cdigo frente a la situacin fuera la de la adjudicacin individual con
compensaciones a los dems y que fueran las partes las que en uso de su
autonoma pudieran acordar una adjudicacin en comn.
4. La venta contractual
Si los copropietarios no estuvieren de acuerdo con la adjudicacin en comn,
podran considerar tambin como alternativa la denominada "venta contractual".
En efecto, la falta de acuerdo puede ocurrir porque todos quieren adjudicarse el
bien o porque los dos o ms que lo desean no llegan a un acuerdo con los otros
para adquirir el bien en comn. Esto de ninguna manera implica que la venta
contractual solo proceda por falta de tal acuerdo, tal posicin, segn el artculo 988
de nuestro Cdigo, carecera de sustento toda vez que el mismo faculta a los
copropietarios a elegir entre la adjudicacin en comn o la venta contractual
indistintamente.
Existen algunas aclaraciones y precisiones que nos parecen necesarias:
i) La expresin ''venta contractual" encierra un contrasentido en principio toda
venta supone la celebracin de un contrato, salvo que hablemos de la denominada
''venta forzada" que es la que tiene lugar en virtud de un proceso de ejecucin,
caso en el cual estamos hablando de un acto de ejecucin especfico, regido por
sus propias disposiciones, al que por cierto no se est contraponiendo el concepto