PROYECTO DE TESIS

I. GENERALIDADES:
1. TTULO:
LA

CORRUPCIN

CONTRATACIONES

EN
DEL

LA

ADQUISIN

ESTADO

DE

DIRECTA
LAS

DE

LAS

INSTITUCIONES

PBLICAS
2. REALIDAD PROBLEMTICA:
Frecuentemente nos referirnos
a la determinacin o individualizacin judicial de la pena para aludir a la
decisin sobre el modo de imponer un castigo, un tema jurdico de
aplicacin diaria, del que la dogmtica jurdico-penal y la poltica criminal se
han ocupado con atencin creciente de una manera normativa o
prescriptiva, pero slo en los ltimos tiempos.
Entre los juristas y quienes se vinculan con la prctica penal, tambin existe
un consenso generalizado a la hora de afirmar que esta cuestin se
encuentra estrechamente vinculada

con

las teoras de

los fines y

fundamentos de la pena y que es una de las asignaturas penales ms

importantes, pues se vincula al acto de mayor trascendencia para un
condenado, la pena concreta que sufrir.
Pese a ello, recin en las ltimas tres o cuatro dcadas en Latinoamrica,
ha existido un desarrollo jurdico ms significativo en relacin al tema.
Por estas circunstancias se habla de una materia misteriosamente olvidada
por los refinamientos del derecho penal y la teora del delito, durante la
mayor parte del siglo XX, teniendo as tres sistemas de penas utilizados en
todo el mundo1: El primer sistema est desarrollado en el Cdigo Francs
1

DIEGO ZYSMAN QUIROZ. Sistemas Penales Comparados y Determinacin de la Penal en Europa.

Artculo reelabora un texto publicado como parte de la obra Sociologa del Castigo. Genealoga de la

UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO

Facultad de Derecho y CC.PP.
de 1791 que estableca penas fijas absolutamente determinadas por el
legislador. A este sistema se le opone completamente el sistema de penas
indeterminadas utilizada en el derecho anglosajn, en el que se deja amplio
arbitrio al juez para fijar la pena, y el tercer sistema consiste en una
ponderacin de ambos extremas, es decir, se asume un sistema de penas
parcialmente determinadas en la ley que deja ciertos mrgenes de
discrecionalidad judicial. Dentro de este tercer sistema caben dos
vertientes: O el legislador fija simplemente un lmite mnimo y mximo de la
clase de pena prevista, dejando en manos del juez la determinacin de la
pena

concreta

entre

estos

lmites;

establece

adems

ciertas

circunstancias modificativas de la responsabilidad penal que afectan el

marco penal abstracto, as como criterios especficos que el juez debe
considerar en su labor de individualizacin de la pena. Nuestro sistema
penal ha seguido, con sus propias particularidades, el ltimo sistema de
determinacin de la pena2.
Tal y como seala el Tribunal Constitucional y el seor Silva Snchez 3, la
teora de la determinacin judicial de la pena no ha alcanzado, an, niveles
de desarrollo similares o siquiera aproximativos a slidos y relevantes que
se han producido en la dogmtica penal de la teora del delito. En efecto, la
teora de la individualizacin judicial de la pena, esto es, la determinacin
del cunto de la pena dentro del marco legal se quedaba, en cambio, al
margen de ese desarrollo y refinamiento.
Ahora bien,

esta

bsqueda moderna de

criterios

racionales para

establecer penas ms coherentes, proporcionales, igualitarias, justas

fundadas, tambin ha permitido un importante desarrollo que va ms all

de las reflexiones de la dogmtica jurdico-penal. Por ello, el proceso de
determinacin de la pena, Bs. As., Didot, 2012.
2

PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal. 3era ed. Editorial Grijley. Lima-Per. Mayo 1999,
pp.732.
3
SILVA SNCHEZ, Jess Mara. La teora de la determinacin de la Pena como Sistema (Dogmtico): Un
Primer Esbozo, en Revista Peruana de Ciencias Penales, N 19.2007, p.468.

UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO

Facultad de Derecho y CC.PP.
determinacin de la pena es, ciertamente, complejo. Bien se sabe que ella
admite dos instancias: la legal y la judicial. La determinacin legal se realiza
en abstracto, e incide en el tipo de pena y en el marco previsto (mnimo y
mximo) en el Cdigo Penal para cada delito. La ley tambin establece
circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, esto es, aquellas
que tienen por virtud atenuar o agravar las penas fijadas en abstracto para
cada hecho punible. Estas pueden corresponder a la misma parte especial
o a la parte general del Cdigo Penal (por ejemplo: la reincidencia, la
habitualidad, la tentativa o la omisin impropia). La instancia de
determinacin judicial o de individualizacin de la pena, por el contrario, no
se realiza en abstracto, sino que atiende a las especificidades del caso
concreto: mira tanto al delito cometido (injusto) como a la culpabilidad del
autor.
Como se puede ver, la fase de concrecin o individualizacin de la pena no
se abandona al libre arbitrio judicial, pues dicha tarea debe respetar los
lmites legales previamente establecidos (mnimos y mximos de la pena
bsica, y las circunstancias modificativas), as como valorar en el caso
concreto los factores propuestos por el legislador para la dosificacin de la
pena. Y para redundar en la complejidad de la determinacin judicial de la
pena, el rgano jurisdiccional deber atender, como seala PRADO
SALDARRIAGA, a la funcin preventiva de la pena y a las exigencias de los
principios de legalidad, lesividad, culpabilidad y proporcionalidad. Ya sin
incidir en normas de carcter procesal que habilitan al Juez a reducir el
quantum de la pena. Habr menos margen de discrecionalidad, pero
tambin menos mbito para la arbitrariedad; a lo que se aade el deber de
motivacin de las sentencias y el derecho al recurso, que reduce,
igualmente, las cuotas de arbitrariedad.
En algunas de estas disposiciones, el legislador se limita a sealar que la
pena ser atenuada o disminuida prudencialmente, sin sealar de manera
expresa si la reduccin se realizar incluso hasta lmites inferiores o por

UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO

Facultad de Derecho y CC.PP.
debajo del mnimo legal. Y si bien algunos autores pueden hacer una
interpretacin favor reo, entendiendo que la pena a imponer puede estar
ubicada por debajo del mnimo, sin que sealen algn lmite, con lo cual, al
menos en teora, la pena privativa de libertad podra ser reducida hasta los
dos das, esto no niega el hecho de las deficiencias con que se ha regulado
una materia tan importante como las penas.
El problema principal de nuestros das es la ausencia de una respuesta
claramente racional en relacin a la determinacin judicial de la pena en la
tentativa de delitos, dando lugar, a que muchas veces de manera robotizada
y mecnica se llegue a determinar la pena concreta de un individuo sin
considerar la lesin producida y la gradualidad del evento delictivo,
aplicando as los criterios elaborados para delitos consumados (como por
ejemplo el artculo 46 del Cdigo Penal), dejando de lado la aplicacin de
los principio de legalidad, preventivo, culpabilidad y sobre todo el principio
de proporcionalidad, ya que a travs del test de proporcionalidad y la teora
de la pena proporcional al hecho, vamos a poder concretizar exactamente
el injusto y la culpabilidad del autor, y as, a raz de estos dos criterios poder
determinar concretamente la pena a establecer, ya que el injusto de un
delito consumado es diferente al injusto de la tentativa de un delito, en
consecuencia, el tratamiento aplicarse o en su defecto los criterios a aplicar
deben ser diferentes.
Tal y como seala, Castillo Alva: Para el Derecho Penal la proporcionalidad
supone la correspondencia valorativa entre el delito y la sancin respectiva
(pena o medida de seguridad) o entre el injusto y la sancin que se le
asocia. En sentido negativo el principio de proporcionalidad supone el
rechazo del establecimiento de conminaciones y la imposicin de penas
que carezcan de toda relacin valorativa con el hecho delictivo, ya sea
cuando el conflicto sobre cuya base opera es de nfima lesividad o cuando,
no sindolo, la afectacin de derechos es groseramente desproporcionada
respecto a la lesividad del conflicto

UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO

Facultad de Derecho y CC.PP.
Sin embargo, pese a que nuestro ordenamiento en su artculo 16 del
Cdigo Penal Peruano, establece: En la tentativa el agente comienza la
ejecucin de un delito, que decidi cometer, sin consumarlo. El juez
reprimir la tentativa disminuyendo prudencialmente la pena, no se ha
establecido criterios coherentes y racionales, que permitan delinear la
discrecionalidad del juez en la individualizacin de la pena de la tentativa
de delitos, para poder afirmar si la pena a imponer puede establecerse por
debajo del mnimo establecido para un delito consumado, todo ello siempre
amparado en la teora de tercios y en los tipos de tentativa que la doctrina
peruana desarrolla.
As tenemos pues, en la jurisprudencia nacional que muchas veces seres
humanos, autores de una tentativa de delito, son condenados a recibir una
sancin igual o proporcional a un autor de un delito consumado, siendo ello
una aplicacin injusta del rgano jurisdiccional, proponiendo de esta
manera que se concientice al momento de individualizar la pena

