DIREITOS COMO UM TRUNFO Ronald Dworkin

I.

DIREITOS E UTILIDADE

OS DIREITOS so melhores entendidos como trunfos sobre algumas justificaes de base de

conhecimento (background) para decises polticas, que afirmam um objetivo para a
comunidade como um todo. Se algum tem o direito de publicar pornografia, isso significa
que por alguma razo errada para oficiais agirem em violao daquele direito, mesmo se
eles (corretamente) acreditam que a comunidade como um todo estaria melhor se mesmo
assim eles violassem tal direito. Obviamente, h muitas teorias diferentes no campo sobre
qual objetivo da ao poltica deveria ser. Uma teoria proeminente (ou melhor, um grupo de
teorias) utilitarianismo em suas formas familiares, que supem que a comunidade estaria em
melhores condies se seus membros, em media, estivessem mais felizes ou que tivessem a
maior parte de suas preferncias satisfeitas. H, claro, muitas outras teorias sobre o objetivo
verdadeiro da poltica. A um determinado grau, o argumento a favor de uma poltica correta
deve depender de quais estas teorias sobre objetivos almejados tem sido aceitos; deve
depender, isto , da justificao de base de conhecimento geral para decises polticas que o
direito em pauta prope para triunfar. Na seguinte discusso, eu devo presumir que a
justificao de base de conhecimento com que estamos preocupados alguma forma de
utilitarianismo, que leva, como objetivo da poltica, realizao de muitos objetivos das
pessoas para suas prprias vidas. Isto permanece, creio eu, como a justificativa de
conhecimento de maior influncia, pelo menos de maneira informa em que, presentemente,
figura na poltica nas democracias ocidentais.
Supondo que aceitssemos ento que, pelo menos em geral, uma deciso poltica justificada
se prometer fazer os cidados mais felizes, ou realizar o mximo de suas preferncias, em
media, do que qualquer outra deciso. Supondo que aceitssemos que a deciso de proibir
pornografia conjuntamente, com efeito, se enquadram no teste, porque os desejos e as
preferncias dos consumidores e publicistas so superados pelos desejos e preferncias da
maioria, incluindo as preferncias sobre como os outros deveriam levar suas vidas. Como
poderia qualquer deciso contraria, permitindo ate o uso privado da pornografia, ento ser
justificado?
Dois modos de argumentao podem ser pensados como capazes de fornecer tal justificativa.
Primeiro, podemos argumentar que, embora o objetivo utilitariano afirme uma poltica ideal
de importncia, no o nico ideal importante, e a pornografia deve ser permitida a fim de
proteger algum outro ideal, isto , nas circunstancias, mais importantes. Segundo, podemos
argir que analises posteriores dos campos que temos para aceitar o utilitarianismo, como
justificativa de base de conhecimento em um primeiro lugar reflexes futuras dos motivos
pelos quais desejamos perseguir aquele objetivo mostra que a utilidade deve dar preferncia
a algum direito de independncia moral aqui. A primeira forma de argumentao
pluralstica: argui sobre um triunfo sobre a utilidade no campo que, embora a utilidade seja
sempre importante, no a nica coisa que importa, e outros objetivos e ideais so, por vezes,
mais importantes. A segunda supe que o entendimento adequado do que o utilitarianismo
seja, e o porqu da sua importncia, justificara por si mesmo o direito em pauta.
Eu no acredito que o primeiro, ou pluralstico, modo de argumentao tenha muito prospecto
para o xito, pelo menos como aplicado ao problema da pornografia. No entanto, eu no devo
levantar argumentos agora que seriam necessrios para apoiar tal opinio. Gostaria, melhor,
de oferecer um argumento no segundo modo, que , em suma, este. O Utilitarianismo deve
seja l qual apelao que tenha a que podemos chamar sua casta igualitria. (Ou, se
demasiado forte, perderia seja qual fosse sua apelao, mas por aquela casta). Supondo
alguma verso do utilitarianismo, contanto que as preferncias de algumas pessoas contassem
por menos se comparadas a outras no calculo de como melhor realizar a maior parte das

