Aproximao crtica entre as jurisdies de Civil Law e Common Law e a

necessidade de respeito aos precedentes no Brasil, de Luiz Guilherme

Marinoni.

Essas duas correntes surgiram em diferentes circunstancias, enquanto o

sistema de Civil Law surgiu em um contexto de Revoluo Francesa e por isso
acaba por negar conceitos e institutos indispensveis para a realidade de
pases onde h separao dos poderes. Tal sistema oferece grande resistncia
a importantes institutos da Common Law, como o respeito aos precedentes.
Tratando disso, importante questo para a Common Law a teoria da
jurisdio, que questiona se a deciso judicial cria ou apenas declara direito.
Primeiramente, incentivado por Blackstone na Inglaterra, a teoria era de que os
juzes apenas declaravam, pois, a Common Law, consiste no uso dos
costumes, estes criadores.
Outra demonstrao da teoria declaratria est nas decises tomadas
com base em precedentes; assim o juiz estaria limitado a julgar baseado nos
precedentes j estipulados, no tendo poder, portanto, de criar novo direito. J
para a teoria positivista, o direito seria feito da vontade dos juzes.
Uma questo importante envolvendo a natureza declaratria ou
constitutiva da deciso judicial era com respeito relevncia do respeito
obrigatrio aos precedentes, se estes fossem s evidncia, nenhum juiz seria
obrigado a segui-los. Quanto a esse debate existem trs mistos: de que a
Common Law mo existe sem o respeito obrigatrio dos precedentes; de que o
juiz da Common Law totalmente diferente do da Civil Law; e que o respeito
obrigatrio incompatvel com a Civil Law.
Existe uma teoria, de Austin, que diz que os juzes no poderiam se
esconder atrs da teoria declaratria e que ao revogar precedentes este estaria
legislando. Entretanto, esse conceito no foi muito bem aceito, uma vez que
era mais confortvel para o juiz no tomar responsabilidade de criar um direito,
revogando precedentes. O que demonstra que a deciso declaratria no

compatvel com o respeito obrigatrio aos precedentes, mas isso no significa

que sua inerente base.
Colocando uma outra viso, se o precedente no direito, se apenas
declarao de um juiz sobre o que direito, no se obrigamos deka8s juzes ao
respeito do precedente. Se o precedente revogvel, o respeito ao mesmo vai
depender das foras de suas livres razes. Conclui-se que mesmo sendo to
diferentes as teorias declaratria e constitutiva so adeptas de um sistema de
respeito obrigatrio aos precedentes.
Marinoni prope que no correto explicar a Common Law pela stare
decisis ou por rules of precedent, pois as regras criadas por precedentes so
relativamente recentes. O sistema de precedentes constitui parte do sistema
brasileiro. Contudo, sabe-se que o stare decisis no necessrio para um
sistema de direito material nem para o sistema de distribuio de justia, mas
indispensvel na Common Law, pois as decises judiciais estabelecem o direito
no edificado pelo legislativo.
Na Common Law a autoridade da lei maior que das decises judiciais;
nas suas origens inglesas, ainda que se possa admitir que a atuao legislativa
era pouco intensa, a lei no se ope Common Law. Quando o juiz da
Common Law cria o direito, no se est dizendo que sua deciso tem a mesma
fora e qualidade da lei, porm a deciso, por ter fora obrigatria, constitui
direito.
A Common Law considera precedente como fonte do direito, contudo
quando um precedente interpreta a lei ou existe um costume, h um direito prexistente e no h criao de um novo direito. Porm, como tempo, houve uma
evoluo da Civil Law, que deu ao juiz um poder similar ao juiz da Common
Law, que poderia controlar a lei a partir da Constituio. Observa-se que at o
juiz brasileiro, hoje, tem um maior poder criativo que o juiz da Common Law,
pois no precisa respeitar necessariamente os precedentes.
A Revoluo Gloriosa teve como um dos seus principais preceitos a
doutrina de supremacia do legislativo, para o reino ingls controlar os atos de
suas colnias, que depois foi incorporada pelos EUA. As colnias foram
proibidas de editar atos contrrios ao direito ingls, com esse controle da