y se

apliquen criterios equitativos y proporcionales al injusto cometido, as como

tambin al grado de culpabilidad.
1. ANTECEDENTES DEL PROBLEMA:
Para esclarecer la situacin problemtica precedente, se recurri a
investigaciones, que desarrollaron el tema de Determinacin Judicial de la
Pena, en especial lo concerniente a la tentativa de delitos
Es relevante mencionar el ensayo realizado por Sergio Jimnez, titulado
Determinacin de la Pena4, en el cual realiza un anlisis de las
modificatorias a la forma de determinacin de la pena, haciendo referencia
a la determinacin judicial de la pena en la tentativa de delitos, concluyendo
que se debe disminuir un tercio de la pena bsica, pues conforme lo afirma
el injusto de la tentativa de delito no es igual al injusto de un delito
consumado.
4

http://eltrova.blogspot.com/2010/05/la-pena.html, visto el 12-04-2014

UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO

Facultad de Derecho y CC.PP.
Por otro lado Percy Garca Cavero5, en su libro Derecho Penal- Parte
General, en el captulo sobre la pena, con relacin al tema concluye que la
tentativa de delito como atenuante es obligatorio su reduccin conforme el
art.16 del Cdigo Penal, caso contrario, por ejemplo es la inimputabilidad
restringida, el cual es un atenuante facultativo del juez.
Asimismo Jos LLorca Ortega, en su libro Manual de Determinacin de la
Pena6 realiza un anlisis de las leyes reformadoras del Cdigo Penal y la
doctrina jurisprudencial emitida hasta el 1 de mayo de 2004 en Espaa.
Teniendo en cuenta a la amplitud de su trabajo, nos referiremos solo al
tema en cuestin, es as que con relacin a la tentativa de delitos, el autor
realiza un anlisis a partir del art. 62 del Cdigo Penal de Espaa, en el cual
no se realiza una distincin de los grados que se debe disminuir a la pena
en los casos de tentativa acabada e inacabada, para lo cual el autor
establece que se debe tener en cuenta, el peligro inherente al intento y el
grado de ejecucin alcanzado, concluyendo de igual forma que el Tribunal
Supremo, que si se trata de tentativa acabada slo debe reducirse un grado
y si se trata de una tentativa inacabada se debe disminuir dos grados.
Si bien es cierto, son muchos los

autores que se pronuncian sobre la

determinacin de la pena, tales como Eduardo Or Sosa 7, Prado

Saldarriaga, Carlos Avalos,.., sin embargo ellos no han analizan
sobre el tema en cuestin.
2. JUSTIFICACION DEL PROBLEMA:
La presente investigacin pretende discutir este problema de relevancia
jurdica que se encuentra presente en nuestra sociedad, y as poder
contribuir a

la labor jurdica que realizan tanto los litigantes, defensores

pblicos y magistrados, en relacin a la idea del quantum de la pena,

GARCA Cavero, Percy. Derecho Penal-Parte General-Segunda Edicin. Marzo 2012

LLORCA Ortega, Jos. Manual de Determinacin dela Pena. 6 Edicin. Valencia.2005 pg. 81
7
http://www.oreguardia.com.pe/media/uploads/boletines/BOLET%C3%8DNACAD%C3%89MICO-41.pdf
6

UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO

Facultad de Derecho y CC.PP.
contribuyendo a una aproximacin de prognosis de pena, evitando de esta
manera arbitrariedades y excesos.
Mediante la presente investigacin se analizar los principios que rigen la
determinacin judicial de la pena en la normativa nacional, de tal manera que
nos permita realizar un anlisis comparativo con las posturas doctrinarias
nacionales y as poder precisar los fundamentos o cimientos en

los se

construye esta labor judicial.

Asimismo, ser necesario llevar cabo esta investigacin para construir una
teora acerca de la determinacin judicial de la pena en la tentativa de
delitos, debido que el artculo 16 del Cdigo Penal Peruano no se encuentra
regulado expresamente el quantum de la reduccin de la pena, dejando al
libre arbitrio del juez, para esto ser necesario realizar un anlisis de los tipos
de tentativas y una recopilacin de la doctrina y legislacin comparada para
finalmente, para determinar los criterios a tomar en la determinacin judicial
de la pena en la tentativa de delitos y as construir una propuesta legislativa
basndonos en la teora de los tercios, cubriendo de esta manera el vaco
legislativo existente en nuestra normativa, teniendo en cuenta que uno de los
principios del derecho penal es la legalidad.
3. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA:
Cules son los criterios que se deben aplicar en la determinacin judicial
de la pena en la tentativa de delitos?
4. HIPTESIS:
En la determinacin judicial de la pena en la tentativa de delitos, los criterios
que se deben aplicar se enmarcan dentro de los tipos de tentativa que
desarrolla la doctrina peruana, aunado a los principios que rigen la
determinacin judicial de la pena tales como el principio de legalidad,
proporcionalidad, humanidad, culpabilidad y preventivo, para as obtener

UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO

Facultad de Derecho y CC.PP.
una pena equitativa en proporcin a la lesin producida en el bien jurdico
protegido; determinando as una pena por debajo del mnimo legal
establecido para un delito consumado, todo ello inspirado en la teora de
tercios.
5. VARIABLES:
5.1 Variable independiente: Los criterios

normativos y doctrinarios

del

sistema penal nacional y comparado.

5.2 Variable dependiente: La determinacin judicial de la pena en la
tentativa de delitos y la teora de tercios.
6. OBJETIVOS:
6.1 Objetivo General:
Analizar cules son los criterios que se deben aplicar en la
determinacin judicial de la pena en la tentativa de delitos y as
determinar una pena por debajo del mnimo legal.
6.2 Objetivos Especficos:
Analizar y estudiar los tipos de tentativa.
Determinar los principios que rigen la determinacin judicial de la
pena en el sistema penal peruano.
Analizar la determinacin judicial de la pena desde la perspectiva de
la tentativa de delitos
Identificar los criterios de la determinacin judicial de la pena en el
derecho comparado.
Analizar y estudiar normativa y doctrinariamente la teora de los
tercios
7. .DISEO DE INVESTIGACIN:
7.1 Material de Estudio:

UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO

Facultad de Derecho y CC.PP.
8.1.1 Jurisprudencia: para conocer el argumento y la posicin de los
rganos jurisdiccionales respecto a la Determinacin judicial de la pena
en la tentativa de delitos.
8.1.2 Normas Penales: para analizar la normatividad penal y ubicar los
fundamentos jurdicos que sustenten la tentativa y la individualizacin
judicial de la pena en la tentativa de delitos.
8.1.3 Doctrina: para conocer las posiciones doctrinarias de los juristas
en torno a la tentativa, la determinacin judicial de pena, la teora de los
tercios y sus principios.
7.2 Mtodos y Tcnicas de Investigacin:
7.2.1 Mtodos:
Mtodo inductivo - deductivo.
Sera utilizado para obtener las conclusiones del trabajo de
investigacin, que vienen a ser las generalizaciones de los
datos obtenidos.
Mtodo Comparativo.
Este mtodo permiti comparar los criterios que se aplican
tanto en la determinacin judicial de pena en delitos
consumados como en la tentativa de delitos; y como se regula
en el Derecho Comparado, logrando as descubrir la posible
solucin de este problema.
Mtodo de Anlisis y Sntesis.
Ser aplicado en la ejecucin de la presente investigacin de
manera global; ya que nos permitir analizar la bibliografa
necesaria y posteriormente sintetizar el tema materia del
presente proyecto.
Mtodo hermenutico o interpretativo.
Ser usado en la interpretacin de textos legales con la
finalidad de esclarecer el significado de las normas jurdicas.
7.2.2 Tcnicas e instrumentos de recoleccin de datos.-

UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO

Facultad de Derecho y CC.PP.
Tcnica de acopio documental.
Se aplicar en la obtencin de la informacin doctrinaria y
legislativa.
Tcnica de fichaje.
Mediante el uso de fichas se logr la recoleccin sistemtica
de informacin; facilitando la acumulacin de material disperso
en enciclopedias, libros y revistas especializadas, permitiendo
crear un banco de datos, que facilit el proceso de
abstraccin, generalizacin y sntesis en torno al tema de
nuestro trabajo.
Tcnica de anlisis de contenido.
Esta tcnica, se utilizar para estudiar y analizar la informacin
de manera objetiva, sistemtica y cuantitativa. Se usa para
hacer inferencias vlidas y confiables de datos con respecto a
su contexto.
Tcnica de la interpretacin normativa.
Se aplicara en el anlisis e interpretacin de la normas
jurdicas, principios y garantas constitucionales, relativos al
tema materia de investigacin.

8. PROPOSICION DE DISPERSION TEMATICA DE LA TESIS:

TABLA DE CONTENIDO
CARTULA

UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO

Facultad de Derecho y CC.PP.
DEDICATORIA
AGRADECIMIENTO
PRESENTACIN
INFORME DEL ASESOR
TABLA DE CONTENIDO
RESUMEN
ABSTRACT
INTRODUCCIN
CAPTULO
I.
II.
III.
IV.
V.

