UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO- UFPE

CENTRO DE CINCIAS JURDICAS- CCJ

FACULDADE DE DIREITO DO RECIFE- FDR

I FICHAMENTO DA I UNIDADE DE DIREITO CIVIL II

Vitor Gomes Dantas Gurgel

Recife, 25 de maro de 2015

Transformaes gerais do direito das obrigaes.

Orlando Gomes.
I Sentido das transformaes
1. Orientao moderna
O direito das obrigaes constitui a base no s do direito civil, mas de todo o direito:
comercial, administrativo, internacional privado ou pblico, todos funcionando base de
obrigaes. Na medida em que esse conceito de relaes obrigacionais se adapta a cada ramo
mais ou menos especializado, ele passa a servir de armadura e substrato no s do prprio
direito, mas tambm de todas as cincias sociais. Esse conceito possui, desse modo, uma
carga valorativa cultural, poltica e econmica, podendo-se afirmar que influencia todas as
relaes sociais.
Modernamente o direito das obrigaes busca o equilbrio social, para impedir a
explorao dos mais fracos e sobrepor o interesse majoritrio harmnico ao particular
egostico. Isso se afirma, porque ele corrige injustias do liberalismo, dando ao direito
contedo mais social, humano e tico, tendendo para a socializao e moralizao. Em seu
processo de condensao e formao, na Alemanha pandectista, propiciou a explorao e
abuso pelos economicamente mais fortes, logo, desde seu nascimento, no faltou quem o
criticasse e lutasse para transform-lo.
Ihering teria sido um dos grandes crticos do modelo individualista liberal do qual se
pintava o direito da poca, optando por ressaltar a importncia do interesse coletivo,
defendendo que o direito se determina pelo que til sociedade. Gierke teria sido outro
grande crtico do Projeto do Cdigo Civil Alemo tendo em vista o excesso de
individualismo, fazendo com que no BGB fosse introduzido as chamadas gotas de leo social.
Mas Menger teria dado a maior critica ao analisar atravs de uma tica socialista o princpio
da igualdade formal demonstrando que no passava de arma dos mais fortes sobre os mais
fracos. Assim, desgastada, a doutrina individualista vem ruindo junto com a jurisprudncia
dos conceitos to bem elaborada pelos pandectistas desde o final da modernidade.
2. O positivismo cientfico
O direito no sculo XIX era concebido como sistema de preceitos e decises derivados
racionalmente sem considerar a economia, a poltica, a tica ou at fatos era meramente
formal, sem contedo. Trabalhava quase sempre com sedimentao de conceitos e lgica
formal, podendo todo caso ser enquadrado em um conceito, reduzindo o juiz a um tcnico que

utiliza apenas a subsuno, que daria segurana ao sistema. Abusa-se, pois, de abstraes
lgicas consistindo no mero emprego de concepes puras, instrumentos supostamente
necessrios para elaborao de textos legais e idias jurdicas, quando na realidade no
passavam de idias provisrias cheias de pretenses racionais, essencialistas e dogmticas.
Proveniente do direito jusnatural racionalista sistemtico de Puffendorf, essa busca
pela forma perfeita devido dentre outros fatores ao seu modo de pensar, assim como o fato
de o contrato ocupar uma posio central no direito. possvel realizar essa afirmao, pois
foi com base nessa linha de pensamento que os pandectistas criaram a teoria do negcio
jurdico, via conceitos, generalizaes e busca pela perfeio lgica para dar segurana
principal atividade da classe hegemnica do sculo XIX, o comrcio da burguesia, tendo, por
conseqncia lgica, tambm os primeiros indcios do direito das obrigaes. Essa forma de
pensar o direito levou, ento, desconsiderao de que as normas teriam de ter uma funo
prtica e um fim social, sendo algo meramente introspectivo, sem utilidade.
3. A nova dogmtica
A crise paradigmtica contempornea afetou as bases filosficas do direito em seus
fundamentos, finalidades e dogmtica no que tange a negao ou desconstruo do
pensamento de que o juiz seria mera mquina. Ao se enfocar relaes sociais de um ngulo
inovador, percebeu-se que os conceitos carecem de reviso para aplicao na atualidade.
Logo, na transio para uma cultura jurdica mais solidria que vise a garantir o interesse da
coletividade via interveno do Estado e grupos que representem eficazmente esses interesses,
as aes definidas nesse sentido cresceram qualitativamente na proporo que as bases lgicas
do positivismo cientfico ruem.
Por outro lado, juristas tradicionais conservadores se empenham no sentido de tentar
readequar as novas realidades aos conceitos antigos ao invs do contrario, talvez por se
encontrarem numa zona de conforto terminolgica e jurdica. Tal esforo, porm apenas
confirmou a incompatibilidade entre cultura e conceitos jurdicos antigos e novas conjunturas
sociais. As transformaes econmicas e polticas afetam constantemente a cultura jurdica de
um povo, fazendo transparecer novos valores que geralmente contradizem os previamente
positivados nos cdigos da primeira parte do sculo XX. com esse sentido que, no mbito
obrigacional, tas mudanas que afetaram o direito privado chegaram com um atraso, mas no
se hesitaram em desconfigurar as bases principiolgicas.
4. Propsitos e tendncias da legislao
A inteno de moralmente dar mais equilbrio social e humanizar as relaes
obrigacionais conduziram a legislatura para limitar a autonomia privada reduzindo-se as