preferncias gerais, seja porque estas pessoas se valorizavam menos ou se sentiam menos
atraentes ou amadas, seja porque as preferncias em pauta combinaram em formar uma forma
de vida contemplavel. Isso poderia ser totalmente inaceitvel para ns, e em algum caso muito
menos atrativo do que as formas padres do utilitarianismo. Em qualquer das verses
padronizadas, o utilitarianismo pode alegar uma concepo de como o governo respeita os
exigncias fundamentais, nas quais deve tratar as pessoas como iguais. Alega ainda que as
pessoas sejam tratadas como iguais quando as preferncias de cada, pesadas somente pela
intensidade, so postas na mesma balana, sem qualquer distino para pessoas ou mritos. A
verso corrupta do utilitarianismo descrita, que dar menos importncia a algumas pessoas do
que outras, ou ainda desconta algumas preferncias porque so ignbeis, torna tal alegao
falsa. Contudo, se o utilitarianismo na pratica no observado por algo como o direito da
independncia moral (e por outros direitos aliados), se desintegrar, por todos os propsitos
prticos, dentro exatamente daquela verso.
Suponha uma comunidade de muitas pessoas, incluindo Sarah. Se a constituio estabelece
uma verso do utilitarianismo que favorece, em termos, que as preferncias de Sarah devem
ser tomadas em dobro se comparadas com as dos outros, ento isso seria inaceitvel, uma
verso no de igualdade (no-igualitaria) do utilitarianismo. Mas agora suponha que seja a
forma padronizada do utilitarianismo, relativo constituio, isto eh, neutra em relao s
preferncias das pessoas, mas que um grande numero de pessoas amasse muitssimo Sarah, e
que, portanto suas preferncias valessem em dobro nas decises polticas cotidianas feitas sob
o calculo utilitarianista. Quando Sarah no recebesse aquilo que deveria contar pelo dobro,
aquelas pessoas ficariam muito tristes, porque o sentimento de amor por Sarah seria muito
mais forte. Se estas preferncias especiais so levadas em considerao, portanto, Sarah ira
receber muito mais na distribuio de bens e oportunidades. Eu argumento que isso derrotaria
a casta igualitria da aparente constituio neutra do utilitarianismo. De fato, a aparente
proviso neutralista eh ento debilitada por conta prpria, porque confere um peso critico, ao
decidir qual distribuio melhor promove a utilidade, nas vises daqueles que sustentam a
teoria profundamente no-neutra (alguns diriam anti-utilitarianista), que as preferncias de
alguns deveriam ser levadas mais em considerao do que de outrem.
A resposta que um utilitarianista ansioso em resistir o direito independncia moral daria a
este argumento bvia: o utilitarianismo no d peso verdade daquela teoria, mas apenas ao
fato de que muitas pessoas (erroneamente) defendem de que aquelas teorias ficam
desapontadas quando a distribuio que o governo faz no a distribuio que elas acreditam
ser correta. Este o fato do seu desapontamento. No a verdade dos seus pontos de vistas, e
que no h inconsistncia, nem lgica nem pragmtica, naquilo. Mas a resposta bastante
rpida. Pois h, de fato, um amplo tipo de contradio particularmente aqui. O utilitarianismo
deve alegar (como eu disse antes qualquer teoria poltica deve alegar) a verdade por si s, e,
portanto apontar as contradies em outras teorias. Deve se ocupar, isto , todo o espao
lgico que seu contedo exige. Mas o utiliarianismo neutro alega (ou em qualquer caso
pressuposto) que ningum tem, em um primeiro momento, direito a qualquer preferncia do
que qualquer outra pessoa. Afirma que o nico motivo para negar a realizao dos desejos das
pessoas, seja l quais sejam, que os desejos cada vez mais intensos devem ser realizados.
Insiste que a justia e a moralidade poltica no podem suprir nenhuma outra razo. Isto
significa, podemos dizer que o caso do utilitarianismo neutralista na tentativa de alcanar uma
estrutura poltica, em que a realizao media de preferncia seja o mais elevado possvel. A
questo no se o governo pode realizar tal estrutura poltica, se estah relacionada com as
preferncias polticas como as preferncias das pessoas que amam Sarah, ou se o governo, de
fato, dar prioridade em atender a uma preferncia particular que conte como duas vezes
mais, ento contradizendo o utilitarianismo nesta forma direta. Melhor dizendo, se o governo
pode realizar tudo isto sem, implicitamente, contradizer aquele caso.