I:

La teora de la pena
Concepto de Delito
Niveles de Imputacin Penal
1. Imputacin del Hecho
2. Imputacin personal
Evolucin de la teora del delito
Elementos
1. Injusto: Tpico y Antijurdico
2. Culpabilidad

CAPTULO II:
I.
II.

III.

TEORA DEL DELITO

TIPO DE IMPERFECTA REALIZACIN (TENTATIVA)

Naturaleza Jurdica
Iter Criminis
1. Ideacin
2. Preparacin
3. Ejecucin
4. consumacin
Tentativa
1. Fundamento de su punicin (Teoras)
a) Teora objetiva
b) Teora subjetiva
c) Teora de la impresin
d) Teora funcionalista

UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO

Facultad de Derecho y CC.PP.
IV.
V.
VI.

VII.

CAPTULO
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
a.
b.
c.
d.
e.

Delimitacin entre actos preparatorios y actos ejecutivos

Elementos
1. Injusto: Tpico y Antijurdico
2. Culpabilidad (Grado de Culpabilidad)
Tipo de Tentativa
1. Tipo Subjetivo
2. Tipo Objetivo
3. Falta de consumacin del tipo
Formas de Tentativa
1. Tentativa Inacabada
2. Tentativa Acabada

III: DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA

Problemtica
Principios Rectores
Concepto y Caractersticas
Etapas de la Determinacin de la pena
Identificacin de la pena bsica
La individualizacin de la pena concreta
Circunstancias modificantes de la responsabilidad penal
Hiptesis Especficas en la Determinacin de la pena
El tipo imperfecto realizado
El concurso ideal
El delito continuado
El concurso real
Participacin

CAPITULO IV:

DETERMINACIN JUDICIAL DE LA PENA EN LA

TENTATIVA DE DELITOS
I. La determinacin judicial de la pena y la tentativa
II. Anlisis del artculo 16 y el artculo 46 del Cdigo Penal Peruano
III. El desarrollo legislativo en el derecho comparado y en nuestra
experiencia nacional
1. Legislacin Colombiana
2. Legislacin Espaola.
3. Legislacin Chilena
IV. Problemtica a plantear
CAPTULO V: CAPTULO ESPECIAL
I. Anlisis del caso prctico.

UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO

Facultad de Derecho y CC.PP.
CAPTULO VI: DISEO DE CONTRASTACIN
1. Mtodos
2. Tcnicas
CAPITULO VII: RESULTADOS
CAPTULO VIII: DISCUSIN DE RESULTADOS
CAPTULO IX: CONCLUSIONES
CAPTULO X: RECOMENDACIONES
CAPITULO XI: PROPUESTA LEGISLATIVA

9. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS:

PEA CABRERA, Ral. Tratado de Derecho Penal. 3era ed. Editorial

Grijley. Lima-Per. Mayo 1999, pp.732.

PRADO SALDARRIAGA, Vctor Roberto. Determinacin Judicial de la Pena
y Acuerdos Plenarios. 1era ed. Editorial Idemsa. Lima-Per. Agosto de

2010, pp. 411.

VILLAVICENCIO T., Felipe. Derecho Penal Parte General. 1era ed. 3era

reimpresin. Editorial Grijley. Lima-Per. Octubre de 2010, pp. 807.

http://es.calameo.com/read/001113714ec3326338d8d
http://eltrova.blogspot.com/2010/05/la-pena.html
file:///C:/Users/ANGELIKA/Downloads/2013%209%20Iuspoenale

%20Reglas%20de%20determinaci%C3%B3n%20penas%20(4).pdf
file:///C:/Users/ANGELIKA/Downloads/CF140065F1%20(2).PDF
http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/imagenes/Anuario_Alerta_Inf

ormativa_2013.pdf
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/2/854/7.pdf
http://cdigital.dgb.uanl.mx/te/1020148161.pdf
http://www.revistajuridicaonline.com/index.php?
option=com_content&task=view&id=278&Itemid=34

UNIVERSIDAD NACIONAL DE TRUJILLO

Facultad de Derecho y CC.PP.

http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/files/articulos/a_20131108_03.pdf
http://revistadeiureciadfacderunslgunica.blogspot.com/2011/02/revista-de-

iure-n-09.html
http://www.oreguardia.com.pe/media/uploads/boletines/BOLET%C3%8DNACAD%C3%89MICO-41.pdf