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I Introduo.
Com os avanos verificados nas duas ltimas dcadas a teoria Marxista do direito so
basicamente subprodutos de trabalho terico sobre o estado que constituiu o centro de
reflexo, os modos de dominao e de controle social nas sociedades contempornea. A
sociologia do direito e a antropologia do direito, em graus diferentes e por razoes distintas,
porm refletindo uma adeso implcita aos horizontes problemticos definido pela filosofia do
direito e dogmtica jurdica. Na anlise da estrutura e da funo do direito na sociedade,
houve um esquecimento sistemtico do estado causando um desvirtuamento fundamental.
Concretamente o desvirtuamento consiste em suprir a questo da produo jurdica no
estatal, como tambm negligenciar o estudo das reas em que o jurdico assume maior
especificidade em relao ao poltico, como por exemplo, a rea do discurso jurdico. Ainda
hoje, a teoria sociolgica do direito, tanto dentro como forma do marxismo, como tambm o
estudo do discurso e da argumentao jurdicas continua a ser um dos temas em que mais
absoluto o divrcio entre a sociologia e a antropologia do direito, por outro lado, e a filosofia
do direito, por outro.
A sociologia positiva do direito considera-o pouco controlvel pelos mtodos da razo tcnica
que constitui a base da sua cientificidade, enquanto a sociologia marxista tende a ver nele
um objeto terico de extrao idealista no compreensvel nos seus prprios termos e
apenas explicvel luz da crtica da ideologia.
A sociologia da retrica jurdica dever partir da concepo tpico-retrica e do seu duplo
significado cientfico e socio-poltico para tentar responder a trs questes principais. Em
primeiro lugar, a questo da extenso do espao retrico ou di campo de argumentao, o
que pressupe a converso da caracterizao filosfica do discurso jurdico numa varivel
sociolgica. Em segundo lugar, a questo da constituio interna do espao retrico, o que
pressupe por um lado, estabelecer distines at agora mais ou menos supridas e por outro
lado, contestar algumas das distines em que tem assentado a evidencia ingnua da
autonomia do espao retrico frente a outros espaos vazios. Em terceiro lugar, a questo da
sociologia do conhecimento, isto , a questo das condies sociais do regresso da retrica
em geral e da retrica jurdica em especial.
Na forma de mediao, ainda que uma das partes possa ser mais vencedora do que outra, o
resultado nunca de soma zero, ao contrrio da forma de adjudicao onde tem um
vencedor e um vencido. Podemos dizer que a mediao de algum modo, o termo mdio
entre a adjudicao e a negociao. Os topoi e as referncias legalidade do asfalto, so os
que fundamentam a retrica do discurso jurdico de Pasrgada.
O que caracteriza o discurso retrico em oposio ao lgico-sistemtico, a possibilidade do
acidente total, do regresso ao zero. Um discurso jurdico dominado pelo uso de topoi
necessariamente aberto e permevel s influncias de discursos afins.
A retrica do objeto.
A partir da retrica da deciso, ter uma melhor compreenso da retrica do objeto. O objeto
do conflito no fixado de uma s vez no incio do processo, a apresentao pelas partes
apenas um ponto de partida.
A interveno do presidente pode ser orientada por duas ordens de fatores que so:
extrnsecos e intrnsecos
O direito de Pasrgada no elimina totalmente a separao, tpica do direito oficial, entre
objeto real e objeto processado. Qualquer discurso um tecido composto de linhas visveis e
invisveis. O discurso jurdico de Pasrgada, detm uma importante dimenso implcita. De
tudo se conclui que, visto de uma perspectiva retrica, o objeto do processo o processo do
objeto.
A retrica das formas e do processo.
A estrutura operacional dos sistemas jurdicos estatais contemporneos assenta em
distribuies, mais ou menos rgida, entre forma e contedo, processo e substancia. Os
formalismos processuais so usados como argumentos. Longe de constiturem o limite
externo do discurso jurdico. So recursos da economia retrica do discurso.
Entre essas questes podem referir-se as que dizem respeito do princpio do caso julgado e
aos prazos de prescrio. Ao contrrio do que sucede nos sistemas jurdicos estatais das
sociedades complexas.
A retrica da linguagem e do silncio.
O discurso retrico um discurso verbal, um discurso da fala. O espao retrico pode ser
medido tanto segundo mbito da temtica coberta como segundo o mbito do auditrio
relevante, apesar das duas medidas s parcialmente serem distintas. A circulao retrica
entre participantes no profissionalizados pressupe uma linguagem comum, vulgar, no
profissional. No significa que no se pode usar uma linguagem tcnica que, semelhante s
formas e processo, foi copiada seletiva e inovadoramente da linguagem tcnica do direito
estatal. A linguagem tcnica jurdico-estatal hoje uma linguagem ultra-especializada cujas
as relaes com a linguagem comum so tensas e complexas, Para alguns a linguagem
jurdica representa um uso especfico da linguagem comum e a sua especificidade
considerada irredutvel.