Supondo que na comunidade haja um nazista, por exemplo, cujo conjunto de preferncias
inclui a preferncia de que o Arianismo tenham suas preferncias mais realizadas do que as
dos judeus, apenas porque eles so arianos. O utilitariansimo neutralista no pode afirmar que
no exista razo na moralidade poltica, por rejeitar ou desonrar aquela preferncia, por no
t-la como simplesmente errnea, por no se emprenhar em satisfazer com toda dedicao
que os oficiais se devotam a realizar qualquer outro tipo de preferncia. Para o utilitariansimo
propriamente dito, fornece tal motivo: sua diretriz, mas fundamental que as preferncias das
pessoas deveriam ser pesadas em uma escala de igualdade, em uma mesma balana, que a
teoria nazista de justia est completamente errada, e que os oficiais deveriam se opor teoria
nazista e se empenhar a derrot-la do que em realiz-la. Um utilitariano neutralista de fato
barrado, por questes de consistncia, por adotar a mesma atitude neutra politicamente no
referente preferncia poltica nazista que ele leva para outros tipos de preferncias. Mas,
ento, ele no pode favorecer o caso ento descrito para a utilidade media computada mais
alta, levando aquela preferncia em considerao.
No tenho a inteno de sugerir, claro, que endossando com o direito de algum ter sua
preferncia realizada automaticamente eu concorde que seja como boa ou nobre. O bom
utilitariano, que afirma que um jogador de basquete tem direitos iguais satisfao se
comparados a um poeta, no por aquela razo relacionada com a proposio de que a vida
de um jogador seja to boa quanto vida de um poeta. Somente crticos vulgares do
utilitarianismo insistiriam nesta interferncia. O utilitariano diz somente que nada na teoria da
justia fornece qualquer motivo por que as decises e arranjos polticos e econmicos da
sociedade deveriam estar mais prximas quelas do poeta do que quelas do jogador.
apenas uma questo, do ponto de vista da justia poltica, de como muitas pessoas preferem
um ao outro e de forma bastante forte. Mas, ele no pode dizer isso sobre o conflito entre o
nazista e seu oponente utilitariano neutralista, porque a teoria poltica correta, sua teoria
poltica, com que ele apela em atender ao fato das alegaes do nazista, realmente fala ao
conflito. Diz que o que outilitariano neutralista prefere justo e precisamente descreve o que
as pessoas so, como uma questo de moralidade poltica, direito a ter, mas o que o nazista
prefere profundamente injusto e descreve o que ningum tem direito, como uma questo de
moralidade poltica. Mas, ento, contraditrio afirmar, novamente como uma questo de
moralidade poltica, que o nazista tem muito mais direitos ao sistema poltico que ele prefere
como tambm o utilitariano.
O ponto pode ser posto desta forma. As preferncias polticas, como as do nazista, esto no
mesmo nvel no sentido de ocupar o mesmo espao que a prpria teoria utilitariana.
Portanto, embora a teoria utilitariana deve ser neutra entre as preferncias pessoais como as
do poeta e do push-pin, como uma questo de teoria de justia, no pode, sem contradio, ser
neutra entre ela mesma e o nazismo. No pode aceitar de imediato uma tarefa de derrotar a
falsa teoria que algumas preferncias pessoais deveriam valer mais a pena, e se empenhar para
satisfazer as preferncias polticas daqueles que passionalmente aceitam a falsa teoria. A
distino na qual a resposta para minha argumentao repousa, a distino entre a verdade e o
fato das preferncias polticas nazistas, entra em colapso, se o utilitarianismo levasse em
considerao estas preferncias, nega o que no se pode negar, o que a justia exige para se
opor.
Poderamos nos livrar deste ponto, obviamente, ao distinguir duas diferentes formas ou nveis
de utilitarianismo. O primeiro seria representado simplesmente como uma teoria fina sobre
como uma constituio poltica deveria ser selecionada em uma comunidade, cujos membros
preferem diferentes tipos de teorias polticas. O segundo seria um candidato para a
constituio ser escolhida; pode argir para a distribuio que maximizou satisfaes
agregadas de preferenciais pessoais na atual distribuio de bens e oportunidades, por
exemplo. Neste caso, a primeira teoria argiria somente que as preferncias deveriam ter um
peso igual s preferncias do segundo tipo de utilitariano na escolha de uma constituio,

porque cada um tem igualmente os mesmos direitos constituio de suas preferncia, e no