legislao da colnia surge o controle judicial dos atos e, portanto, um princpio

de supremacia ao judicirio aparece.
A supremacia do parlamento na Inglaterra no representava a ideia de
supremacia da lei sobre o juiz, mas do direito sobre o monarca. Logo o controle
da constitucionalidade dos EUA representava mais uma continuidade do que
uma ruptura com o modelo ingls.
Na Inglaterra, ao invs de instituir-se um novo direito, a revoluo
instituiu uma ordem em que os poderes do monarca estivessem limitados pelos
direitos e liberdades do povo por meio do Bill of Rights; mas na Revoluo
Inglesa, embora tenha vencido o absolutismo, o parlamento no assumiu o
poder absoluto como na Frana. Enquanto na Frana o parlamento obteve um
papel absoluto, na Inglaterra a lei representa um elemento tpico da Common
Law.
Os juzes antes da Revoluo na Frana atendiam aos interesses de
uma determinada classe. Depois da Revoluo houve a preocupao em criar
um novo direito e a teoria da separao dos poderes ganhou grande fora,
subordinando o judicirio ao parlamento que representaria os interesses de
povo.
Montesquieu afirmava que o poder de julgar era um poder nulo, pois
este deveria conter-se a letra da lei que deveria ser clara, coerente e completa.
O juiz no deveria criar um direito novo. Deveria haver uma separao entre o
poder de criar e o poder de julgar. Mas essa no seria a diferena ente Civil e
Common Law, pois na Common Law os cdigos existem, mas no pretendem
fechar espaos para pensar do juiz; logo, o que muda distino no valor
ideia de cdigo.
Na Revoluo Francesa entendeu-se que a certeza jurdica era
indispensvel e isso era sinnimo de manter o juiz preso a lei para haver
segurana e previsibilidade. Obviamente a Common Law tambm criava
segurana e previsibilidade, mas para isso utilizou outro recurso: a stare
decisis, ou seja, os precedentes.

Mas essa lei coerente e fruto da vontade homognea do parlamento no

sobreviveu, foi visto no decorrer da histria que a lei poderia ser contrria aos
interesses da populao e aos princpios de justia. Para resolver esse
problema, os princpios foram inseridos na Constituio rgido, no passvel de
mudana e a lei perdeu sua supremacia para a constituio.
A jurisdio no mais declarava a vontade da lei, mas adequa a lei aos
direitos contidos na Constituio e o juiz passou a exercer um papel to criativo
quanto o da Common Law, um juiz que controla a constitucionalidade da lei no
submetido a ela, negando a supremacia do legislativo. Mas isso ainda algo
muito negado pelos adeptos da Civil Law.
No Brasil, o controle da constitucionalidade se d pela ao direta do
STF ou em qualquer ao voltada soluo de um conflito por meio da
interpretao conforme a constituio. Nega-se a equivalncia entre controle
incidental e eficcia da deciso restrita as partes do processo, pois quando um
caso chega ao STF por recurso extraordinrio (controle incidental) goza de
efeito vinculante em relao aos demais rgos administrativos e judicirio, a
deciso.
No Brasil, o juiz de primeira instancia pode decidir casos concretos,
negando lei desconforme a constituio, dar sentido judicial a lei pela
interpretao, o que faz do juiz brasileiro uma figura de amplo poder, diferente
da tradio da Civil Law. Nos pases que adotam o stare decisis a sada para o
controle da constitucionalidade o controle concentrado; o controle difuso sem
eficcia vinculante no adequado. Ainda assim o Brasil adota este ltimo
sistema.
A principal funo do STJ definir a interpretao do direito federal,
evitando que cada estado trate a lei de uma maneira parcial; porm na prtica
isso no ocorre, seu precedente no tem fora vinculante nem persuasiva
sobre os demais tribunais.