A questo da linguagem suscita a questo do silencio, ainda com esta ltima e
conseqentemente, as relaes estruturais entre a linguagem e o silncio tenham sido pouco
discutidos pela lingstica. Alis, a primeira vista, o silencio um no tema, ou um tema
trivial, pois sendo o silncio apenas um vazio catico entre as palavras faladas, no pode por
isso ser analisados em si mesmo, mas em termos da palavra que, pela ausncia, o criam. H
um silencio escrito e um silncio falado, porm na linguagem jurdica, este ltimo o que
interessa. A palavra e o silencio dizem coisas como fazem coisas.
H uma certa tendncia na literatura jus-antropolgica para medir o poder do juiz, ou terceira
parte no processamento da resoluo do conflito pela sua capacidade para intervir e, para
dirigir o discurso atravs de perguntas, comentrios, ordens, exclamaes, etc, porm, esta
medida adequada em muitos casos, no deve esquecer-se que esse poder pode ser exercido
pela ausncia de intervenes verbais, isto , pelo uso autnomo e controlado do silencio.
A retrica das coisas.
O espao retrico do direito de Pasrgada, para alm da linguagem e do silncio, ainda
composto de outros materiais a que dou a designao geral de artefatos.
Entre os artefatos salientam-se o espao fsico da sede da associao, o mobilirio, os
ficheiros, os cartazes, as mquinas de escrever, os carimbos, os formulrios, os dossiers de
legislao, os estatutos, etc.. A autoridade, de que a normatividade atuante uma das
expresses, resulta sempre da distanciao, e a legitimidade que lhe assiste no consiste na
liquidao da distancia, mas to s na aceitao por parte da coletividade relevante, dos
critrios por que se mede.
Os artefatos so como que a pontuao do discurso e nessa qualidade assistem (no duplo
sentido do termo) ao discurso.
O espao retrico do direito de Pasrgada e do direito estatal.
Se comparamos o direito de Pasrgada com o direito oficial dos estados contemporneos e
sobretudo dos estados capitalistas concluir-se que o espao retrico do direito de Pasrgada
muito mais amplo do que o do direito estatal.
O problema do conceito de direito sempre ocupou as vrias disciplinas que tm por objeto o
direito, da filosofia e da teoria do direito cincia jurdica em sentido estrito e sociologia e
antropologia do direito. A sociologia do direito ocupou-se do direito das sociedades
"ocidentais", "metropolitanas", "industriais" ou "complexas", enquanto a antropologia do
direito se ocupou do direito das sociedades "tradicionais", "primitivas", "selvagens". Esta
diviso foi subvertida no ps-guerra, a sociologia ocupou-se das sociedades
"subdesenvolvidas" e a antropologia das sociedades metropolitanas; originando-se assim um
sincretismo terico e metodolgico.
Neste contexto cientfico o conhecimento antropolgico passou a dominar a problemtica do
conceito cientfico-social do direito. A sociologia do direito adotou acriticamente os conceitos
propostos pela cincia jurdica. O que no aconteceu com a antropologia do direito, j que se
ocupava do direito de sociedades sem cincia jurdica.
Na longa discusso sobre o conceito de direito na antropologia, uma das questes mais
discutidas se refere ao estatuto epistemolgico do conceito de direito na antropologia e
conhecida por " debate GLUCKMAN-BOHANNAN" por ter sido protagonizada por estes dois
antroplogos. Para M. GLUCKMAN os conceitos da cultura ocidental no so utilizados em
antropologia antes de serem submetidos a uma reduo analtica que os liberta das
principais conotaes etnocntricas (ideolgicas). J para BOHANNAN, esse esforo analtico
no pode chegar ao ponto de eliminar todos os resduos de etnocentrismo e de imperialismo
cultural.
As vrias posies sobre este debate se dividem em trs grandes grupos: as que se
aproximam de GLUCKMAN; as que se aproximam de BOHANNAN; e as que procuram uma
sntese ou posio intermdia.
No primeiro grupo est L.A.FALLERS, que reconhece a irradicabilidade de algum
etnocentrismo na investigao social; uma vez que difcil desenvolver pela nossa
imaginao um conjunto plenamente elaborado de conceitos culturalmente neutros para
analisar comparativamente as sociedades.
P.H. GULLIVER, um dos autores cuja posio se aproxima de BOHANNAN, sendo o direito um
conceito ocidental, devia ser definido segundo critrios ocidentais com a conseqncia de o
direito, assim definido, no existir em muitas sociedades no ocidentais.
Entre os autores que procuram uma sntese das posies antagnicas est LAURA NADER,
que considera a controvrsia terminada desde que se aceita a substituio da escala
analtica tradicional, de dois graus o sistema folk e o sistema analtico -, por uma mais
sofisticada, de trs graus sistema folk, sistema analtico folk, sistema analtico comparado.