seria contraditrio nesta proposio. Mas, claro, a teoria utilitariana neutra que estamos agora
considerando no simplesmente uma teoria fina deste tipo. Prope uma teoria de justia
como uma constituio poltica plena, no simplesmente uma teoria sobre como escolher
uma, e ento, no pode escapar contradio atravs da modstia.
Agora o mesmo argumento sustenta (atravs talvez menos evidentemente) quando as
preferncias polticas no so familiares e desprezveis, como a teoria nazista, mas mais
informal e alegre, como as preferncias dos amantes de Sarah que pensam que as preferncias
dela deveriam ter um peso duplo. Esta pode, de fato, ser Sarahcrata, que acredita que ela
tem direito ao tratamento que eles recomendam pela virtude de nascimento ou outras
caractersticas nicas a ela. Mas mesmo se suas preferncias so levantadas da afeio
especial a invs a partir da teoria poltica, estas preferncias, contudo, invadem o espao
alegado pelo utilitarianismo neutro e ento no pode ser levada em considerao sem derrotar
o caso que o utilitarianismo fornece. Meu argumento, portanto,, chega a esta concluso. Se o
utilitarianismo se figura como parte de uma teoria poltica de trabalho atraente, ento deve ser
qualificada para restringir as preferncias, ao excluir preferncias polticas dos tipos formal e
informal. Uma maneira bastante pratica de alcanar esta restrio provida pela ideia de
direitos como trunfos sobre o utilitarianismo restrito. Uma sociedade comprometida com o
utilitarianismo como uma justificao de base de conhecimento geral pode realizar que aquela
desqualificao ao adotar um direito independncia poltica: o direito que ningum tenha
desvantagem na distribuio de bens ou oportunidades, caso outros pensem que ele deveria ter
menos por causa de quem ele seja ou no, ou que outros se importem menos com ele do que
em relao a outras pessoas. O direito da independncia poltica teria o efeito de excluir os
judeus das preferncias dos nazistas, e aqueles que no so Sarah das preferncias daqueles
que a adoram.
O direito da independncia moral pode ser defendido em uma forma paralela. O
utilitarianismo neutro rejeita a ideia de que algumas ambies que algumas pessoas possam
ter para suas prprias vidas deveriam ter menos controle sobre os recursos sociais e
oportunidades do que outros, exceto como conseqncia em pesar todas as preferncias em
bases iguais nas mesmas balanas. Rejeita o argumento, exemplo, de que a concepo de
algumas pessoas de como uma experincia sexual deveria ser, e de qual parte a fantasia
deveria desempenhar nesta experincia, e do qual personagem a fantasia deveria ser, so
inerentemente degradantes ou imorais. Mas ento no pode (por motivos j discutidos) contar
as preferncias morais daqueles que sustentam tais opinies nos clculos se indivduos, que
compem alguma minoria sexual, incluindo homossexuais e pornogrficos, deveriam ser
proibidos das experincias sexuais que queiram ter. O direito da independncia moral ih parte
da mesma coleo de direitos, como os direitos da independncia poltica, e ser justificada
como um trunfo sobre a defesa utilitariana irrestrita de leis que probem a pornografia, em
uma comunidade daqueles que a considera uma ofensa, baseando-se na concepo de que
seus vizinhos esto lendo livros erticos. Este direito justificado como um trunfo sobre a
justificativa utilitariana ao dar aos judeus menos ou a Sarah mais em uma sociedade de
nazistas e adoradores de Sarah.
Permanece a considerao de que se o direito abstrato independncia moral, defendida desta
maneira, permitiria, todavia, restrio de amostra publica de pornografia em uma sociedade
cujas preferncias contra tal amostra fossem apoiadas pelos vrios motivos que revisamos na
ultima parte. Esta a situao em que a casta igualitria do utilitarianismo ameaada a partir
no de uma, mas de duas direes. Ao grau que os motivos em pauta so de preferncias
morais sobre como os outros deveriam se comportar, ento a neutralidade do utilitarianismo
est comprometida. Mas se so de diferentes tipos de motivos que revisamos, no qual enfatiza
no como os outros deveriam levar suas vidas, mas sim o carter/personagem da experincia
sexual que as pessoas querem para si, e estes motivos so desprezados, a neutralidade do

utilitarianismo comprometida em outra direo, j que se torna desnecessariamente

inapropriadas s ambies especiais e importantes daqueles que ento perdem controle de um
aspecto crucial do seu prprio desenvolvimento. A situao , portanto, no um caso
apropriado para uma recusa profiltica, para levar em considerao algum motivo seja l
quando no tivermos certeza de que o motivo no est relacionado ao moralismo, porque o
perigo da injustia jaz nos dois lados. A alternativa que descrevi na ultima parte , pelo
menos, melhor. Isto argumenta que a restrio pode ser justificada embora no possamos ter
certeza de que as preferncias das pessoas no tangente restrio no so afetadas pelo tipo
de preferncias que devem ser excludas, contanto que o dano causado queles afetados
adversamente no seja um dano serio, mesmo se nos seus prprios olhos. Permitindo
restries, sobre amostra publica um compromisso; mas um compromisso recomendado
pelo direito da independncia moral, uma vez o caso para aquele direito seja estabelecido, no
um compromisso daquele direito.
II.

OBJEES DE HART

Existem, ento, bons campos para aqueles que aceitam o utilitarianismo como uma
justificativa de base de conhecimento geral inerente s decises polticas tambm aceitarem,
como parte do mesmo pacote, um direito da independncia moral. Devo finalizar este artigo
considerando certas objees que o Professor H. L. A. Hart tem feito, em um artigo recente,
em um argumento semelhante que fiz alguns anos atrs sobre a conexo entre o
utilitarianismo e estes direitos.
As objees de Hart mostram o que penso um mal-entendimento compreensvel deste
argumento, em que meu trabalho anterior, como vejo agora, encorajou, e pode, portanto
ajudar como um seguro contra quaisquer mal-entendimentos agora, para relatar tais objees e
meus motivos em pensar que podem levar a mal meus argumentos.
Sugeri, em minha formulao anterior do presente argumento, que se um utilitariano leva em
considerao preferncias como os adoradores de Sarah, ento esta uma forma de considerar
em dobro, porque, com efeito, as preferncias de Sarah so duplicadas, uma vez para si
prpria, e outras atravs de preferncias de segunda ordem dos outros que incorporam suas
preferncias por referencia. Hart diz que isto um erro, porque as preferncias no podem ser
duplicadas. Isso afetaria as preferncias dos adoradores de Sarah, ento havendo uma falha
em trat-los como iguais, j que as preferncias deles so descartadas. Haveria algo neste
ultimo ponto se votos, no preferncias, estivessem em pauta, porque se algum desejasse
votar no sucesso de Sarah do que no seu prprio, seu papel no calculo estaria exaurido por
este presente, e seu voto fosse descartado ele poderia reclamar que ele foi desprovido de seu
poder de igualdade sobre deciso poltica. Mas as preferncias no so como votos desta
maneira. Algum que relata mais preferncias ao computador utilitrio no diminui (exceto
trivialmente) o impacto de outras preferncias que ele tambm relata; ele aumentaria o papel
de suas preferncias como um todo, comparado com o papel das preferncias de outras
pessoas, em um calculo gigante. Ento algum que prefere o sucesso de Sarah ao sucesso das
pessoas em geral, e atravs da contribuio daquela preferncia a um calculo utilitariano
irrestrito, acaba dando uma segurana maior para Sarah, do que algum mais que indiferente
aos ganhos de Sarah.
Eu no acho que minha descrio, ao levar em considerao a preferncia de algum em favor
de Sarah, duplicando suas preferncias, seja injusta ou mal-entendida. Mas tal descrio
objetivou resumir o argumento, no faze-lo, e no vou forar essa caracterizao particular.
(De fato, como observa Hart, eu fiz apenas sobre alguns dos exemplos que eu dei no qual o
utilitarianismo irrestrito produziu obviamente resultados desiguais). Hart faz mais pontos
substanciais sobre um exemplo diferente que usei, que levantou a questo de que se os