restries ao dirigismo estatal at nos pases mais liberais. O contedo dos contratos deixou
de ser livre assim como seus elementos comuns, necessitando certas vezes at de autorizao
por parte da administrao pbica para serem compactuados. Surgiram, assim, novas formas e
modalidades contratuais que no mais se adquam ao conceito clssico, necessitando-se
revisar os prprios conceitos de contrato e negcio.
As limitaes da liberdade individual no contrato no vm s do direito pblico, mas
tambm de novas formas de negociao que impuseram novos mtodos de contratar, os quais
restringem as possibilidades de atuao autnoma. Uma uniformizao de condies
contratuais, que eram determinadas a cada contrato por grandes empresas, precisou ser feita a
fim de garantir at maior segurana para o negcio, adotando-se o sistema de formulrio e a
standadizao dos contratos realizados pelo mesmo tipo de empresa, utilizando-se de um tipo
default. Com isso, nasceram os contratos de adeso e contratos regulamentados.
A intangibilidade do contedo dos contratos abandonada para que o juiz em certos
casos possa rever o negcio e restabelecer o equilbrio. Medidas diversas so tomadas para
proteger o devedor o qual passa a ser tratado com maior benevolncia em algumas situaes
para humanizar sua situao, dando-lhe dignidade. Salva-se o contrato, pois, quando este no
contradiz o que as regras obrigacionais determinam como justo e equitativo, estando ele
submisso a legislao estatal, no mais valendo como norma autnoma.
Equivalncia das prestaes, condenao da usura material, exonerando o devedor que
no possui condies jurdicas ou materiais para ressarcir a divida e a aceitao de novas
construes doutrinais so traos fundamentais dessas transformaes. Como caractersticas
inovadoras tambm se classificam: a funo social do contrato para evitar danos a terceiros,
indenizao sem aquele sentido unicamente pecunirio onde pases tm moeda muito fraca,
no mbito extracontratual, alarga-se a responsabilidade de indenizar mesmo sem culpa,
modificando-se tambm o conceito de dano para tornar mais efetiva a reparao, maior uso de
clusulas gerais e princpios norteadores e a revalorizao da pessoa.
5. Sentido da evoluo
A introduo de um novo mtodo de pensamento jurdico vai alm das meras
mudanas paradigmticas, legislativas, econmicas, polticas e culturais. Registrou-se,
apenas, sucinta analise dos resultados advindos dessa evoluo do direito e sua necessidade de
se conformar realidade conjuntural ao mesmo tempo em que prescreve normativamente
condutas a serem seguidas. O prprio conceito do negcio jurdico , ento, reconstrudo para
que se adque ao balano das transformaes dogmticas legislativas e jurisprudenciais,
sendo afetado pelas relaes sociais e as afetando de uma maneira geral.