Devido aos efeitos paralisantes do debate GLUCKMAN-BOHANNAN, alguns autores, entre os
quais LAURA NADER, P.H.GULLIVER, R. ABEL e W. FELSTINER, se eximiram s dificuldades de
elaborao do conceito de direito, substituindo este por um fenmeno universal do
comportamento coletivo em que o direito se objetiva: a disputa, o litgio. A dificuldade
principal desta via est no fato de que os autores que a seguem no se interessam por todos
os tipos de disputa mas somente naquelas que tm fundamentao normativa, sendo assim,
o conceito de direito renasce sob forma da determinao dessa fundamentao.
Muitos outros autores, entre os quais L. FALLER optam pela estipulao de um conceito de
direito que se adeque s necessidades analticas e tericas da investigao emprica; que
tem como dificuldade maior o fato de ter que se construir sobre uma linha de tenso, que por
um lado traz a necessidade de elaborar um conceito muito amplo que d conta dos mais
diversos fenmenos jurdicos e por outro, a necessidade de evitar conceitos de direito to
amplos.
Esta tenso se origina nas obras dos dois fundadores da antropologia jurdica, MALINOWSKI e
RADCLIFFE-BROWN. Para MALINOWSKI em todos os povos, qualquer que seja o grau de seu
"primitivismo" existe direito e conseqentemente prope uma estratgia conceitual em que o
objetivo da generalidade se sobrepe ao da especificidade. RADCLIFFE-BROWN, ao contrrio,
segue uma estratgia conceitual em que o objetivo da especificidade tem precedncia sobre
o da generalidade.
Os vrios autores que tm avanado conceitos de direito que sirvam as suas investigaes
empricas tm-no feito nos marcos estabelecidos por MALINOWSKI e RADCLIFFE-BROWN,
ainda que recorram por vezes ao contributo da filosofia do direito. Os conceitos so
estabelecidos de modo estipulatrio, pois como diz M. GLUCKMAN, "por cada definio que se
avana depara-se com um antagonista com uma definio diferente".O conceito que a seguir
se apresenta um conceito operativo, adequado s exigncias tericas definidas para a
investigao emprica em Pasrgada. Com este propsito concebe-se como direito, o
conjunto de processos regularizados e de princpios normativos, considerados justificveis
num dado grupo, que contribuem para a criao e preveno de litgios e para a resoluo
destes atravs de um discurso argumentativo, de amplitude varivel, apoiado ou no pela
fora organizada.
O outro sub-problema, que propriamente o do pluralismo jurdico, se pode formular do
seguinte modo: mesmo admitindo que em termos sociolgicos ou antropolgicos o direito de
Pasrgada existe como tal e como tal pode ser objeto de anlise, como resolver a questo de
reconhecer no mesmo espao geo-poltico a existncia de mais de um direito, o que choca
frontalmente com os pressupostos constitucionais do estado moderno, que atribuem a este a
este o monoplio da produo do direito?
Este problema tem vrias frentes. No sc. XIX e primeiras dcadas do sc. XX, o problema do
pluralismo jurdico teve amplo tratamento na filosofia e na teoria do direito. Foi depois
suprimido pela ao de um conjunto de fatores: as transformaes na articulao dos modos
de produo no interior das formaes capitalistas centrais; a consolidao da dominao
poltica do estado burgus; o avano das concepes jus-filosficas positivistas.
A antropologia do direito retomou depois o problema do pluralismo jurdico em termos muito
diferentes e hoje um dos problemas que mais preocupam esta disciplina. O contexto
sociolgico em que se deu o interesse por este problema foi o colonialismo, isto , a
coexistncia num mesmo espao, arbitrariamente unificado como colnia, do direito do
estado colonizador e dos direitos tradicionais.
O conhecimento sociolgico do pluralismo jurdico tornou-se indispensvel para assegurar a
pacificao das colnias atravs de uma gesto racional (econmica) dos recursos coloniais.
A investigao destas questes coube em boa parte antropologia e sociologia do direito.
A literatura identifica ainda trs outros contextos de pluralismo jurdico. O primeiro o caso
dos pases com tradies culturais dominante ou exclusivamente no europias, que adotam
o direito europeu como instrumento de modernizao e de consolidao do poder do estado.
O segundo contexto de pluralismo jurdico teve lugar quando, em virtude de uma revoluo
social, o direito tradicional entrou em conflito com a nova legalidade, o direito revolucionrio,
tendo sido, por isso, proscrito, sem no entanto, ter deixado de continuar a vigorar, em termos
sociolgicos, durante largo tempo. Por ltimo, as situaes de pluralismo jurdico nos casos
em que populaes autctones, quando no totalmente exterminadas, foram submetidas ao
direito do conquistador com a permisso de em certos domnios continuarem a seguir o seu
direito tradicional.
Todos estes casos de pluralismo jurdico, com vigncia reconhecida ou no pelo direito
dominante, constituem situaes socialmente consolidadas e de longa durao, onde se
refletem conflitos sociais se acumulam e condensam clivagens scio-econmicas, poltica e
participao dos leigos na administrao da justia. Por ltimo, o poder o aparelho coercitivo
no diminudo pelo fato de na esmagadora maioria dos casos no ser acionado, dado o
cumprimento voluntrio das determinaes jurdicas por parte dos seus destinatrios.