homossexuais tinham direitos para praticar seus gostos sexuais em privacidade. Ele acha que
eu quero dizer que se, como um resultado e [preferncias que expressam mais desaprovaes
morais dos homossexuais], proporcionando um desequilbrio, s pessoas negada alguma
liberdade, digamos para formar algumas relaes sexuais, aquelas to privadas sofrem por
causa deste resultado de uma forma desejvel ou adequada de vida menosprezada por
outros, tendo o mesmo mau efeito ao trat-los como inferiores ou de menos valor, no
merecendo uma preocupao igual, nem mesmo respeito.
Mas isso no especifica meu ponto. No o resultado (como Hart mais posteriormente
descreve, o o desfecho) do clculo utilitariano que causa ou realiza o fato de que os
homossexuais so desprezados por outros. de uma forma distinta: se algum tem sua
liberdade ou sua pratica sexual negada, por virtude de uma justificativa utilitariana que
depende criticamente das preferncias moralistas de outras pessoas, ento ele sofre
desvantagem em virtude do fato de que seu conceito de uma vida adequada j est
menosprezado pelos outros. Hart diz que o principal ponto fraco no meu argumento a
caracterstica que o torna fundamentalmente errado que eu presuma que se a liberdade de
algum for restringida, isso deve ser interpretado com uma negao do seu tratamento como
igual. Mas meu argumento que isso no inevitavelmente ou mesmo geralmente assim, mas
somente quando o empecilho justificado de algum modo que dependa do fato de que os
outros condenem suas convices e valores. Hart diz que a interpretao da negao da
liberdade como uma negao de preocupao igual tem menos credito, exatamente no caso
que discuto, isto , quando a negao justificada atravs de um argumento utilitariano,
porque a mensagem da justificativa no aquela a que se refere a minoria derrotada ou que
suas convices morais so inferiores, mas apenas que so poucas para superar as
preferncias da maioria, que podem ser apenas realizadas se a minoria tiver, de fato, a negada
a liberdade a que tanto almeja. Mas novamente isto ignora a distino que eu quero fazer. Se a
justificativa utilitariana para negar a liberdade da pratica sexual relativa aos homossexuais
pode obter xito sem fazer meno s preferncias moralistas da maioria no balano (como se
pudesse, se houvesse uma boa razo para acreditar no que , de fato, incrvel, que a
disseminao da homossexualidade gera crimes violentos), ento a mensagem de proibio
seria a nica mensagem que Hart encontra, na verdade, que pode ser colocada da seguinte
maneira: impossvel que todos sejam protegidos em todos os seus interesses, e os interesses
da minoria devem dar lugar, infelizmente, aos interesses da maioria para sua segurana. No
existe (pelo menos no meu presente argumento) negao de tratamento como pessoas iguais
naquela mensagem. Mas se a justificativa utilitariana no consegue obter sucesso sem contar
com as preferncias moralistas da maioria sobre como a minoria deveria viver, e o governo,
entretanto, convence aquela justificativa, ento a mensagem bastante diferente, e, em meu
ponto de vista, mais repugnante. exatamente o que a minoria deve sofrer, porque os outro
consideram suas vidas repugnantes. O que parece mais justificvel, em uma sociedade
comprometida com o tratamento igualitrio, do que a proposio que consideramos e
rejeitamos anteriormente, como incompatvel com a igualdade, que algumas pessoas devem
sofrer desvantagem perante a lei porque os outros no gostam deles.
Hart vai mais adiante. Ele sugere, por exemplo, que eram as preferncias polticas
desinteressadas dos liberais que desequilibraram a balana em favor das leis revogadas
contra os relacionamentos homossexuais em 1967 na Inglaterra, e pergunta como algum
poderia desaprovar aquelas preferncias que naquele tempo ofenderam os direitos de qualquer
pessoa de ser tratada como igual. Mas esta questo interpreta mal meu ponto de uma forma
fundamental. Eu no argumento como algum poderia argumentar? que cidados em uma
democracia no deveriam fazer campanha e votar naquilo que acham justo. A questo no se
as pessoas deveriam trabalhar por justia, mas o que deveriam achar justo. O utilitarianismo
sustenta que deveramos aplicar este teste: deveramos trabalhar para alcanar o maximo de
satisfao possvel das preferncias que encontramos distribudas na comunidade. Se
aceitarmos este teste de uma forma irrestrita, ento nos apegaramos nas convices polticas

atrativas dos liberais dos anos 60 simplesmente como dados, para ser balanceados contra as
convices menos atrativas dos outros, para ver qual conquistou o dia no concurso de numero
e intensidade. Concebivelmente, a posio liberal teria vencido o concurso. Provavelmente
no teria.
Mas eu venho argumentando que este teste falso, que de fato menospreza o caso do
utilitarianismo, se as preferncias polticas dos liberais ou dos seus adversrios fossem
levadas em considerao e balanceadas para determinar o que a justia exige. por isso que
recomendo, como parte de qualquer teoria poltica geral em que o utilitarianismo figure como
justificativa de base de conhecimento, direitos independncia poltica e moral. Mas os
liberais que fizeram campanha a favor dos interesses dos homossexuais na Inglaterra nos anos
60, em sua maior parte, certamente no adotaram o teste que rejeitei.. Eles, obviamente,
expressaram suas preferncias polticas nos seus votos e argumentos, mas eles no apelaram
popularidade destas preferncias como fornecendo um argumento nele prprio para o que
queriam, como um argumento utilitariano irrestrito que me oponho os teria encorajado. Talvez
eles apelassem a algo como o direito independncia moral. Em caso algum eles no se
apegaram a qualquer argumento inconsistente com aquele direito. Nem eh necessrio para
confiarmos no tal argumento para dizer o que eles faziam estava certo, e trataram as pessoas
como iguais. A prova esta: o caso para reforma teria sido forte na teoria poltica mesmo se
houvesse tido poucos ou nenhum heterossexual que quisessem reformas, embora reformas
no teriam sido praticamente possveis. Se a resposta for positiva, ento no podemos
condenar o procedimento que de fato produziu reformas nos campos que o procedimento
ofendeu os direitos de qualquer pessoa independncia.
O mal-entendido de Hart aqui foi, sem duvida, encorajado pela minha prpria descrio de
como os direitos, como o direito independncia moral funciona em um sistema
constitucional, como o dos EUA, no qual usam direitos como um teste da legalidade de
legislao. Eu disse que um sistema constitucional deste tipo tem valor quando a comunidade
como um todo possui preconceitos contra alguns grupos minoritrios ou convices que o
modo de vida daqueles grupos minoritrios ofensivo s pessoas de bom carter. Nesta
situao, o processo poltico ordinrio, provavelmente e de forma antecipada, alcana
decises que reprovariam o teste que construmos, porque estas decises limitariam a
liberdade da minoria e ainda no poderiam ser justificadas em teoria poltica, exceto ao
assumirem que alguns modos de vida so inerentemente errados ou degradantes, por levarem
em considerao o fato de que a maioria pensa nestes modos e em si mesma como partes da
justificativa. Desde que estas decises repressivas estariam ento erradas, pelos motivos
apresentados por mim, o direito constitucional os probe com antecedncia.
Claro, a deciso para a reforma que Hart descreve no seria e no poderia ser uma deciso
justificada apenas nestes campos ofensivos. Mesmo se as preferncias liberais benignas
figurassem como dados ao invs de argumentos, como eu discordo, ningum estaria em uma
posio para alegar o direito independncia moral ou poltica como um escudo contra a
deciso que foi, de fato, alcanada. Mas algum pode ter sido levado a supor, por meio da
minha discusso, que o que eu condeno qualquer processo poltico que permitiria qualquer
deciso a ser tomada se os motivos das pessoas ao apoiar deciso podem, provavelmente, ir
muito alem dos seus prprios interesses. Espero agora que esteja claro por que isto est
errado. Aquela posio no permitiria uma democracia para votar em programas visando ao
bem-estar social, ou ajuda estrangeira, ou conservao para geraes futuras. De fato, na
ausncia de um sistema constitucional adequado, a nica esperana para a justia
precisamente que as pessoas votaro com um senso de justia sem interesse. Eu condeno um
processo poltico que presume o fato de que as pessoas tenham tais motivos, seja por si
prprio, parte do caso na moralidade poltica para o que defendem. Os liberais heterossexuais
de Hart podem estar fazendo o seguinte argumento para seus amigos cidados: Sabemos que
muitos de vocs consideram a ideia sobre relacionamento homossexual problemtica e ate

ofensiva. Alguns de ns tambm. Mas vocs devem reconhecer que negaria a igualdade, na
forma de independncia moral, levando em considerao o fato de que temos sentimentos
como justificativa para legislao penal. De fato, no temos justificativa alguma para a lei
presente, mas devemos, em toda justia, reform-la. Nada neste argumento leva em
considerao o fato de que ou os liberais ou aqueles que eles apresentam vem a ter quaisquer
preferncias polticas particulares ou convices como um argumento por si prprias: o
argumento feito ao apelar justia. No ao fato de que muitas pessoas querem justia. No
h nada neste argumento que falha no tratamento concernente aos homossexuais como iguais.
Muito pelo contrario. Mas este ah apenas meu ponto.
Devo considerar certas objees remanescentes que Hart faz de forma conjunta. Ele percebe
minha alegao, que os direitos das pessoas dependem da justificativa de base de
conhecimento e de instituies polticas que tambm esto em jogo, porque o argumento para
qualquer direito particular deve reconhecer aquele direito como parte de um complexo pacote
de outras presunes e praticas que triunfam. Mas ele acha isso esquisito. Pode fazer sentido
para dizer, ele observa que as pessoas precisam de direitos menos sob algumas formas de
governo do que outras. Mas faz sentido dizer que elas possuem menos direitos em uma
situao do que em outras? Ele tambm faz objeo a minha sugesto (que est, obviamente,
no centro do argumento que eu fiz na ultima seo) que os direitos que por muito tempo eram
tidos como direitos liberdade, como os direitos dos homossexuais liberdade da pratica
sexual ou o direito dos pornogrficos olharem o que eles gostam em privacidade, so, de fato,
(pelo menos nas circunstancias das modernas democracias) direitos inerentes ao tratamento
igualitrio. Esta proposio, que Hart chama de fantstica, teria a conseqncia, diz ele, ao
de um tirano que havia proibido uma forma de atividade sexual ou a pratica de uma religio
iria, na verdade, eliminar o mal, ao invs de aument-lo, se ele ampliasse sua proibio para a
incluso de todos os tipos de sexos e todas as religies, e desta maneira remover a
desigualdade de tratamento. O mau habito em proibir atividades relativas ao sexo e religio,
ele diz, , de fato, que diminui a liberdade, no liberdade igualitria; somando uma violao
de igualdade queixa, faz a igualdade uma ideia vazia e inativa, sem trabalho para
desempenhar.
Estas objees diferentes esto claramente conectadas, porque supem que seja l quais sejam
os direitos que as pessoas tenham so, pelo menos em grande parte, direitos eternos
necessrios na proteo de interesses importantes e duradouros, fixados pela natureza humana
e fundamentais para o desenvolvimento humano, como interesses na escolha de um parceiro
sexual e de atos e convices religiosas. Esta a teoria familiar do que os direitos so e para
que servem, e eu disse que no daria minhas razoes, neste trabalho, por pensar que no final
existe uma teoria de direitos inadequada. Eu realmente disse que esta teoria improvvel na
produo do direito que considero, que o direito da independncia moral como aplicada ao
uso da pornografia, porque parece implausvel que quaisquer interesses humanos importantes
so prejudicados por negar filmes e livros erticos. Mas isso no muito de um argumento
contra a teoria dos direitos e interesses fundamentais gerais, porque aqueles que aceitam que a
teoria possa estar pronta para conceder (ou talvez ate insistir) que a apelao aos direitos em
favor dos pornogrficos seja um erro que barateia a ideia de direitos, e que no h nada na
moralidade poltica que condene a proibio da pornografia conjuntamente se o que melhor
realizar as preferncias da comunidade como um todo.
Minha meta desenvolver uma teoria de direitos que seja relativa a outros elementos de uma
teoria poltica, e para explorar ate que ponto a teoria pode ser construda da ideia abstrata
excedente (mas distante do vazio) que o governo deve tratar todos como iguais. Claro que a
teoria faz direitos relativos em apenas uma direo. Estou ansioso para mostrar como os
direitos se encaixam em diferentes pacotes. Gostaria de ver, por exemplo, quais direitos
deveriam ser aceitos como trunfos sobre a utilidade se a utilidade aceita, j que muitas
pessoas acham que deveriam ser aceitos, como justificativa de base de conhecimento

apropriada. Esta uma questo importante, porque, como disse pelo menos um tipo informal
de utilitarianismo tem, por algum tempo, sido aceito em poltica pratica. Tem suprido, por
exemplo, a justificao trabalhista da maioria dos bices na nossa liberdade atravs da lei que
aceitamos como adequada. Mas no se segue a partir desta investigao que eu devo endossar
o pacote do utilitarianismo junto com os direitos que o utilitarianismo exige como o melhor
pacote a ser construdo. Na verdade eu no endosso. Embora os direitos sejam relativos aos
pacotes, um pacote pode ainda ser escolhido sobre os outros, e eu duvido que no final
qualquer pacote baseado em qualquer forma familiar de utilitarianismo vir a ser o melhor.
Nem acompanha a partir do meu argumento que existem tais direitos, que quaisquer pacotes
protetores devem conter nenhum direito que esteja nestes direitos naturais embora o
argumento que existam tais direitos, e a explicao do que estes sejam, devem obviamente
proceder de uma forma diferente do caminho que segui, ao argumentar no que concerne ao
direito independncia moral como um trunfo sobre as justificativas utilitarianas.
Mas se os direitos figuram em pacotes complexos de teoria poltica, seria desnecessrio e
imaturo recorrer ao direito como nica defesa contra decises polticas perversas e estpidas.
No h duvida de que Hitler e Nero violaram sejam quais foram os direitos os direitos que
qualquer teoria poltica plausvel proveria; mas tambm eh verdade que o mal que estes
monstros causaram de forma alguma poderiam encontrar apoio ate mesmo na justificativa de
base de conhecimento de qualquer teoria. Supondo que algum tirano proibiu amplamente o
sexo sob pena de morte, ou baniu as praticas religiosas em uma comunidade cujos membros
eram todos devotos. Deveramos dizer que o que ele fez (ou tentou fazer) foi insano ou
perverso ou que ele no tinha preocupao alguma em relao a seus assuntos que a
exigncia mais bsica que a moralidade poltica impe queles que governam. Talvez no
precisemos da ideia de igualdade para explicar que a ultima exigncia (estou sendo
deliberadamente cuidadoso aqui). Mas tampouco precisamos da ideia de direitos.
Precisamos de direitos, como um elemento distinto em teoria poltica, somente quando
alguma deciso que prejudica algumas pessoas, todavia, encontra apoio prima-facie na
alegao de que far a comunidade muito melhor no referente a uma considerao plausvel
de onde o bem-estar geral de toda a populao jaz. Mas a fonte mais natural de qualquer
objeo que possamos ter para tal deciso que, em sua preocupao com o bem-estar ou a
prosperidade ou o florescimento das pessoas de modo amplo, ou na realizao de algum
interesse, disseminado amplamente dentro da comunidade, a deciso presta pouca ateno ao
seu impacto na minoria; e algum apelo igualdade parece uma expresso natural de uma
objeo daquela fonte. Queremos dizer que a deciso est errada, apesar do seu mrito
aparente, porque no sofre o dano que causa para alguns em considerao no caminho correto
e, portanto, no trata estas pessoas como iguais, como tendo as mesmas preocupaes que os
demais.
Obviamente, aquela acusao nunca tem validao prpria. Deve ser desenvolvida atravs de
alguma teoria sobre qual interesse igualitria demanda, ou, como no caso do argumento que
ofereci, sobre qual justificativa de base de conhecimento prpria supe que o interesse
igualitrio demanda. Outros inevitavelmente rejeitaro qualquer teoria. Algum pode alegar,
por exemplo, que um interesse igualitrio exija somente que s pessoas sejam dadas o que
elas possuem como direitos quando suas preferncias so pesadas nas balanas com suas
preferncias, incluindo as preferncias morais e polticas de outrem. Neste caso (se eu estiver
correto que o direito liberdade sexual esteja baseado na igualdade), ele no mais apoiaria
aquele direito. Mas como ele poderia? Suponha que a deciso de banir a homossexualidade
ate em particular seja a deciso que alcanada por meio da balana de preferncias que ele
pensa respeitar igualmente. Ele no poderia dizer que, embora a deciso tratasse os
homossexuais como iguais, ao dar a eles todos os interesses igualitrios que esta situao
exige, a deciso , contudo, errada, porque invade sua liberdade. Se quaisquer bices
inerentes liberdade podem ser justificados pela balana de preferncias, por que no esta?

Suponha que ele volte ideia de que a liberdade sexual seja um interesse fundamental. Mas
trata as pessoas como como iguais para invadir seus interesses fundamentais, pela graa de
ganhos mnimos em relao a um grande numero de outros cidados? Talvez ele diga que sim,
porque a caracterstica fundamental dos interesses invadidos tem sido levada em considerao
nos processos de balano, a fim de que se estes so superados, os ganhos referentes aos
outros, pelo menos no agregado, foram grande demais em toda a justia para serem ignorados.
Mas se isso for verdade, ento protelando aos interesses da minoria superada estaria dando a
esta mais ateno do que a igualdade permite, que favoritismo. Como ele pode ento se opor
deciso que o processo de balano alcanou? Ento se algum realmente pensa que banindo
relaes homossexuais trata os homossexuais como iguais, quando esta for deciso
alcanada por meio de uma balana utilitariana irrestrita, parece no ter algum campo de
persuaso para dizer que aquela deciso, contudo, invade seus direitos. Minha hiptese, que
os direitos que tradicionalmente so descritos como conseqncia de um direito geral
liberdade, so, de fato, as conseqncias da igualdade, e pode, no fim, provar estarem errados.
Mas, no so, como Hart diz, fantsticos.